| 42/16.4GDCTX.L1-A.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
IDENTIDADE DE FACTOS
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
REJEIÇÃO
I - O disposto nos art. 437.º, n.os 1, 2 e 3 e 438.º, n.os 1 e 2, do CPP, bem como a jurisprudência pacífica deste STJ formada em seu redor, faz depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência de vários pressupostos, alguns formais, um, substancial.
II - Entre os formais, contam-se os seguintes:
─ Os acórdãos em conflito serem de tribunais superiores, ambos do STJ, ambos de tribunal da Relação, ou um – o acórdão recorrido – de Relação, mas de que não seja admissível recurso ordinário, e o outro – o acórdão-fundamento – do STJ – art. 437.º, n.os 1 e 2, do CPP.
─ O trânsito em julgado dos dois acórdãos – art. 437.º, n.º 4 e 438.º, n.º 1, do CPP.
─ A interposição do recurso em 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido) – art. 438.º, n.º 1, do CPP:
─ A identificação do aresto com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (acórdão-fundamento) – art. 438.º, n.º 2, do CPP.
─ A indicação, caso se encontre publicado, do lugar de publicação do acórdão-fundamento – art. 438.º, n.º 2, do CPP.
─ A indicação de apenas um acórdão-fundamento – art. 437.º n.os 1, 2 e 3 e 438.º, n.º 2, do CPP.
─ A legitimidade do recorrente, restrita ao Ministério Público, ao arguido, ao assistente e às partes civis – art. 437.º, n.º 5, do CPP.
─ A justificação/fundamentação da oposição – art. 438.º, n.º 2, última parte, do CPP.
III - O pressuposto substancial é a oposição de julgados entre os acórdãos em presença – art. 437.º, n.º 1 e 3, do CPP –, a qual na lição deste STJ se verifica, e só se verifica, quando:
─ Os dois acórdãos em conflito incidam sobre a mesma questão de direito, tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação e adoptem soluções opostas, pelo menos, divergentes.
─ A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos e tomada a título principal, não bastando que a oposição se deduza de posições implícitas ou de contraposição de fundamentos ou de afirmações.
─ As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam substancialmente idênticos, por só assim ser possível aferir se para a mesma questão jurídica foram adoptadas soluções opostas;
─ A vexata quaestio não tenha sido objecto de anterior fixação de jurisprudência
IV - In casu, tanto o acórdão recorrido como o acórdão-fundamento fizeram aplicação do mesmo bloco normativo dos art. 21.º, n.º 1 e 24.º, al. h), do DL n.º 15/93 – que tipificam objectiva e subjectivamente, o primeiro, o crime de tráfico de estupefacientes simples e, ambos, o crime de tráfico de estupefacientes agravado em razão da ocorrência dos factos, entre outros lugares, em estabelecimento prisional ou nas suas imediações – e tabelas anexas.
V - O primeiro concluiu pela figuração do tipo de ilícito agravado, sob a forma consumada, praticado pelos dois arguidos envolvidos – um, recluído, outro, em liberdade – em co-autoria.
VI - O segundo pela figuração do mesmo tipo de ilícito, mas sob a forma tentada, em concurso aparente com crime do tipo simples, consumado, praticados em co-autoria pelos sete arguidos envolvidos, três recluídos, quatro em liberdade.
VII - Apesar de divergentes as soluções jurídicas, não se pode concluir pela existência da oposição de julgados por não se verificar a relação de identidade substancial dos factos subjacentes a cada um dos arestos.
VIII - Motivo por que o recurso tem de ser rejeitado, nos termos dos art. 437.º, n.º 1, 440.º, n.º 3 e 441.º, n.º 1, do CPP.
Autos de Recurso Extraordinário de Fixação de Jurisprudência
Processo n.º 42/16.4GDCTX.L1-A.S1
5.ª Secção
acórdão
Acordam em conferência os juízes na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:
I. relatório.
1. AA, arguido – doravante, Recorrente – veio em 27.11.2020 interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14.10.2020 – complementado e integrado por Acórdão de 4.11.2020, que indeferiu arguição de nulidade de omissão de pronúncia – proferido no PCC n.º 42/16.4GDCTX.L1 do Juiz 4 do Juízo Central Criminal de Loures – doravante, Acórdão Recorrido – que, confirmando acórdão do Tribunal Colectivo, o condenou como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art.os 21º n.º 1 e 24º al.ª h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1 e Tabelas I-A e I-C anexas, na pena de 6 anos de prisão.
Diz que o Acórdão Recorrido se opõe nos termos previstos no art.º 437º n.os 1 a 3 do Código de Processo Penal (CPP) ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.11.2014, proferido no Proc. n.º 249/11.0PECBR.C1.S1 – doravante, Acórdão-Fundamento –, acessível em www.stj.pt.
Identifica a oposição no ponto em que os arestos cuidaram da qualificação jurídica dos factos, dizendo que, não obstante debruçados sobre quadros factuais essencialmente idênticos, divergiram substancialmente na aplicação do direito, vendo, o primeiro, a figuração de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, sob a forma consumada, praticado em co-autoria material pelo Recorrente e pela co-arguida BB, p. e p. pelos art.os 21º n.º 1 e 24º al.ª h) referidos, e, o segundo, um crime de tráfico de estupefacientes agravado, sob a forma tentada, p. e p. pelos art.os 21º n.º 1 e 24º al.ª h) do Decreto-Lei n.º 13/93, 22º e 23º do Código Penal (CP), em concurso aparente com um crime de tráfico de estupefacientes, simples, do art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, praticados em co-autoria material por sete arguidos.
E quer – presume-se, que não o chega a dizer expressamente – que se dirima o conflito, adoptando-se o entendimento do Acórdão-Fundamento pela figuração do crime agravado tentado em concurso aparente com o crime simples consumado, para os efeitos, e com as consequências, do art.º 445º do CPP [1].
2. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa respondeu doutamente ao recurso, formulando as seguintes conclusões:
─ «1 - O Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento interpretaram e aplicaram diversamente a factos idênticos os artigos 21° e 24° alínea h) do DL n.° 15/93, de 22/01, e arts. 22° e 23° do C. Penal, proferindo decisões opostas.
2 - A situação de facto é similar e a solução jurídica concreta foi diversa, respeitando à aplicação das mesmas normas jurídicas (condenação por crime de tráfico no acórdão recorrido - condenação por tentativa de crime de tráfico no acórdão fundamento).
3 - Termos em que se conclui pela verificação dos requisitos legais previstos no art. 437° do C. de Processo Penal, por estarmos perante dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentam em soluções concretas opostas, verificando-se, assim, a oposição de julgados invocada pelo Recorrente.
4 - A nosso ver, a decisão proferida pelo Acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação do Direito, ao considerar que o crime de tráfico de estupefacientes não pode ser juridicamente integrado na forma tentada.
5 - Com efeito, e como tão claramente se explicita no acórdão recorrido, o preenchimento do tipo legal do crime de tráfico de estupefacientes basta-se com a mera actuação do agente, desde que potencialmente criadora de perigo para o bem jurídico protegido pela norma incriminadora.
Isto porque o crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido em que o resultado típico se alcança logo, com aquilo que surge por regra como realização inicial do "íter criminis", tendo em conta o processo normal de actuação, envolvendo droga que não se destine exclusivamente a consumo; a razão de ser de tal natureza intrínseca do ilícito resulta da circunstância de o bem jurídico tutelado no crime de tráfico de estupefacientes ser a saúde pública, pelo que os actos abrangidos na previsão normativa configuram-no como um crime de perigo abstracto, o que significa que não é pressuposto da sua existência, nem a verificação de um dano, nem de um efectivo resultado,
Assim, o crime de tráfico de estupefacientes não pode ser juridicamente integrado na forma tentada, por virtude da própria natureza do ilícito (sendo que, se mostram executados - na sequência de um plano delineado pelo arguido em acordo prévio com a co-arguida com vista à execução integral do crime - todos os actos que, nos termos da divisão de tarefas estabelecida entre o co-arguido Recorrente e a co- arguida, a ele competia e conseguia praticar, dada a sua situação de detenção, e que aqueles actos que não poderia executar por tal razão, foram desempenhados pela co-arguida, que deteve o estupefaciente que destinava à venda dentro do EP, pelo que o facto de o estupefaciente ter sido apreendido à entrada do EP e, portanto, não ter chegado a estar na posse do arguido, em nada altera a circunstância de este ter praticado, em co-autoria com a co-arguida - que deteve tal produto, para o fim acima mencionado -, o crime de tráfico de estupefacientes); assim, verificando-se ter existido um acordo prévio para a execução integral do crime, cada um dos agentes é responsável pela totalidade da conduta criminosa, ainda que através da sua actividade apenas parcialmente tenham cometido actos de execução do crime (é o caso típico das situações de co-autoria, cfr. o art. 26° do C. Penal).».
3. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu proficiente parecer em que, após ter concluído pela verificação dos pressupostos formais da admissibilidade do recurso, se pronunciou, não obstante, pela rejeição do recurso por inverificação do pressuposto, substancial, da oposição de julgados, em razão de as «situações de facto apreciadas em ambos os acórdãos assumirem contornos diferentes».
4. Neste Tribunal, complementou-se a instrução do recurso, juntando-se certidão, com nota do trânsito, do Acórdão-Fundamento.
5. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
A. Da natureza e dos pressupostos de admissibilidade e seguimento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência.
6. O recurso extraordinário para fixação regulado nos art.os 437º a 448º, visa a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.
«Constitui uma espécie de recurso classificado como "recurso normativo"», que tem no seu objecto e finalidade as notas mais salientes, a saber, a «determinação do sentido de uma "norma", com força quase obrigatória e, de qualquer modo, geral e abstracta, a benefício directo dos valores da certeza e da segurança jurídica, unificando a interpretação e o sentido de uma norma ou dimensão normativa que os tribunais de recurso consideravam de modo divergente» [2].
E são essas notas que mais facilmente o distinguem do recurso hierárquico ou ordinário que, destinado à reapreciação em grau superior de jurisdição de uma causa, ou de elementos de uma causa, julgada por instância subalterna, tem por objecto e finalidade a «discussão de uma acusação penal dirigida contra uma pessoa para determinação da culpabilidade (os factos) e eventualmente da sanção que vai ser aplicada (o direito)» [3].
7. O recurso de fixação está estruturado em duas fases, a preliminar [4] – a em que este procedimento se encontra –, destinada à apreciação dos requisitos ou pressupostos respectivos enunciados nos art.os 437º e 438º, culminada na conferência prevista no art.º 441º que decide sobre admissibilidade e seguimento do recurso; a subsequente [5], que, admitido o recurso, cuida, tendencialmente [6], do julgamento do seu objecto em pleno das secções criminais, que dirimirá a divergência jurisprudencial mediante a adopção de uma determinada interpretação da norma – uma das em confronto ou, quiçá, uma terceira –, válida não só para o caso sob julgamento – por isso que o acórdão sob recurso é confirmado, revisto ou, se necessário, reenviado em conformidade com a proposição interpretativa, nos termos do art.º 445º n.º 3 –, como de adopção recomendada aos tribunais judiciais no julgamento futuro de casos similares, nos termos do art.º 445º n.os 1 e 2.
8. Os art.os 437º – «Fundamento do recurso» [7] – e 438º – «Interposição e efeito» [8] – enunciam, como referido, os pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário, uns formais, outro, substancial.
Entre os primeiros, contam-se:
─ Os acórdãos em conflito serem de tribunais superiores, ambos do Supremo Tribunal de Justiça, ambos de Tribunal da Relação, ou um – o acórdão recorrido – de Relação, mas de que não seja admissível recurso ordinário, e o outro – o acórdão-fundamento – do Supremo – art.º 437º n.os 1 e 2.
─ O trânsito em julgado dos dois acórdãos – art.os 437º n.º 4 e 438º n.º 1.
─ A interposição do recurso em 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido) – art.º 438º n.º 1
─ A identificação do aresto com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (acórdão-fundamento) – art.º 438º n.º 2.
─ A indicação, caso se encontre publicado, do lugar de publicação do acórdão-fundamento – art.º 438º n.º 2.
─ A indicação de apenas um acórdão-fundamento – art.os 437º n.os 1, 2 e 3 e 438º n.º 2.
─ A legitimidade do recorrente, restrita ao Ministério Público, ao arguido, ao assistente e às partes civis – art.º 437º n.º 5.
─ A justificação/fundamentação da oposição – art.º 438º n.º 2, última parte [9].
O pressuposto substancial, esse, é a oposição de julgados propriamente dita entre os acórdãos em presença – art.º 437º n.º 1 e 3 do CPP –, a qual na lição, pacífica, deste Supremo Tribunal de Justiça se verifica, e só se verifica, quando:
─ Os dois acórdãos em conflito incidam sobre a mesma questão de direito, tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação e adoptem soluções opostas ou, pelo menos, divergentes.
─ A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos e tomada a título principal, não bastando que a oposição se deduza de posições implícitas ou de contraposição de fundamentos ou de afirmações.
─ As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam substancialmente idênticos, por só assim ser possível aferir se para a mesma questão jurídica foram adoptadas soluções opostas.
─ A vexata quaestio não tenha sido objecto de anterior fixação de jurisprudência [10].
B. Apreciação.
9. Posto isto, cumpre, então, indagar a verificação dos requisitos de admissibilidade, e de seguimento, do recurso.
Assim:
a. Pressupostos formais.
10. Do ponto de vista da forma nada obsta à admissão do recurso:
─ O Recorrente, arguido criminalmente condenado no Acórdão Recorrido, tem legitimidade e interesse.
─ Transitado o Acórdão Recorrido, apenas, em 19.11.2020 em razão das vicissitudes de que os autos dão conta – acórdão de julgamento do recurso proferido em 14.10.2020; acórdão de indeferimento de nulidade proferido em 4.11.2020; notificação deste acórdão ao Ministério Público por termo electrónico em 5.11.2020 e ao Recorrente e demais arguidos, na pessoa dos respectivos defensores, por ofício electrónico de 4.11.2020, presumivelmente recebido a 9.11.2020 (art.º 113º n.os 11 e 12); irrecorribilidade do acórdão para o STJ por obstáculo do art.º 400º n.º 1 al.ª f); trânsito em julgado após o decurso do prazo de 10 dias para reclamação ou reforma por nulidade, erro material ou custas ou para recurso para o Tribunal Constitucional –, o recurso, interposto em 27.11.2020, é tempestivo por o ter sido dentro do prazo de 30 dias previsto no art.º 438º n.º 1;
─ O Recorrente identificou um – e só um – acórdão fundamento, transitado em julgado em 1.12.2014;
─ O Recorrente fundamentou a oposição de julgados.
E diga-se para fechar neste ponto que a circunstância de o requerente não ter formulado conclusões no requerimento de recurso em nada obsta à respectiva admissibilidade, por seguir este Tribunal o entendimento expresso, v. g., no Ac.STJ de 2.11.2006 - Proc. n.º 3642/06 [11] de que « a forma como o legislador tratou exaustivamente a questão dos requisitos do requerimento inicial» no art.º 438º «parece afastar, de uma vez por todas, a ideia de uma lacuna a preencher pelas regras gerais», por isso que não sendo «a disposição do art. 412.°, n.º 1, do CPP, específica dos recursos ordinários, […] subsidiariamente aplicável aos recursos extraordinários de fixação de jurisprudência (art. 448.°)», bastando-se «a motivação […] com a justificação do conflito e o pedido da sua solução».
11. Mas se nada impede a admissão do recurso do ponto de vista da forma, já o mesmo não acontece quanto ao requisito substancial, inexistindo – diga-se já – a oposição de julgados que viabiliza o recurso.
Com efeito:
b. Requisito substancial – a oposição de julgados.
12. A oposição de julgados supõe, então, que os arestos em conflito, operando sobre um quadro factual substancialmente idêntico, aplicando a mesma norma ou bloco normativo e decidindo sobre a mesma questão de direito, tenham chegado a soluções, explícitas, opostas ou, pelo menos, divergentes.
Veja-se se, como afirma Recorrente, se verifica esse pressupostos do recurso, começando por recensear nos arestos em confronto os passos de facto e de direito mais significativos.
(a). Acórdão Recorrido e Acórdão-Fundamento – os factos e o direito.
13. No que mais proximamente interessa ao presente recurso, o Acórdão Recorrido considerou, no mais decisivo, os seguintes factos provados [12]:
─ «[…].
6.Além da venda de produto estupefaciente (haxixe), na área da sua residência, a arguida BB, em comunhão de esforços e intenções e mediante um plano previamente estabelecido com o arguido AA, concertou a introdução de produto estupefaciente, no interior do Estabelecimento Prisional ..., para aí ser distribuído, por este, a outros reclusos, ficando acordado entre a primeira e o segundo o recebimento, por aquela, de contrapartida de natureza económica de montante não apurado.
7. Em execução desse plano, fazendo-se passar por namorada do recluso AA, no dia 19 de Março de 2016, cerca das 9 horas e 15 minutos, a arguida BB dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional ..., sito nesta localidade, para visitar aquele que ali se encontrava em cumprimento de pena de prisão.
8. Ao aceder ao recinto, em procedimento de rotina e controlo de visitantes, foi efectuada revista, por apalpação, à arguida BB, constatando-se que a mesma tinha um volume oculto no interior das cuecas.
9. Tendo-lhe sido ordenada a entrega do mesmo, constatou-se que o referido volume continha uma saqueta em forma cilíndrica de cor ..., contendo no seu interior um pó acastanhado e quatro barras, igualmente de cor ....
10. Os produtos destinavam-se a ser entregues ao recluso AA, durante a visita, introduzindo-os, desse modo, no interior do Estabelecimento Prisional ... para, depois, serem divididos em doses, sendo uma parte do produto (uma parte da heroína) para o consumo do arguido AA e o remanescente para ser distribuído a reclusos, a troco de compensação monetária de montante não apurado.
11.Submetido a exame pericial, o pó revelou ser heroína com o peso bruto de 32,350 gramas e o peso líquido de 32,230 gramas, com um grau de pureza de 2,0%, correspondentes a seis (6) doses, calculadas à luz da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março.
12. Submetidas a exame pericial, as barras revelaram ser cannabis em resina, com o peso líquido de 3,445 gramas e o peso bruto de 3,745 gramas, com um grau de pureza de 16,7%, correspondentes a doze (12) doses, calculadas à luz da Portaria no 94/96, de 26 de Março.
[…].
29. Os arguidos estavam cientes que com a sua conduta disseminavam estupefacientes por várias pessoas, motivados pelo propósito concretizado de, com a sua conduta, obterem vantagem económica, o que quiseram.
30. Agindo em comunhão de esforços e intenções, bem sabiam ainda os arguidos BB e AA que a introdução e venda de produtos estupefacientes nos estabelecimentos prisionais é gerador de grave perturbação da ordem e organização das cadeias, comprometendo gravemente a reinserção social dos reclusos e, ainda assim, não se abstiveram dessa conduta, o que quiseram, só não logrando o seu propósito, por a isso terem sido impedidos pela guarda prisional.
[…].
32. Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, sabendo que as suas condutas são proibidas e punidas por lei.
E, contrariando a pretensão ali deduzida – aliás, já então inspirada na lição do Acórdão-Fundamento que expressamente invocou – de que a sua conduta fosse enquadrada no tipo (simplesmente) tentado, que não no consumado, justificou o Acórdão Recorrido a imputação do crime de tráfico de estupefacientes agravado consumado dos art.os 21º n.º 1 e 24º al.ª h) do Decreto-Lei n.º 15/93 ao Recorrente e à arguida BB, em co-autoria, nos, entre os mais, seguintes termos:
─ «4. Recorrente AA:
a. Alega este recorrente que o arguido nunca recebeu ou deteve qualquer produto estupefaciente, que não chegou a ser introduzido no EP para por si ser vendido. Considera assim que o crime por si praticado o foi na forma tentada.
b. Vejamos então.
i. Em primeiro lugar caberá realçar que, ao inverso do que o recorrente afirma, o acórdão do STJ a que faz referência (Acórdão do STJ, processo 249/11.0PECBR.C1.S1, 5ª SECÇÃO, de 13-11-2014) não reproduz o entendimento jurisprudencialmente maioritário e pacífico, a propósito desta temática.
iii. Efectivamente, tanto quanto é do nosso conhecimento, tem sido "entendimento doutrinária e jurisprudencialmente pacífico que o crime de tráfico de estupefacientes é um crime exaurido […], configurando-se o mesmo como um crime em que ocorre "equiparação típica de tentativa e consumação" […], ou seja, por outras palavras, um crime "em que o resultado típico se alcança logo, com aquilo que surge por regra como realização inicial do "iter criminis", tendo em conta o processo normal de actuação, envolvendo droga que se não destine exclusivamente a consumo." […], como constata o acórdão de 2011-01-06, do TRE, processo n.º 13/09.7JELSB.E1.
iv. A razão de ser de tal natureza intrínseca do ilícito resulta da circunstância de o bem jurídico tutelado no crime de tráfico de estupefacientes ser a saúde pública, no sentido amplo do termo, pelo que os actos abrangidos na previsão normativa configuram-no como um crime de perigo abstracto, o que significa que não é pressuposto da sua existência, nem a verificação de um dano, nem de um efectivo resultado. O preenchimento do tipo basta-se com a mera actuação do agente, desde que potencialmente criadora de perigo para o bem jurídico protegido pela norma incriminadora.
Veja-se, em idêntico sentido:
- Acórdão n.º 262/200 1/T. Constitucional, Diário da República n.º 165/2001, Série II de 2001-07-18; […].
- Acórdão do TRL, proc. 0029099, de 02-11-2000 […].
- Acórdão do STJ de 16-04-2009, Proc. n.º 3375/08 -5.ª Secção: […].
5. Para além de tal natureza intrínseca, ainda que se entendesse em sentido inverso – isto é, que o crime previsto no art.º 21 admitiria a possibilidade de tentativa – a verdade é que nunca, no caso que ora nos ocupa, seria possível concluir senão pela efectiva consumação do crime, pelo arguido AA.
i. Na verdade, não restam dúvidas que a conduta imputada a este arguido se insere numa co-autoria actuativa, com a co-arguida BB, algo aliás que o próprio recorrente não discute.
Ora, na co-autoria, para que se possa falar em domínio do facto por todos os que tomam parte na acção, é necessário que haja uma decisão conjunta (componente subjectiva) e uma execução conjunta dessa decisão (componente objectiva).
ii. No caso que ora nos ocupa, a decisão conjunta foi tomada por ambos quando, desafiada pelo arguido AA, a arguida BB deu o seu assentimento a fazer entrar estupefaciente no EP onde o recorrente se encontra detido, para que aquele aí o possa vender, obtendo a arguida a promessa de uma compensação pela realização de tal acto.
Por seu turno, a execução conjunta consistiu na participação na execução do facto criminoso, que foi realizada pelos dois arguidos, tendo ambos contribuído para que se alcançasse o resultado típico, nos termos da divisão de tarefas que acordaram.
iii. Como se sabe, a execução conjunta não exige que cada um dos agentes cometa integralmente o facto punível, que execute todos os factos correspondentes ao preceito incriminador, que intervenha em todos os actos a praticar para a obtenção do fim pretendido.
Basta que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do todo e indispensável à produção do fim proposto, por ambos querido e de acordo com o plano que previamente estabeleceram entre si.
iv. É o que sucede neste caso, uma vez que foi o arguido AA quem indicou à arguida BB onde se encontrava o estupefaciente que aquela deveria introduzir no EP e foi esta quem o foi buscar e se apresentou na visita ao arguido, dentro do EP, com tal estupefaciente oculto no seu corpo.
v. O facto de o estupefaciente ter sido apreendido à entrada do EP e, portanto, não ter chegado a estar na posse do arguido AA, em nada altera a circunstância de ter este praticado, em co-autoria com a arguida BB (que deteve tal produto, para o fim acima mencionado), o crime que lhe é imputado, inexistindo aqui qualquer tentativa, não só por virtude da própria natureza do ilícito (como supra já se referiu), como pela singela constatação de que o arguido praticou todos os actos que lhe eram física e humanamente possíveis de praticar, dada a sua situação de detenção e que aqueles que não poderia executar por tal razão, foram desempenhados pela arguida BB (que mesmo na tese do acórdão que o arguido invoca terá praticado um crime na forma consumada e não tentada, já que deteve estupefaciente que destinava à venda dentro de EP); ou seja, o arguido executou todos os actos que, nos termos da divisão de tarefas entre ele e a arguida BB estabelecida, lhe competia praticar.
vi. Assim, verificando-se ter existido um acordo prévio para a execução integral do crime, cada um dos agentes é responsável pela totalidade da conduta criminosa, ainda que através da sua actividade apenas parcialmente tenham cometido actos de execução do crime (é o caso típico das situações de co-autoria, em que um dos arguidos fica de vigia, num crime de furto ou roubo, por exemplo). É o que estabelece o art.º 26º do C. Penal […].
6. Assim sendo, claramente se conclui não assistir razão ao recorrente, uma vez que a decisão proferida pelo tribunal "a quo" não incorre no erro de enquadramento jurídico que lhe imputa, já que o crime que praticou não pode ser juridicamente integrado na forma tentada, como pretendia.».
14. Já no Acórdão-Fundamento – em que, como referido, contracenaram sete arguidos, três deles recluídos em estabelecimento prisional –, a incriminação pelos crimes de tráfico de estupefacientes agravado sob a forma tentada em concurso aparente com o crime, simples, de tráfico consumado apoiou-se na seguinte factualidade provada:
─ «A - Proc. 818/10...
No dia 23 de Setembro de 2010, o arguido DD, a pedido dos arguidos AA e CC, arremessou para o interior do Estabelecimento Prisional ... um embrulho o qual continha 3 placas de uma substância acastanhada, acondicionadas em película plástica transparente com o peso bruto de respectivamente de 87, 9g, 98, 3g e 99, 5g (peso líquido de, respectivamente, 86,180 g, 96,612, e 97,855 g).
Tal embrulho foi encontrado junto à rede do campo de futsal, por um guarda prisional de nome HH.
[…].
Em exame toxicológico efectuado no L. P. C. da Polícia Judiciária e como o arguido DD bem sabia conclui-se ser cannabis (resina).
Todo o produto estupefaciente apreendido a 23.9.2010 destinava-se a ser introduzido no interior do Estabelecimento Prisional ..., para aí ser vendido pelos arguidos AA e CC.
B – Proc. Proc.1104/09... […].
Na sequência da denúncia recebida na Polícia Judiciária que dava conta que a BB se aprestava para se deslocar a visita ao Estabelecimento Prisional ..., do seu companheiro e ali recluso n°436- CC, para ali lhe fazer uma entrega de produto estupefaciente, foi montado um dispositivo de vigilância por parte da PJ.
Assim, no dia 17 de setembro de 2011 e após o registo de entrada da arguida, foi a mesma interpelada e conduzida às instalações da Polícia Judiciária ... onde, após a consequente revista pessoal, lhe foram apreendidos dois pedaços de uma substância vegetal prensada de cor ..., acondicionados em preservativos, e que a mesma dissimulara e retirou do interior da sua vagina e com o peso bruto de 96,170g.
Em exame toxicológico no LPC da PJ, e como os arguidos BB e CC bem sabiam tratar-se de cannabis (resina), com o peso líquido de 86,460g.
[…]
Ainda, na sequência de uma busca domiciliária realizada na residência onde a arguida morava, pelo menos desde 25-06-2011, pertença da mãe do arguido CC, sita no lugar do …, ..., foram encontrados e apreendidos mais dois pedaços idênticos e embalados da mesma forma aos apreendidos aquando da revista pessoal da BB, com o peso total de 109,360g, e líquido de 102,482g.
Tal produto era, como os arguidos BB e CC sabiam, cannabis (resina). Em ato seguido à detenção da arguida BB, foi efetuada uma revista pessoal ao arguido CC, tendo sido encontrado na sua posse a quantia de 140 euros, dissimulada dentro da meia do pé esquerdo.
A quantia monetária apreendida ao arguido CC era proveniente da venda de produto estupefaciente no interior do Estabelecimento Prisional.
Todo o produto estupefaciente destinava-se a ser introduzido no EP ... para, posteriormente, ser entregue ao arguido AA, para este aí o vender.
C – Inquérito n.º 249/11....
A arguida EE, de acordo com o previamente combinado com o recluso FF e GG, no dia 26 de Novembro de 2011, devia dirigir-se ao Estabelecimento Prisional ..., aproveitando o horário das visitas a reclusos e, a pretexto de o visitar, devia levar haxixe escondido no seu corpo, para posteriormente lho entregar e este posteriormente o entregar ao arguido AA.
Assim, no dia acima referido e quando a arguida se dirigia para a sala de visitas, pelas 10 30h, foi abordada por um elemento da PSP, II, o qual procedeu à sua identificação.
Posteriormente foi a mesma revistada, constatando-se que tinha escondido no interior da sua vagina um embrulho, contendo uma substância vegetal prensada de cor ... com o peso bruto de 167,708g (peso líquido de 166,630g), que os arguidos EE e FF bem sabiam ser cannabis (resina).
Os pedaços da referida substância encontravam-se acondicionados em película aderente transparente.
[…].
Todo o produto estupefaciente se destinava a ser introduzido no interior do Estabelecimento Prisional ... e aí ser vendido também pelo arguido FF.
A arguida GG é companheira do recluso AA, o qual se encontra a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional ....
Este combinou com a sua companheira, para que esta arranjasse um meio que permitisse a introdução de estupefacientes no Estabelecimento Prisional ..., para ele posteriormente vender aos reclusos.
Para tal, a arguida GG, em data anterior a 17 de Dezembro de 2011, contactou a arguida BB, companheira do recluso CC, entregando-lhe dois embrulhos, contendo haxixe com o peso de 96,170g e 109,360g, para que esta nos dias das visitas o introduzisse no Estabelecimento Prisional, recebendo como contrapartida cerca de 50,00 euros.
A arguida GG transportou algumas vezes a arguida EE até ..., numa carrinha da marca ... modelo ..., de cor ..., para esta visitar o seu companheiro e arguido FF, no dia a 26 de Novembro de 2011, no decurso da viagem entre o ... e a cidade ..., entregou-lhe 168,88 g de haxixe para esta introduzir no Estabelecimento Prisional ... no decorrer da visita ao seu companheiro FF, para este posteriormente o entregar ao arguido AA, tendo como contrapartida recebido da arguida GG cerca de 50 euros.
Nessa mesma ocasião, a GG deu à arguida EE 13 cartões SIM da operadora Vodafone, para que o arguido FF os fizesse chegar ao arguido AA.
Os produtos estupefacientes fornecidos às outras arguidas pela arguida GG destinavam-se a ser introduzidos no Estabelecimento Prisional ..., para aí serem posteriormente vendidos ou trocados por outros produtos também pelo arguido AA.
Os arguidos EE, FF, GG, CC, BB, AA e DD agiram em comunhão de esforços e conheciam as características da substância já referida e que a sua compra detenção, venda e introdução no Estabelecimento Prisional eram proibidos.
[…].».
E expendeu-se quanto à apontada incriminação, entre o mais, o seguinte:
─ «2.3. Comecemos por analisar o caso quanto à forma de realização do facto – consumação ou tentativa
Estamos perante a realização de um crime de tráfico de estupefacientes que, nos termos do art. 21.º, n.º 1, do Dec- Lei n.º 15/93, integra como conduta típica uma série muito diferenciada de ações — cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver produtos estupefacientes. […]. Isto é, atos que em outras situações poderiam integrar apenas a simples tentativa, são agora punidos autonomamente como crime, estabelecendo-se como que uma equiparação entre os atos de consumação e os atos de tentativa, o que permite que se classifique o crime, quanto aos tipos de tipicidade, como um crime de empreendimento. […] Sabendo que o tipo de crime de tráfico de estupefacientes referido integra condutas que podem constituir uma tentativa, mas outras já são verdadeira consumação daquele tráfico, teremos que analisar a situação concreta dos presentes autos e verificar qual a conduta concreta que foi aqui punida.
Mas antes disso devemos ainda classificar o crime em causa quanto à conduta; na dicotomia desta classificação, entre crime de mera atividade e crime de resultado, isto é, entre os casos em que a conduta é logo punida independentemente da verificação (ou não) de um resultado, e os casos em que só é punida a conduta que produza um resultado espácio-temporalmente distinto da ação, também aqui podemos concluir que, tendo em conta a abrangência de condutas típicas, haverá casos em que se pode entender que existe um resultado distinto da simples conduta – como no ato de cultivar a planta, em que da conduta, cultivar, surge um resultado, a planta, distinto quer no tempo, quer no espaço, daquela – e outros em que o tipo pune a conduta independentemente da verificação do resultado e, por isto, se tem entendido que se trata de um crime de mera atividade.
Quanto ao bem jurídico, e considerando que o crime protege primariamente o bem jurídico da saúde pública (e em segundo plano protege diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores), tem sido este classificado como um crime de perigo abstrato […].
Sendo um crime de perigo abstrato e um crime de mera atividade surgem todos os problemas relativos à admissibilidade (ou não) da tentativa neste tipo de crimes. Neste ponto entendemos que também nos crimes de mera atividade é possível a tentativa, desde logo quando "a consumação se não verifica logo através da própria atividade, mas exige ainda um certo lapso de tempo" […].
Quanto ao arguido AA, aqui recorrente, a conduta que foi considerada integradora do crime de tráfico de estupefacientes agravado foi a de venda deste produto em estabelecimento prisional.
Da matéria de facto provada resulta que:
– o embrulho atirado para dentro do EP a 23.09.2010 foi-o “a pedido” do arguido AA,
– […].
– o produto estupefaciente apreendido a BB, no dia 17.09.2011, destinava-se a ser introduzido no interior do EP para ser entregue ao arguido AA, para aí o vender,
– o produto estupefaciente apreendido a EE, a 26.11.2011, destinava-se a ser entregue a AA,
– foi o arguido AA que combinou com a sua companheira GG que “arranjasse um meio que permitisse a introdução de estupefacientes no Estabelecimento Prisional ..., para ele posteriormente vender aos reclusos”, e
– todos os arguidos “agiram em comunhão de esforços e conheciam as características da substância já referida e que a sua compra, detenção, venda e introdução no Estabelecimento Prisional eram proibidos”. (…)
Assim, da matéria de facto provada decorre que houve atos de execução deste crime através de atos realizados pelos outros arguidos que obtiveram e transportaram a droga até ao ponto mais perto que lhes foi possível do estabelecimento prisional; e o material estupefaciente apenas não entrou no estabelecimento prisional porque foi antes disso apreendido. Todos os arguidos combinaram realizar estes atos tendo em vista a venda no estabelecimento prisional. E o arguido recorrente orientou todos os passos a serem dados, tendo por isso sido considerado co-autor.
(…)
A atividade do arguido recorrente era a de venda dos estupefacientes no interior da cadeia, o que não veio a suceder, porém entendeu-se que dominou todos os factos anteriores, que permitiriam que a droga entrasse no EP. (…)
(…) Todavia, os arguidos reclusos, ainda que tivessem orientado os atos que era necessário realizar fora do EP para que a droga chegasse até eles, ainda que tenham orientado a realização de tais atos, nomeadamente convencendo as suas companheiras a obterem e transportarem a droga até ao EP, o certo é que nada mais fizeram. Isto é, não venderam qualquer produto estupefaciente no interior do EP, dado que este nem sequer chegou até eles, pelo que parece terem praticado apenas uma tentativa deste crime. Será isto o bastante para que possamos considerá-los como co-autores numa tentativa de venda de estupefacientes no interior do EP?
Assim, deverá questionar-se da admissibilidade da punição do co-autor na tentativa.
Neste âmbito, as soluções da doutrina são distintas, embora a doutrina portuguesa se pronuncie pela solução individual, relativamente à solução global na punição do co-autor no crime tentado.
A solução global, maioritariamente defendida na doutrina germânica, entende que “a partir do momento em que um co-autor pratica, de acordo com a decisão conjunta, o primeiro ato de execução, devem todos os outros co-autores ser punidos por tentativa, mesmo que ainda não tenham levado a cabo qualquer ato de execução” […]; por seu turno, para aqueles que defendem a solução individual “cada co-autor só deve ser punido por tentativa quando a sua atuação alcançou o estádio da execução” […].
(…)
A partir da solução individual, defendida entre nós por Figueiredo Dias e Conceição Valdágua, para que o co- autor seja punido pela tentativa terá que ter uma atuação que de algum modo se possa considerar como integrando os atos de execução previstos no art. 22.º, n.º 2, do CP. E a partir da síntese apresentada por Conceição Valdágua “a tentativa começa, em relação a cada co-autor, quando o respetivo agente, em conformidade com o plano de execução do facto acordado entre ele e os outros comparticipantes, pratica ou torna parte directa na prática de um acto de co-autor (...) ou quando esse agente também em conformidade com o aludido plano, pratica ou toma parte directa na prática de um acto de cumplicidade, ao qual, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, tendo em conta o dito plano, irá seguir‑se em estreita conexão temporal, um acto do co-autor, a praticar pelo mesmo agente ou em cuja prática ele tomará parte directa” […]. Ora, é exatamente o que ocorre nos presentes autos relativamente ao co-arguido AA dado que a sua colaboração foi decisiva para que os outros co-arguidos realizassem os atos necessários de aquisição, transporte e detenção da droga até praticamente dentro do EP, e de seguida em estreita conexão temporal com estes atos, não fosse a intervenção das autoridades, realizaria o acto de venda dentro do EP tal como estava delineado no plano anterior. Assim podendo concluirmos pela punibilidade do recorrente pela tentativa de tráfico de estupefacientes agravado, em co-autoria […].
Na verdade, sob o ponto de vista do crime de tráfico de estupefacientes na modalidade de venda daqueles no estabelecimento prisional, o arguido recorrente apenas participou numa tentativa de venda de estupefacientes dentro do estabelecimento prisional; e tentativa porque nunca foi realizado, no interior do EP, qualquer ato de venda daquela droga. (…).
(…)
Relativamente aos outros arguidos – BB, EE, GG e DD – os atos que realizaram integravam também a tentativa de venda dos estupefacientes no EP consequência do plano delineado por todos, mas também os atos de “detenção”, ou “transporte” da droga.
Pelo que, estes arguidos que detiveram a droga já consumaram um crime de tráfico de estupefacientes — assim se considerando que praticaram o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, n.º 1, do Dec.Lei n.º 15/93 as arguidas BB, EE e GG. Quanto ao arguido DD que arremessou um pacote contendo estupefacientes para dentro do EP ..., no dia 23.09.2010, também pratica um crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, do Dec. Lei n.º 15/93. Porém, também participaram (BB, EE, GG e DD) no decisão conjunta e execução conjunta de um crime de tráfico de estupefacientes agravado (venda de droga no interior do EP) que ficou pelo estádio da tentativa.
Assim, teremos que averiguar se existe ou não concurso entre o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, n.º 1, e a tentativa de tráfico de estupefacientes agravado, previsto no art. 21.º, n.º 1 e art. 24.º, al. h), do mesmo diploma.
A primeira indagação a fazer será a de saber se estaremos perante um concurso de normas, e consequentemente verificar se existe a prevalência de uma em relação a outra.
O que se apresenta neste caso é, por um lado, a consumação de um tipo fundamental (o crime revisto no art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93) e, por outro lado, a tentativa de um tipo qualificado (em função de uma maior ilicitude), de um tipo especial, relativamente ao tipo geral. E neste caso tem-se entendido que a relação de especialidade que intercede quando o crime prevalecente atingiu a fase da consumação “já não existe aquela relação de especialidade quando esteja em causa uma tentativa do tipo especial e a consumação do tipo geral. (...) Cremos, porém que em casos deste teor não deve afirmar-se nem a especialidade nem a subsidiariedade, que eles não são de “unidade”, mas de pluralidade de normas ou de leis concretamente aplicáveis. (...) Dizer isto implica, portanto, ver aqui casos de “concurso” de crimes, se bem que não forçosamente sob a forma de um concurso de crimes efetivo, puro ou próprio”.
Ou seja, não ocorrendo um concurso de normas, estamos perante um caso de concurso de crimes impróprio, impuro ou aparente, na terminologia atual de Figueiredo Dias […], ou um caso de concurso de crimes, na terminologia de Eduardo Correia. Mas a não justificar a punição por ambos os crimes, antes a justificar a punição pelo ilícito dominante, levando para a determinação da medida da pena o ilícito dominado, dado que a conduta globalmente analisada é portadora de uma pluralidade de sentidos de ilícitos autónomos, como acontece nos presentes autos: um ilícito subjacente ao tráfico de estupefacientes e outro ilícito derivado da tentativa agravada pelo facto de aquele tráfico ocorrer dentro do estabelecimento prisional, havendo uma conexão quase total entre ambos os ilícitos a determinar que se analise o comportamento a partir do sentido de desvalor jurídico-social dominante. Na verdade, o que aparece como dominante é o ilícito de (tentativa de) tráfico dentro do estabelecimento prisional, embora não se tenha chegado a consumar. Assim sendo, entendendo este último como ilícito dominante, deve a conduta dos arguidos ser qualificada pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado, na forma tentada.
Assim, quer os co-arguidos que estavam fora do EP e que obtiveram a droga e a detiveram e transportaram até às imediações do EP, quer os co-arguidos que estavam dentro do EP, praticaram um crime qualificado de tráfico de estupefacientes, na forma tentada.
Quanto aos co-arguidos BB, EE, GG e DD, e porque detiveram o produto estupefaciente, integram também com a sua conduta o crime consumado de tráfico de estupefacientes, previsto e punido nos termos do art. 21.º, do DL n.º 15/93.
Porém, sabendo que os co-arguidos BB, DD, EE e GG detiveram o estupefaciente que lhes foi apreendido porque concordaram praticar este facto ilícito-típico em acordo com os arguidos AA, CC e FF, devemos ainda considerar estes arguidos como co-autores do crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93. Na verdade, como vimos, da matéria de facto provada resulta que o produto apreendido nos arguidos BB, DD, EE e GG tinha sido pedido ou destinava-se a ser vendido no interior do EP. Pelo que também os arguidos AA, CC e FF participaram em todos os atos conducentes à obtenção do produto estupefaciente, transporte e detenção até ao EP. Assim, também os arguidos AA, CC e FF praticaram o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, do DL n.º 15/93.
Assim sendo, também aqui estaremos perante um problema de concurso de crimes, enquanto concurso impróprio ou impuro de crimes, entre uma tentativa de um crime de tráfico de estupefacientes agravado e um crime consumado de tráfico de estupefacientes. Também aqui, analisando globalmente o ilícito, surge como ilícito dominado o crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º, do DL n.º 15/93, e como ilícito dominante a tentativa do crime de tráfico de estupefacientes agravado, devendo, pois, a pena ser determinada tendo isto em consideração.
Conclui-se, pois, quanto ao arguido recorrente AA, e tendo em conta os factos dados como provados, que praticou, como co-autor, um crime de tráfico de estupefacientes agravado na forma tentada, previsto e punido nos termos do art. 21.º, n.º 1, e art. 24.º, al. h), do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, e arts. 22.º e 23.º, do CP, e em concurso de crimes impuro, o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93.».
15. Presente, assim, tudo quanto se acaba de transcrever, veja-se se, na verdade, se verifica a oposição de julgados prevista no art.º 437º que, de novo se recorda, supõe que os arestos em conflito, operando sobre um quadro factual substancialmente idêntico, aplicando a mesma norma ou bloco normativo e decidindo sobre a mesma questão de direito, tenham chegado a soluções, explícitas, opostas ou, pelo menos, divergentes.
(b). Fundamento do recurso.
16. Em primeira aproximação à discussão, não envolverá grande risco afirmar que Acórdão Recorrido e Acórdão-Fundamento fizeram aplicação do mesmo bloco normativo dos art.º 21º n.º 1 e 24º al.ª h) do Decreto-Lei n.º 15/93 – que tipificam objectiva e subjectivamente, o primeiro, o crime de tráfico de estupefacientes simples e, ambos, o crime de tráfico de estupefacientes agravado em razão da ocorrência dos factos, entre outros lugares, em estabelecimento prisional ou nas suas imediações [13] – e tabelas anexas, complementado com, entre outras, as normas dos art.os 26º do Código Penal (CP) – que trata da autoria criminosa, singular e plural [14] – e do art.º 22º do CP – que cuida da forma da realização do crime tentativa [15].
Arriscado, igualmente, não será dizer que trataram da mesma questão de direito, a da subsunção jurídica àqueles tipos criminais dos factos sobre que, respectivamente, se debruçaram.
E arriscado, ainda, não será afirmar que chegaram a soluções jurídicas divergentes, o Acórdão Recorrido vendo um (único) crime de tráfico de estupefacientes agravado, o Acórdão-Fundamento, dois, embora em concurso aparente, um, do tipo agravado mas sob a forma simplesmente tentada, um outro, do tipo simples, sob a forma consumada.
Melhor reflexão reclama, todavia, o requisito da identidade substancial dos quadros factuais subjacentes aos dois arestos, cuja verificação o Recorrente igualmente assevera, mas sobre o que este Tribunal – di-lo já – tem sérias reservas.
E tudo assim a ponto de – também o antecipa – não poder concluir com suficiente margem de certeza se a divergência das soluções de direito se deveu a diferente cânone interpretativo da lei, como exige o recurso extraordinário, ou antes à diversidade das factualidades subjacentes, ou, pelo menos, que, se colocado o Acórdão Recorrido perante os mesmos contornos factuais do Acórdão-Fundamento, teria chegado às mesmas conclusões de direito a que chegou.
Justifique-se.
17. Como decorre do que se transcreveu do Acórdão Recorrido em 13. supra, sucedeu, então que, no dia 19.3.2016, a co-arguida BB, «ao aceder ao recinto» do Estabelecimento Prisional ..., transportava, dissimulados no seu vestuário, 32,230 g da heroína e 3,745 g de cannabis (resina) que lhe foram detectados em revista e que, conforme previamente acordado entre ambos, tencionava entregar ao Recorrente, ali recluído em cumprimento de pena, por ocasião da visita que se propunha efectuar, tencionado este, de seu lado, vender a outros reclusos a cannabis na totalidade e a heroína na parte que sobejasse do seu próprio consumo.
E foi neste contexto factual que, considerando que, desde sempre destinadas a heroína e a cannabis a ser introduzidas em estabelecimento prisional por ambos os arguidos para consumo pelo Recorrente, em parte, e para venda, no restante, e transportados e detidos, efectivamente, tais produtos quer fora, quer nas imediações [16], quer dentro do estabelecimento prisional – no recinto [17] [18] dele, na expressão do acórdão – pela arguida, por si, e pelo Recorrente através dela, concluiu, então, o Acórdão Recorrido que, verificados os demais requisitos subjectivos do tipo, se perfectibilizava a comissão por ambos, em co-autoria, do crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos art.os 21º n.º 1 e 24º al.ª h) do Decreto-Lei n.º 15/93, e tabelas I-A [19] e I-C [20] anexas, sob a forma consumada.
18. Diferenciado, em si e por comparação ao do Acórdão Recorrido, foi o quadro em que se desenrolaram os factos de que cuidou ao Acórdão-Fundamento.
Com efeito e como decorre do que se transcreveu em 14.:
Os factos objecto do procedimento foram protagonizados por sete arguidos, três recluídos no Estabelecimento Prisional ... e quatro em meio livre, que, para o efeito, previamente se mancomunaram no sentido de, distribuindo tarefas, levarem a cabo o propósito comum de introduzirem produtos estupefacientes naquele estabelecimento para aí serem vendidos pelos três primeiros à população prisional.
O primeiro dos episódios ocorreu em 23.8.2010 e consistiu em um dos arguidos em liberdade, a pedido de dois dos recluídos, ter arremessado, junto ao muro exterior do estabelecimento prisional, para o interior deste três placas de cannabis (resina) com os pesos de 86,180 g, 96,612 g e 97,855 g, que vieram a ser encontradas por guardas prisionais junto à rede do campo de futebol da prisão.
O segundo, ocorreu no dia 17.9.2011 e consistiu em uma das arguidas em liberdade ter na sua posse, dissimulada no seu corpo, «após o registo de entrada» no estabelecimento, 86,460 g de cannabis (resina), que se propunha entregar por ocasião da visita a dois dos arguidos recluídos.
O terceiro, ocorreu no mesmo dia, na casa da residência dessa arguida e da mãe de um dos arguidos recluídos, e consistiu em a mesma arguida ali ter guardados 102,482 g de cannabis (resina) destinados, igualmente, a ser entregue aos arguidos recluídos.
O quarto, ocorreu no dia 26.11.2011 e consistiu em uma das arguidas em liberdade, «quando […] se dirigia para a sala de visitas» do Estabelecimento Prisional, ter na sua posse, dissimulados no seu corpo, 166,630 g de cannabis (resina) que se propunha entregar por ocasião da visita a dois dos arguidos recluídos.
O quinto, ocorreu no dia 26.11.2011 e consistiu em uma das arguidas em liberdade ter detido e entregue a uma outra na mesma situação 168,88 g de haxixe, para o efeito de a segunda os entregar por ocasião da visita no Estabelecimento Prisional a um dos arguidos recluídos, companheiro da primeira.
O sexto, ocorreu no dia 17.12.2011 e consistiu em a primeira das arguidas referidas no parágrafo precedente ter detido e entregue a uma outra 96,170 g e 109,360 g de haxixe, para o efeito de a segunda os entregar por ocasião da visita no Estabelecimento Prisional ao arguido companheiro da primeira.
E foi neste contexto que, encarando tudo como um pedaço da vida unitário, adoptando um conceito restrito de estabelecimento prisional – circunscrito, aparentemente, às zonas celular e de convívio dos reclusos [21] –, parecendo não relevar como circunstância do tipo agravado a ocorrência dos factos nas imediações do estabelecimento e valorizando como pólos da acção típica, de um lado, a venda em estabelecimento prisional a materializar pelos arguidos recluídos, e do outro, os actos de guarda, entrega, transporte e detenção materialmente desenvolvidos pelos arguidos em meio livre, fossem os ocorridos fora do estabelecimento prisional – v. g., os de detenção de estupefacientes ocorridos fora do estabelecimento prisional ou das suas cercanias de 17.9.2011, 26.11.2011 e 17.11.2011, e em geral os da angariação, detenção e transporte de tais produtos pelos arguidos em meio livre –, fossem os nas imediações deste – v. g., e como exemplo mais eloquente, mas não único, o do lançamento do produto estupefaciente do exterior para à área interior do estabelecimento prisional (primeiro episódio) –, fossem os ocorridos intramuros prisionais – concretamente, os do segundo e quarto episódios, em que as arguidas respectivas foram encontradas na posse de cannabis «após o registo de entrada» e «quando […] se dirigia para a sala de visitas» –, concluiu o Acórdão-Fundamento, como referido, pela co-autoria por todos os arguidos de um crime de tráfico de estupefacientes agravado no forma tentada com relação à venda – no seu raciocínio, o crime nessa modalidade da acção típica, que foi a única que relevou em estabelecimento prisional ou na suas imediações, ficou-se pelos actos de execução praticados pelo arguidos em liberdade, nunca tendo atingido o estádio da consumação por o produto não ter chegado sequer à posse dos arguidos recluídos e por isso que muito menos por eles vendido –, em concurso impuro com o de tráfico de estupefacientes simples consumado.
19. Postas, assim, as coisas é tudo menos indiscutível – pensa-se –, afirmar a existência da necessária, relação de identidade substancial entre as factualidades que estiveram em jogo nos dois acórdãos.
Na verdade, e confrontadas tais factualidades, a primeira discrepância que se anota é a de, da parte do Acórdão Recorrido, estar presente um episódio singular, e da parte do Acórdão-Fundamento, um conjunto de seis episódios. O que, sem que por si signifique inidentidade, alerta, pelo menos, contra conclusões mais apressadas.
Depois, no Acórdão Recorrido temos a intervenção, em co-autoria, de dois arguidos, apenas – um recluído, outro em liberdade –, ao passo que no Acórdão-Fundamento são sete os co-autores, três recluídos, quatro em liberdade. O que, também sem que por si signifique inidentidade, reforça, pelo menos, aquele alerta.
Depois, ainda, enquanto no Acórdão Recorrido se tem um episódio integrado por uma única conduta desenvolvida por ambos os arguidos, agregadora de actos típicos de, pelo menos, transporte e detenção de cannabis e heroína ocorridos fora, nas imediações e dentro de estabelecimento prisional, já no Acórdão-Fundamento, além de serem seis os episódios, têm-se recortes factuais de grande heterogeneidade: um deles, o do lançamento de cannabis para a área interior da do edifício penitenciário, ocorreu nas imediações de estabelecimento prisional e envolveu, pelo menos, actos de detenção e transporte; dois deles – os em que duas das arguidas em liberdade dissimularam cannabis, respectivamente, no vestuário e no corpo, ocorreram fora, nas imediações e dentro de estabelecimento prisional; um outro, o em que uma das arguidas em liberdade guardava na casa da sua habitação cannabis, envolveu, pelo menos, actos de detenção e ocorreu fora do espaço físico de estabelecimento prisional; os dois restantes, os em que uma das arguidas em liberdade entregou cannabis a duas outras na mesma situação, envolveram, pelo menos, actos de entrega e de detenção e ocorreram fora do espaço físico de estabelecimento prisional.
Ora, se as duas primeiras dissonâncias têm um significado muito relativo na aferição do juízo de (in)identidade, já o mesmo se não passa com as que se indicaram em terceiro lugar, à luz das quais se tem por muito claro que, se existem afinidades entre um dos episódios do Acórdão Recorrido e dois dos do Acórdão-Fundamento – os em que, já se verá, as arguidas, num e no outro, dissimulando-os no corpo ou nas roupas, transportaram e detiveram produtos estupefacientes fora, nas imediações e dentro do espaço físico de estabelecimento prisional –, já o mesmo não acontece com os demais do Acórdão-Fundamento que ou ocorreram – um –, junto, nas imediações, de estabelecimento daquela natureza, ou – três – fora do espaço físico dele ou, sequer das suas proximidades.
20. Ora e como muito argutamente refere a Senhora Procuradora-Geral Adjunta deste STJ no parecer que produziu, «o facto de as situações apreciadas em ambos os acórdãos assumirem contornos diferentes, conduziria a que, no recurso de fixação de jurisprudência, o STJ tivesse que ponderar uma multiplicidade de cambiantes, ou seja, que tivesse que estabelecer diversas comparações factuais, que é tudo aquilo que se pretende evitar quando se exige, como pressuposto de admissibilidade deste recurso, a identidade substancial dos factos».
Tratar-se-ia, no fim de contas, de hipótese equivalente à de ter sido indicado mais do que um acórdão-fundamento – o que é comummente tido como causa de rejeição do recurso extraordinário [22] –, compelindo o Tribunal a escolher o(s) episódio(s) onde se verificaria a relação de identidade. E a supor – coisa que podendo ser tida como mais ou menos provável, jamais pode ser levada à conta de certa e, acima de tudo, contraria o requisito de que a divergência expressa – que, isolado um ou algum e desligado(s) dos demais, a solução de direito teria sido precisamente a mesma!
E, vistas as coisas do lado do Acórdão Recorrido os obstáculos são praticamente coincidentes, também quanto a este nada garantindo que, se colocado perante uma pluralidade de episódios com a heterogeneidade dos com que lidou o Acórdão-Fundamento ou, até, perante algum dos mais diferenciados deles – v. g., o do arremesso do estupefaciente para o interior do recinto prisional, ou os da detenção de produto dessa natureza fora de estabelecimento prisional ou da suas imediações –, a sua solução de direito teria sido a que foi, mesmo se – tudo aponta nesse sentido – ambos os arestos comungam, no fundamental, dos mesmos entendimentos sobre o tipo-base do crime de tráfico de estupefacientes do art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 – designadamente, como, tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada e com previsão praticamente esgotante das modalidades de acção congemináveis, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm o denominador comum da aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação; como crime exaurido, crime de empreendimento ou crime excutido, é dizer, como ilícito que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo; e como crime de perigo comum e abstracto, que, por isso, se consuma com a simples criação desse perigo ou risco para o bem jurídico protegido, que é a saúde pública na dupla vertente física e moral – e sobre a figuração, e estrutura, da participação criminosa sob a forma da co-autoria e da realização do tipo sob a forma da tentativa.
21. Inverificada, por tudo quanto acaba de se dizer, a identidade substancial da factualidade subjacente aos acórdãos em confronto, não se pode afirmar a oposição de julgados que é pressuposto, e requisito, da admissibilidade do recurso de fixação de jurisprudência.
De resto, a questão a que, em boas contas, o Acórdão-Fundamento se propôs responder foi a figuração da tentativa do crime de tráfico agravado pela al.ª h) do art.º 24º do Decreto-Lei n.º 15/93 quando os actos efectivamente executados já representam condutas típicas consumadas da previsão do tipo-base do art.º 21º n.º 1. Mas sucede que, quanto a isso, nada se diz no Acórdão Recorrido, não tendo o ponto sido aí debatido explícita e expressamente como cumpria.
Motivo por que, também por aí, sempre falhará o pressuposto da oposição de julgados que – repete-se – tem de revelar-se nas posições expressamente documentadas nos acórdãos em confronto.
Motivos por que, uns e outros, nada mais resta do que rejeitar o recurso, nos termos dos art.os 437º n.º 1, 440º n.º 3 e 441º n.º 1, como imediatamente segue.
III. decisão.
22. Termos em que acordam os juízes desta 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência movido pelo Recorrente AA.
Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC's (art.º 8.º n.º 9 do RCP e Tabela III anexa).
*
Digitado e revisto pelo relator (art.º 94.º n.º 2 do CPP).
*
Supremo Tribunal de Justiça, em ??.2.2022.
Eduardo Almeida Loureiro (Relator)
António Gama
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[1] Diploma a que pertencerão os normativos que se vierem a citar sem menção de origem.
[2] Ac.STJ de 5.12.2012 - Proc. n.º 105/11.2TBRMZ.E1-A.S1, in www.dgsi.pt.
[3] Ac.STJ referido na nota procedente.
[4] Terminologia proposta por Simas Santos e Leal-Henriques, in "Recurso Penais", 9ª ed., 2020, p. 201 e ss..
[5] Idem, ibidem, nota precedente p. 217 e ss..
[6] E diz-se tendencialmente pois que, de acordo com a jurisprudência consolidada neste STJ, o Pleno pode reexaminar os pressupostos de admissibilidade do recurso e, infirmando a decisão da conferência, determinar a sua rejeição nos termos do art.º 441º n.º 1 e 692º n.º 4, este do CPC, aplicável ex vi do art.º 4º – neste sentido e por se tratar dos mais recentes, veja-se o Acórdão do Pleno das Secções Criminais de 8.7.2021 - Proc. n.º 3/16.3PBGMR-A.G1-A.S1.
[7] «1. Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, o Ministério Público, o arguido, o assistente ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das secções criminais, do proferido em último lugar.
2. É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
3. Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.
4. Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.
5. O recurso previsto nos n.º 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.».
[8] «1 - O recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.
2 - No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.
3 - O recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo.».
[9] Para tudo, e entre muitos outros, AcSTJ de 12.7.2018 - Proc. n.º 1059/15.1IDPRT.C1-A.S1, sumariado em www.stj.pt.
[10] Para tudo, e entre muitos outros, Ac'sSTJ de 10.2.2010 - Proc. n.º 583/02.0TALRS.C.L1.A.S1 e de 19.6.2013 - Proc. n.º 140/08.8TAGVA.L1-A.S1.
[11] In SASTJ.
[12] Além dos factos praticados pelo Recorrente e pela arguida Olga Isabel Brígida Machado que a seguir se relatam relativos a um episódio de introdução de produtos estupefacientes em meio prisional, o acórdão cuidou de várias outras condutas daquela arguida e de quatro outros arguidos relativos a actos de tráfico de estupefacientes em meio livre e nos quais o Recorrente não teve comparticipação sob qualquer forma.
[13] Art.º 21º:
– «Tráfico e outras actividades ilícitas
1 - Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
2 - […].
3 - […].
4 - […].».
Art.º 24º:
– «Agravação
As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
a) […];
b) […];
c) […];
d) […];
e) […];
f) […];
g) […];
h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações;
i) […];
j) […].».
[14] «É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.».
[15] «1 - Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.
2 - São actos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.».
[16] Isto é, segundo o dicionário Priberam online, nas cercanias, nos arredores, do estabelecimento prisional.
[17] Isto é, segundo o mesmo dicionário, em «espaço limitado por muros ou barreiras», no «interior de um espaço circunscrito ou vedado».
[18] Isto é, segundo o mesmo dicionário, num «espaço limitado por muros ou barreiras», «no interior de um espaço circunscrito ou vedado».
[19] Que inclui a heroína no rol dos produtos estupefacientes.
[20] Que inclui a resina de cannabis no mesmo rol.
[21] V. g., refeitórios, oficinas ou recintos de recreio.
[22] «Não pode ser invocado mais do que um acórdão fundamento, como não pode ser invocada mais do que uma questão de direito controvertida» – Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª ed., p. 1182, referenciando acórdão do STJ de 12.3.2003, in SASTJ, n.º 69, 45. No mesmo sentido, Ac.STJ de 23.4.2021 Proc. n.º 64/15.2IDFUN.L1-A.S1, in www.dgsi.pt.