| 687/10.6TAABF.S1 |  |
SUBTRACÇÃO DE MENOR
INQUÉRITO
NULIDADE
PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE
PRÍNCIPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
PODER PATERNAL
DIREITO PROCESSUAL PENAL - ACTOS PROCESSUAIS/ NULIDADES - PROVA/ PROVA PERICIAL
- JÚLIO BARBOSA E SILVA, «Do caso Reigado Ramos c. Portugal ao Código Penal: Nade se Perde, Algo se Transforma – O Crime de Subtracção de Menor Previsto e Punido pelo Artigo 249º, nº 1, alínea c) e nº 2 do Código Penal», Revista do CEJ, 2º semestre de 2010, nº 14, p. 249 e ss..
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 249.º, N.º1 AL.C).
- NOS CASOS MAIRE C. PORTUGAL (ACÓRDÃO DE 26 DE JUNHO DE 2003) E REIGADO RAMOS C. PORTUGAL (ACÓRDÃO DE 22 DE NOVEMBRO DE 2005).
I - O entendimento jurisprudencial e doutrinal comum, que temos seguido, é que apenas a falta de inquérito e se omita acto que a lei prescreve como obrigatório, como seja o interrogatório de arguido quando seja possível notificá-lo podem consubstanciar a nulidade de insuficiência de inquérito prevista na al. d) do n.º 2 do art. 120.º do CPP. A omissão de diligências, nomeadamente de produção de prova cuja obrigatoriedade não resulte de lei não dá origem àquela nulidade.
II - As diligências que, na alegação do assistente, deviam ter sido realizadas em inquérito e não o foram, são a inquirição de uma testemunha que apresentou e a não realização de perícia aos menores, a si próprio e à denunciada. Ora, tanto a inquirição de testemunhas como a realização das alegadas perícias, não são meios de prova legalmente impostos, razão pela qual improcede a arguição da nulidade invocada.
III -O crime de «subtracção de menores», na nova redacção da al. c) do n.º 1 do art. 249.º do CP, introduzida pela Lei 61/2008, de 31-10, afasta-se inteiramente da estrutura e construção típicas das als. a), b) e c) (na anterior redacção), divergindo mesmo do significado semântico que enquadrava consistentemente a construção tradicional da estrutura típica. No enquadramento de tipicidade, a al. c) do n.º 1 do art. 249.º na actual formulação não traduz nem expõe manifestamente uma «subtracção», mas apenas uma rejeição do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores: a formulação típica não representa nem prevê uma retirada ou ocultação do menor, ou recusa de entrega à pessoa que exerça o poder paternal, constituindo apenas, em determinadas circunstancias, o estabelecimento de uma forma instrumental e funcional de injunção ao cumprimento de obrigações decorrentes do regime de responsabilidade parentais, no rigor, uma modalidade constitutivamente aproximada de uma desobediência.
IV -Mas, sendo assim, o princípio de subsidiariedade de intervenção do direito penal – que supõe a carência de tutela penal de determinado comportamento que afecte bens e valores com relevo axiológico constitucional – não poderá, sem afectar o princípio da proporcionalidade, sustentar a criminalização e o sancionamento penal de um puro e simples incumprimento de um regime sobre direitos civis que tem meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento. Por isso, a «subtracção» ou o não cumprimento, com o sentido da al. c), só deve e pode ter sentido quando se refira a situações de ultima ratio, e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes. É nesta perspectiva que os elementos da tipicidade do crime do art. 249.º, n.º 1, al. c), do CP, na redacção da Lei 61/2008, devem ser interpretados e integrados.
V - A actual redacção do art. 249.º, n.º 1, al. c), do CP, interpretada logo pela construção da tipicidade, visa acorrer às situações em que a recusa, atraso ou criação de dificuldades sensíveis na entrega ou acolhimento do menor, se faz, por exemplo, através da fuga para o estrangeiro de um dos vinculados pelo regime de regulação das responsabilidades parentais, ou através de comportamentos ou abstenções de semelhante dimensão, com graves prejuízos para a estabilidade e os direitos dos menores; é em tais circunstâncias que se impõe, não uma exigência de abstenção dos Estados face às relações jurídico-familiares, mas também deveres de conteúdo positivo, fazendo impender sobre os Estados o dever de criar mecanismos legais expeditos para o cumprimento.
VI -Conhecidas as críticas a que a intervenção penal está sujeita nesta área, a lei penal não se pode satisfazer com uma qualquer forma ou modalidade de incumprimento; exige, por isso, logo pela descrição do tipo e como elemento da tipicidade, um incumprimento qualificado, não se satisfazendo, por uma projecção quantitativa, com uma única hipótese de incumprimento, mas sim, ao invés, exigindo que seja «repetido». Classificando o incumprimento como «injustificado», o legislador utiliza a noção desligada dos tipos justificadores em sentido técnico-jurídico, alargando-a a outras realidades e circunstâncias que se impõem na definição como elementos do tipo e não como causa de exclusão da ilicitude: «repetido» e «injustificado» são expressões da realidade que apontam para projecções simultaneamente materiais e de valoração, como índices de gravidade e de insuportabilidade da rejeição ao cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal do não cumprimento do «regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais»; «recusar, atrasar ou dificultar significativamente» são acções que apenas podem assumir dimensão típica se constituírem comportamentos repetidos, isto é, reiterados e recorrentes, densificando quantitativamente, e pela quantidade e persistência, qualitativamente, a gravidade in se e as consequências do não cumprimento do regime estabelecido.
VII - Nesta perspectiva de leitura e interpretação dos elementos do tipo do art. 249.º, n.º 1, al. c), do CP, os factos indiciados não integram, nem se aproximam do limiar de tipicidade descrito na norma penal, independentemente de circunstâncias afloradas e que poderiam ser consideradas no plano da justificação, o comportamento da denunciada não foi «repetido», com o sentido com que a tipicidade acolhe a noção; estando em causa apenas um intervalo de tempo entre 06-05-2010 e 01-06-2010, em que teve lugar nova conferência no processo de regulação das responsabilidades parentais suscitadas para a resolução da divergência, não existe reiteração, recorrência, contumácia ou persistência determinada no não cumprimento, que a norma penal necessariamente pressupõe e impõe. Não estão, assim, indiciariamente integrados os elementos do tipo.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. AA apresentou participação contra BB, mãe das suas duas filhas menores, a quem imputa a prática do crime de subtracção de menores p. e p. pelo artigo 249° n° 1, alínea c) do Código Penal.
Na participação refere que no processo de regulação das responsabilidades parentais que correu seus termos no Tribunal de Família e Menores de Portimão foi fixado regime de visitas a seu favor, relativo às menores CC e DD, filhas deste e da denunciada, o qual deixou de ser cumprido em 06-05-2010 já que a mãe das menores impediu o seu contacto com as filhas desde essa data, situação que se manteve até à conferência de pais realizada em 1-6-2010 a qual foi agendada já no âmbito de incidente de incumprimento e pedido de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Refere ainda que na conferência realizada no dia 1-6-2010 ficou assente um regime provisório de visitas nos termos do qual as menores passariam com o queixoso o fim de semana compreendido entre os dias 18 e 20 de Junho de 2010 regime esse que não viria a ser cumprido pela denunciada, tendo-lhe sido impedido o contacto com as filhas, e as inúmeras tentativas feitas de sua iniciativa, por contacto telefónico, quer com as filhas, quer com a participada, não surtiram qualquer efeito útil.
Segundo a queixa, a denunciada sempre agiu com pleno conhecimento que impedia o contacto das menores com o pai e que violava de forma grosseira e repetida o regime de visitas estabelecido no âmbito do processo de regulação de responsabilidades parentais, actuação que não tem qualquer justificação porquanto em casa do queixoso as menores são tratadas com todo o amor e carinho.
2. Realizadas as diligências que considerou adequadas e encerrado o inquérito, o Ministério Publico proferiu despacho de arquivamento, por ter concluído que não existiam indícios suficientes quanto á verificação da infracção participada.
Salientando que no caso as menores sempre conviveram com o pai até ao momento em que este soube que era projecto da mãe residir com ambas em Lisboa e as confrontou com estes factos, o magistrado formou o convencimento de que foi esta a causa do desentendimento que deu origem à denunciada ruptura entre pai e filhas.
Não obstante considerar que caberia à mãe, em tais circunstâncias, por força das suas responsabilidades parentais, por questões de carácter ou/ e até por força de seus específicos conhecimentos na matéria certamente adquiridos no desempenho de funções como juiz num tribunal de família e menores fazer ver às filhas a falta de razoabilidade das suas atitudes e comportamentos, uma vez que o pai não logrou ser atendido, também reconheceu não que não poderia ser-lhe exigível que obrigasse as filhas, na idade em que estão, a conviver com o pai contra as suas vontades.
Poder-se-á dizer –acrescenta o Mº Pº -que lhe caberia esclarecer as filhas de que a atitude do progenitor se ficou a dever ao facto de se sentir defraudado nas suas legítimas expectativas de as acompanhar assiduamente; caber-lhe-ia, igualmente, esclarecer que os sentimentos que unem filhos e pais se devem pautar pelo respeito e compreensão, tudo sem prejuízo da legitimidade que lhes assiste em residir noutra cidade.
Porém, independentemente da mãe o ter feito sem sucesso ou ter omitido tal dever não poderá ser formada a conclusão que a sua conduta tenha sido típica e ilícita, no que respeita ao regime de visitas fixado, quer por força da legitimidade que lhe assiste em residir com as filhas em Lisboa, quer porque o convívio entre as menores e o pai sempre decorreu, durante anos, com normalidade, até à ocorrência deste desentendimento que terá motivado a zanga das menores e a recusa de com ele privarem e conviverem.
Deste modo, a conduta da denunciada foi «aparentemente atípica» por justificada (ou pelo menos os elementos probatórios recolhidos apontam nesse sentido) face à recusa das menores cm acompanhar o pai e face à compreensível e alegada impossibilidade da mãe em fazer cumprir o regime de visitas, nestas condições, conforme alegação sua quando prestou declarações.
Nestes termos, por falta de indícios suficientes da verificação de crime, foi determinado o arquivamento do inquérito, ao abrigo do disposto no artigo 277° n°2 do CPP
3. Não aceitando a decisão de arquivamento, o assistente requereu a abertura de instrução, pretendendo que a denunciada seja pronunciada pelo crime p. e p. no artigo 249º, nº 1, alínea c) do Código Penal.
Finda a instrução, foi preferido despacho de não pronúncia.
4. Não se conformando, o assistente recorre para o Supremo tribunal de Justiça, com os fundamentos da motivação que apresenta e que termina com a formulação das seguintes conclusões:
A)- Entende o Recorrente que o inquérito se encontra ferido de nulidade - art. 120° n.°2, d), CPP - por não terem sido realizadas outras diligências para além da sua inquirição, então na qualidade de queixoso e, da denunciada.
B)- O Recorrente havia arrolado uma testemunha, que não foi inquirida e, havia requerido a realização de exame pericial a si próprio, às menores e à denunciada, o que também não foi efectuado.
C)- Foi julgada improcedente a invocada nulidade do inquérito, por se entender que apenas a omissão de diligências cuja obrigatoriedade resulta da lei dão origem a tal nulidade e, que as diligências em causa - inquirição de testemunha e realização de perícias - não são meios de prova legalmente impostos, pelo que a sua omissão não tem o efeito pretendido pelo ora Recorrente.
D)- Dispõe o art. 267° do C.P.P., "O Ministério Público pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no n.° 1 do artigo 262°, nos termos e com as restrições constantes dos artigos seguintes."
E)- Essas restrições referem-se aos actos a praticar, ordenar ou autorizar pelo juiz de instrução e, bem assim aos actos que podem ser delegados nos órgãos de políicia criminal.
F)- Essas finalidades consistem em determinar a existência de crime, quais os seus agentes, qual a sua responsabilidade e, bem assim descobrir e recolher provas com vista à decisão sobre a acusação.
G)- Ainda que não se tratem de actos que a lei prescreva como obrigatórios, a sua prática é essencial para a decisão sobre a acusação, sob pena de o inquérito ficar alheio a factos essenciais para a referida decisão e, nesse sentido ser omisso e insuficiente e, por conseguinte nulo por não ter lançado mão de todos os meios ao seu dispor e, também dos que lhe são requeridos com vista à decisão sobe a acusação.
H)- No caso concreto, o inquérito encontra-se ferido de nulidade pois, é por demais evidente que para a decisão sobre a acusação não se bastava com o interrogatório, no fundo, das partes interessadas, pois que cada um apresentou a sua versão dos factos.
I)- Era essencial a recolha de outros elementos de prova, inclusive para além dos indicados pelo ora Recorrente, sob pena de manifesta insuficiência de provas que permitam aferir da responsabilidade, no caso, da denunciada.
J)- Foi violado o disposto no Art. 120° n.° 2 d), no art. 262° n.° 1 e, no Art. 267°, todos do C.P.P..
L)- Foi violado o disposto no Art. 151° do C.P.P., o qual não impunha ao Recorrente que indicasse o objecto da perícia com precisão.
M)- Foi violado o disposto no Art. 154° do C.P.P., que determina que ordenada a perícia, oficiosamente ou a requerimento, o respectivo despacho deve indicar o nome dos peritos e a indicação sumária do objecto da perícia.
N)- O Recorrente alegou o reiterado incumprimento ao Acordo de Regulação das Responsabilidades Parentais relativo às menores, filhas de ambos, homologado por decisão proferida em Fevereiro de 2009, no âmbito do respectivo processo que correu termos pelo Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Portimão sob o N.° 2165/07.1TBPTM e, nos termos do qual foi, designadamente, fixado o regime de visitas, nos termos do qual ficou determinado que as mesmas, de forma alternada jantariam com o Recorrente às Quintas-Feiras e na semana seguinte viriam passar o fim de semana com o mesmo, que as iria buscar às quintas-feiras colocando-as na Segunda- Feira seguinte nos respectivos estabelecimentos escolares que frequentam.
O)- Ficou provado que, a partir de 6 de Maio de 2010, que corresponde a uma Quinta-Feira, dia em que as menores deveriam ter vindo jantar com o Recorrente, este regime de visitas nunca mais foi cumprido, tendo a denunciada impedido o contacto com as menores.
P)- Ficou provado que tal situação manteve-se até nova conferência de Pais, realizada no dia 1 de junho de 2010, suscitada no âmbito do processo supra referido, face ao incidente de incumprimento levantado pelo ora Recorrente e do pedido de alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais levantado pela denunciada.
Q)- Ficou provado que o regime provisório também não foi cumprido pela Recorrida, tendo sido comunicado ao Recorrente que as menores não viriam ter com o pai.
R)- Ficou provado que no processo para Regulação das responsabilidades parentais, com o número 2165/07, 1TBPTM, que corre termos no Tribunal de Família e Menores de Portimão, ficou fixado, em conferência de pais realizada em fevereiro de 2009, um regime de visitas relativo às filhas menores do queixoso e da denunciada,CC e DD, homologado por sentença, no âmbito do qual ficou determinado que as mesmas jantariam com o queixoso às Quintas-Feiras, alternadamente com a mãe, e na semana seguinte passariam o fim de semana com o pai que as iria buscar às quintas-feiras colocando-as na Segunda Feira seguinte nos respectivos estabelecimentos escolares que frequentam e demais termos constantes da ata da referida conferência, cuja certidão constitui lis 39 a 43 dos presentes autos, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor.
S)- Ficou provado que desde 6 de maio de 2010, que corresponde a uma Quinta-Feira, dia de as menores jantarem com o assistente, nos termos daquele acordo, as menores não voltaram a jantar com o pai nem a passar com ele qualquer fim de semana.
T)- Ficou provado que tal situação manteve-se até nova conferência de Pais, realizada no dia 1 de junho de 2010, suscitada no âmbito do processo supra referido, face ao incidente de incumprimento levantado pelo ora queixoso e do pedido de alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais levantado pela denunciada.
U)- Ficou provado que nessa conferência ficou assente um regime provisório de visitas, nos termos do qual as menores passariam com o queixoso o fim de semana compreendido entre os dias 18 e 20 de junho do corrente ano.
V)- Ficou provado que o Recorrente procurou contactar com as suas filhas para indagar dos motivos pelos quais estas não viriam ter consigo, foi-lhe impedido o contacto com as mesmas, por aquela.
X)- Ficou provado que o Recorrente fez inúmeras tentativas de contacto telefónico, quer com as menores, quer com a própria Recorrida e, que esta agiu sempre com pleno conhecimento que impedia o contacto das filhas que tem em comum com o Recorrente e que violava de forma grosseira o regime de visitas previsto na Regulação das Responsabilidades Parentais.
Y)- Ficou provado que não foi deferida a suspensão de qualquer regime de visitas requerida pela Recorrida, e que esta agiu com dolo direto.
Z)- Ficou provado que as menores tiveram com o pai uma boa relação até determinada altura.
AA)- Ficou provado que a Recorrida proibiu as filhas de ver os avós paternos.
AB)- Ficou provado que em 12 de janeiro de 2010, a menor CC acompanha o pai e espontaneamente quer ir ver as irmãs.
AC)- Ficou provado que as menores vivem sob pressão psicológica e promessas de ofertas de um carro por exemplo, se se portarem bem , e portar bem, é não ir ter com o pai e estar com ele.
AD)- Ao considerar que o Recorrente não alegou factos que permitam concluir pela verificação do tipo legal de crime em causa, o Tribunal" a quo" violou o disposto no Art. 249° n.° 1 c) do CP..
AE)- Em termos comuns, dizer que a Recorrida impediu a entrega das menores é rigorosamente igual a dizer que se recusou a entregá-las e, considerar o contrário é um mero jogo semântico, pelo que não poderá estar de fora o preenchimento do tipo legal de crime em causa por recusa na entrega das menores.
AF)- Ficou provado que houve recusa na entrega das menores por parte da Recorrida, de acordo com aprova testemunhal produzida - EE, FF e GG -, cujos depoimentos não foram devida e correctamente avaliados pelo Tribunal.
AG)- Ficou provado que a interrupção das visitas não se ficou a dever directamente à posição do Recorrente à ida das suas filhas para Lisboa, tendo saído provados factos nesse sentido aos quais não foi dada qualquer relevância jurídico-criminal.
AH)- O relatório psicológico à menor DD permite que a Recorrida faz recair sobre o Recorrente e perante as filhas toda a responsabilidade pela ruptura familiar, sendo que tal elemento de prova não foi devida e correctamente valorado pelo Tribunal.
Al)- Ficou provada a forma pela qual a Recorrida terá intervindo nos dias previstos para as visitas e estada com o pai, estando claramente indiciados factos que consubstanciam a recusa e/ou dificultação de entrega das menores por parte da Recorrida, de modo repetido e continuado, sendo que a vontade manifestada pelas menores não é a própria, mas sim influenciada e manipulada pela mãe e, não pode influir na apreciação jurídico-criminal da conduta da Recorrida.
AJ)- Dos elementos probatórios recolhidos no inquérito e na instrução resulta provada a consumação do tipo de crime imputado à Recorrida, que se recusou a entregar as menores, não se tratando de uma mera dificultação significativa na entrega das filhas, pelo que ao decidir em sentido contrário o Tribunal" a quo" violou o disposto no Art. 249° n.° 1 c) do CP..
Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente, revogando-se a decisão recorrida, com a consequente pronúncia da arguida.
O magistrado do Ministério Publico respondeu à motivação, concluindo:
1-Para que o inquérito esteja ferido de nulidade, nos termos do estatuído no artigo 120° n°2 al) d) do CPP, necessário se torna que tenha sido preterido acto prescrito como obrigatório pela lei.
2- Não se entendendo com tal as diligências de prova cuja obrigatoriedade não resulte da lei.
3- Sendo esta a interpretação que resulta da letra da lei é também a que se mostra em consonância com o elemento sistemático, na medida em que encontrando-se a direcção do inquérito cometida ao Ministério Público a este caberá avaliar/ajuizar as diligências pertinentes à descoberta da verdade material, diligências essas associadas às finalidades do inquérito o qual, nos termos do artigo 262° n°l do CPP, compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher provas em ordem à decisão sobre a acusação com a exclusão daqueloutras que se entenda não realizarem estas finalidades.
4- O tipo legal previsto no artigo 249° n° l al. c) do CP exige uma acção ou omissão reiterada e injustificada por parte do agente.
5- No caso em apreço não existem indícios suficientes que a arguida de forma reiterada e injustificada tenha obstaculizado o regime de visitas fixado no âmbito do processo das responsabilidades parentais, através de acção ou omissão sua.
6- Antes se indiciando que as menores, por sua vontade, recusaram o convívio com o recorrente fruto de desentendimento entre eles ocorrido aquando da mudança de residência destas e de sua mãe para outra cidade.
7- Não se perspectivando, assim, objectiva e subjectivamente, a infracção.
8- O despacho recorrido interpretou e aplicou devidamente a lei como apreciou adequadamente a prova e não merece censura, devendo, por isso, ser mantido.
5. Encontram-se indiciados, não sendo objecto de controvérsia ou discrepâncias, os seguintes factos:
a) - No processo para Regulação das responsabilidades parentais, com o número 2165/07, 1TBPTM, que corre termos no Tribunal de Família e Menores de Portimão, ficou fixado, em conferência de pais realizada em fevereiro de 2009, um regime de visitas relativo às filhas menores do queixoso e da denunciada, CC e DD, homologado por sentença, no âmbito do qual ficou determinado que as mesmas jantariam com o queixoso às Quintas-Feiras, alternadamente com a mãe, e na semana seguinte passariam o fim de semana com o pai que as iria buscar às quintas-feiras colocando-as na Segunda Feira seguinte nos respetivos estabelecimentos escolares que frequentam e demais termos constantes da acta da referida conferência, cuja certidão constitui fls 39 a 43 dos presentes autos, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor.
b) - Desde 6 de maio de 2010, que corresponde a uma Quinta-Feira, dia de as menores jantarem com o assistente, nos termos daquele acordo, as menores não voltaram a jantar com o pai nem a passar com ele qualquer fim de semana.
c)- Tal situação manteve-se até nova conferência de Pais, realizada no dia 1 de junho de 2010, suscitada no âmbito do processo supra referido, face ao incidente de incumprimento levantado pelo ora queixoso e do pedido de alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais levantado pela denunciada.
d) - Nesta conferência ficou assente um regime provisório de visitas, nos termos do qual as menores passariam com o queixoso o fim de semana compreendido entre os dias 18 e 20 de junho do corrente ano.
e) - As menores não passaram com o pai este fim de semana.
6. As conclusões da motivação definem ao objecto de recurso o conhecimento de duas questões:
1ª - a nulidade do inquérito, nos termos do art. 120° n°2, alínea d) do CPP (conclusões A a M);
2ª – a integração do crime de «subtracção de menor» p. e p. no artigo 249º, nº 1, alínea c) do Código Penal (conclusões N a AJ).
7. Primeira Questão:
Tal como decidiu a Relação, o entendimento jurisprudencial e doutrinal comum, que temos seguido, é que apenas a falta de inquérito e se omita ato que a lei prescreve como obrigatório, como seja o interrogatório de arguido quando seja possível notificá-lo podem consubstanciar a nulidade de insuficiência de Inquérito prevista na alínea d) do n° 2 do art. 120° do C.P.P., conforme a letra actual do preceito. A omissão de diligências, nomeadamente de produção de prova cuja obrigatoriedade não resulte de lei, não dá origem àquela nulidade.
As diligências que, na alegação do assistente, deviam ter sido realizadas em inquérito e não o foram, são a inquirição de uma testemunha que apresentou e a não realização de perícias aos menores, ao queixoso e à denunciada.
Tanto a inquirição de testemunhas como a realização de alegadas perícias, não são meios de prova legalmente impostos, pois não pode sequer concluir-se estarmos perante perícia nos termos e para efeitos do disposto no art. 151° do CPP, uma vez que o assistente não identifica o respectivo objecto.
Improcede, assim, a arguição da nulidade invocada.
8. Segunda Questão:
Na motivação, o recorrente, interpretando numa perspectiva pessoal a matéria de facto, defende que os factos indiciados integram o crime p. e p. no artigo 249º, nº 1, alínea c) do CP, por ter ficado demonstrado que «a forma pela qual a Recorrida terá intervindo nos dias previstos para as visitas e estada com o pai, estando claramente indiciados factos que consubstanciam a recusa e/ou dificultação de entrega das menores por parte da Recorrida, de modo repetido e continuado, sendo que a vontade manifestada pelas menores não é a própria, mas sim influenciada e manipulada pela mãe e, não pode influir na apreciação jurídico-criminal da conduta da Recorrida», e que [a arguida] «se recusou a entregar as menores, não se tratando de uma mera dificultação significativa na entrega das filhas».
As referências do recorrente, como resulta da formulação e do juízo que exprime, são, no entanto, simplesmente conclusivas [«factos que consubstanciam a recusa e/ou dificultação de entrega das menores», «de modo repetido e continuado»], e não têm sustentação nos factos provados.
Os factos provados – no que é essencialmente relevante – que a decisão instrutória considerou, revelam que «desde 6 de maio de 2010, que corresponde a uma Quinta-Feira, dia de as menores jantarem com o assistente, nos termos [do acordo para regulação das responsabilidades parentais], as menores não voltaram a jantar com o pai nem a passar com ele qualquer fim de semana»; «tal situação manteve-se até nova conferência de pais, realizada no dia 1 de Junho de 2010, suscitada no âmbito do processo [2165/07, 1TBPTM, do Tribunal de Família e Menores de Portimão] face ao incidente de incumprimento levantado pelo ora queixoso»; «nesta conferência ficou assente um regime provisório de visitas, nos termos do qual as menores passariam com o queixoso o fim de semana compreendido entre os dias 18 e 20 de Junho do corrente ano», mas «as menores não passaram com o pai este fim de semana».
O crime de «subtracção de menores», na formulação nova redacção d alínea c) do nº 1 do artigo 249º do Código Penal, introduzida pela Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, afasta-se inteiramente da estrutura e construção típicas das alíneas a) b) e c) (na anterior redacção), divergindo mesmo do significado semântico que enquadrava consistentemente a construção tradicional da estrutura típica.
No enquadramento de tipicidade, a alínea c) do nº 1 do artigo 249º na actual formulação não traduz nem expõe manifestamente uma «subtracção», mas apenas uma rejeição do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores: a formulação típica não representa nem prevê uma retirada ou ocultação do menor, ou recusa de entrega à pessoa que exerça o poder paternal, constituindo apenas, em determinadas circunstâncias, o estabelecimento de uma forma instrumental e funcional de injunção ao cumprimento das obrigações de correntes do regime de responsabilidade parental; no rigor, uma modalidade constitutivamente aproximada de uma desobediência.
Mas, sendo assim, o princípio de subsidiariedade de intervenção do direito penal – que supõe a carência de tutela penal de determinado comportamento que afecte bens e valores com relevo axiológico constitucional – não poderá, sem afectar o princípio da proporcionalidade, sustentar a criminalização e o sancionamento penal de um puro e simples incumprimento de um regime sobre direitos civis que tem meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento. Por isso, a «subtracção» ou o não cumprimento, com o sentido da alínea c), só deve e pode ter sentido quando se refira a situações de ultima ratio, e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes. É nesta perspectiva que que os elementos da tipicidade do crime do artigo 249º, nº 1, alínea c), do CP, na redacção da lei nº 61/2008, devem ser interpretados e integrados.
As circunstâncias da criação da norma, e as finalidades que a lei pretende prosseguir, apontam bem neste sentido: não pode constituir uma forma de injunção penal ao cumprimento, mas respeita a situações em que se revele uma desconformidade total com os deveres parentais e uma rejeição dos valores essenciais que afecte inexoravelmente o direito dos menores à manutenção das relações parentais de proximidade e de comunhão de afectos em casos de ruptura, permitido garantir, ainda, a intervenção estadual positiva no estabelecimento de meios adequados a dar efectividade ao regime em casos de anomia insuportável dos responsáveis pelo cumprimento.
Nas condições contemporâneas da occasio legis, o novo crime parece, com efeito, se não expressa pelo menos contextualmente, ter constituído um dos modos de o Estado Português suprir deficiências de sistema, que determinaram a declaração de violação por Portugal do artigo 8º da CEDH, pronunciada pelo TEDH nos casos MAIRE c. Portugal (acórdão de 26 de Junho de 2003) e REIGADO RAMOS c. Portugal (acórdão de 22 de Novembro de 2005) (cf. a nota detalhada de JÚLIO BARBOSA E SILVA, «Do caso Reigado Ramos c. Portugal ao Código Penal: Nade se Perde, Algo se Transforma – O Crime de Subtracção de Menor Previsto e Punido pelo Artigo 249º, nº 1, alínea c) e nº 2 do Código Penal», Revista do CEJ, 2º semestre de 2010, nº 14, p. 249,ss, referindo, com elementos (p. 263 e nota (30), que «foram as próprias autoridades nacionais a dar esta alteração legislativa como remédio e prova de compliance com a decisão do Acórdão Reigado Ramos contra Portugal»; cf., também, o Action Report do Conselho da Europa, que considera a nova redacção do artigo 249º do CP, introduzida pela Lei nº 61/2008, como uma das “General mesures” adoptadas por Portugal em execução do acórdão REIGADO RAMOS).
Mas, sendo assim, as circunstâncias da espécie e a natureza intensa das violações dos deveres inerentes às responsabilidades parentais que foram verificadas nas referidas decisões do TEDH, constituem um índice do nível de gravidade em que pensava o legislador ao introduzir a neo-criminalização do não cumprimento de deveres que têm diversos meios de coerção civis, e cuja entrada no domínio criminal pode ter efeitos pesados no sensível domínio das relações de família.
9. O artigo 249.°, n° 1, alínea c), do Código Penal («Subtracção de menor») na actual redacção, dada pela Lei n° 61/2008, de 31 de Outubro, dispõe: nº 1 «Quem: ( c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento»; nº 2: «Nos casos previstos na alínea c) do n.° 1, a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos».
Na nova formulação, o tipo legal do artigo 249º, nº 1, alínea a) do CP pode, deste modo, ser integrado «por intermédio de um facere ou de um omittere: a recusa e, em princípio, o atraso na entrega do menor serão, por via de regra, concretizados através de uma omissão, ao passo que, para além de se não afastar a comissão activa no atraso, dificultar a entrega tanto admite acção como non facere». «Enquanto se mantiver a recusa na entrega, o crime diz-se permanente, como já sucedia com a anterior redacção do art. 249.°, n.° 1, alínea c)». Tendo em conta o critério da conduta, o delito apresenta-se como de execução vinculada, porquanto só as específicas modalidades descritas no tipo-de-ilícito objectivo são aptas a consumar o crime» (cf. ANDRÉ LAMAS LEITE, «o Crime de Subtracção de Menor – Uma Leitura do Reformado Artº 249º do Código Penal», “Julgar”, nº 7, Janeiro-Abril, 2009, p. 99, segs.).
A actual redacção do art. 249.°, n.° 1, alínea c), interpretada logo pela construção da tipicidade, visa acorrer às situações em que a recusa, atraso ou criação de dificuldades sensíveis na entrega ou acolhimento do menor, se faz, por exemplo, através da fuga para o estrangeiro de um dos vinculados pelo regime de regulação das responsabilidades parentais, ou através de comportamentos ou abstenções de semelhante dimensão, com graves prejuízos para a estabilidade e os direitos dos menores; é em tais circunstâncias que se impõe, não uma exigência de abstenção dos Estados face às relações jurídico-familiares, mas também deveres de conteúdo positivo, fazendo impender sobre os Estados o dever de criar mecanismos legais expeditos para o cumprimento.
Conhecidas as críticas a que a intervenção penal é sujeita nesta área, a lei penal não se pode satisfazer com uma qualquer forma ou modalidade de incumprimento; exige, por isso, logo pela descrição do tipo e como elemento da tipicidade, um incumprimento qualificado, não se satisfazendo, por uma projecção quantitativa, com uma única hipótese de incumprimento, mas sim, ao invés, exigindo que seja «repetido».
O incumprimento é ainda qualitativamente qualificado, porquanto deve ser injustificado; mas «injustificado», não apenas no sentido da inexistência de alguma causa de justificação, mas abrangendo outras hipóteses que, não preenchendo expressamente os requisitos das causas justificadoras, excluam materialmente os índices de constância, reiteração, intensidade e gravidade («de modo repetido e injustificado»), que estão pressupostos na dimensão e descrição penal.
Classificando o incumprimento como «injustificado», o legislador utiliza a noção desligada dos tipos justificadores em sentido técnico-jurídico, alargando-a a outras realidades e circunstâncias que se impõem na definição como elementos do tipo e não como causa de exclusão da ilicitude: «repetido» e «injustificado» são expressões da realidade que apontam para projecções simultaneamente materiais e de valoração, como índices de gravidade e de insuportabilidade da rejeição ao cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal do não cumprimento do «regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais»; «recusar, atrasar ou dificultar significativamente» são acções que apenas podem assumir dimensão típica se constituírem comportamentos repetidos, isto é, reiterados e recorrentes, densificando quantitativamente, e pela quantidade e persistência, qualitativamente, a gravidade in se e as consequências do não cumprimento do regime estabelecido.
Nesta perspectiva de leitura e interpretação dos elementos do tipo do artigo 249º, nº 1, alínea c) do Código Penal, os factos indiciados não integram, nem se aproximam do limiar de tipicidade descrito na norma penal. Independentemente de circunstâncias afloradas e que poderiam ser consideradas no plano da justificação, o comportamento da denunciada não foi «repetido», com o sentido com que a tipicidade acolhe a noção; estando em causa apenas um intervalo de tempo entre 6 de Maio e 1 de Junho de 2010, em que teve lugar nova conferência no processo de regulação das responsabilidades parentais suscitada para resolução da divergência, não existe reiteração, recorrência, contumácia ou persistência determinada no não cumprimento, que a norma penal necessariamente pressupõe e impõe.
Não estão, assim, indiciariamente integrados os elementos do tipo.
Logo por este fundamento, o recurso teria de improceder.
10. Nestes termos, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se inteiramente a decisão recorrida.
Lisboa, 23 de Maio de 2012
Henriques Gaspar (Relator)
Armindo Monteiro