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HOMICÍDIO QUALIFICADO
TENTATIVA
AGRAVANTE
MEIO INSIDIOSO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
REFORMATIO IN PEJUS
CONSTITUCIONALIDADE
DIREITOS DE DEFESA
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
DOLO EVENTUAL
I - O meio insidioso traduz-se, por um lado, num comportamento caracterizado pela traição, por uma acção dissimulada, e, por outro lado, derivado disso, na colocação da vítima numa situação de pouca ou nenhuma possibilidade de defesa.
II - O arguido foi condenado pela prática de um crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 131.º, 22.º, 23.º, n.ºs 1 e 2, 72.º, n.º 1, e 73.º, n.º 1, als. a) e b), do CP –, qualificação jurídica mantida pelo Tribunal da Relação –, importando ver se agora ainda é possível alterar tal qualificação, tendo presente o teor do Assento do STJ n.º 4/95, de 07-06-1995 e com respeito pelo princípio da proibição da reformatio in peius, consagrado pelo art. 409.º do CPP.
III - No caso dos autos, o arguido foi acusado e pronunciado pelo crime de homicídio qualificado, do então art. 132.º, n.º 2, als. d) e i), do CP [hoje als. e) e j)]; o recurso do MP para a Relação – a que o arguido respondeu –, pugnava, entre o mais, por que se considerasse que o crime cometido era o de homicídio qualificado naqueles termos e os factos mantiveram-se intocados desde a 1.ª instância, pelo que o arguido teve toda a oportunidade de, no que a estes toca, deles se defender.
IV -A doutrina do TC a este respeito e transferida para o art. 424.º, n.º 3, do CPP, impõe um apertado respeito pelo princípio do contraditório, consagrado no art. 32.º, n.º 5, da CRP, devendo sempre ser dada oportunidade ao arguido de se pronunciar, face a uma diferente qualificação – cf. Ac. n.º 324/99.
V - Entendemos que a diferente qualificação (do art. 131.º para o art. 132.º do CP), com apelo a circunstâncias agravantes qualificativas, não mencionadas ainda em qualquer decisão proferida no processo, não preenche esse requisito; não se tratará então de repor uma qualificação, de que o arguido já tivesse tido oportunidade de se defender, em toda a sua extensão (é o caso do Ac. deste STJ de 04-10-2001, CJ STJ, IX, 3, pág. 178). O que estará vedado é surpreender o arguido, não tanto por a qualificação ser diferente, mas por ser diferente com recurso a uma circunstância qualificativa ainda não invocada.
VI -Do que dito fica resulta que se caracterizará o comportamento do arguido em termos de homicídio qualificado, mas apenas pela al. j) [antes al. i) do n.º 2 do art. 132.º, “reflexão sobre os meios empregados”]. Quanto aos factos que integram a qualificativa da al. i) [antes al. h), “meio insidioso”], serão ponderados em termos de agravante geral.
VII - Provou-se que, quando o arguido ia fazer os disparos, previu a possibilidade de atingir CA e de o matar e, apesar de prever como possível a morte de CA por virtude dos disparos, não se absteve de os produzir, conformando-se e aceitando a possibilidade de tal morte se verificar, sendo que esta não sobreveio por razões alheias à sua vontade.
VIII - Uma parte minoritária da doutrina, tem posto em causa a compatibilidade destas duas realidades, tentativa e dolo eventual, face à incongruência entre a «decisão de cometer um crime» e a mera representação e aceitação, por parte do agente, da eventualidade de os actos praticados virem a desencadear a sua consumação (art. 22.º do CP), mas no sentido claro de compatibilidade se tem pronunciado a jurisprudência, e de forma dominante neste STJ – cf. Ac. de 11-10-2001, Proc. n.º 951/01 - 5.ª.
IX - A nosso ver, quando o art. 22.º, n.º 1, do CP caracteriza a tentativa como prática de actos de execução, de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se, não confundiu a decisão de cometer um crime, com o fim de obtenção de um certo resultado com o crime. Por outras palavras, os actos de execução praticados, que integram o elemento objectivo da tentativa, devem integrar-se num comportamento que o agente decidiu levar a cabo, comportamento esse que, globalmente considerado, é crime. Mas a ocorrência de tal crime pode bastar-se com a simples aceitação de um resultado criminoso, sem que esse resultado tenha sido o móbil, no sentido de causa final da acção. “Crime que decidiu cometer” significa pois, tão só, comportamento que o agente decidiu levar a cabo, comportamento esse que é crime. Se é crime porque aí o dolo se configura como directo, necessário, ou eventual, não interessa.
AA, nascido a 02/06/1951, foi julgado juntamente com uma co-arguida, em tribunal colectivo e no âmbito do proc. n° 110/04.5TAVLP do Tribunal Judicial da Comarca de Valpaços, tendo sido condenado pela prática de um crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. nos arts.° 131.°, 22.°, 23.°, n.°s 1 e 2, 72.°, n.° 1 e 73.°, n.° 1, alíneas a) e b), todos do C.P., na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de quatro anos, na condição de o arguido continuar tratamento psiquiátrico e psicológico nos Serviços de Saúde da especialidade (Psiquiatria e Psicologia) da área da sua residência, com acompanhamento do I.R.S. desta mesma área, que vigiaria o integral cumprimento de tal obrigação (cfr. art.ºs 51.°, n.°s 2 e 3 e 52.°, e 53.°, todos do Código Penal), comprovando-o o arguido nos autos de três em três meses.
Foi ainda condenado a pagar ao demandante BB, na procedência parcial do pedido cível, as quantias de dois mil quatrocentos e setenta e sete euros e noventa e dois cêntimos, a título de danos patrimoniais causados, e de dois mil quatrocentos e noventa e três euros e noventa e nove cêntimos, a título de danos não patrimoniais sofridos, bem como os juros de mora à taxa legal sobre as importâncias referidas, contados desde a notificação ao demandado do pedido cível contra si deduzido, até efectivo pagamento.
Desta decisão recorreu o M.º P.º junto do Tribunal da Comarca de Valpaços para este S.T.J., que se declarou incompetente, em acórdão desta mesma 5ª Secção, de 12/7/2007, sendo os autos remetidos para o Tribunal da Relação do Porto. O Mº Pº pediu nesse recurso a condenação do arguido em prisão efectiva, pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada.
A Relação, por acórdão de 28 de Maio de 2008, manteve a matéria de facto fixada na 1ª instância e também a qualificação jurídica que aí foi estabelecida, mas, no provimento parcial do recurso, fixou a pena em quatro anos e seis meses de prisão efectiva.
Insatisfeito, o arguido recorre agora para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão do Tribunal da Relação do Porto.
A – FACTOS PROVADOS EM PRMEIRA INSTÃNCIA (transcrição).
“1. Pelo menos desde início de Dezembro de 2001 até 14 DEZ 2004 os arguidos AA e CC, mantiveram uma relação amorosa extraconjugal um com o outro.
2. Face à existência desse relacionamento, os arguidos encontravam-se um com o outro duas a três vezes por semana e o arguido AA mostrava-se um homem ciumento e controlador.
3. Desde data não concretamente apurada, mas seguramente com início por volta do mês de Julho de 2004, no veículo automóvel ligeiro de passageiros da arguida CC, um Fiat Punto, de cor preta, de matrícula, ........, começaram a aparecer uns bilhetes manuscritos, convidando-a para encontros de carácter amoroso/sexual.
4. Num desses bilhetes estava escrito: "Sou louco por sexo! Se tu também és, liga ........“.
5. De tais ocorrências a arguida CC deu conhecimento ao arguido AA.
6. Tal situação tornou-se incómoda na vida de ambos os arguidos, por um lado, alimentando os ciúmes que o arguido AA sentia em relação à arguida CC, e por outro, criava em ambos o receio de que o autor dos bilhetes tivesse conhecimento da relação que os unia e queriam continuar a ocultar.
7. Os arguidos AA e CC, decidiram então que tinham que descobrir quem colocava os bilhetes na viatura, pelo que em conjunto, determinaram que esta úllima telefonaria para o número de telemóvel constante no papel e tentaria apurar a identidade do seu proprietário.
8. De acordo com o combinado entre ambos arguidos, em dia não concretamente apurado, mas seguramente do ano de 2004 e entre os meses de Julho e Setembro deste ano, cerca das 10:30 horas, a arguida CC utilizando o telemóvel com o n.° ........, lelefonou para BB, identificando-se como Maria, e questionou o referido BB do motivo pelo qual deixara no vidro do seu carro, um papel com o seu número de telefone.
9. BB respondeu que tal não correspondia à verdade pois não deixara bilhetes com o seu número de telefone no carro de ninguém.
10. Os arguidos não se conformaram com tal resposta nem se convenceram que o referido BB nada tinha a ver com os ditos bilhetes, o que ainda lhes causou mais incómodo.
11. Em ordem a impedir que a situação incómoda referido em 6) e 10) fosse crescendo o arguido AA, já desconfiado da própria arguida CC, disse-lhe para ligar na sua presença para o telemóvel n. ° .........
12. Em obediência ao determinado pelo arguido Harcelino Fernandes e na sua presença, a arguida CC no dia 21 0UT 2004, por volta das 08:45 horas, ligou do telemóvel com o n. ° ........ para o n. ° .........
13. BB recebeu a chamada referida em 12), identificando-se a arguida CC, como sendo a senhora do papel, e dizendo que não se tinha esquecido e que ainda tinham esse assunto para resolver e que tinha que ser resolvido rapidamente uma vez que o papel tinha sido encontrado pelo seu filho e tinha que lhe dar uma explicação.
14. BB disse então à arguida CC que estava na hora de abrir a sua loja, mas que já lhe ligava, o que fez, nesse mesmo dia 210UT2004, cerca das 09:30 horas, quando já se encontrava no interior do seu estabelecimento comercial "Foto-Arte “.
15. BB disse então mais uma vez à arguida CC que nada tinha que ver com tal bilhete colocado no seu carro pois não fora ele quem o escrevera ou colocara na viatura.
16. Perante tal informação, a arguida CC disse a BB para confessar a verdade pois tudo se resolveria por bem.
17. Como BB insistia em que nada tinha que ver com o assunto dos bilhetes, a arguida CC solicitou-lhe que se identificasse, ao que BB anuiu, ficando desta forma ambos os arguidos a saber que o homem com quem falavam era o BB da Foto-Arte.
18. A arguida CC afirmou então que o conhecia bem e disse que voltaria a ligar para marcarem um encontro.
19. Em ordem a impedir que a situação incómoda referida em 6), 10) e I1) fosse aumentando o arguido AA disse à arguida CC para marcar um encontro com BB.
20. Em obediência ao determinado pelo arguido AA e na sua presença, a arguida CC no dia 26 0UT 2004, por volta das 17.00 horas, ligou para o telemóvel n. ° ........ de BB.
21. BB atendeu e a arguida CC como o primeiro pretendia que o encontro ocorresse em lugar ermo, em obediência ao determinado pelo arguido AA disse-lhe então para se encontrarem no Alto do Barracão, cerca das 23:00 horas, pois ia levar o seu filho a Chaves.
22. BB ficando a saber que ela era a CC a esposa do dentista DD, satisfeito, aceitou encontrar-se com a arguida no dia, hora e local por esta indicado.
23. Ambos arguidos ficaram contentes com a aceitação do encontro por parte de BB.
24. Os arguidos AA e CC combinaram então que nessa noite a segunda se deslocaria à cidade de Chaves afim de levar o seu filho ao autocarro, e de regresso passaria por Vilarandelo, local onde o arguido AA deixaria a sua viatura e passaria a seguir na viatura da arguida CC em direcção ao local do encontro com BB.
25. Cerca das 20:00 horas do dia 26 0UT 2004, o arguido AA telefonou à arguida CC e disse-lhe que tinha saído de Valpaços, mas que ela não se preocupasse pois caso ele não a pudesse acompanhar ao encontro com BB, alguém o faria por ele, fazendo-se essa pessoa não identificada, transportar num BMW de cor vermelha.
26. Nessa noite de 26 0UT 2004 a arguida CC deslocou-se à cidade de Chaves, onde chegou por volta das 22:00 horas, e levou o seu filho ao autocarro das 22:30 horas, com destino a Lisboa.
27. Cerca das 22:15 horas e após deixar o seu filho no autocarro, a arguida CC deslocou-se na sua viatura, para Vilarandelo, tal como combinara com o arguido AA.
28. Quando se aproximava da localidade de São Lourenço, o arguido AA telefonou à arguida CC para o telemóvel ........, tendo-se então esta apercebido de que o arguido AA a seguia imediatamente atrás de si, ao volante de um Renault Super 5, de cor vermelho escuro.
29. Os arguidos seguiram a sua marcha até à localidade de Vilarandelo e uma vez aí, o arguido AA estacionou a viatura em que este se fazia transportar e prosseguiram para o local do encontro com BB, no veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula ........ conduzido pela arguida.
30. Ao aproximarem-se das bombas de combustível do Barracão, o arguido AA ordenou à arguida CC para parar um pouco mais à frente no Alto do Barracão, num largo aí existente em terra batida, o que a arguida CC de imediato fez.
31. Uma vez chegados ao local o arguido AA indicou à arguida CC onde esta devia parar o "GE".
32. Mal a arguida CC imobilizou o "GE" o arguido AA tirou a chave da ignição, saiu do veículo automóvel e colocou-se junto de umas giestas, sem contundo se aninhar nelas, a cerca de 2/3 metros da porta do lado direito do veículo "GE", ignorando a arguida que AA levasse consigo qualquer arma de fogo, bem como o que ele ia fazer.
33. O local combinado entre a arguida CC e BB e onde o arguido ordenou que a arguida parasse o "GE" é ermo, sem qualquer tipo de ilumunação pública e a noite nesta data de 260UT2004 não estava escura.
34. Entretanto BB chegara ao Alto do Barracão e ligou para o telemóvel da arguida CC n.° ........ para saber o local exacto onde ambos se iam encontrar como combinado, sendo por esta esclarecida onde se situava o local onde esta estava no Alto do Barracão.
35. BB seguiu então até ao cruzamento de Mosteiró de Cima, local onde imobilizou a viatura em que seguia, um Jeep marca Mitsubishi, modelo Pajero, de matrícula...........
36. Como continuava sem ver qualquer viatura e estar desejoso da efectivação do encontro a sós com a arguida, BB ligou novamente para a arguida CC, tendo esta respondido que se encontrava no caminho da floresta do outro lado da estrada.
37. BB dirigiu-se então para o local que CC lhe indicou e de imediato visualizou a viatura automóvel da arguida CC, um Fiat Punto de cor preta, de matrícula .........
38. BB imobilizou a sua viatura, o referido Jeep de matrícula .........., permanecendo com o motor ligado e com as luzes acesas comutadas nos médios, junto da viatura da arguida CC de matrícula ........, ficando ambos veículos paralelos um com o outro.
39. Ambos veículos " JJ" e "GE " ficaram com as respectivas frentes para o mesmo lado (estrada da floresta) e um ao lado do outro, a uma distância de cerca de 2 metros um do outro, apresentando-se o Jeep à esquerda do "GE", tendo, então, BB aberto o vidro da frente do lado direito do seu veículo e a arguida aberto parcialmente o vidro da frente do lado esquerdo.
40. Então a arguida CC permanecendo sempre sentada ao volante do "GE" (veículo que permaneceu no sítio onde inicialmente se havia imobilizado) tal como instantes antes lhe havia ordenado o arguido AA, voltando-se para BB disse-lhe para se aproximar do seu veículo para lhe entregar o bilhete.
41. BB foi então estacionar a sua viatura junto à Estrada Nacional 213, saiu do Jeep "JJ" e caminhou em direcção à viatura da arguida CC que se encontrava a cerca de 20 metros de distância do Jeep.
42. Nesse momento o arguido AA que se encontrava junto a umas giestas, sem contudo estar escondido nelas, a cerca de 3/4 metros do lado direito do "GE", giestas essas que ficam num plano superior a cerca de meio metro acima do local onde BB caminhava, movimentou-se a pé produzindo ruído perfeitamente audível por quem aí se encontrasse.
43. Nesse preciso momento BB que já havia caminhado cerca de 6 metros do local onde havia estacionado o seu Jeep em direcção ao "GE" apercebeu-se de um ruído próprio de passos, olhou, viu um vulto a movimentar-se, parou e confirmou que era um vulto de homem e de imediato com medo fugiu em direcção ao Jeep "JJ" onde entrou e se colocou ao volante.
44. Por sua vez o arguido AA apercebendo-se que BB deu pela sua presença e que abandonava o local, e sem saber o que a arguida na realidade lhe havia dito, algo toldado pelo ciúme e pela desconfiança empunhando o seu revólver de marca "RUGER ", de calibre .32, com o n. ° ........., a uma distância de cerca de 10 metros de BB e da sua viatura, efectuou um disparo em direcção a BB que nesse momento se encontrava no interior do referido Jeep e ao volante.
45. O projéctil do disparo referido em 44) ficou alojado na longarina do tejadilho, junto do vidro lateral direito, acabando por perfurar a longarina do lado oposto e passou a cerca de 15 cm da cabeça do condutor BB.
46. Quando se encontrava já com o Jeep "JJ" em movimento com o rodado da ftente já no asfalto da E. N. n. ° 213, e o arguido se encontrava a cerca de 7 metros de BB empunhando o referido revólver produziu um segundo disparo em direcção a BB que perfurou o farolim traseiro do lado esquerdo.
47. Quando o arguido AA ia a fazer os disparos referidos em 44), 45) e 46) previu a possibilidade de atingir BB e de o matar.
48. O arguido AA apesar de prever como possível a morte de BB por virtude dos disparos referidos em 44), 45), 46) e 47 não se absteve de os produzir conformando-se e aceitando a possibilidade de tal morte se verificar, sendo que esta não sobreveio por razões alheias à vontade do arguido AA.
49. Logo que entrou no Jeep "JJ", BB sentou-se ao volante e no momento em que arrancava sentiu um disparo [que é aquele a que aludimos supra sob os pontos 44) e 45) de arma de ,fogo efectuado na sua direcção cujo projéctil ficou alojado na longarina do tejadilho, junto do vidro lateral direito, acabando por perfurar a longarina do lado oposto e passando a cerca de 15 cm da cabeça do condutor (BB).
50. Assustado o BB fugiu na sua viatura em direcção à G. N. R. de Valpaços, onde relatou o sucedido e pediu ajuda.
51. Por sua vez os arguidos AA e CC ausentaram-se do local em direcção a Vilarandelo, local onde o arguido AA deixara a .sua viatura.
52. Perante o relato da situação por parte de BB, de imediato uma patrulha da G.N.R. se deslocou para o local da ocorrência dos factos na companhia de BB, sendo que junto a umas bombas de gasolina, à saída de Valpaços para Vilarandelo, se cruzaram com as viaturas da arguida CC e do arguido AA.
53. Os elementos da G. N. R. optaram por seguir a viatura do arguido AA e avisaram o posto para mandar parar a viatura da arguida CC que aí passaria pelo trajecto que seguia.
54. Face à velocidade a que seguia, o arguido AA logrou a fuga, sendo a arguida CC mandada parar em tente ao Posto da G. N. R. e identificada de imediato.
55. No dia 29 0UT 2004, pelas 17:30 horas, foi efectuada busca domiciliária à residência do arguido AA, tendo sido apreendido o revólver de marca "RUGER ", de calibre .32, com o n. °........, e seis munições calibre .32, que se verificou ter sido a arma utilizada para efectuar os disparos por parte do arguido AA, em direcção a BB.
56. No dia 13 DEZ 2004, foi efectuada busca domiciliária à residência do arguido AA, sita em Trilar de Ossos, Vinhais, e no automóvel Renault 5, de cor vermelha, com a matrícula ......, pertença do arguido AA, onde foi encontrado:
- Uma caçadeira de dois canos, de marca "Baikal ", calibre 12 mm, com o n. ° 9408124;
- Várias peças da pistola de defesa, desmontada, com a corrediça fracturada ao nível da janela de injecção, de marca "Lima", calibre 6,35 mm e o respectivo carregador;
- Cinquenta e sete cartuchos de calibre 12 mm, de diferentes marcas e modelos,-
- Uma caixa de vinte e quatro cartuchos, calibre 12 mm. de marca “Star ";
- Sete cartuchos, calibre 10, Flaubert;
- Nove invólucros, calibre 32 Magnum;
- Duas munições, calibre 22;
- Três munições, calibre 22 Shot;
- Sete munições, calibre 32 Magnum;
- Uma munição, calibre 32 Long;
- Uma munição, calibre 9 mm;
- Oito munições de salva (8 mm.).
57. O arguido mantinha tais munições e armas na qualidade de militar aposentado.
58. O arguido agiu livre, consciente e voluntariamente.
59. Bem sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei.
58. O arguido não tem antecedentes criminais.
60. O arguido confessou parcialmente os factos de que vinha acusado e revelou-se arrependido.
61. A socialização do arguido AA processou-se num contexto social, cultural e familiar humilde, sendo os seus pais trabalhadores agrícolas.
62. A sua infância e adolescência foram vividas em Tilar de Ossos.
63. No início da vida adulta emigrou para França, onde esteve cerca de 2 anos e após foi cumprir o serviço militar obrigatório na Marinha Portuguesa, participou na guerra de ultramar na Guiné.
64. Em 1976 casou com a sua actual esposa da qual tem uma única filha.
65. Tem o arguido como habilitações literárias o 6.º ano de escolaridade.
66. O percurso laboral foi iniciado em idade precoce na agricultura e após no sector industrial, quando esteve emigrado.
67. Após terminar o serviço militar obrigatório, ingressou na G.N.R. em 1975, exercendo durante 19 anos as funções de soldado da G,NR. nos distritos de Lisboa, Aveiro e Braga.
68. Em 25 MAR 1993 foi reformado por invalidez, sendo considerado incapaz para todo o serviço da G.N.R.; desde então tem trabalhado por conta própria na investigação privada.
69. O arguido durante alguns anos padeceu de stress pós traumático pela sua participação como combatente na guerra de ultramar, o que o afectou nas suas rotinas de sono, a sua visão e estado emocional, das quais em 2004 estava curado.
70. O agregado familiar do arguido, é constituído pelo próprio e esposa que é doméstica, com a qual mantém bom relacionamento e que já lhe perdoou a sua aventura com a arguida CC.
71. Goza o arguido do apoio de sua filha também ela militar da G.N.R. que já constituiu agregado familiar próprio.
72. Após obter a reforma da G.N.R. o arguido dedica-se à investigação privada e a trabalhos agrícolas em terrenos próprios próximos da sua área de residência.
73. Aufere o arguido uma pensão de reforma como soldado da G.N.R. de cerca de €700,00/mês; tem casa própria e automóvel.
74. Ao arguido enquanto soldado da G.N.R. foram-lhe atribuídos votos de louvor e distinção no exercício das suas funções.
75. O arguido revela facilidade de estabelecer empatia sobretudo com elementos do sexo feminino.
76. O arguido encontra-se preso preventivo desde 15 DEZ 2004 e vem mantendo bom comportamento no Estabelecimento Prisional em que se encontra.
77. A ausência do arguido é sentida pela mulher com quem casou e que depende do arguido na sua organização familiar e actividade agrícolas.
78. O arguido é pessoa estimada e considerada na cidade de Valpaços e em vila de Ossos, quer como homem quer como ex-militar da G.N.R., merecendo respeito e estima das pessoas que com ele se relacionam.
79. Em Exame Pericial de Psiquiatria forense realizado no Departamento de Psiquiatria mental do Hospital de Santarém o arguido foi considerado “com perturbação da personalidade do tipo emocionalmente instável e impulsivo" e "como responsável perante a Lei (imputável) tem idoneidade para apelar em audiência de julgamento e que beneficia com frequência de Consulta de Psiquiatria e de sessões de Psicoterapia ".
80. O Relatório de avaliação psicológica do arguido AA do mesmo Departamento de Psiquiatria e Saúde Mental do Hospital de Santarém conclui no que tange à pessoa do arguido:
«a) Estamos na presença de um sujeito imaturo, manipulador e sedutor, que não demonstra capacidade de insigth para o sua auto-análise. Neste contexto, pretende passar uma imagem positiva para os outros, utilizando a racionalização para oferecer ao Observador/Técnico as respostas aceitáveis, não se apercebendo das impressões que os outros possam formular a seu respeito;
b) Apresenta defensividade, inibição e relações interpessoais difíceis;
c) O estado actual de "depressão" simboliza o recurso a este e a sintomas psicossomáticos, enquanto resposta a uma crise situacional actual.
d) A combinação de escalas clínicas Pd+pa (Psicopatia e paranóia) e Pd+Ma (Psicopatia e Hipomania) indicam em simultâneo a presença de um sujeito com elevado índice de perigosidade e probabilidade de passagem ao acto, bem como a revelação de comportamento delinquente. O perfil de personalidade obtida caracteriza um perfil individual, psicopático;
e) Foi dado apurar que se trata também de um sujeito escrupuloso autocrítico perfeccionista e moralista, promotor de alguma sensibilidade e generosidade, o que permite detectar alguma fragilidade emocional e "vontade de renascer”;
f) Em face daquilo que foi anteriormente exposto, parece legitimo sugerir que o Sr. AA, beneficie de Acompanhamento Psiquiátrico e/ou Psicológico. A sua pertinência prende-se com o facto de tentar promover a sua melhor reintegração social e favorecer a reformulação dos seus valores enquanto Pessoa».
(…)
PEDIDO CÍVEL
98. O demandante BB nasceu em 28MAR1981, é pessoa estimada e considerada na cidade de Valpaços quer como homem quer como profissional da fotografia quer ainda como Bombeiro Voluntário de Valpaços, merecendo respeito e estima das pessoas que com ele se relacionam.---
99. Em consequência dos disparos produzidos pelo arguido AA e referidos em 44), 45), 46) e 47) que vieram a atingir o Jeep "JJ" o mesmo teve danos, cuja reparação importou para o demandante BB em €2.477, 92.
100. Em consequência dos disparos produzidos pelo arguido AA e acima referidos nos pontos 44), 45), 46) e 47) e dirigidos em sua direcção nas circunstâncias acima referidas BB teve medo, medo esse que o afectou, fez sofrer, e prolongou por cerca de um mês e meio após 26 0UT 2004.
101. Por ter medo BB deixou de ir a algumas instruções (cerca de 6) aos Bombeiros Voluntários de Valpaços e de fazer a vida nocturna que até aí vinha fazendo.
102. O aludido medo levou BB durante cerca um mês e meio após 260UT2004 a não sair à noite sozinho.”
B – RECURSO
O arguido terminou a sua motivação de recurso com as seguintes conclusões:
“1. O venerando Tribunal da Relação do Porto entendeu, contrariamente ao que alega o Digno M.P., não colocar em crise a matéria de Facto apurada pelo Tribunal de Valpaços.
2. Que aquelas conclusões desse Meritíssimo Tribunal não são inaceitáveis, ilógicas, arbitrárias ou contraditórias com os factos e a fundamentação que lhe serviu de base. Por isso, o Recurso do Digno M.P. foi nesta parte improcedente.
3. Que, em consequência, não foi alterado o " quadro " acusatório que contra o Arguido impendia em fase de Acusação;
4. Ainda, neste contexto, e, cfr acima mencionado o Arguido depois de ponderadas pelo Tribunal Colectivo de Valpaços, goza de personalidade adequada e outras circunstâncias atenuantes que lhe permitem usar da aplicação da Prisão Preventiva;
5. Em consequência, ao Arguido, foi aplicada em la Instância uma Pena de 3 anos de Prisão e no Venerando Tribunal do Porto, a mesma foi Agravada, infundadamente, para 4 anos e seis meses, violando-se objectivamente, dentre outros , os elementares dizeres dos preceitos legais previstos pelos art°s 50 n° 1, 70, 71 e sg do C.P. a Ac. ( s ) mencionados supra, bem como toda a Doutrina e Jurisprudência acima identificada e citada.
6. Quer num, quer noutro caso, o Arguido pode beneficiar da previsão do art° 50 n°1 do C.P., quer na anterior redacção, quer na actual do D.L. 59/07, por beneficiar objectivamente e por se encontrar ressocializado desse regime legal até porque preenche todos os itens enunciados na douta sentença do Tribunal de Valpaços, e, sobre ele incidir o referido juízo de prognose favorável.
7. Por último, o Venerando Juiz Desémbargador não sustentou a sua posição em factos diferentes (que estão dados como provados) ou documentos que alterem, de modo significativo as apreciações do caso concreto demonstrados /provados em la Instância, antes pelo contrário, prova-se que, o Arguido, desde a Sentença proferida, até hoje, está regenerado e integrado socialmente ( sendo expressa a amizade e compreensão da comunidade em que se insere (vd. p. f. ) does 1 a 6, inclusive ), tendo sido plenamente alcançados os efeitos úteis da Pena, e o que a comunidade espera da sentenças judiciais. Pelo exposto;
Requer-se a V.Exa.s que alterando o entendimento manifestado na Douta Decisão proferida pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, e, em sua substituição mantenham, integralmente, o Doutamente Decidido pelo Tribunal Judicial de Valpaços, Decisão com a qual embora não concordemos em parte, somos de entender que se deverá manter , para que, se faça a desejada e almejada Justiça.”
O M.º P.º na Relação do Porto respondeu ao recurso e concluiu assim:
“1. A pena imposta ao arguido na decisão recorrida mostra-se, na sua medida, ajustada aos factos e à personalidade do arguido, devendo ser mantida;
2. O recurso deverá proceder no que tange à pena de substituição, com a suspensão da execução da pena imposta, durante 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses -art. 50.° do CP, com regime de prova - art.ºs 53.° e 54.°-, que envolva a sujeição (continuação) a tratamento, nos moldes determinados na decisão da 1.ª instância, a obrigação de não ter em seu poder armas - art.º 52.°, n.º 2, al. f) e 54.°, n.º 3 do CP e ainda a de comprovar o pagamento da indemnização devida ao lesado.”
No S.T.J. o M.º P.º pronunciou-se pelo prosseguimento do recurso.
Colhidos os vistos, foram os autos presentes a conferência. Na verdade, não foi requerida audiência, e a jurisprudência que vem sendo seguida, por este S.T.J., vai no sentido de se atender à lei vigente à data da decisão de primeira instância, apenas para efeitos de recorribilidade das decisões.
C - APRECIAÇÃO
O objecto do presente recurso prende-se com a questão da medida da pena e a da suspensão da sua execução. Mas antes, duas palavras sobre a qualificação jurídica dos factos apurados.
1. A primeira instância considerou que, face à matéria de facto dada por provada, se estava em presença de um homicídio simples, tentado, e cometido com dolo eventual.
Resulta dos factos dados por provados, entre o mais, que o arguido, depois de ter participado na guerra colonial, na Marinha, e na Guiné, ingressou nos quadros da G.N.R.. Era pois pessoa familiarizada com armas de fogo.
Disparou o seu revólver “Ruger” calibre 32 “algo toldado pelo ciúme e pela desconfiança”, “em direcção a BB” e a cerca de 10 m deste. A primeira bala penetrou no carro do BB do seu lado, quando este já estava ao volante, e passou-lhe a cerca de 15 cm da cabeça, “um palmo”, segundo o depoimento da testemunha EE Cabo Chefe do Posto da G.N.R. de Valpaços (fls. 1677). A segunda bala foi disparada por detrás do “jeep” a cerca de 7 metros. Segundo o depoimento de FF Inspector da Polícia Judiciária, qualquer uma das balas tinha grande probabilidade de acertar no condutor (fls. 1676). De qualquer modo, as instâncias deram por provado que a intenção do agente não fora matar, e consideraram que o arguido agira com dolo eventual.
Posteriormente, o Tribunal da Relação rebateu, no acórdão recorrido, a verificação da agravante qualificativa “motivo torpe ou fútil” prevista na al. e), anterior al. d), do nº 2 do artº 132º do C.P.. Essa qualificativa fora suscitada pelo facto de o cometimento do crime derivar de ciúme e desconfiança, mas que nada tinha a ver com a relação conjugal do arguido (o arguido, à data com 53 anos, era casado, tal como a CC, então com 37, e casada com um indivíduo de 75).
Ao que acresce que não se provou qualquer relacionamento sexual efectivo entre a CC e o BB, mas apenas que alguém escrevera os bilhetes que foram postos no carro dela, sem se ter provado que eram da lavra da vítima.
Admite-se que o motivo do crime, na conjuntura, não pudesse ser considerado suficientemente fútil para responder pela especial censurabilidade do crime. Entendemos, porém, que a factualidade dada por provada justifica que se tome posição, em relação à ocorrência de outras qualificativas, como a da actual al.i) – meio insidioso – ou da actual al. j) – frieza de ânimo, sempre do nº 2 do artº 132º do C.P..
Consabidamente, o meio insidioso traduz-se, por um lado, num comportamento caracterizado pela traição, por uma acção dissimulada, e, por outro lado, derivado disso, na colocação da vítima numa situação de pouca ou nenhuma possibilidade de defesa. Foi flagrantemente o caso.
O arguido arquitectou o modo de atrair a vítima BB a um lugar ermo, depois de mais de um telefonema em que esta negou a autoria das mensagens escritas postas no carro da CC. Não deve passar despercebido, porém, que a vítima disse em audiência que, na resposta a esses telefonemas, comunicara não ter sido o autor dos escritos mas que sabia quem ele tinha sido. Também, curiosamente, não deixou de ir ter com a CC a um lugar ermo, de noite e com mau tempo, certo que se conheciam, e trabalhavam a 300 m de distância, ele numa loja de fotografia, ela no consultório do dentista seu marido, tudo na vila de Valpaços.
Foi pelas 17h de 26/10/2004 que a CC indicou pelo telefone, ao BB, o local deserto escolhido pelo arguido. Ficando o encontro marcado para as 23h, ou seja, para seis horas depois.
A partir daquele telefonema, o arguido conduziu todas as operações que culminaram no crime, industriando a sua acompanhante nos passos a dar, e acabando ambos a comunicar por telemóvel, quando se encontravam ainda em carros separados. Depois, o arguido deixou o seu automóvel e foi no carro dela para o sítio do encontro com o BB. Aí chegados, um local por si escolhido, tirou a chave do carro dela da ignição, deixou-a dentro do carro sózinha, e saiu dele, indo-se por junto de umas moitas, munido do revólver que levara consigo.
Esse sítio não tinha qualquer iluminação, e o BB resolveu ir-se embora assaltado pelo medo, porque tinha visto um vulto a andar a pé, ao mesmo tempo que a CC permanecia dentro da sua viatura. Ora, foi então que o arguido deu conta de que o BB, por sua vez, já se tinha apercebido da sua presença, fazendo então os disparos. No dizer do ponto 44 da matéria de facto, o recorrente, “(…)algo toldado pelo ciúme e pela desconfiança, empunhando o seu revólver de marca "RUGER ", de calibre .32, com o n. ° .........., a uma distância de cerca de 10 metros de BB e da sua viatura, efectuou um disparo em direcção a BB que nesse momento se encontrava no interior do referido Jeep e ao volante”.
Já no ac. deste S.T.J. de 5/2/1998, (B.M.J. 474,300) se qualificou um homicídio, devido ao seu carácter insidioso, porque cometido por quem se acoitou em arbustos e esperou a vítima numa emboscada.
Acresce que o arguido montou toda essa cilada antecipadamente, pelo menos a partir das 17h da tarde. Embora o móbil do crime tenha claramente a ver com afectos, houve uma elaboração mental quanto ao seu cometimento, de tal modo que se pode falar aqui de “reflexão quanto aos meios empregados”.
Todo o condicionalismo acabado de referir revela um comportamento do arguido, no cometimento do crime, especialmente censurável.
Estranha-se pois que, de acordo com a factualidade dada por provada, o crime cometido pelo recorrente não tenha sido qualificado como de homicídio qualificado p. e p. pelos artºs 131º e 132º nº 2 al. i) e j) do C.P. (na actual redacção), embora na forma tentada.
Vejamos então se pode ser alterada essa qualificação, agora, em sede de recurso, com respeito pelo princípio da proibição da “reformatio in pejus”, consagrado no artº 409º do C.P.P..
De acordo com o Assento do S.T.J. 4/95 de 7/6/95, “O tribunal superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus.” No caso dos autos, o arguido foi acusado (fls.132) e pronunciado (fls.514) pelo crime de homicídio qualificado, do então artº 132º, nº 2, al. d) e i) do C.P. [hoje al. e) e j)], apresentando a sua contestação com base nesses documentos (fls. 793). O recurso do Mº Pº para a Relação, a que o arguido respondeu, pugnava, entre o mais, por que se considerasse que o crime cometido era o de homicídio qualificado naqueles termos.
Os factos mantiveram-se intocados desde a primeira instância, pelo que o arguido teve toda a oportunidade de, no que a estes toca, deles se defender.
Não obstante, a doutrina do Tribunal Constitucional a este respeito, vertida v. g. no Ac. 324/99 e transferida para o artº 424º nº 3 do C.P.P., impõe um apertado respeito pelo princípio do contraditório, consagrado no artº 32º nº 5 da C.R., devendo sempre ser dada oportunidade ao arguido de se pronunciar, face a uma diferente qualificação.
Entendemos que a diferente qualificação (do artº 131º para o artº 132º do C.P.), com apelo a circunstâncias agravantes qualificativas, não mencionadas ainda em qualquer decisão proferida no processo, não preenche esse requisito. Não se tratará então de repor uma qualificação, de que o arguido já tivesse tido oportuniidade de se defender, em toda a sua extensão (é o caso do Ac. deste S.T.J. de 4/10/2001. in Col. Jur. Acs. S.T.J. IX, 3 pag. 178). O que estará vedado é surpreender o arguido, não tanto por a qualificação ser diferente, mas por ser diferente com recurso a uma circunstância qualificativa ainda não invocada. No caso concreto, a invocação que consideramos pertinente da circunstância da al. h), hoje al. i) do nº 2 do artº 132º em causa (meio insidioso).
Do que dito fica resulta que se caracterizará o comportamento do arguido em termos de homicídio qualificado, mas apenas pela al. j) [antes al. i)] do nº 2 do artº 132º, “reflexão sobre os meios empregados”. Quanto aos factos que integram a qualificativa da al. i), [antes al. h)], meio insidioso, serão ponderados em termos de agravante geral.
2. Outro ponto que justifica uma referência prende-se com o facto de se ter condenado o arguido por um crime tentado, mas cometido sob a forma de dolo eventual.
Provou-se que, quando o arguido ia fazer os disparos, previu a possibilidade de atingir o BB e de o matar. E, apesar de prever como possível a morte do BB por virtude dos disparos, não se absteve de os produzir, conformando-se e aceitando a possibilidade de tal morte se verificar, sendo que esta não sobreveio por razões alheias à sua vontade.
Como se sabe, uma parte minoritária da doutrina, especialmente pela voz de Faria Costa, tem posto em causa a compatibilidade destas duas realidades, tentativa e dolo eventual, face à incongruência entre a «decisão de cometer um crime» e a mera representação e aceitação, por parte do agente, da eventualidade de os actos praticados virem a desencadear a sua consumação (art. 22.º do CP).
Segundo Faria Costa, «A decisão de cometer uma infracção é manifestamente incompatível com a vontade que o dolo eventual expressa (...). Efectivamente, decidir não pode implicar uma representação como possível do objectivo pretendido ou visado (...). É absolutamente possível que o agente, para si próprio, esteja absolutamente convencido de que tinha formado e tomado uma decisão. Todavia, se ele simultaneamente só prevê o resultado como meramente possível, é evidente que, objectivamente e não subjectivamente, a aparente tão firme decisão está inquinada na medida em que se sustenta em juízo de mera possibilidade. É, pois, para este efeito, uma não decisão. De facto, o agente, nessas circunstâncias, decide-se, é certo, por qualquer coisa. Mas certamente que não o anima uma decisão de cometer um crime. A decisão que carrega neste caso é a de ter uma conduta que eventualmente leve à prática de uma infracção. O agente, quando actua com dolo eventual, não decide cometer sem restrições. Decide-se, tão só, eventualmente cometer» (in Tentativa e dolo eventual, RLJ 132 - 3903 e 3907).
Já Figueiredo Dias, por exemplo, e ao invés, entende que não existe a aludida incompatibilidade, “quer porque a “ decisão” a que se refere o artº 23º nº 1 [ agora 22º nº 1], não tem de (nem deve) ser entendida em termos diferentes e mais exigentes do que aqueles que valem para qualquer tipo de ilícito doloso, que exige sempre ser integrado por uma “decisão”, não necessariamente por uma “intenção”; quer porque não existe nenhuma incompatibilidade lógica e dogmática entre o tentar cometer um facto doloso e a representação da realização apenas como possível, conformando-se o agente com ela; quer porque, decisivamente estão nestes casos colocadas as mesmas exigências político-criminais, a mesma “dignidade punitiva” e a mesma “carência de pena” que justificam a punibilidade de qualquer tentativa” (in Direito Penal – Parte Geral tomo I, pag. 695).
Num sentido claro de compatibilidade se tem pronunciado a jurisprudência, e de forma dominante neste S.T.J.. Assim, paradigmaticamente, porque tantas vezes depois citado, o Ac. do STJ de 11-10-2001, proc. n.º 951/01, desta 5ª Secção.
A nosso ver, quando o artº 22º nº 1 do C.P. caracteriza a tentativa como prática de actos de execução, de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se, não confundiu a decisão de cometer um crime, com o fim de obtenção de um certo resultado com o crime. Por outras palavras, os actos de execução praticados, que integram o elemento objectivo da tentativa, devem integrar-se num comportamento que o agente decidiu levar a cabo, comportamento esse que, globalmente considerado, é crime. Mas a ocorrência de tal crime pode bastar-se com a simples aceitação de um resultado criminoso, sem que esse resultado tenha sido o móbil, no sentido de causa final da acção. “Crime que decidiu cometer” significa pois, tão só, comportamento que o agente decidiu levar a cabo, comportamento esse que é crime. Se é crime porque aí o dolo se configura como directo, necessário, ou eventual, não interessa.
3. Debruçando-nos agora sobre a medida da pena, importa ter em conta que o crime de homicídio qualificado praticado (p. e p. pelos artºs 131º e 132º nº 2 al. j) do C.P. [na actual redacção]), é punido com a pena de doze a vinte e cinco anos de prisão. Se tiver sido cometido na forma tentada, como é o caso, a moldura é de 2 anos 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses de prisão.
O ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar não pode deixar de se prender, com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa. Assim, a ponderação da culpa do agente serve propósitos que são fundamentalmente garantísticos e portanto do interesse do arguido.
Quando pois o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Por um lado, a expressão “em função da culpa do agente” não pode ser vista como uma recuperação de propósitos retributivos. Por outro, fica aberta a porta a que a doutrina possa defender que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:
A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cf., sobretudo, F. Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.).
Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.
O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.
No contexto da previsão típica assinalada, a ilicitude do comportamento do recorrente, quanto ao desvalor da acção, terá que ter em conta a circunstância da emboscada montada pelo arguido, porque o que diz respeito à reflexão sobre os meios utilizados já é contabilizado na qualificativa respectiva. No tocante ao desvalor de resultado, ele é sem dúvida reduzido, já que, para além das sequelas a nível psicológico, e dos danos causados no carro da vítima, nenhum dos tiros feriu o BB.
Quanto à culpa, a partir do momento em que se considerou que o crime foi cometido com dolo eventual, terá que se convir em que a culpa terá sido, nessa medida, mais leve, do que se o crime tivesse sido cometido com dolo directo ou necessário. Importa ter em conta, no entanto, o facto de terem sido efectuados dois disparos, e de a motivação ser completamente desproporcionada em relação à acção levada a cabo, por mais que se apele para a maneira de ser do homem transmontano.
O arguido não tem passado criminal, é estimado e considerado na comunidade local, confessou parcialmente os factos (embora se diga a fls. 1684 que se colectaram elementos que apontam para a relativa falta de credibilidade da versão por si trazida a juízo), e mostrou-se arrependido. Beneficia do apoio da uma filha, aliás única, que também pertence à G.N.R..
De origem rural, o recorrente participou na guerra colonial e padeceu de “stress” post-traumático. Ingressou na G.N.R., reformando-se por invalidez aos 43 anos. De 1993 para cá tem-se entregue a pequenos trabalhos agrícolas e dedicado à “investigação privada”, sem se esclarecer muito bem nos autos o que isso tenha vindo a ser.
No domínio da personalidade que apresenta foi caracterizado como “ciumento e controlador” (ponto 2 dos factos provados). Ao mesmo tempo, diz-se que tem facilidade em estabelecer empatia sobretudo de elementos do sexo feminino (ponto 75 dos factos provados). O relatório de exame psiquiátrico abona pouco a favor do arguido, colhendo-se a seu respeito afirmações como “imaturo, manipulador e sedutor, que não demonstra capacidade de insigth para o sua auto-análise”, ou que “pretende passar uma imagem positiva para os outros, utilizando a racionalização para oferecer ao Observador/Técnico as respostas aceitáveis, não se apercebendo das impressões que os outros possam formular a seu respeito”. E ainda que “Apresenta defensividade, inibição e relações interpessoais difíceis”, dizendo-nos que é pessoa “com elevado índice de perigosidade e probabilidade de passagem ao acto, bem como a revelação de comportamento delinquente. O perfil de personalidade obtida caracteriza um perfil individual, psicopático” (pontos 79 e 80 dos factos provados).
Ponderadas todas estas circunstâncias, serão de assinalar exigências de prevenção geral médias e de prevenção especial fortes.
O recorrente foi condenado pelo Tribunal da Relação na pena de 4 anos e 6 meses de prisão. A pena que seria de aplicar, tendo em conta os elementos assinalados, apontaria para uma medida superior a essa. Porém, por força do disposto no artº 409º nº 1 do C.P.P., este Supremo Tribunal está impedido de eleger, no caso, uma sanção mais gravosa ao arguido, em homenagem ao já aludido princípio da proibição da “reformatio in pejus”.
A pena fica pois fixada, definitivamente, em 4 anos e 6 meses de prisão.
4. De acordo com o nº 1 do artº 50º do C.P., na redacção introduzida pela Lei 59/2007 de 4 de Setembro, a suspensão da execução da pena de prisão é possível, se tal pena não for superior a cinco anos. O comando do artº 2º nº 4 do C.P. leva-nos a aplicar o regime concretamente mais favorável, em matéria de sucessão de leis diferentes no tempo, pelo que, embora os factos tenham ocorrido antes da entrada em vigor daquela lei, que ocorreu a 15 de Setembro, será de admitir a possibilidade de suspensão da pena ao arguido.
O artº 70º do C. P. refere que,
“Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
O nº 1 do artº 50º do C. P estipula, como já se referiu, que “ O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Segundo o nº 2 do preceito,
“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”
De acordo com o nº 3 do preceito, o regime de prova é sempre ordenado, se a pena tiver sido aplicada em medida superior a três anos de prisão.
É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).
Para o legislador, portanto, a suspensão deve arrancar desde logo de considerações especial preventivas, por ter que estar preenchida, em termos de prognóstico, a condição negativa da falta de perigosidade social do arguido. Mas a lei não considera este requisito como único e nem sequer prevalente. Finalidades da punição são as finalidades preventivas, especial e geral.
De um lado, cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com propósitos de prevenção especial, e deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a sociedade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. A suspensão não poderá ser vista pela comunidade como um “perdão judicial”.
Acresce que, a aposta que a opção pela suspensão sempre pressupõe, há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.
O crime dos autos foi cometido a 26/10/2004. O arguido foi detido a 13/12/2004 (fls. 81). Quando julgado em primeira instância, a 20/7/2006, foi condenado na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução, e foi libertado. Está portanto em liberdade há mais de dois anos e meio. Haverá que descontar no tempo da pena a cumprir 1 ano 7 meses e 7 dias. Ou seja, terá que cumprir 2 anos 10 meses e 23 dias de pena de prisão.
Perante este cenário, sabido que o impedimento mais sério a uma eventual suspensão da execução da pena, se prende, no caso, com razões de prevenção especial, importa ver se é com o cumprimento, sem mais, da pena de prisão que falta cumprir (sem ser de afastar a possibilidade de cumprimento de boa parte desse tempo em liberdade condicional), se é com esse cumprimento que se atingirá uma melhor reinserção social do arguido, ou não.
O arguido tem junto aos autos declarações trimestrais de frequência da consulta do médico de família e da especialidade de psiquiatria. Em matéria de apoio familiar conta com a filha, ela também militar da G.N.R.. Tudo ponderado, entende-se estar face a um caso limite de suspensão da execução da pena, que não deve ser recusado, porque essa suspensão pode ficar sujeita a um conjunto de condições, benéficas para a comunidade e para o arguido, em termos de prevenção especial, com repercussões ao nível da prevenção geral.
Assim sendo, suspende-se a execução da pena aplicada, pelo período de quatro meses e seis meses, nos termos do artº 50º nº 5 do C.P., suspensão essa que deverá ser acompanhada de regime de prova, nos termos do artº 53º nºs 1, 2 e 3, do C.P.P..
O tribunal da primeira instância elaborará o plano de reinserção social do arguido, de acordo com o artº 54º do C.P., plano esse que incluirá, para além do mais que se entenda por conveniente, e como condição da suspensão da pena, o cumprimento das seguintes obrigações:
a) Provar nos autos, no prazo de três meses, ter pago a indemnização arbitrada;
b) Continuar a juntar aos autos, durante o período da suspensão da pena, com uma periodicidade de seis em seis meses, documento de que resulte estar o recorrente a ser acompanhado em consulta psiquiátrica;
c) Não utilizar nem ter em seu poder qualquer arma de fogo ou munições (artº 52º nº 2 al. f) do C.P.).
D – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes da 5ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso, mantendo-se a pena fixada no tribunal recorrido, de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, e ficando a mesma suspensa na sua execução por igual período, acompanhada de regime de prova, e sujeita às seguintes condições:
- Provar nos autos, no prazo de três meses, ter pago a indemnização arbitrada, acrescida dos juros de mora em que também foi condenado;
- Durante o período da suspensão da pena, continuar o tratamento psiquiátrico e/ou psicológico em Serviço de Saúde da especialidade, entregando o arguido ao Tribunal, semestralmente, um relatório médico relativo a esse acompanhamento médico;
- Não utilizar nem ter em seu poder qualquer arma de fogo ou munições (artº 52º nº 2 al. f) do C.P.).
.
Fixa-se em 5 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente, com metade de procuradoria (art.º 87.º, n.º 1-a e 95.º do CCJ).
Lisboa, 2 de Abril de 2009
Souto de Moura (Relator)
Soares Ramos