| 4103/12.0TBSXL-A.L1.S1 |  |
GARANTIA À PRIMEIRA SOLICITAÇÃO
GARANTIA NÃO AUTOMÁTICA
FIANÇA BANCÁRIA
CONTRATO-BASE
EXIGÊNCIA DE PROVA
INCUMPRIMENTO
TÍTULO EXECUTIVO
ABUSO DO DIREITO
DIREITO BANCÁRIO - GARANTIAS BANCÁRIAS.
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGÓCIO JURÍDICO / EXERCÍCIO E TUTELA DE DIREITOS - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / GARANTIAS ESPECIAIS DAS OBRIGAÇÕES.
- Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 7ª edição, p. 536; in RLJ, 121.°-148.
- Galvão Telles, in “O Direito”, Ano 120, pág. 275 e seguintes.
- Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 4.ª edição, 2010, pp. 763/764.
- Menezes Leitão, Garantias das Obrigações, p. 153.
- Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, pp. 132-133.
- Pedro Romano Martinez, “Garantias Bancárias, em Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles”, vol. II, 2, p. 280.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 236.º, N.º1, 238.º, 280.º, 294.º, 334.º, 405.º, 627.º, N.º2, 631.º, 632.º, N.º1, 637.º, 651.º.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 28.11.96, IN CJSTJ, 1996, 3, 117.
1. Na garantia bancária, à primeira solicitação on first demand, o garante bancário está obrigado a pagar, logo que para tanto interpelado face à autonomia e à automaticidade do contrato, mas tal obrigação não é incompatível com a exigência de prova, ainda que sumária, desse incumprimento.
2. A fronteira entre a garantia bancária automática ou não automática não passa pela consideração de que naquela o beneficiário pede ao garante e este sem mais deve pagar, por contraponto à garantia não automática em que o garante pode, reportando-se ao contrato de garantia, questionar se os pressupostos da sua responsabilidade se verificam, mormente, no caso em que se acertou que tal pedido de pagamento ficou dependente de prova, não de factos relacionados com o contrato-base (em relação ao qual o garante é alheio), mas em relação ao contrato de garantia.
3. Por regra, seja a garantia on first demand, ou não, o Banco pretenderá uma prova do não cumprimento do contrato-base, porque essa prova é que despoleta a sua responsabilidade: feita essa prova, o Banco garante não pode recusar o pagamento a menos que tenha sérios indícios de conduta dolosa, fraudulenta, que evidencia ser abusiva e ilegítima a pretensão do beneficiário.
4. Se no contrato de garantia ficou acordado que a prova do incumprimento da ordenante se faria mediante a apresentação pelo beneficiário de certos documentos, a garantia bancária não é automática mas condicionada, assistindo ao garante o direito de recusar o pagamento enquanto o beneficiário não demonstrar, através dos meios de prova constantes do contrato de garantia, que existe incumprimento contratual do ordenante na sua relação contratual com o credor beneficiário.
Proc.4103/12.OTBSXL-A.L1.S1
R-470[1]
Revista
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA, S.A., deduziu, em 14.9.2012, Oposição à Execução contra si movida, por BB, S.A., a correr termos no 3° Juízo Cível do Seixal, alegando a inexigibilidade do pagamento a que se reporta a garantia bancária, por si prestada, invocada como título executivo.
Notificada, a exequente não apresentou contestação.
No despacho saneador, foi proferida sentença, considerando a oposição improcedente e ordenando o prosseguimento da execução.
***
Inconformado, o opoente apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por Acórdão de 15.5.2014 – fls. 163 a 165 –, concedeu provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida:
***
Inconformada, recorreu a exequente/embargada que, alegando, formulou as seguintes conclusões:
1. Constando dos autos, extractos de letras e notas de débito e facturas, de valor superior ao peticionado e coberto pela garantia, assinados e carimbados pela Ordenante CC, aos quais foi aposto o carimbo de entrada no Banco Recorrido, deve ter-se por verificada a condição de accionamento da Garantia Bancária expressa na sua cláusula 2: a demonstração do incumprimento através de extracto de conta corrente aprovado pela CC.
2. Carece da devida fundamentação o entendimento contrário, expresso no Acórdão Recorrido, omisso, quer quanto ao conceito que considera definidor de “extracto de conta corrente”, quer quanto ao conteúdo, forma ou características das quais os documentos apresentados pela Recorrente se deveriam revestir para se enquadrarem no mencionado conceito, que assim incorre em nulidade nos termos do artigo 615º, nº1,b) do NCPC.
3. Os normativos legais aplicáveis por analogia ao caso concreto, como o artigo 346º do Código Comercial, parágrafo final, e as construções jurisprudenciais (Acórdão do TRP de 18.05.2004) não permitem afastar dos documentos apresentados pela Exequente e tidos como matéria assente, o seu carácter de “extracto de conta corrente”.
4. Pelo contrário, ambas admitem a inclusão de movimentos relativos a letras de câmbio ou outros títulos de crédito.
5. Em suma, os documentos apresentados pela Recorrente não podem ser (des)qualificados como “meras listagens”, mas vistos como verdadeiros extractos de conta corrente no sentido legal em que os mesmos devem ser interpretados.
6. A assinatura e carimbo de um documento representa uma vinculação ao mesmo, equivalendo, no caso concreto, à aprovação, pelo devedor, do extracto de conta apresentado.
7. É abusivo, nos termos do artigo 334º do Código Civil, o exercício de um direito que extravase o seu fim económico ou social.
8. No caso concreto, tendo a cláusula invocada pela Recorrida a finalidade específica de levar ao conhecimento daquela, com um mínimo de certeza, a existência de incumprimento da devedora perante a Recorrente, deve entender-se abusiva a sua invocação quando já era do conhecimento da Recorrida a existência desse mesmo incumprimento, reconhecido por Sentença (de declaração de insolvência e reconhecimento de créditos — vide docs. 6 e 7 juntos ao Requerimento Executivo) da qual a própria havia sido notificada.
Nestes termos, requer-se a V. Exas. que se dignem dar provimento ao presente Recurso, determinado a revogação do Acórdão Recorrido e a sua substituição por outro que considere improcedente a Oposição à Execução.
O Banco recorrido contra-alegou, pugnando pela confirmação do Acórdão, requerendo “meramente à cautela, subsidiariamente, a ampliação do Recurso, prevenindo a necessidade da sua apreciação, às questões trazidas perante o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, nas conclusões apresentadas, e sobre as quais este não se pronunciou, pois prejudicadas pela decisão proferida, nomeadamente quanto aos pontos 5, 6, 7, 8, 9. 13, 15. 17 e 23 das Alegações de Recurso apresentadas, ao abrigo do disposto no art. 635º do Código de Processo Civil, ex vi do art. 679º do mesmo diploma legal”.
***
Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que a Relação considerou provados os seguintes factos:
A) O exequente deu como título à execução n° 4103/12.OTBSXL o documento constante de fls. 4 e 5 do processo principal, epigrafado de “Garantia Bancária NR° …”, datado de 18.2.2010, cujo teor se dá por reproduzido, no qual o executado declarou que:
“(...) presta por este documento uma garantia bancária autónoma, por ordem de CC - …, Lda. (...) nos seguintes termos:
1. A presente garantia bancária refere-se ao fornecimento pela BB, S.A, de material eléctrico.
2. O AA, S.A, obriga-se a título de garantia a pagar à BB, S.A, o valor dos fornecimentos identificados em 1., assim que esta lhe comunicar que o cliente entrou em incumprimento, e demonstrando o mesmo através de extracto de conta corrente aprovado pela CC.
3. O AA, SA, compromete-se a pagar à BB a importância que esta lhe exigir, em conformidade com o disposto no número 2 procedendo a esse pagamento, num prazo de 5 dias úteis, via transferência bancária para o Banco DD através do NIB … após o primeiro pedido por escrito que dele lhe faça a BB, S.A.
4. O Banco terá de proceder de imediato ao pagamento solicitado pela BB, SA, até ao limite da garantia após ela demonstrar através de mapa de conta corrente validado que a CC se encontra em incumprimento.
5. O AA, SA, não pode assim, opor à BB, SA, quaisquer outros meios de defesa de que a CC - …, Lda, possa porventura prevalecer-se em face dela.
6. O valor desta garantia bancária é, pois, de EUR 100.000,00 (cem mil euros), válida a partir de hoje.
7. A presente garantia bancária terá a validade de 6 meses renovados automaticamente por iguais e sucessivos períodos caso não seja denunciada por nenhuma das partes até 30 dias antes do seu términos”.
B) O exequente também ofereceu na execução, juntamente com o título indicado em A), uma carta, cuja cópia consta de fls. 6 da execução e se dá por reproduzida, na qual pede ao executado o reembolso do montante de € 100.000,00 correspondente ao valor da garantia bancária mencionada em A), a ocorrer no prazo de 5 dias úteis, agregando a essa carta, entre o mais, os docs. de fls. 8 a 10, cujo teor se dá por reproduzido.
C) O executado respondeu à exequente através da carta cuja cópia consta de fls. 7 da execução e se dá por reproduzida, na qual solicita à exequente um extracto de conta corrente mais recente, dado que o extracto remetido datava de 5.12.2011, respeitando a notas de débito e não a facturas relativas aos fornecimentos efectuados, além de invocar que a exequente não comprova que as letras se referem ao pagamento de fornecimentos de mercadorias efectuados por si.
Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:
- se constitui título executivo o documento invocado pela exequente BB, questão que passa por qualificar a garantia prestada pelo AA, executado/opoente.
- se o recorrido actua em abuso do direito por recusar o pagamento perante a existência do incumprimento, reconhecido por sentença de declaração de insolvência e reconhecimento de créditos da “CC” da qual a própria havia sido notificada.
A exequente considerou que deu à execução, sendo título executivo a garantia bancária prestada pelo Banco a seu favor, a pedido de “CC-…, Lda.”, que incumpriu o contrato de fornecimento que as vinculava, considerando que provou ao Banco a existência desse incumprimento, pelo que não há fundamento de recusa do pagamento pelo garante. Este, por sua vez, sustenta que não se recusa a pagar, apenas pretende que o incumprimento da CC seja provado nos termos acordados.
As partes não dissentem que o executado prestou uma garantia bancária. A Exequente entende que essa garantia reveste a modalidade de garantia on first demand, ou à primeira solicitação; o Banco sustentou, na oposição, que a garantia não reveste aquela modalidade exornada pelos requisitos de automaticidade e autonomia, porquanto foi estipulado que a “automaticidade de funcionamento da garantia foi, por acordo das partes, condicionada à apresentação de extracto da conta corrente aprovado pela CC, ordenante da garantia, por parte da beneficiária, pelo que o pagamento, pelo Banco, da garantia bancária prestada, ficou condicionado, nos precisos termos da garantia, ou seja, à apresentação de mapa de conta corrente validado pela CC, condição essa que a Beneficiária da garantia BB não cumpriu.
A decisão da 1ª Instância considerou que a exequente dispunha de título executivo – art. 46º al. c) do Código de Processo Civil[2] – sendo esse título uma “garantia bancária autónoma” – cfr. fls. 83 – na modalidade on first demand – fls. 85 – escrevendo:
“No caso vertente, estamos, ainda, na presença de uma garantia bancária à primeira solicitação ou on first demand mediante a qual e dado o seu grau de autonomia, bastará à sociedade beneficiária (aqui exequente) manifestar ao garante (aqui executado) a intenção de receber o valor da garantia bancária, desde que demonstre o incumprimento da obrigação de proceder ao pagamento por parte do devedor no contrato base, mediante mera apresentação de mapa de conta corrente validado pela devedora (a CC), para que sobre aquele se constitua de imediato e como mera decorrência dessa primeira interpelação a obrigação de pagar, sem possibilidade de discutir o incumprimento contratual ou qualquer outra vicissitude inerente à execução do contrato base, faculdade essa do beneficiário que decorre da autonomia própria da garantia bancária”. Mais considerou que, “não obstante a garantia se encontrar condicionada à demonstração do incumprimento, essa prova terá que ocorrer singelamente mediante apresentação do mapa de conta corrente validado pela CC, conforme expressamente previsto no título, não podendo o banco executado opor à exequente a falta de verificação do incumprimento caso a mesma lhe apresente o aludido mapa validado pela devedora no contrato base, como o fez.
E foi isso que se verifica ter sucedido no caso vertente, pois decorre da factualidade considerada assente que a exequente interpelou o banco executado e apresentou-lhe o mapa de conta corrente validado pela CC, demonstrativo do incumprimento de acordo com os expressos termos da garantia.”
Nesta perspectiva foi a oposição julgada improcedente.
A Relação revogou a decisão, considerando que a garantia não foi celebrada na modalidade “on first demand” uma vez que, como resulta do texto, o pagamento estava dependente da comprovação, pela beneficiária, do incumprimento invocado.
Pode ler-se na sucinta fundamentação (fls. 165):
“Do próprio requerimento executivo decorre, todavia, que a apelada, ao comunicar tal incumprimento, se limitou a enviar ao apelante, não o necessário extracto de conta corrente, aprovado pela sua cliente, mas apenas os docs. juntos de fls. 8 a 10 dos autos principais – traduzidos em mera listagem de letras e relação de notas de débito e facturas por si emitidas.
Não se mostrando igualmente revistam os simples carimbos e assinaturas, naqueles apostos, a natureza de aprovação – pressuposto, nos termos estipulados, da obrigação emergente da garantia prestada.
Ao invés do decidido, forçoso seria, pois, concluir pela ineficácia do título dado à execução…”.
Vejamos:
O contrato de garantia autónoma é um negócio atípico, inominado, que o princípio da liberdade contratual – art. 405º do Código Civil – admite, porque não violador das normas abertas dos art. 280º e 294º do Código Civil.
Com base nesse contrato, o garante, em regra um Banco, obriga-se a pagar a um terceiro beneficiário certa quantia, verificado o incumprimento de um contrato-base, sendo mandante ou ordenante o devedor nesse contrato, sem que o garante possa opor ao beneficiário (credor no contrato-base) quaisquer excepções reportadas ao contrato fundamental.
A autonomização em relação ao contrato-base é um dos traços distintivos da garantia bancária e uma das características que lhe conferem autonomia, que na fiança não existe por esta ser caracterizada pela acessoriedade. Esta característica da autonomia é mais patente quando a garantia deve ser prestada à primeira solicitação, “on first demand”.
Na revista “O Direito”, Ano 120, pág. 275 e seguintes, o Professor Galvão Telles, aborda com mestria, o regime de tal figura.
Na definição dada por este tratadista:
“A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.
Estamos a pensar na hipótese, de longe a mais frequente, de a garantia autónoma se reportar a obrigações contratuais, mas nada obsta a que verse sobre obrigação de diversa índole.
O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir.
E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor.”- pág. 283.
O eminente civilista afirma serem inconfundíveis, a garantia autónoma e a fiança, nos seguintes termos:
“Existe tendência para confundir a garantia autónoma com a fiança; mas essa tendência é errónea.
Sem dúvida, as duas correspondem a preocupações semelhantes, na medida em que ambas têm uma função específica de garantia; não podem, todavia, assimilar-se, porque as separam traços fundamentais.
A fiança é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso de esta o não fazer. O fiador compromete-se a pagar a dívida de outrem – o devedor principal.
O seu compromisso é acessório.
No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação.
O objecto da fiança confunde-se com o objecto da dívida afiançada, no sentido de que o fiador tem de pagar o que o afiançado deixou de satisfazer.
O objecto da garantia autónoma é distinto do objecto da obrigação decorrente do contrato-base.
Daqui resulta que o garante autónomo ou independente, ao contrário do fiador, não é admitido a opor ao beneficiário as excepções de que se pode prevalecer o garantido. (...) -págs.284-285 (sublinhámos).
Como resulta claro e ao invés do que sucede na fiança, onde a obrigação do fiador é acessória da do afiançado – art. 627, nº2, do Código Civil – e, por isso, não pode ser mais onerosa que a deste – art. 631º – implicando a invalidade da obrigação garantida a invalidade da fiança – art. 632º; nº1; e a extinção daquela, a desta – art. 651º; na garantia autónoma o garante não pode opor ao garantido (beneficiário) os meios de defesa ou excepções decorrentes das suas relações com o devedor.
Na fiança, o fiador pode opor ao credor, não só os meios de defesa que lhe são próprios, com também os que competem ao afiançado – art. 637º do C. Civil.
O pagamento à 1ª solicitação (on first demand), se assumido pelo garante, implica a sua obrigação de pagar ao beneficiário a indemnização objecto da garantia, não podendo serem-lhe opostas quaisquer excepções reportadas à relação principal, a menos que haja evidentes indícios de má fé.
No “Manual de Direito Bancário” do Professor Menezes Cordeiro, 4ª edição – 2010 – págs. 763/764, o regime da garantia é assim caracterizado:
“A garantia autónoma é, no essencial, um contrato celebrado entre o interessado — o mandante — e o garante, a favor de um terceiro — o garantido ou beneficiário. Por vezes, ela é configurada como um contrato celebrado entre o garante e o beneficiário; porém, é do mandante que o garante recebe a comissão.
A interpretação do texto da garantia é essencial para determinar o seu alcance. No entanto, toda a garantia autónoma comporta alguns traços essenciais comuns que surgem, de modo pacífico, na doutrina e na jurisprudência.
Na garantia autónoma, o garante obriga-se a pagar ao beneficiário uma determinada importância.
Tal pagamento operará à primeira solicitação (auf ersies Anfordern, on first demand), isto é: o garante pagará ao beneficiário determinada importância, assim que este lha peça.
Melhor seria dizer: garantia a mera solicitação, uma vez que não há segunda.
Normalmente, porém, a garantia exige que o garante, antes de efectuar qualquer pagamento, proceda à breve análise de determinados documentos: facturas, ordens de fornecimento, boletins de transporte ou de embarque […]. Tal exame não se confunde porém, de modo algum, com um juízo de cumprimento ou de incumprimento da relação principal.
As novas normas uniformes da Câmara de Comércio Internacional […] determinam que o garante examine todos os documentos especificados no texto da garantia com um cuidado razoável […].
As partes podem, porém, acordar se a garantia é automática, isto é: verdadeiramente a mera solicitação ou automática ou se, pelo contrário, o garante deve fazer verificação e qual a sua extensão (não automática).
[…] Exigida a garantia – os textos das garantias invariavelmente requerem que o seja por escrito, o garante só poderá opor ao beneficiário as excepções literais que constem do próprio texto da garantia: nunca as derivadas da relação principal.
Tão-pouco se pode reagir a ela com pretensões de enriquecimento. Naturalmente: cabe ao próprio beneficiário demonstrar que a garantia invocada se reporta a determinada dívida.
O regime da garantia autónoma e, sobretudo, o facto de ela não poder ser detida com recurso a excepções derivadas da relação básica obrigam a repensar a sua função”.
Por via da autonomia, o garante à primeira solicitação deve pagar, não podendo, salvo em casos excepcionais, reportar-se ao contrato-base para recusar o pagamento.
Menezes Leitão, in “Garantias das Obrigações”, pág. 153, acerca desta modalidade da garantia autónoma “à primeira solicitação”, ensina. – “ Em qualquer caso, verificados os pressupostos da garantia, o garante terá que satisfazer imediatamente a correspondente obrigação, sendo extremamente limitadas as excepções que pode invocar, que praticamente se reconduzem à extinção da garantia por cumprimento, resolução ou caducidade, e ainda à existência de fraude manifesta e abuso de direito por parte do credor”.
Dada a característica da autonomia, o garante não pode socorrer-se de meios de defesa, senão os decorrentes do próprio contrato de garantia.
Miguel Pestana de Vasconcelos, in “Direito das Garantias”, pág. 132-133, sobre o “levantamento da autonomia”, escreve:
“Por isso entendemos que aqueles casos em que se admite que o garante pode, e deve, recusar o pagamento devem ser restritos. Tem que se tratar de casos de abuso do direito por parte do beneficiário ou de fraude por banda deste.
Esse aspecto é relativamente pacífico na doutrina. Mas mais do que isso: na linha de Almeida Costa e Pinto Monteiro, entendemos que é necessário que os casos de abuso ou de fraude sejam verdadeiramente “inequívocos”.
Não é excessivo sublinhar este ponto: para que o banco/garante deixe de pagar é necessário que seja colocada à sua disposição prova “líquida e inequívoca” da “má fé patente”, da “fraude evidente” ao ponto de “entrar pelos olhos dentro”.
Caso contrário, estar-se-ia a atentar contra a essência da própria garantia. Havendo causa de discussão sobre os factos que o ordenante avança como demonstrando o abuso do direito, o garante deve pagar.
A questão deverá ser discutida depois entre as partes do contrato base”.
Importa antes de mais saber se a garantia bancária é automática ou não automática.
Sendo automática, em regra, à primeira solicitação, o garante deve pagar, não podendo discutir ou fundamentar a recusa reportando-se ao contrato base, como no caso entrar a discutir se houve ou não incumprimento do contrato celebrado entre a BB e a CC, esta como devedora e incumpridora do contrato, sendo credora aquela que é beneficiária da garantia.
Na garantia à primeira solicitação, o garante bancário está obrigado a pagar, face à autonomia e à automaticidade do contrato, mas esta obrigação não é incompatível com a exigência de prova do incumprimento do ordenante.
A fronteira entre a garantia automática ou não automática não passa pela consideração de que naquela, o beneficiário pede ao garante e este sem mais deve pagar, por contraponto à garantia não automática em que o garante pode, reportando-se ao contrato de garantia, questionar se o pressuposto da sua responsabilidade se verifica, mormente, no caso em que se acertou que o pedido de pagamento contemplado na garantia ficava dependente de prova, não de factos relacionados com o contrato-base (em relação ao qual o garante é alheio), mas em relação ao contrato de garantia.
Por regra, seja a garantia on first demand ou não, o banco pretenderá uma prova do não cumprimento do contrato-base, porque essa prova é que despoleta a sua responsabilidade. Feita essa prova, o banco garante, não pode recusar o pagamento a menos que tenha sérios indícios de conduta dolosa, fraudulenta, que evidencia ser abusiva a pretensão do beneficiário.
Mas, se no contrato de garantia ficou acordado que a prova do incumprimento se faria com base em certos documentos, logo indicados, ao garante assiste o direito de recusar o pagamento enquanto o beneficiário não demonstrar, com os meios de prova constantes do contrato, que existe incumprimento do ordenante (no caso da “CC”).
Analisando o contrato, colhe-se que foi estipulado que o Banco pagaria à “BB” “o valor dos fornecimentos identificados em 1. (material eléctrico que a Exequente forneceu à “CC”), assim que a “BB” “lhe comunicar que o cliente entrou em incumprimento, e demonstrando o mesmo através de extracto de conta corrente aprovado pela CC”. – cfr. Cláusula A) 1. e 2. da garantia bancária de 18.2.2010.
Na cláusula 4º diz-se: “O Banco terá de proceder de imediato ao pagamento solicitado pela BB, S.A. até ao limite da garantia após ela demonstrar através de mapa de conta corrente validado que a CC se encontra em incumprimento”.
Aqui chegados cumpre então saber se, não obstante o texto do contrato de garantia, esta foi prestada para valer automaticamente à primeira solicitação (on first demand), ou não se reveste dessa automaticidade.
A autonomia e a automaticidade não podem ser entendidas como total dispensa de prova por parte do beneficiário, ou seja, não pode este interpelar o garante para pagar, afirmando, sem mais, “o meu devedor/ordenante não cumpriu, não me pagou o preço em dívida”, para que, sem mais, o garante pague.
A exigência de prova de que se verifica o incumprimento não é incompatível com a exigência de prova sumária de que se verifica o alegado incumprimento: importa que, probatoriamente, se demonstrem os pressupostos de responsabilidade do garante, se tal requisito foi acordado no contrato.
Como ensina o Professor Menezes Cordeiro – “As partes podem, porém, acordar se a garantia é automática, isto é: verdadeiramente a mera solicitação ou automática ou se, pelo contrário, o garante deve fazer verificação e qual a sua extensão (não automática).
[…] Exigida a garantia – os textos das garantias invariavelmente requerem que o seja por escrito, o garante só poderá opor ao beneficiário as excepções literais que constem do próprio texto da garantia: nunca as derivadas da relação principal.”
O Professor Pedro Romano Martinez, em “Garantias Bancárias, em Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles”, vol. II, 2, pág. 280 – ensina:
“A recusa de cumprimento será, contudo, lícita sempre que o garante possa opor ao credor beneficiário, que reclama o pagamento da garantia, excepções ao cumprimento. O garante poderá opor ao beneficiário as excepções que resultem directamente do contrato de garantia.
Tais como a sua invalidade (nomeadamente, por indeterminabilidade do objecto), a caducidade (verbi gratia, interpelação feita após o prazo de vigência) ou divergências relativamente ao clausulado (por exemplo, a reclamação feita por entidade diversa da beneficiária ou por montante distinto do devido, designadamente, por não ter sido tomado em conta algum pagamento parcial já realizado).”
Ora, no caso, interpretando o teor do contrato à luz das regras da hermenêutica negocial – arts. 236º, nº1, e 238º do Código Civil –, um declaratário normal colocado na posição do real declaratário, concluiria, conjugando as cláusulas A) 1. e 2. e 4., que o Banco procederia de imediato ao pagamento solicitado pela “BB” “após demonstrar através de mapa de conta corrente validado que a CC se encontra em incumprimento”.
Esta exigência de prova, exprime que a garantia bancária não foi prestada à primeira solicitação, não se trata de cláusula automática – “pede-paga” – mas antes que nos termos do contrato de garantia, (que não da relação fundamental, o que seria incompatível com a natureza do contrato) a beneficiária teria de demonstrar o incumprimento da ordenante, não por qualquer meio, mas por aquele que as partes acordaram – a demonstração do incumprimento do contrato-base “através de mapa de conta-corrente validado pela CC”.
O valor da garantia era de € 100 000,00.
A questão que dividiu as instâncias, para lá da qualificação do contrato no que concerne à estipulação da cláusula “on the first demamd” foi também a de saber se a “BB” fez a prova do incumprimento da “CC” através de mapa de conta-corrente por esta validado.
A primeira instância, tendo considerado, como dissemos, que a garantia foi celebrada à primeira solicitação, entendeu que a exequente cumpriu o requisito constante da Cláusula 4. apresentando “mapa de conta corrente validado pela CC, demonstrativo do incumprimento de acordo com os expressos termos da garantia”.
Como consta de fls. 32, a recorrente, tendo respondido a um pedido de esclarecimento do Banco, em ordem a documentar a situação de incumprimento nos termos da cláusula 4., referiu – sem sequer juntar os títulos – que a dívida da “CC” constava de letras de câmbio cujos valores e datas de vencimento referiu, não juntando qualquer mapa da conta-corrente que tivesse sido validado pela devedora “CC”.
Assim, não tendo a exequente comprovado o requisito de que dependia a formação de título executivo baseado no contrato de garantia, por não ter provado os pressupostos da responsabilidade do executado, a oposição por este deduzida com tal fundamento deveria ter sido julgada procedente.
A mera relação de documentos apresentada, mormente, títulos cambiários por cujo pagamento seria responsável a devedora/ordenante não cumpre o requisito de prova do incumprimento que foi acordado no contrato de garanta bancária e que estipula que o incumprimento da ordenante “CC” se faria, perante o garante, “através de mapa de conta corrente por esta validado”.
A indicação feita pela recorrente não vale como conta-corrente entre as duas sociedades, nem tão pouco prova que a devedora tenha reconhecido a dívida nos exactos termos indicados pela credora nessa listagem.
Quanto ao abuso do direito:
A questão do abuso do direito não foi suscitada no recurso de apelação, mas por se tratar de uma excepção peremptória de direito material de conhecimento oficioso, este Tribunal não pode deixar de a apreciar.
A recorrente sustenta que, tendo o banco sido notificado da sentença que decretou a insolvência da “CC”, deve entender-se abusiva a sua invocação de que não foi provado o incumprimento desta quando já era do seu conhecimento a existência desse mesmo incumprimento, reconhecido por sentença de declaração de insolvência e reconhecimento de créditos - docs. 6 e 7 juntos ao requerimento executivo - da qual a própria havia sido notificada.
Dispõe o art. 334º do Código Civil:
“É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
O instituto do abuso do direito visa obtemperar a situações em que a concreta aplicação de um preceito legal que, na normalidade das situações seria ajustada, numa específica situação da relação jurídica, se revela injusta e fere o sentido de justiça dominante.
“O abuso de direito pressupõe a existência da uma contradição entre o modo ou fim com que a titular exerce o direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito casos em que se excede os limites impostos pela boa fé.” – Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 28.11.96, in CJSTJ, 1996, 3, 117.
A parte que abusa do direito, actua a coberto de um poder legal, formal, visando resultados que, clamorosamente, violam os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito.
Uma das vertentes em que se exprime tal actuação manifesta-se quando tal conduta viola o princípio da confiança, revelando um comportamento com que, razoavelmente, não se contava, face à conduta anteriormente assumida e às legítimas expectativas que gerou – “venire contra factum proprium”.
“Há abuso do direito, segundo a concepção objectiva aceite no artigo 334º sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social desse direito.
Não é necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito; basta que, objectivamente, se excedam tais limites”. – Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, 7ª edição, pág. 536.
Para que pudesse considerar-se abusivo esse exercício, importaria, “in casu”, demonstrar factos, através dos quais se pudesse concluir que o Banco teria excedido, manifestamente, clamorosamente, o fim social ou económico do direito exercido, ou que atentava contra as regras da boa fé, ou seja, que a sua actuação é incompatível com um padrão de conduta leal, honrado, confiável e que contemple os interesses do seu interlocutor contratual.
Havendo violação objectiva e clamorosa desse modelo de actuação honrado, leal e diligente pode haver abuso do direito, devendo ser paralisados os efeitos que, a coberto da invocação da norma que confere o direito exercido ou exercendo se pretende actuar, mas que evidencia um aproveitamento censurável, não materialmente fundado, para fins que a ética negocial reprova, porque incompatíveis com as regras da boa fé e do fim económico ou social do direito, colidindo com o sentido de justiça que a comunidade adopta como sendo o seu padrão cultural.
No caso, tendo sido declarada a insolvência da devedora[3], a circunstância do Banco ter sido conhecedor desse facto e recusar o pagamento à exequente não evidencia abuso do direito.
Do que se tratava na oposição à execução era saber, não que a “CC” era devedora à Exequente “BB”, mas se esta dispunha de título executivo para exigir o cumprimento do contrato de garantia bancária por ter provado os pressupostos ou requisitos acordados para poder accionar o Banco, na veste de garante, no contexto do contrato de garantia bancária em que a ora insolvente foi ordenante, o Banco garante e beneficiária a Exequente.
Pelo quanto dissemos o Acórdão recorrido não merece censura.
Sumário:
1. Na garantia bancária, à primeira solicitação on first demand, o garante bancário está obrigado a pagar, logo que para tanto interpelado face à autonomia e à automaticidade do contrato, mas tal obrigação não é incompatível com a exigência de prova, ainda que sumária, desse incumprimento.
2. A fronteira entre a garantia bancária automática ou não automática não passa pela consideração de que naquela o beneficiário pede ao garante e este sem mais deve pagar, por contraponto à garantia não automática em que o garante pode, reportando-se ao contrato de garantia, questionar se os pressupostos da sua responsabilidade se verificam, mormente, no caso em que se acertou que tal pedido de pagamento ficou dependente de prova, não de factos relacionados com o contrato-base (em relação ao qual o garante é alheio), mas em relação ao contrato de garantia.
3. Por regra, seja a garantia on first demand, ou não, o Banco pretenderá uma prova do não cumprimento do contrato-base, porque essa prova é que despoleta a sua responsabilidade: feita essa prova, o Banco garante não pode recusar o pagamento a menos que tenha sérios indícios de conduta dolosa, fraudulenta, que evidencia ser abusiva e ilegítima a pretensão do beneficiário.
4. Se no contrato de garantia ficou acordado que a prova do incumprimento da ordenante se faria mediante a apresentação pelo beneficiário de certos documentos, a garantia bancária não é automática mas condicionada, assistindo ao garante o direito de recusar o pagamento enquanto o beneficiário não demonstrar, através dos meios de prova constantes do contrato de garantia, que existe incumprimento contratual do ordenante na sua relação contratual com o credor beneficiário.
Decisão.
Nega-se a revista.
Custas pela recorrente.
Supremo Tribunal de Justiça, 13 de Novembro de 2014
Fonseca Ramos (Relator)
Fernandes do Vale
Ana Paula Boularot
______________________
[1] Relator – Fonseca Ramos.
Ex.mos Adjuntos:
Conselheiro Fernandes do Vale.
Conselheira Ana Paula Boularot.
[2] “Título executivo - é a peça que pela sua força probatória abre directamente as portas da acção executiva. É no plano probatório, o salvo-conduto indispensável para ingressar na área do processo executivo. Em síntese é um instrumento probatório especial da obrigação exequente e, consequentemente, distingue-se da causa de pedir já que esta é, em resumo, um elemento essencial da identificação da pretensão processual” - Antunes Varela, RLJ, 121.°-148.
[3] Conforme apenso junto ao processo.