Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 968/07.6JAPRT-A.S1 |  |
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
MEDIDA DA PENA
NULIDADE DA SENTENÇA
PENA ÚNICA
REQUISITOS DA SENTENÇA
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - ACTOS PROCESSUAIS / FORMA DOS ACTOS E DA SUA DOCUMENTAÇÃO / NULIDADES - JULGAMENTO / SENTENÇA - RECURSOS.
- Cristina Líbano Monteiro, «A pena "unitária" do concurso de crimes», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, n.º 1, Janeiro-Março 2006, Coimbra Editora, p. 151 e ss..
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2000, p. 294.
- Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, editorial Notícias, 1993, p. 291.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição, Universidade Católica Editora, anotação 1. ao artigo 33.º, p. 114, e anotação 7 ao artigo 406.º, p. 1069.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 97.º, N.º5, 118.º, N.ºS 1 E 2, 374.º, 375.º, N.º1, 379.º, N.º1, AL.A), 410.º, N.º3, 412.º, N.º1, 472.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 42.º, N.º1, 70.º, 77.º, N.ºS 1, 2 E 3, 78.º, N.ºS 1 E 2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 205.º, N.º1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 14/05/2009 (PROCESSO N.º 170/04.9PBVCT), DE 21/05/2009 (PROCESSO N.º 2218/05.0GBABF) E DE 04/11/2009 (PROCESSO N.º 177/07.4PBTMR.S1), DE 29/02/2012 (PROCESSO N.º 23/09.4GCCVL-A.C1.S1).
-DE 01/07/2010 (PROCESSO N.º 582/07.6GELLE.S1) E DE 17/11(2011 (PROCESSO N.º 267/10.6TCLSB.L1.S1).
I - A sentença proferida após a realização da audiência a que se refere o art. 472.º do CPP, com a específica finalidade de determinação da pena única conjunta no caso de conhecimento superveniente do concurso, está submetida aos requisitos gerais da sentença enunciados no art. 374.º do CPP, devendo designadamente conter todos os factos que interessam à comprovação do concurso de crimes e à determinação da pena única.
II - Como o STJ tem afirmado, se não é necessário nem útil que enumere exaustivamente os factos dados por provados nas decisões anteriores, já é imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, desses factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido.
III - Se assim não se proceder, para além de a decisão não cumprir o requisito de “enumeração dos factos provados” que interessam à decisão, fica irremediavelmente prejudicada a própria fundamentação da medida da pena, que deve ser esclarecedora das razões por que o tribunal “chegou” a determinada pena única.
IV - A fundamentação de facto (enumeração dos factos provados) é deficiente quando não concretiza os factos relativos à personalidade do arguido e às suas condições de vida ou quando o acórdão se esgota no enunciado dos processos em que o recorrente foi condenado, tipos de crime, data da sua prática e penas por eles cominadas, mas em que falta a referência às datas das condenações e às datas do seu trânsito em julgado.
V - É deficiente a fundamentação jurídica da pena única, que aparece como consequência necessária da deficiente fundamentação de facto, quando o acórdão se esgota em generalidades sem efectivo conteúdo útil e não elucida o modo como o tribunal avaliou a personalidade do recorrente manifestada nos factos, a sua evolução no período de reclusão e as condições de integração social de que disporá.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I
2. O arguido interpôs recurso do acórdão, dirigido ao Tribunal da Relação de Guimarães, nele formulando as seguintes conclusões:
«1.º - Vem o presente recurso interposto do Douto Acórdão proferido nos autos, pelo arguido/recorrente AA, por entender que se impõe a modificação da decisão do tribunal “a quo” na parte em que o condenou na pena única de 15 anos de prisão, o que é extensivo, por arrastamento, à interpretação normativa que lhe subjaz (art. 412.º, n.º 3º, al. a) e b), do CPP).
«2.º - Com efeito, o referido Acórdão limitou-se, considerando as condenações que recaem sobre o arguido, decorrentes dos processos 371/04.0GASPS, 159/05.0JABRG, 482/05.4GAVNF, 235/06.2TBLRA e 968/07.6JAPRT (presentes autos), a realizar uma mera operação aritmética, desprovida de qualquer apreciação crítica dos elementos atinentes ao agente e aos factos, somando apenas à pena concreta mais grave metade de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (6 anos + 9 meses + 4 anos e 4 meses + 3 meses e meio + 3 anos 10 meses e meio = 15 anos).
«3.º - Desse modo, o douto Acórdão desconsiderou não só o período temporal abarcado pelos factos retratados nas condenações, os quais se subsumem a um período inferior a um ano, isto com exclusão do crime de evasão, designadamente de 11.06.2004 a 01.05.2005, mas como a idade do arguido à data destes - 23/24 anos de idade.
«4.º - Postergando, também, que o arguido se encontra há mais de 9 anos em reclusão, e que não há notícias de comportamentos delituosos ao longo do seu percurso prisional, o que se impunha ser valorado, não obnubilando também que este tem o necessário apoio familiar, nomeadamente da sua companheira e mãe dos seus três filhos menores de idade, de 7, 9 e 11 anos.
«5.º - Concatenados esses factos, assim como os demais elementos carreados para os autos, é patente que o arguido já interiorizou a ilicitude das suas condutas, tendo passado a estruturar a sua vida de molde a que possa regressar à vida em sociedade, tendo-se predisposto a adoptar um modo de vida conforme o direito e a vida em sociedade, conforme fez questão de vincular em sede de audiência.
«6.º - Face ao conhecimento de um concurso superveniente de crimes o Tribunal responsável pela sua realização está vinculado ao dever de "desmembrar" o anterior concurso e, consequentemente, formar um novo concurso com as penas parcelares do anterior e a pena do novo crime, contudo esta última operação tem, por imperativos legais, de fazer uma apreciação global, nos dizeres do art. 77.º do CP conjunta, dos factos e da personalidade do agente, criando assim uma decisão harmonizada e concorrente com a realidade em que se forma.
«7.º - Estando, correlativamente, obrigado a realizar uma ponderação global, transcorrendo a linha de comportamento do arguido, reapreciando as exigências de prevenção geral especial, seja na sua veste positiva seja negativa, e nunca perdendo de vista, como última ratio, a reintegração do agente na sociedade.
«8.º - Ora, o referido Acórdão é omisso quanto a esses curiais aspectos, aflorado apenas as circunstâncias agravantes, o que colide com os pressupostos legais que estão na base da determinação de semelhante pena.
«9.º - Por força desse circunstancialismo e arrimado na premissa de que se está perante um jovem com 32 anos, impunha-se que o cúmulo jurídico harmonizasse as finalidades punitivas com a almejada reintegração do arguido, o que não o fez, pelo que se impõe a sua censura.
«10.º - Destarte, deve ser fixada uma pena única de prisão ao arguido que, considerando esses concretos aspectos que lhe aproveitam, se fixe em medida nunca superior a 10 anos de prisão, por ser esse o limite a partir do qual se faz prevalecer uma das finalidades em detrimento da outra.
«11.º - Ainda que assim não se entenda, o que só por mero labor de patrocínio se concebe, o referido cúmulo deve, então, adoptando os mesmos critérios que estiveram na base da formulação do cúmulo anterior a que o arguido foi sujeito, somar à pena concreta mais grave (6 anos) 1/3 de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso, fixando-se, desse modo, a pena única de prisão em medida nunca superior a 12 anos.»
3. O Ministério Público respondeu ao recurso no sentido da confirmação do acórdão recorrido.
4. Foi proferido despacho a admitir o recurso, em separado, instruído com certidão de várias peças processuais, e a determinar a remessa do formado “apenso de recurso” ao Tribunal da Relação de Guimarães.
5. Naquele Tribunal, por decisão sumária do relator, foi declarada a incompetência material do Tribunal da Relação de Guimarães para conhecer do recurso e determinado que os autos baixassem à 1.ª instância para, daí, serem encaminhados para o Supremo Tribunal de Justiça.
6. O que foi cumprido.
7. Recebidos os autos, neste Tribunal, foram com vista ao Ministério Público (artigo 416.º, n.º 1, do CPP) que, na oportunidade, destacou não haver obstáculos ao prosseguimento do recurso, não obstante as irregularidades do procedimento (o recurso devia ter subido nos próprios autos e a relação devia ter determinado a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça), pronunciando-se, porém, pela anulação do acórdão recorrido, por deficiente fundamentação.
8. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido não respondeu.
9. Não tendo sido requerida a realização da audiência (artigo 411.º, n.º 5, do CPP) e devendo, por isso, o recurso ser julgado em conferência (artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP), colhidos os vistos, com projecto de acórdão, realizou-se a conferência, da mesma procedendo o presente acórdão.
II
1. As questões relativas ao procedimentoEmbora não obstando à apreciação da decisão recorrida e, nessa medida, ao conhecimento do recurso, há irregularidades do procedimento que devem ser assinaladas, tal como, com razão, destacou a Exm.ª Procuradora-geral-adjunta: a subida do recurso em separado e a baixa dos autos à 1.ª instância na sequência de declaração da incompetência da relação para conhecer do recurso.
1.1. A subida do recurso, em separado
Um acórdão proferido após a audiência a que se refere o artigo 472.º do CPP, por conhecimento superveniente do concurso, no qual se determina a pena conjunta por todos os crimes em concurso é uma decisão que conhece, a final, do objecto do processo – o concurso de crimes – e, nesse sentido, é uma decisão que põe termo à causa.
Ora, nos termos do artigo 406.º, n.º 1, do CPP, «sobem nos próprios autos os recursos interpostos de decisões que ponham termo à causa e os que com aqueles deverem subir» e, segundo o n.º 2 do mesmo artigo, só «sobem em separado os recursos não referidos no número anterior que deverem subir imediatamente».
Não foi por desconhecimento da norma do n.º 1 do artigo 406.º do CPP ou por errada interpretação da mesma ou da natureza do acórdão recorrido que foi decidido admitir o recurso a subir em separado. No despacho de admissão do recurso, o Sr. Juiz expressa o entendimento de que o «recurso, em conformidade com o n.º 1 do artigo 406.º do CPP, deveria subir nos próprios autos» e esclarece a razão por que decidiu contrariar o regime legal de subida do recurso: «a necessidade de o processo – no âmbito do qual se encontra preso um outro arguido – ser mantido nesta primeira instância».
A necessidade de controlar e acompanhar o cumprimento de pena do outro arguido preso à ordem do processo não justifica ou valida uma opção que frontalmente contraria o regime legal expresso, sem excepções, de subida do recurso.
A via que o Sr. Juiz devia ter seguido seria a de cumprir a lei quanto ao regime de subida do recurso e extrair traslado das peças processuais necessárias ao acompanhamento do cumprimento de pena por parte do(s) arguido(s) preso(s).
A subida em separado do recurso conforma um erro no modo de subida do recurso, o qual deverá ser corrigido, por força do artigo 4.º do CPP, nos termos indicados no artigo 653.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho (correspondente ao n.º 1 do artigo 702.º do anterior Código de Processo Civil), segundo o qual «se o recurso tiver subido em separado, quando devesse subir nos próprios autos, requisitam-se estes ao tribunal recorrido»[2].
Por razões de economia e celeridade processual e, especialmente, atendendo ao sentido da decisão que vai ser proferida quanto ao fundo da causa entende-se prescindir, neste momento, de requisitar os autos ao tribunal recorrido.
1.2. A devolução dos autos à 1.ª instância após a declaração de incompetência, por parte da relação
Segundo o n.º 1 do artigo 33.º do CPP, «declarada a incompetência do tribunal, o processo é remetido para o tribunal competente».
O que significa que o processo é remetido directamente do tribunal declarado incompetente para o tribunal competente e, por conseguinte, com a declaração de incompetência do tribunal para conhecer do recurso é simultaneamente determinada a remessa do processo ao tribunal competente para dele conhecer[3].
A determinação da relação – na sequência da declaração da incompetência material da relação para conhecer do recurso e no reconhecimento da competência do Supremo Tribunal de Justiça para dele conhecer – de remessa dos autos à 1.ª instância para que daí fossem encaminhados para este Tribunal não observa a lei e implica um indesejável protelamento do conhecimento do recurso.
Não se podendo remediar o erro, fica a nota.
2. O objecto do recurso
A única questão posta no recurso – como emerge das conclusões formuladas pelo recorrente, pelas quais se define e delimita o seu objecto (artigo 412.º, n.º 1, do CPP) –, refere-se à medida da pena pelo concurso de crimes, enunciando o recorrente a pretensão de redução da pena conjunta em que foi condenado.
3. O acórdão recorrido
Nessa perspectiva, e sem prejuízo do conhecimento oficioso da nulidade do acórdão, suscitada, como questão prévia, pelo Ministério Público, passa-se a analisar o acórdão recorrido.
3.1. A fundamentação de facto do acórdão recorrido esgota-se no seguinte:
«O arguido AA nasceu em 01/09/1981, em Paranhos, Porto, filho de ... e de ..., actualmente em cumprimento de pena no EP de Paços de Ferreira foi condenado nos seguintes processos:
«1 — 371/04.0 GASPS o qual transitou em julgado em 24/03/2008 por factos praticados em 13 de Novembro de 2004 pela prática de um crime de roubo qualificado na pena de 6 anos de prisão — cfr. certidão de fls. 11539 e ss.
«2 — 159/05.0 JABRO por factos praticados em 7 de Março de 2005 e por decisão transitada em julgado em 21/02/2007 pela prática de um crime de furto qualificado na pena de 1 ano e 8 meses — cfr. certidão de fls. 11728 e ss.
«3 — 482/05.4 GAVNF por factos praticados em 01/05/2005 pela prática de 1 crime de furto qualificado na forma tentada na pena de 1 ano de prisão, pela prática de 1 crime de homicídio qualificado na forma tentada na pena de 4 anos de prisão, pela prática de 2 crimes de falsificação de documento na pena para cada um deles de 1 ano e 6 meses de prisão e de um crime de condução ilegal na pena de 8 meses de prisão — cfr. certidão de fls 11760 e ss.
«4 — 235/06.2 TBLRA transitado em 02/03/2007, pela prática de um crime de evasão ocorrido em 28/02/2002, na pena de 7 meses de prisão — cfr. certidão de fls. 11839 e ss.
«5 — Nos presentes autos, por factos praticados em 11/06/2004 e 20/07/2004, (PCC 968/07.6 JAPRT do 2° Juízo Criminal de Barcelos) foi o arguido condenado pela prática de um crime de roubo agravado na forma tentada, arts. 22°, 23°, 210°, n°s 1 e 2, al. b), na pena de 2 anos e 9 meses de prisão e ainda pela prática de um crime de roubo agravado, art. 210°, n°1 e 2, al. b), na pena de 5 anos de prisão, em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena de 6 anos de prisão.
«6 — O arguido possui a 4ª classe, no EP trabalha no ginásio, nunca teve ocupação, tendo estado desde cedo na sua vida em reclusão, e tem 3 filhos de 7, 9 e 11 anos de idade.
«7 — O arguido cumpriu pena de prisão aplicada no âmbito do processo n° 32/00.9SXLSB, da 2ª Vara Mista de Loures, por decisão transitada em julgado em 28/05/2002.»
3.2. A fundamentação de direito do acórdão recorrido passa pelo registo de subsídios teoréticos quanto ao cúmulo jurídico de penas, para, depois, já na referência directa ao caso, considerar:
«(…)
«Conclui-se quanto ao arguido AA todas as penas elencadas estão efectivamente em situação de concurso, com excepção da pena referida em 7 atenta a data do trânsito em julgado da mesma e a data da prática dos factos nos presentes autos.
«Neste caso a moldura abstracta do cúmulo situar-se-á entre os 6 anos e os 24 anos e 8 meses de prisão.
«Pelo que, se deverá na análise conjunta dos factos — a persistência no cometimento do mesmo tipo de crime — e na personalidade do arguido sem descurar o estreito período temporal e o modo de execução dos crimes pelos quais foram condenados ser determinada a mencionada pena única.
«Da análise dos factos ressaltam fases em liberdade de uma persistência nos mesmo tipos de ilícitos roubos e furtos, sendo que ainda o arguido nunca desenvolveu um modo de vida compatível com a sã vida em sociedade, insistindo nestas actividades criminosas que revestiram forte censura nas suas condenações.
«Salienta-se todavia que o mesmo está há bastante tempo (superior a 9 anos de prisão) submetido ao cumprimento de penas de prisão, havendo que ponderar também nesta vertente que o arguido poderá já ter sentido a necessidade de adoptar um novo rumo de vida.
«O Tribunal fixa como pena única das condenações elencadas quanto ao arguido AA a pena única de 15 anos de prisão.»
4. A nulidade do acórdão recorrido
Delimitado o objecto do recurso à questão da medida da pena única, como, antes, enunciámos, sempre a este Tribunal cumpre oficiosamente conhecer de nulidades do acórdão que não devam considerar-se sanadas (artigo 410.º, n.º 3, do CPP).
A análise do acórdão recorrido, a que procedemos, demonstra que o mesmo sofre de deficiências de fundamentação que, efectivamente, consubstanciam a nulidade da alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º, com referência ao artigo 374.º, n.º 2, ambos do CPP.
Vejamos.
4.1. Sobre os requisitos da sentença dispõe o n.º 2 do artigo 374.º do CPP que: «2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
E a alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP comina a nulidade da sentença que: «a) [...] não contiver as menções referidas no artigo 374.º, n.os 2 e 3, alínea b)».
O legislador, para além de determinar a obrigatoriedade de fundamentação, de facto e de direito, de todos os actos decisórios proferidos no decurso do processo (artigo 97.º, n.º 5, do CPP), a qual decorre de imperativo constitucional (artigo 205.º, n.º 1, da CRP), instituiu, para as decisões que conheçam, a final, do objecto do processo, uma exigência de fundamentação acrescida.
Com efeito, «a fundamentação dos actos é imposta pelos sistemas democráticos com finalidades várias. Permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando por isso como meio de autodisciplina»[4].
4.2. A sentença proferida após a realização da audiência a que se refere o artigo 472.º do CPP, com a específica finalidade de determinação da pena única conjunta no caso de conhecimento superveniente do concurso, está submetida aos requisitos gerais da sentença enunciados no artigo 374.º do CPP.
No que respeita à enumeração dos factos provados, deve conter todos os factos que interessam à comprovação da situação de concurso de crimes e à determinação da pena única.
Por isso, os factos provados devem demonstrar, por um lado, que se mostram preenchidos os pressupostos enunciados no artigo 78.º, n.os 1 e 2, do Código Penal[5] e, por outro, devem ser suficientes para a determinação da pena única conjunta pelo concurso de crimes.
4.3. Segundo o critério do artigo 77.º, n.º 1, segunda parte, do CP, na determinação da pena do concurso – no quadro da moldura abstracta formada nos termos do n.º 2 do mesmo artigo – são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente.
No nosso sistema, a pena conjunta pretende ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Como destaca Cristina Líbano Monteiro[6]:
«(...) quem-julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que está na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido. Adverte que o todo não equivale à mera soma das partes e repara, além disso, que os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A esse novo ilícito corresponderá uma nova culpa. Que continua a ser culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade de que fala o CP.»
O que significa que o nosso sistema rejeita uma visão atomística da pluralidade dos crimes e obriga a ponderar o seu conjunto, a possível conexão dos factos entre si e a relação da personalidade do agente com o conjunto de factos.
4.4. A fundamentação de facto da sentença a proferir após a realização da audiência, nos termos do artigo 472.º do CPP e para os efeitos do artigo 78.º do CP, deve conter, por isso, a indicação das datas das condenações e do respectivo trânsito, a indicação das datas da prática dos crimes objecto dessas condenações e das penas que, por eles, foram aplicadas, a caracterização dos crimes que foram objecto dessas condenações e todos os factos que interessam à compreensão da personalidade do condenado neles manifestada.
Como tem sido afirmado, neste Tribunal[7], se não é necessário nem útil que a decisão que efectue o cúmulo jurídico de penas, aplicadas em decisões já transitadas, enumere exaustivamente os factos dados por provados nas decisões anteriores já é imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, desses factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido, neles manifestada.
4.5. Se assim não se proceder, para além de a decisão não cumprir o requisito de "enumeração dos factos provados" que interessam à decisão, fica irremediavelmente prejudicada a própria fundamentação da medida da pena.
Com efeito, na elaboração da sentença condenatória releva, ainda, o artigo 375.º do CPP que, no seu n.º 1, dispõe, nomeadamente, que «a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada». Trata-se da concretização, a nível processual, da imposição resultante do n.º 3 do artigo 71.º do CP – «3 – Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena».
Numa simplificação das coisas, poderíamos ser tentados a afirmar que, como nenhuma norma comina a nulidade para a inobservância do dever de especificação dos fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada, imposto pelo artigo 375.º, n.º 1, do CPP, tal inobservância consubstanciaria mera irregularidade[8].
Entendemos, porém, que a especificação dos fundamentos que presidiram à escolha e à medida da pena se integra no dever de fundamentação das razões de direito da decisão, a que se refere o n.º 2 do artigo 374.º, e que a omissão de tal especificação determina, portanto, a nulidade da sentença (artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP).
Os motivos de direito que fundamentam a decisão não são, assim, apenas as razões jurídicas relativas à qualificação jurídica dos factos dados por provados, mas também as considerações que interessam à escolha da pena (quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade – artigo 70.º do CP) e à determinação da medida concreta da pena. A operação complexa de determinação da medida concreta da pena deve ser esclarecida na sentença por forma a tornar compreensíveis as razões da medida da pena e, quando for caso disso, de não opção por uma pena de substituição.
No caso de realização de cúmulo jurídico de penas, a específica fundamentação da pena única determinada em função da ponderação conjunta dos factos e da personalidade do arguido, na dimensão assinalada supra, também deve ser esclarecedora das razões por que o tribunal "chegou" a determinada pena única.
O que obriga a uma especial fundamentação, «só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da "arte" do juiz uma vez mais – ou puramente mecânico e, portanto, arbitrário»[9].
A fundamentação deve passar, portanto, pela avaliação da conexão e do tipo de conexão "que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo – e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente[10] ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade – o tribunal deverá atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade da pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos[11].
4.6. A fundamentação de facto (enumeração dos factos provados) do acórdão recorrido é manifestamente deficiente.
Quanto aos crimes em concurso, a fundamentação de facto do acórdão esgota-se no enunciado dos processos em que o recorrente foi condenado, tipos de crime por que foi condenado, data da prática dos crimes e penas por eles cominadas, nunca sendo referidas as datas das condenações e nem sempre sendo referido o trânsito em julgado e as datas do trânsito em julgado das condenações, omissão que se verifica quanto aos processos elencados sob os n.os 3 e 5 (processos 482/05.4GAVNF e 968/07.6JAPRT).
“Técnica” que corresponde a uma opção deliberada e justificada no acórdão; resulta ela do entendimento de ser suficiente, para cumprir a exigência de fundamentação de facto de uma sentença que procede à realização do cúmulo jurídico de penas, por conhecimento superveniente do concurso de crimes, «enumerar os crimes em concurso e as respectivas penas, com indicação das datas da sua prática, das condenações e do trânsito em julgado, suposta, obviamente, a presença nos autos de certidões (narrativas completas) daquelas sentenças».
Mas mesmo o que se tem por exigível não é observado.
Constata-se, com efeito, a falta de referência ao trânsito em julgado e à data de trânsito das condenações sofridas nos processos 482/05.4GAVNF e 968/07.6JAPRT e a falta da indicação das datas das condenações.
Elementos indispensáveis para apurar a verificação do circunstancialismo enunciado no artigo 78.º do CP. Para além da exigência de especificação do trânsito em julgado das condenações e da referência às datas dos trânsitos, importa conhecer as datas das condenações por se tratar de elemento decisivo para determinar se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão, segundo uma das concepções possíveis quanto ao momento temporal a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão, precisamente aquela que considera que o momento temporal decisivo é o da condenação (que ocorreu primeiro segundo a cronologia das diversas condenações) e não o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações) da condenação[12].
Para além destes aspectos, a fundamentação de facto do acórdão nada, afinal, esclarece sobre os "factos" que foram objecto de condenação, nos processos, em causa, não permitindo, por isso, uma avaliação global (conjunta) dos mesmos.
São, ainda, os factos provados nos processos referidos no acórdão recorrido que relevam para que seja possível avaliar a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e a personalidade do agente que neles se manifesta.
Para o cumprimento do requisito de "enumeração dos factos provados", não basta, portanto, que o tribunal se limite a indicar os crimes que foram objecto de condenação nos processos; haverá, ainda, que especificar, embora de forma concisa, repete-se, os factos que os consubstanciam para dessa forma a sentença, enquanto peça autónoma e por si mesma suficiente, conter os factos que caracterizam o “ilícito global”.
Aliás, nem se compreendem bem as razões por que no acórdão se considera, por um lado, necessário ao cumprimento do requisito de fundamentação «enumerar os crimes em concurso e as respectivas penas, com indicação das datas da sua prática, das condenações e do trânsito em julgado» mas, por outro lado, já se tem por desnecessário enunciar os factos ou uma síntese dos factos, supostamente por estes já constarem das certidões das sentenças constantes dos autos uma vez que, bem vistas as coisas, os demais também delas constam.
Porém, se, quanto aos factos constitutivos dos crimes em concurso, se justifica, no acórdão, a desnecessidade de os enunciar, ainda que por síntese, já quanto aos factos relativos à personalidade do arguido e às suas condições de vida o acórdão toma posição expressa quanto à exigência de os levar ao elenco dos factos provados.
Afirmando-se, a dado passo: «apenas se excepcionará o que diz respeito às condições pessoais, familiares e sociais do arguido e à sua personalidade, matérias estas que, obviamente, não podem deixar de constar da decisão de facto, visto que essenciais para a decisão de direito».
Intenção que verdadeiramente não logrou concretização. Com efeito, os factos provados são muito deficientes quanto à caracterização das condições de vida do recorrente quando cometeu os crimes e são omissos quanto a factos indispensáveis ao conhecimento da personalidade do recorrente e à definição da sua culpa pelos factos em relação, ao sentido do desenvolvimento da personalidade do recorrente e ao previsível efeito do cumprimento da pena no comportamento futuro do recorrente.
Do cotejo entre a data de nascimento do recorrente e as datas da prática dos crimes, constantes dos factos provados, fica-se a saber que o recorrente, quando cometeu a esmagadora maioria dos crimes em concurso, era, ainda, um jovem de 23 anos, mas que os cometeu já depois de ter cumprido pena de prisão (facto provado n.º 7), mantendo-se preso desde jovem (assim se interpreta a frase «tendo estado desde cedo na sua vida em reclusão»).
Importaria, pois, que os factos provados informassem, nomeadamente, por que crime e em que pena de prisão foi condenado no processo 32/00.9SXLSB, que tempo de prisão cumpriu à ordem deste processo e quanto tempo mediou entre ser restituído à liberdade por esse processo e a prática dos crimes em concurso.
Sabendo-se apenas que o recorrente tem um nível cultural baixo («possui a 4.ª classe») e que, em liberdade, nunca exerceu qualquer actividade profissional («nunca teve ocupação») deveriam os factos provados esclarecer com outra suficiência as condições pessoais, económicas, sociais e de integração familiar do recorrente no período da prática dos crimes, sendo, nessa perspectiva, de nula utilidade referir-se que o recorrente «tem 3 filhos de 7, 9 e 11 anos de idade» sem qualquer concretização quanto ao grau de assunção das responsabilidades parentais por parte do recorrente e quanto ao relacionamento que ele estabeleceu e/ou mantém com os filhos menores.
Infere-se da frase «tendo estado desde cedo na sua vida em reclusão» que o recorrente já está preso há alguns anos, o que logra confirmação na fundamentação da medida da pena quando, a dado passo, sem que isso conste dos factos provados, se escreve que o recorrente «está há bastante tempo (superior a 9 anos de prisão) submetido ao cumprimento de penas de prisão».
Ora, importaria que os factos provados esclarecessem o que depois é afirmado na fundamentação jurídica da pena única, isto é, o tempo de prisão já cumprido pelo recorrente e, ademais, o efeito que sobre ele tem exercido o cumprimento da pena, especialmente, se contribuiu positivamente para o recorrente interiorizar o desvalor das suas anteriores condutas criminosas e se, nas palavras da lei (artigo 42.º, n.º 1, do CP), tem servido para o preparar para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável. Nada disto consta dos factos provados que, sobre a vida em reclusão do recorrente, se limitam ao registo de que «no EP trabalha no ginásio». Por isso, na fundamentação jurídica da pena conjunta, em vez de um prognóstico consistente e alicerçado sobre o previsível comportamento futuro do recorrente, em liberdade, há apenas a formulação de uma mera hipótese, a de que o recorrente «poderá já ter sentido a necessidade de adoptar um novo rumo de vida».
Assim, também no plano dos factos relativos à personalidade do recorrente, projectada nos factos, à eventual evolução positiva da sua personalidade e ao efeito da prisão no sentido da reinserção social do recorrente, a fundamentação de facto do acórdão é insuficiente.
Ora, ainda que fosse possível afastar o vício da nulidade do acórdão por falta de factos quanto aos crimes em concurso, suprindo-a através da consulta das decisões condenatórias, por forma, a desse modo, conhecer e controlar os motivos de facto da decisão, já o mesmo não se mostra viável quanto à personalidade do recorrente e quanto à concreta e actual necessidade de pena, por ausência de factos, não tanto quanto à personalidade do recorrente projectada nos factos provados mas, especialmente, quanto aos factores relativos à sua evolução e às condições de integração social de que o recorrente disporá, em meio livre, uma vez que os autos (o apenso) não informam de diligências realizadas em vista da decisão, v. g., solicitação de relatório social (artigo 472.º, n.º 1, parte final, do CPP).
A prejudicar (inviabilizar), por carência de factos, uma apreciação global do ilícito e da culpa, a personalidade do recorrente neles manifestada e um juízo actual sobre a necessidade de pena.
Daí que a fundamentação de direito do acórdão recorrido, afinal, nada esclareça sobre a avaliação da personalidade do arguido e da globalidade dos factos por ele praticados a que o tribunal procedeu. Também no aspecto da fundamentação jurídica da pena única, o acórdão é manifestamente deficiente. Deficiência esta que aparece como consequência necessária da deficiente fundamentação de facto.
A fundamentação da complexa determinação da pena única esgota-se em generalidades, sem efectivo conteúdo útil, uma vez que não esclarece de que jeito o tribunal apreciou a globalidade dos factos, não elucida o modo como o tribunal avaliou a personalidade do recorrente neles manifestada, a evolução da mesma, no período de reclusão, e as condições de integração social de que o recorrente disporá. Não é, pois, uma fundamentação dotada da transparência necessária a assegurar a controlabilidade e a racionalidade da medida da pena única conjunta imposta ao recorrente.
Pelo exposto, não se pode deixar de concluir que as deficiências reveladas na fundamentação de facto do acórdão, com prejuízo da própria fundamentação jurídica da determinação da pena conjunta, conformam a nulidade do acórdão, do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), com referência ao artigo 374.º, n.º 2, ambos do CPP, por insuficiência de fundamentação de facto e de direito.
III
Termos em que se declara a nulidade do acórdão prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), com referência ao artigo 374.º, n.º 2, do CPP, por insuficiência de fundamentação de facto e de direito, determinando-se que, com a urgência imposta pela ponderação da situação prisional do recorrente, seja proferido novo acórdão, com suprimento das deficiências apontadas.Não é devida tributação.
Supremo Tribunal de Justiça, 18/09/2013
Isabel Pais Martins (Relatora)
Manuel Braz
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[1] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP.
[2] Assim, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição, Universidade Católica Editora, anotação 7 ao artigo 406.º, p. 1069.
[3][3] Neste ponto, cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit, anotação 1. ao artigo 33.º, p. 114.
[4] GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2000, p. 294.
[5] Daqui em diante abreviadamente referido pelas iniciais CP.
[6] «A pena "unitária" do concurso de crimes», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, n.º 1, Janeiro-Março 2006, Coimbra Editora, p. 151 e ss.
[7] Cfr., v. g., os acórdãos de 14/05/2009 (processo n.º 170/04.9PBVCT), de 21/05/2009 (processo n.º 2218/05.0GBABF) e de 04/11/2009 (processo n.º 177/07.4PBTMR.S1), de 29/02/2012 (processo n.º 23/09.4gccvl-A.C1.S1).
[8] Cfr. artigo 118.°, n.os 1 e 2, do CPP.
[9] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, editorial Notícias, 1993, p. 291
[10] E só neste caso será adequado atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal.
7 Neste sentido, cfr. autores e ob. cit, respectivamente, p. 164 (Revista cit.) e p. 291 (Consequências... cit).
[12] Justamente a seguida pela relatora e pelo Exm.º Adjunto, como pode ver-se, v. g., nos acórdãos de 01/07/2010 (processo n.º 582/07.6GELLE.S1) e de 17/11(2011 (processo n.º 267/10.6TCLSB.L1.S1).