| 562/13.2TBVLN-A.G3.S1 |  |
GRADUAÇÃO DE CRÉDITOS
DIREITO DE RETENÇÃO
AÇÃO DECLARATIVA
CONTRATO-PROMESSA DE COMPRA E VENDA
CONTRATO DE COMPRA E VENDA
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
RESOLUÇÃO
I. Considerando que o direito de retenção emerge directamente da lei, e não de qualquer acordo das partes nesse sentido, não é necessário que o direito de retenção seja invocado na acção declarativa e reconhecido na sentença dada à execução, para poder ser usado em sede de graduação de créditos, na acção executiva, bastando que o mesmo seja alegado na acção executiva.
II. Estando provado que foi celebrado entre exequente e executada um contrato-promessa de compra e venda, que posteriormente foi celebrado entre eles o contrato de compra e venda, que a ré incumpriu culposa e definitivamente esses dois contratos, que por virtude desse incumprimento foram declarados resolvidos os dois referidos contratos, e que daí emergiu o crédito exequendo, correspondente ao dobro do sinal prestado, e a que acrescem os juros de mora, a contar desde a citação, até efectivo e integral pagamento, está assente a existência do alegado III. A transmissão do imóvel prometido vender, onerado com uma hipoteca, significa que o contrato-promessa não foi pontualmente cumprido.
IV. O facto de o contrato de compra e venda ter sido celebrado não fez desaparecer o contrato-promessa da ordem jurídica, e não se extinguiram todas as obrigações dele emergentes.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1. A Caixa Geral de Depósitos, S.A., por apenso aos autos de execução comum em que são exequentes AA. e BB. e executada Travertino – Sociedade de Construção e Promoção Imobiliária, Lda., veio, nos termos do artigo 788º, n.ºs 1 e 2 CPC, reclamar os seus créditos sobre a executada, provenientes de mútuos garantidos por hipoteca, no valor de € 1.660.077,46, nos termos que surgem peticionados a fls. 21 e 22. Juntou documentos.
O Ministério Público veio igualmente reclamar créditos sobre a referida executada provenientes de liquidações de IVA, no valor de € 5.092,50 e IMI, no valor de € 722,00, dos anos de 2012, 2013 e 2014 nos termos peticionados a fl. 2. Juntou documentos.
Procedeu-se à notificação prevista no artigo 789º, n.º1 CPC, não tendo havido qualquer impugnação relativamente aos créditos reclamados incidentalmente.
Foi proferida sentença de verificação e graduação dos créditos em concurso.
2. Interposto recurso pelos exequentes, foi proferido Acórdão pelo Tribunal da Relação … que decidiu que no requerimento executivo foi invocada uma garantia real que beneficiaria o crédito exequendo (direito de retenção sobre a fracção hipotecada e penhorada), e por isso deveria ter sido cumprido o disposto no artigo 789º, n.º 3 CPC, razão pela qual, não o tendo sido, anulou o processado posterior à falta cometida e ordenou a notificação da reclamante Caixa Geral de Depósitos, S.A. nos termos e para os efeitos daquele normativo, ou seja, “para impugnar, querendo, o direito de retenção invocado pelos recorrentes no requerimento inicial da execução”.
3. Cumprida esta decisão, veio a reclamante, Caixa Geral de Depósitos, S.A., impugnar a garantia invocada, nos termos do articulado que apresentou.
4. Os exequentes responderam alegando factos e argumentos jurídicos que, em seu entendimento, justificariam que lhes fosse reconhecido o direito de retenção sobre a fracção penhorada e como garantia do crédito exequendo.
5. Chegado à fase de saneamento, o Tribunal conheceu logo do mérito, nos termos do disposto no artigo 595.º, n.º 1, al.b), ex vi artigo 791º, n.º 1, primeira parte CPC, decidindo nos termos do artigo 791º, n.ºs 2 e 4 CPC:
“a) Julgar reconhecido o crédito reclamado pela Caixa Geral de Depósitos, S.A. no valor de € 1.660.077,46, nos termos peticionados;
b) Julgar reconhecido o crédito reclamado pelo Ministério Público a título de IMI no valor de € 722,00, nos termos peticionados;
c) Graduar, nos termos dos artigos 604º, nº 2, 686º, nº 1, 687º, 693º, nºs. 1 e 2, 703º, 712º e 822º do Código Civil, relativamente ao bem imóvel penhorado e descrito no auto de penhora de 05.11.2015 dos autos principais sob a verba nº 1, os créditos em concurso pela ordem seguinte:
1 – Crédito reclamado pelo Ministério Público a título de IMI;
2 – Crédito reclamado pela Caixa Geral de Depósitos, S.A., até ao limite máximo da respectiva hipoteca;
3 – Crédito exequendo.
Não reconhecer o crédito reclamado pelo Ministério Público a título de IVA.”
6. Inconformados com esta decisão, BB. e AA., exequentes nos autos, interpuseram recurso, que foi recebido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos, e com efeito meramente devolutivo, recurso que o Tribunal da Relação apreciou tendo identificado como única questão a decidir a de saber se os exequentes gozam de direito de retenção sobre o imóvel penhorado nos autos principais.
Não houve recurso subordinado, nem ampliação do objecto do recurso.
7. O TR conheceu do recurso, e decidiu:
“Por todo o exposto, este Tribunal da Relação …. decide julgar o recurso procedente, e em consequência, revogando a sentença recorrida, declara que os exequentes gozam do direito de retenção sobre o imóvel penhorado nos autos, e gradua, relativamente ao bem imóvel penhorado e descrito no auto de penhora de 05.11.2015 dos autos principais sob a verba nº 1, os créditos em concurso pela ordem seguinte:
1º- Crédito reclamado pelo Ministério Público a título de IMI; 2º- Crédito exequendo.
3º- Crédito reclamado pela Caixa Geral de Depósitos, S.A., até ao limite máximo da respectiva hipoteca”.
8. Não se conformando com esse acórdão veio interposto recurso de revista pela CGD, no qual estão indicadas as seguintes conclusões (transcrição):
“I. O presente recurso vem interposto do acórdão do Tribunal da Relação ….., que julgou procedente o recurso interposto pelos Exequentes (ora Recorridos), concluindo pelo renascimento na esfera dos ora Recorridos de um putativo direito de retenção e consequentemente, reconhece e gradua o crédito exequendo em segundo lugar, passando à frente do crédito garantido por hipoteca, da ora Recorrente, por força do disposto no art. 759º nº 2 do CC.
II. Como resulta da sentença que serve de título executivo, o Credor Caixa Geral de Depósitos, ora Recorrente, não foi parte na acção declarativa onde foi proferida a sentença dada à execução e como tal não teve oportunidade de se pronunciar sobre os factos alegados, nem sobre a bondade dos argumentos jurídicos, aí tecidos.
III. O processo 1684/14…, onde Caixa Geral de Depósitos foi demandada como Ré é um processo em que os Exequentes, ora Recorridos não foram Partes e que tem por objecto outro imóvel que não o sub judice.
IV. Nos presentes autos de reclamação de crédito já a Relação … se havia pronunciado através do acórdão proferido em 17/01/2017, quando o credor CGD levanta a questão da autoridade de caso julgado formado pela decisão proferida no processo 282/10… e a omissão da sua notificação para impugnar o direito de retenção, tendo aí ficado declarado que : “sendo incontroverso que a referida instituição não interveio na acção declarativa em que foi proferida a decisão que serviu de base à execução, ficou demonstrado que não foi notificada para impugnar o direito de retenção no requerimento inicial da execução, nos termos do artigo 789º n 3, do Novo Código de Processo Civil (…)”
V. O Credor e ora Recorrente, veio a ser notificado nos termos supra referidos e impugnou especificadamente a matéria de facto e de direito do requerimento executivo que serve de fundamento ao direito de retenção de que os Exequentes (ora Recorridos) se arrogam titulares
VI. Perante a impugnação dos factos, a que os Exequentes responderam, cumpriria avançar para a produção de prova oferecida, mas ao invés o tribunal a quo, confundido com a referência a um terceiro processo (que não aquele onde foi proferida a sentença dada à execução) decidiu de mérito.
VII. Vem o Venerando Tribunal da Relação, detectado o lapso, expurgar a sentença da factualidade erradamente dada como provada, e em sua substituição, incorre em lapso mais grave, pretendendo tornar oponível à ora Recorrente uma sentença proferida em processo em que a mesma não é parte.
VIII. Olvida, contudo, que, em flagrante violação de Lei, que os efeitos do caso julgado não podem produzir-se contra quem não tenha tido oportunidade de intervir no processo em que a sentença é proferida, nomeadamente quando os factos aí dados como provados sejam aptos a permitir em sede executiva e perante reclamação de créditos do credor hipotecário, invocar os factos reconhecidos nessa sentença para efeitos de lhe ser reconhecido direito de retenção.
IX. Detectado o lapso, cumpriria determinar a baixa do processo para que fosse produzida prova nos termos do disposto no artº 791 n.º 1 do CPC, dado que ao credor hipotecário não são oponíveis os factos dados como provados, em sentença proferida em acção em que não foi parte e que resultam de de confissão nos termos do disposto no art 567º nº 1 do CPC, em virtude da falta de contestação da ali Ré.
X. Em face da violação dos artºs 3º, 580º, 581, 619/1 do CPC, e ainda dos artºs 567 e 568 al c) do CPC, está o douto acórdão recorrido ferido da nulidade prevista no artº 615º nº 1 alínea d) do CPC, deverá o douto Acórdão recorrido ser reformado, nos termos do disposto no artº 666º do CPC.
XI. Caso assim não se entenda, sempre o douto Acórdão recorrido enferma de manifesto erro de julgamento que importa a apreciação do presente recurso, por violação das disposições acima citadas, por força e ao abrigo do disposto no artº 674º nº 3 do CPC.
XII. Os factos dados como provados pelo douto Acórdão recorrido, repete-se, não são oponíveis ao credor CGD, ora Recorrente, pelos mesmos fundamentos supra aludidos e que inquinam o acórdão de nulidade, pelo que não podem servir de fundamento para perante o credor hipotecário, ver o seu crédito graduado antes do Crédito garantido por hipoteca.
XIII. Impugnados que foram os factos alegados pelos ora Recorridos, para fundamentar a sua pretensão, cabe ao exequente cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito real de garantia de que se arroga titular, para o efeito da graduação do seu crédito, no apenso de verificação e graduação, dado que não sendo a sentença dada à execução oponível ao ora Recorrente porque proferida em processo em que o mesmo não foi parte, está afastada a excepção do caso julgado.
XIV. Noutra perspectiva, se na acção judicial no âmbito da qual foi proferida a sentença dada à execução, de entre os pedidos formulados, os ora Recorridos, em momento algum peticionaram pelo reconhecimento do alegado direito de retenção, ou cuidaram de chamar a esses autos o credor hipotecário (ora Recorrente) para nesse sede participar na discussão dos factos e do direito, também não pode nesta sede de graduação de créditos fazer-se tábua rasa da impugnação deduzida e do ónus de prova que incumbe aos Exequentes (ora Recorridos) de provar os factos impendem que fundamentam a garantia de que se arrogam titulares.
XV. Não podia, assim, o douto Acórdão decidir, como fez, com base nos factos dados como provados na sentença que é titulo executivo, sobretudo quando reconhece que a mesma, em face da ausência de contestação do Ré, aderiu aos fundamentos alegados pelo autor, e por a resolução da causa revestir manifesta simplicidade, nos termos do disposto no artigo 567º nº 3 do CPC, julgando a acção procedente.
XVI. A eficácia da confissão não se produz perante titulares de situações jurídicas independentes e incompatíveis com a da contraparte do confidente, aos quais não é oponível, a falta de contestação nem a omissão de impugnar os factos constitutivos do direito de retenção, por via da equiparação do art 490-2 CPC, do disposto no artº 485-C CPC e do regime de extensão subjectiva do caso julgado.
XV. O Venerando tribunal a quo não só não está vinculado à apreciação da prova naquele outro processo, onde o ora Recorrente não foi Parte, como fazer-se valer da mesma, mesmo quando esta foi neste sede expressamente impugnada, viola as supra referidas disposições e ainda o artº 674º nº 3 do CPC,.
XVI. O douto Acórdão recorrido enferma ainda de erro de julgamento ao decidir que não obstante a celebração do contrato prometido, a sua resolução volvidos 10 anos, tem o condão de fazer renascer um contrato promessa executado
XVII. Salvo o devido respeito, é evidente que com a celebração do contrato definitivo (compra e venda), independentemente de algumas das condições do contrato promessa terem sido alteradas, este contrato, nos exactos termos em que foi celebrado, visando regular os termos do negócio querido pelas partes para o futuro, dentro da liberdade contratual que a lei lhes confere (artigos 405º e 406º do Código Civil), as Patrtes extinguiram as obrigações que para si emergiam do contrato promessa e assumiram novas obrigações, em seu lugar, decorrentes da celebração de um novo contrato, o contrato definitivo.
XVIII. Tendo sido judicialmente declarado o incumprimento definitivo e culposo imputável à Executada do contrato de compra e venda prometido, com a sua consequente resolução, tais efeitos não são extensíveis ao contrato promessa que o originou e ao tempo irremediavelmente cumprido e, consequentemente, inexistente.
XIX. Por último, o douto Acórdão recorrido, enferma ainda de erro de julgamento ao ignorar a génese deste direito de retenção, nos termos em que veio a ficar prevista no art 755.º, n.º 1, alínea f) do CC: defesa dos promitentes compradores de habitação própria e permanente, de actuações especulativas dos promitentes vendedores e não para a situação em apreço nos presentes autos, em que se discute a resolução de um contrato de compra e venda de um armazém.
XX. Pelo exposto, entra pelos olhos dentro que qualquer indemnização decorrente de incumprimento contratual, só pode decorrer do incumprimento do contrato de compra e venda, o qual como tal, não está abrangido pela garantia do direito de retenção prevista nos arts 755.º, nº 1, al. f) e art.º 759.º do CC.
XXI. Nestes termos e nos demais de direito aplicável se pugna pela revogação do acórdão em análise por outro que, com base na prova documental junta aos autos, reconheça o crédito exequendo dos ora Apelados com natureza comum e, consequentemente, sem primazia sobre o crédito hipotecário da ora Recorrente, ou alternativamente, determine a baixa do processo para produção de prova,
Só assim se decidindo, será CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA!”
Foram oferecidas contra-alegações.
9. A CGD veio a ser substituída na acção pela CC., entidade que entretanto já foi declarada habilitada nos autos e que solicitou nos autos que o presente recurso prosseguisse consigo como parte, em substituição da Credora CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A.,, tendo aderido ao recurso e às respectivas alegações apresentadas em nome de Caixa Geral de Depósitos.
Colhidos os vistos, cumpre analisar e decidir.
II. Fundamentação
10. De facto
Vierem provados da 1ª instância os seguintes factos, com eliminações efectuadas pelo Tribunal da Relação (a negrito):
a) No requerimento inicial da execução de que o presente incidente é apenso, os exequentes invocaram, como garantia do crédito que pretendem cobrar, o direito de retenção sobre o bem imóvel penhorado: fracção autónoma identificada pela letra “B” correspondente a um pavilhão, destinado a indústria, armazenagem, comércio e/ou serviços, de rés-do-chão e andar, com a composição constante da descrição registal, do prédio urbano constituído em regime de propriedade horizontal, situado no lugar …., da freguesia ….., do concelho de …., descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número …., da freguesia ….;
b) (eliminado pelo TR);
c) (eliminado pelo TR);
d) (eliminado pelo TR)
e) (eliminado pelo TR);
f) (eliminado pelo TR);
g) (eliminado pelo TR)”.
Outros factos relevantes:
No requerimento inicial da execução de que o presente incidente é apenso, os exequentes invocaram que:
“Por sentença proferida nestes autos a 16.06.2014 (já transitada em julgado) foi a executada condenada a reconhecer:
1 - Que é lhe imputável o incumprimento culposo e definitivo do contrato de compra e venda celebrado com os exequentes;
2 - A resolução por incumprimento definitivo a ela imputável, do contrato de compra e venda celebrado e supra identificado e, por consequência, - a resolução por incumprimento definitivo a ela igualmente imputado, do contrato promessa de compra e venda retro identificado;
3 - A pagar em consequência aos exequentes, como indemnização deste segundo incumprimento da promessa, a quantia de EUR 308.456,96, correspondente ao dobro do sinal prestado, a que acrescem os juros de mora, a contar desde a citação, até efectivo e integral pagamento”.
Notificada da sentença proferida, a Ré não procedeu ao pagamento da quantia a que foi condenada, pelo que assiste aos exequentes o direito de promover a presente execução e por via dela receber o valor a que a executada foi condenada.
Ao valor da condenação acrescem juros de mora que se vencerem desde a data do transito em julgado da sentença proferida bem como a quantia prevista no art. 829-A nº 4 CC, a título de sanção pecuniária compulsória, até efectivo e integral pagamento.”
11. De Direito
São as conclusões do recorrente que determinam as questões que devem ser conhecidas pelo tribunal de recurso, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso.
No presente recurso essas questões são as seguintes:
Nulidade do acórdão sobre a determinação da matéria de facto;
Saber se a sentença dada à execução faz caso julgado contra o recorrente;
Saber se os exequentes gozam de direito de retenção e, se for reconhecido o direito de retenção, como se gradua o crédito dos exequentes;
Saber se com a celebração do contrato prometido, se extinguiu irreversivelmente a promessa, por cumprimento, uma vez que se extinguiu o respectivo objecto, não restando campo de aplicação para o direito de retenção;
Saber se o reconhecimento do direito de retenção ao beneficiário da promessa de transmissão de direito real, que obteve a transmissão da coisa a que se refere o contrato prometido, apenas se justificaria naqueles casos em que o promitente adquirente é um consumidor final, requisito que os exequentes não preenchem.
12. Entrando na análise das questões suscitadas.
12.1. Segundo o recorrente o acórdão recorrido é nulo (art.º 615º, n.º 1, alínea d) do CPC) porque ocorreu violação das seguintes disposições legais: art.ºs 3.º, 580.º, 581.º, 619.º/1, 567.º e 568.º, al. c) do CPC.
Na questão invocada relativa à nulidade do acórdão recorrido, diz o recorrente que a nulidade decorre do facto de não tendo tido oportunidade de se “...pronunciar sobre os factos alegados” na acção declarativa donde emergiu o título executivo (V. ponto 6. da respectiva alegação de revista), o que apenas veio a fazê-lo na presente execução (V. pontos 9. E 10. da respectiva alegação de revista), altura em que impugnou os factos resultantes do título executivo, dos quais resulta o crédito e o direito de retenção por ele garantido, pelo que o tribunal deveria ter mandado avançar para a produção de “prova oferecida”, o que o acórdão recorrido não determinou.
Contrapõe o recorrido que a indicada situação não corresponde a nenhum dos fundamentos de nulidade da sentença (rectius, acórdão), tão como prevista na lei, havendo, no máximo, um erro de julgamento – o tribunal não teria obedecido ao regime processual estabelecido, julgando ele próprio a questão relativa à matéria de facto, estando em causa saber se foi respeitado o regime do art.º 662.º do CPC, e sustentando, com a citação da jurisprudência do STJ o acerto da decisão recorrida ao remeter para o acórdão do STJ, “proferida na revista 3901/15.8T8AVR.P1.S1, segundo cujo sumário, ”As patologias da sentença previstas no artigo 662º, n.º 2, al.c), do CPC, apenas dão lugar à anulação da decisão proferida quando do processo não conste todos os elementos probatórios necessários ao seu suprimento pelo Tribunal da Relação; Ao invés, se estes estiverem acessíveis, a Relação deve proceder, enquanto tribunal de substituição, à sua apreciação e introduzir na decisão da matéria de facto as modificações que forem consideradas oportunas. A intervenção do Tribunal da Relação nesse âmbito ocorre a título oficioso, independentemente, portanto, da iniciativa da parte interessada na alteração da decisão de facto, pelo que não são aplicáveis os ónus previstos no art.º 640 do CPC.”
Mais indica que o recorrente não cumpriu o ónus de impugnar especificadamente os factos que a sentença exequenda dera como provados, ónus que lhe competia, limitando-se a tecer considerações genéricas.
Para sustentar a correcção da decisão recorrida invoca assim a falta de cumprimento do ónus de impugnação especificada e ainda o facto de “quando a ora recorrente foi chamada a pronunciar-se sobre o erro de julgamento em que incorreu a sentença da primeira instância, na decisão da matéria de facto, o que sucedeu nas contra-alegações de recurso de apelação que ofereceu, a sua posição foi diametralmente oposta à que agora defende.”, o que resulta da sua alegação efectuada pelo seguinte texto: “Efectivamente – estamos em crer que por lapso manifesto – os factos dados como assentes na douta sentença a quo respeitam a acção judicial distinta daquela no âmbito da qual foi proferida a sentença judicial que serve de base à presente execução, impondo-se, por conseguinte a sua necessária rectificação nesta parte; rectificação que se impõe sob pena de não ser possível a subsunção dos factos ao direito.” (Ponto 7. da respectiva alegação, e conclusão III das contra-alegações da apelação), tendo indo mais longe, na referida contra-alegação, ao asseverar que “é o título executivo que determina o fim e os limites da acção executiva e que faz presumir a existência da obrigação exequenda pelo que, o reconhecimento do alegado direito de retenção não pode, pois, decorrer da mera alegação de factos – ademais impugnados pela ora Apelante - em sede de requerimento executivo.” (Conclusão XV).
A nulidade do acórdão invocada pelo recorrente – art.º 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC – é aplicável às decisões judiciais em que o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse conhecer (omissão de pronúncia) ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (excesso de pronúncia).
Segundo o recorrente este vício decorreria da violação de várias disposições legais, mas sem que se explique em quais ocorreu a omissão de pronúncia e em quais houve um excesso, invocação e distinção que a ele incumbia efectuar, para que o tribunal se pudesse debruçar sobre cada uma das questões e sobre elas tomar posição.
Da leitura efectuada dos elementos do processo não se identifica nem omissão nem excesso apto a tornar o acórdão nulo, sem prejuízo de poder existir erro de julgamento, que não afecta a validade do acórdão.
Improcede a invocada nulidade.
12.2. Na opinião dos recorrentes tem de se discutir a questão de saber se a sentença exequenda é oponível à credora reclamante.
Para contestar a tese do recorrente, dizem os recorridos que “estamos a falar de um argumento ou questão completamente ultrapassados no presente processo, porquanto tendo-se dado cumprimento ao disposto no nº 3 do artigo 789.º do CPC, tal significa que a sentença exequenda não foi considerada oponível à credora reclamante e ora recorrente, por lhe ter sido dada a faculdade de impugnar o crédito dos exequentes, dela emergentes, bem como a garantia pelos mesmos invocadas” e que “a recorrente, notificada em tais termos, para, se quisesse, impugnar o crédito exequendo e a garantia que o acompanha, não impugnou os factos em que assentam um e outra, e descritos na sentença que constitui o título executivo, porquanto não tomou, nos termos do disposto no artigo 574.º do CPC, posição definida sobre os factos em que assenta o crédito dos exequentes, antes se tendo limitado, como atrás referido, a enunciar as razões pelas quais, em sua opinião, sob o ponto de vista do direito, o crédito dos exequentes não beneficia da garantia do direito de retenção”.
Que dizer?
Como resulta do relatório supra, nomeadamente em 2. e 3., é de reconhecer razão aos recorridos, quer pelos motivos indicados (síntese da sua posição).
Nas suas alegações de recurso os recorrentes socorrem-se da jurisprudência do STJ, nomeadamente no Acórdão do STJ de 24-10-2019 proferido no âmbito do processo 6906/11.4LSB-A.L1.S2, acessível em
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/1e330d01dc21ae5b80258 49e002d0360?OpenDocument.
Trata-se, no entanto, de acórdão em que a sentença dada à execução já reconhecia o direito de retenção dos exequentes, situação que é distinta da dos presentes autos, ainda que existam semelhanças em outros elementos importantes – como o de na acção declarativa a CGD não ter sido parte, apenas surgindo na acção executiva como reclamante de créditos contra o executado.
A diferença apontada não é de molde a afastar a conclusão retirada no aresto indicado: não tendo a reclamante sido parte na acção declarativa da qual resultou a sentença dada à execução, naturalmente que esta não faz caso julgado material contra a reclamante em acção distinta, porque o caso julgado pressupõe sempre a identidade das partes em ambos os processos.
Contudo, se virmos bem a questão, o problema do caso julgado nem chegou a ser equacionado no acórdão recorrido, que não afirmou ou negou a sua existência, pois terá aplicado à situação em análise o regime da reclamação de créditos na execução – art.º 791.º do CPC – nem é o modo adequado de colocar o problema versado pelo reclamante; é que o tribunal recorrido terá já considerado na sua decisão a posição da CGD na sua qualidade de reclamante, em cuja reclamação não contesta a existência do crédito dos exequentes mas tão -só procura demonstrar que o seu crédito hipotecário devia ser graduado com prioridade em relação ao crédito dos exequentes, por ser um crédito comum e não um crédito resultante do direito de retenção. Quer isto dizer que a palavra crédito impugnado tem aqui que se interpretada com um duplo sentido: quanto ao valor do crédito, não ocorreu impugnação; quanto à sua qualificação como crédito decorrente de direito de retenção, com hierarquização prioritário, terá a reclamante procurado demonstrar a sua posição de discordante, mas sem colocar em causa os factos base a partir dos quais o título executivo utilizado se fundamentou, nem os que constam do requerimento executivo, ainda que discorde da solução jurídica indicada pelos exequentes.
Deve assim entender-se cum granu salis a referência da reclamante quando indica que impugnou o crédito e qual a proposta de solução que entende mais conforme à lei.
Na verdade, no dizer da CGD houve impugnação do crédito do exequente e contestação da respectiva garantia real associada, nos seguintes termos:
“cumpriria determinar a baixa do processo para que fosse produzida prova nos termos do disposto no artº 791 nº 1 do CPC, dado que ao credor hipotecário não são oponíveis os factos dados como provados em sentença de acção que não foi parte, onde os factos são dados como provados perante a consideração da confissão nos termos do disposto no art 567º nº 1 do CPC, em virtude da falta de contestação da Ré.”
Ora, este tribunal não concorda com tal entendimento, porquanto a posição da reclamante é no sentido de questionar se há um direito de retenção dos exequentes, através da colocação de questões jurídicas sobre a sua existência, não carecidas de produção de prova, na situação concreta destes autos, como aliás se pode dizer ser a solução legalmente preconizada no art.º 791.º, n.º 2 do CPC.
E porque as questões relativas à existência do direito de retenção foram de carácter estritamente jurídico é que a reclamante/ora recorrente, não satisfeita com a posição do tribunal da Relação, volta a colocar essas mesmas questões como objecto do seu recurso – questões que analisaremos de seguida.
Em reforço do afirmado olhemos para o recurso de apelação onde, nas contra-alegações, a CGD disse:
“22 - Em primeiro lugar, e contrariamente ao alegado pelos Apelantes, esclarece-se que não é verdade que a ora Apelada não se tenha insurgido quanto ao factos alegados no requerimento executivo, designadamente, aqueles que importam ao invocado direito retenção.
23 - Expressamente notificada para o efeito, a ora Apelada impugnou a garantia invocada pelos pelos Apelantes – direito de retenção S/ imóvel penhorado e hipotecado - pugnando pela qualificação do crédito exequendo, como crédito comum.”
Quer isto dizer que na reclamação não impugnou o crédito dos exequentes quanto ao seu valor, mas apenas quanto à sua qualificação, para efeitos de graduação.
E é também seguro que foi questionada a existência de um direito de retenção por o mesmo não constar do título executivo, questão de que o tribunal se ocupou, bem como sobre a questão de saber se o direito de retenção poderia existir na situação concreta em que o contrato foi resolvido e por sentença reconhecido um direito indemnizatório aos exequentes.
Dito isto, é manifesto que a CGD não impugnou a existência do crédito – pois até propôs a sua classificação como comum – ou estaria a incorrer em abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprim quando agora vem indicar que impugnou o crédito.
Não se identifica assim nenhum erro de julgamento, ao se ter dado por assente os factos constantes do requerimento executivo e não se ter procedido à produção da prova, como indicava o reclamante.
Para justificar a falta de razão da reclamante convém ainda não olvidar que a solução propugnada pela reclamante/recorrente vem apresentada como correspondendo a uma situação que determinaria a nulidade do acórdão recorrido – por excesso de pronúncia – nos seguintes termos:
“Em face da violação dos artºs 3º, 580º, 581, 619/1 do CPC, e ainda dos artºs 567 e 568 al c) do CPC, encontra-se p douto acórdão recorrido ferido de nulidade prevista no artº 615º nº 1 alinea d) do do CPC, porquanto conheceu de questões que não podia tomar conhecimento, uma vez que deveria a Relação, em respeito pelas disposições supra referidas e em cumprimento do disposto no artº 662 nº 2 CPC determinar a produção de prova.”
Ora, sobre a invocada nulidade do acórdão já houve oportunidade de explicar que a mesma não se verifica.
12.3. Na resolução da questão colocada na apelação o Tribunal da Relação entendeu que os exequentes gozavam de direito de retenção e que os mesmo devia ser graduado em termos diversos dos efectuados pela 1ª instância, porquanto:
“Na data da assinatura do contrato promessa resolvido na sentença identificada, a executada conferiu de imediato ao exequente a posse exclusiva do imóvel aí prometido comprar, cuja construção então se achava já concluída, entregando-lhe para o efeito as respectivas chaves e referindo-lhe que de então até à celebração da escritura, o poderia usar e fruir como de coisa sua se tratasse.
Por isso, desde então, os exequentes passaram a usar e fruir o mesmo imóvel, como se coisa sua fosse, nele guardando bens de sua propriedade, bem como zelando pela sua conservação.
Desde então, foram os exequentes que pagaram os consumos de água e luz do imóvel, e mantiveram o armazém limpo, além de o conservarem, promovendo a imediata reparação de pequenas avarias.
Tudo isto sempre fizeram por si ou por interposta pessoa, à vista de toda a gente, e sem a oposição de quem quer que seja.
Com a realização da escritura de compra e venda (entretanto resolvido) passaram entretanto os exequentes a ser os titulares inscritos do imóvel.
Na sequência da resolução quer do contrato de compra e venda, quer do contrato promessa de compra e venda, atento o exposto, os exequentes gozam, relativamente ao imóvel aqui indicado à penhora do direito de retenção, atento o disposto nos artigos 724º, 754.º 755º nº 1 alínea f), 757º e 759.º, todos do Código Civil.”
Para o efeito invocou o tribunal o regime do artigo 724.º do Código Civil, que estabelece que o adquirente da coisa hipotecada (ou seja, os aqui exequentes) que tinham, anteriormente à aquisição, algum direito sobre ela, veem esse seu direito renascer no caso da venda em processo de execução ou expurgação da hipoteca, direito esse que seria de retenção e que lhes conferiria o direito de, com preferência sobre todos os demais credores da exequente, incluindo o credor hipotecário, conforme dispõe o artigo 759.º, n.º 2 do Código Civil, serem pagos em primeiro lugar pelo produto da venda do identificado imóvel”.
Para defender a existência desse direito de retenção o tribunal teve necessidade de justificar que se afastava da posição defendida pelos recorridos na parte em que estes alegam que o título executivo não mencionada o direito de retenção, contra-argumentando que tal não obsta ao seu reconhecimento por se tratar de um direito que emerge directamente da lei, nem a acção proposta pelos exequentes carecia de ter sido complementada com a alegação da existência de um direito de retenção.
Em apoio da posição adoptada cita jurisprudência deste STJ – acórdão de 16 de Maio de 2019 – concluindo que é um direito que resulta da lei, não se exigindo prévio reconhecimento judicial.
Por isso disse:
“Equivale isto a dizer, no caso dos autos, que, contrariamente ao defendido pela recorrente, o direito de retenção invocado pelo exequente, na medida em que resulta directamente da lei (art. 754º do C. Civil) não tinha, necessariamente, que estar declarado, ou reconhecido, na sentença proferida na acção nº 61/11.7TBAVV.
Fundamental é que nesta sentença reconheceu-se que houve incumprimento do contrato de empreitada por parte dos donos da obra (os ora executados), que não pagaram ao empreiteiro (o ora exequente) a totalidade do preço acordado e que, por isso, este tinha um direito de crédito ( € 17.000,00) sobre aqueles.”
Entrando em seguida na análise dos pressupostos do direito de retenção, o tribunal entendeu que os mesmos estavam verificados e passou, em seguida a analisar a defesa da tese da recorrida CGD, acompanhada pelo MP, no sentido de que a celebração da escritura pública de compra de venda do imóvel penhorado à ordem dos autos, ou seja, a celebração do contrato prometido, teve como efeito que o objecto do contrato promessa de compra e venda celebrado entre os Apelantes e a Executada se esgotou, pelo que se extinguiram todas as obrigações das partes que dessa promessa emergiam, posição de que se afastou, com base nos seguintes argumentos:
Se dos factos provados resultasse que o contrato-promessa tinha sido pontualmente cumprido, leia-se ponto a ponto (ou integralmente), então não haveria razão para este litígio, nem teria sido necessária a acção declarativa anterior, da qual emergiu o actual título executivo.
Se estamos agora perante este litígio - e pensamos que ninguém conseguirá pôr em causa esta afirmação - é justamente porque o contrato-promessa não foi integralmente cumprido.
E não foi porque, como bem alertam os recorrentes, esse cumprimento implicava a transmissão do imóvel em causa, livre de ónus e encargos, nunca onerado com uma hipoteca.
Em face do exposto, o tribunal entendeu que se impunha reconhecer e graduar o direito de retenção nos seguintes moldes: essa graduação teria de “colocar o crédito exequendo em segundo lugar, passando assim à frente do crédito garantido por hipoteca, por força do disposto no art. 759º,2 CC: “o direito de retenção prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente”.
Para contestar a tese do recorrente, dizem os recorridos que “é inteiramente verdadeira a afirmação de que a sentença exequenda não reconheceu aos exequentes o direito de retenção que eles reclamam. Porém, também é acertado dizer que não o tinha de fazer”, porque “ (…) é na execução, no confronto com os demais credores do executado, que o credor beneficiário do direito de retenção, deverá fazer valer o seu direito, seja logo no requerimento inicial, seja no apenso de verificação e graduação der créditos.”
Acresceria ainda o facto de que “neste particular ponto, a recorrente entra, inclusive, em completa contradição com o que antes sustentou, a propósito da inoponibilidade da sentença exequenda à recorrente, porquanto não nos parece que faça grande sentido sustentar em primeiro lugar, e com total acerto, que a sentença exequenda não faz caso julgado contra os credores reclamantes que não intervieram no processo que conduziu à sua prolação, por não serem, relativamente às matérias nela julgadas, terceiros indiferentes, e depois exigir que o direito de retenção deveria ter sido por essa mesma sentença reconhecido.”
Que dizer?
A resposta a esta questão encontra-se já dada no acórdão recorrido e com a qual se concorda, incluindo na fundamentação, que aqui se dá por reproduzida (na íntegra), com breve referência aos motivos mais importantes:
“.… É verdade que na sentença dada à execução não é feita qualquer referência ao direito de retenção. Porém, o direito de retenção emerge directamente da lei, e não de qualquer acordo das partes nesse sentido. E, se analisarmos o que é que os autores dessa acção pretendiam quando instauraram a mesma, a resposta surge como imediata e óbvia: pretendiam obter um título executivo para poder executar os devedores e cobrar o seu crédito. Para alcançar esse objectivo não lhes era exigido que alegassem e demonstrassem a titularidade de um direito de retenção. A causa de pedir que eles tinham de demonstrar, como decorre dos princípios gerais na matéria, resumia-se à celebração do(s) contrato(s) entre as partes, ao incumprimento dos mesmos, e aos danos sofridos com esse incumprimento.
A necessidade de invocar o direito de retenção só surgiu, para esses credores, quando, já em sede de acção executiva, se virem confrontados com outros credores que, munidos de direitos reais de garantia, concorriam com eles no acesso ao mesmo património imobiliário da devedora.
Poder-se-ia tentar dizer que os autores tinham o ónus de alegar nessa acção declarativa todos os factos e todas as causas de pedir necessárias para a procedência da sua pretensão, aqui incluindo já o direito real de garantia de que só iriam precisar em acção posterior?
A resposta é claramente negativa. Como escrevem Abrantes Geraldes e outros, in CPC anotado, anotação 12 ao art. 581º, “sobre o autor não incide nenhum ónus de concentração de todas as causas de pedir na acção que proponha. Diversamente, cabe ao réu concentrar todos os meios de defesa na contestação (art. 573º,1), não podendo, por efeito da preclusão, invocar em nova acção excepções que deixou de deduzir na acção anterior”.
E se recorrermos à jurisprudência do STJ, é essa a solução que encontramos sufragada.
Veja-se, por exemplo, o Acórdão do STJ de 16 de Maio de 2019 (Maria Rosa Oliveira Tching -Relatora):
“O direito de retenção, na medida em que configura um direito real de garantia que decorre directamente da lei, não tem, necessariamente, que ser declarado, ou reconhecido, previamente pelo tribunal, podendo ser reconhecido, para efeitos de concurso e graduação de créditos, no processo de execução, por via da reclamação do crédito e invocação da respectiva garantia decorrente do direito de retenção.
Ora, o que resulta da matéria de facto dada como provada nos presentes autos é que a decisão judicial dada à execução, condenou os donos da obra (os executados) a pagarem ao empreiteiro e ora exequente a quantia de € 17.000, correspondente ao valor das obras por ele realizadas no prédio penhorado.
Todavia e porque dela não consta o reconhecimento do direito de retenção ora invocado pelo exequente, não podemos deixar de enfrentar a questão de saber se o direito de retenção emergente deste crédito, em conformidade com o disposto no citado art. 754º, carece de declaração prévia do tribunal, em acção especialmente intentada para o efeito, ou se pode ser reconhecido, para efeitos de concurso e graduação de créditos, no processo de execução, por via da reclamação do crédito.
E a este respeito diremos, desde logo que, configurando o direito de retenção um direito real de garantia, que decorre directamente da lei, na esteira do entendimento defendido nos Acórdãos do STJ de 24.02.2002 (processo nº 02B1136) e de 04.10.2005 (processo nº 05A2158), perfilhamos também a tese de que este direito não tem, necessariamente, que ser declarado, ou reconhecido, previamente pelo tribunal, podendo ser reconhecido, para efeitos de concurso e graduação de créditos, no processo de execução, por via da reclamação do crédito e invocação da respectiva garantia decorrente do direito de retenção.
Equivale isto a dizer, no caso dos autos, que, contrariamente ao defendido pela recorrente, o direito de retenção invocado pelo exequente, na medida em que resulta directamente da lei (art. 754º do C. Civil) não tinha, necessariamente, que estar declarado, ou reconhecido, na sentença proferida na acção nº 61/11.7TBAVV.
Fundamental é que nesta sentença reconheceu-se que houve incumprimento do contrato de empreitada por parte dos donos da obra (os ora executados), que não pagaram ao empreiteiro (o ora exequente) a totalidade do preço acordado e que, por isso, este tinha um direito de crédito (€ 17.000,00) sobre aqueles.
Com efeito, reconhecido este crédito, nasce para o empreiteiro, que possui legitimamente a coisa objecto da empreitada, o direito de reter a mesma, para pagamento do preço da obra, ficando, a partir de então, investido num direito real de garantia, dotado de eficácia erga omnes, e que lhe confere o poder de se fazer pagar pela coisa retida com preferência sobre os credores que gozem de hipoteca mesmo que esta tenha sido registada anteriormente”.
12.4. Vejamos agora a questão de saber se com a celebração do contrato prometido, se extinguiu irreversivelmente a promessa, por cumprimento, uma vez que se extinguiu o respectivo objecto, não restando campo de aplicação para o direito de retenção (tese do recorrente).
Para contestar a tese do recorrente, dizem os recorridos que “Segundo o artigo 762.º (Princípio geral) nº 1 do CC, “o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado.”. A “prestação a que está vinculado”, significa, aqui, a prestação integral, tal como normativamente estabelecida pelas partes no contrato. Na verdade, é isso o que resulta do confronto da regra do artigo 762.º, n.º 1 do CC, com a regra do artigo 837º. do mesmo diploma legal, segundo a qual, “A prestação de coisa diversa da que for devida, embora de valor superior, só exonera o devedor se o credor der o seu assentimento.” Ou seja, como a prestação de coisa diversa da devida, i. e., da contratualmente estabelecida, só exonera o devedor, se o credor aceitar essa exoneração, então, o devedor, só se conseguirá exonerar, sem necessidade do assentimento do credor, caso realize integralmente a prestação a que se vinculou. Não o fazendo, só com o consentimento ou acordo do credor, se poderá exonerar o devedor da prestação a que contratualmente se vinculou, dando-se a mesma por cumprida e, por isso, extinta. Esta regra de que o devedor só se exonera do dever de cumprir com a sua prestação, nos termos em que a mesma se acha definida no contrato, é ainda uma emanação da regra contida no artigo 406.º, n.º 1 do CC, segundo a qual “O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei.”
E no caso dos autos não houve esse cumprimento pontual, porquanto “Quando celebraram a escritura pública de compra e venda, de 21.05.2003, nem o preço da prometida venda ficou totalmente pago, nem a coisa vendida estava livre de quaisquer ónus, tal como resulta da matéria de facto dada como provada na sentença exequenda e que a recorrente não impugnou”; “(…) E se é verdade que o contrato promessa ficou definitivamente incumprido, não menos verdade é que, então, não se pode dar o mesmo contrato promessa extinto pelo cumprimento. Ora, o direito de retenção de que goza o beneficiário da promessa de transmissão de um direito real sobre coisa imóvel, que obteve a tradição da coisa prometida, goza do direito de retenção dessa mesma coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos temos do artigo 442.º.”
Que dizer?
Novamente se afirma que a resposta a esta questão encontra-se já dada no acórdão recorrido e com a qual se concorda, incluindo na fundamentação, que aqui se dá por reproduzida (na íntegra), com breve referência aos motivos mais importantes:
“Ora, desta sentença, que, repetimos, transitou em julgado, decorre que está definitivamente assente que foi celebrado entre o ora exequente e a executada um contrato-promessa de compra e venda, que posteriormente foi celebrado entre eles o contrato de compra e venda, que a ré incumpriu culposa e definitivamente esses dois contratos, que por virtude desse incumprimento foram declarados resolvidos os dois referidos contratos. Do incumprimento do contrato-promessa emergiu o crédito exequendo, de € 308.456,96, correspondente ao dobro do sinal prestado, e a que acrescem os juros de mora, a contar desde a citação, até efectivo e integral pagamento.
Se nos lembrarmos que o art. 755º,1,f CC dispõe que “gozam ainda do direito de retenção “o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º”, fácil será constatar que todos os requisitos exigidos por lei estão demonstrados: a) a traditio do objecto mediato do contrato prometido; b) o incumprimento do contrato promessa pelo promitente da alienação; c) e a existência, contra este, por virtude do incumprimento do contrato, de um direito de crédito da titularidade daquele”.
Recordemos que, como vimos supra, não bastava a simples mora, antes sendo exigível o incumprimento definitivo, o qual ficou cabalmente demonstrado.
Nasceu pois na esfera jurídica dos promitentes compradores o direito de retenção sobre o imóvel objecto de traditio.”
12.5. Conheçamos agora da questão de saber se o reconhecimento do direito de retenção ao beneficiário da promessa de transmissão de direito real, que obteve a transmissão da coisa a que se refere o contrato prometido, apenas se justificaria naqueles casos em que o promitente adquirente é um consumidor final, requisito que os exequentes não preenchem.
Para contestar a tese do recorrente, dizem os recorridos que “Como se sabe, a introdução da exigência de que o beneficiário da promessa de transmissão de um direito real sobre imóvel, fosse um consumidor, para poder beneficiar do direito de retenção, feita no acórdão uniformizador de jurisprudência de 4/2014, e mais tarde minudenciada, no que respeita ao conceito de consumidor, no acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2019, tem o seu campo de aplicação limitado à graduação de créditos em processo de execução universal dos bens do devedor, nada justificando, por isso, a sua aplicação ao presente caso.”
Que dizer?
Olhando para as contra-alegações da apelação, em seguida transcritas, verifica-se que a CGD concluiu em termos de não incluir na apelação a questão que agora na revista pretende ver resolvida.
Nas contra-alegações da apelação, a CGD concluiu aí nos seguintes termos:
“I - Através do recurso a que ora se responde, pretendem os Recorrentes, BB. e AA., a revogação/substituição da douta sentença de 15.10.2019 na parte em que não lhes reconheceu direito de retenção sobre o imóvel penhorado à ordem dos autos e, consequentemente, graduou o respectivo crédito em último lugar e depois do crédito hipotecário da ora Apelada.
II - Não colhe, todavia, a pretensão dos Apelantes, não merecendo, no entendimento da ora Apelada, qualquer reparo ou censura a douta decisão a quo quando concluiu pela graduação dos créditos nos seus exactos termos.
III - Efectivamente, decorre da factualidade dada como assente nos presentes autos, que a douta sentença recorrida enferma de manifesto lapso: os factos aí dados como assentes respeitam a acção judicial distinta daquela onde foi proferida a sentença, transitada em julgado, que serve de título executivo à presente execução; rectificação, que sem margem para dúvidas se impõe sob pena de se inviabilizar a subsunção dos factos ao direito aplicável.
IV - Em todo o caso, sempre se dirá, que ainda que a douta sentença seja rectificada quanto aos factos dados por assentes, tal modificação não alterará o sentido da decisão a quo.
V - É que – à semelhança do que sucedeu na acção a que respeitam os factos que, por lapso manifesto, foram dados como assentes nestes autos - também no caso dos autos, é inequívoca a celebração da escritura pública compra de venda do imóvel penhorado à ordem dos autos, ou seja, da celebração do contrato definitivo prometido.
VI - Resulta assente na douta sentença que serve de título executivo à presente execução que “no dia 21 de Maio De 2003 o Autor e Ré celebraram a escritura pública de compra e venda do imóvel prometido” – vide douta sentença a fls. dos autos principais.
VII - Pelo que, o raciocínio lógico dedutivo de subsunção dos factos ao direito sufragado na douta sentença a quo em nada sairá beliscado mesmo após a rectificação da factualidade ali dada como assente.
VIII - Aos apelantes está irremediavelmente vedada a possibilidade de invocação de direito de retenção sobre o imóvel penhorado à ordem dos autos uma vez que inexiste qualquer contrato de promessa invocável.
IX - Repisa-se a efectiva celebração do contrato de compra e venda prometido, ainda que ulteriormente julgado incumprido e resolvido por culpa imputável à Executada, não faz renascer o contrato de promessa que o precedeu.
X - O objecto do contrato promessa de compra e venda celebrado entre os Apelantes e a Executada esgotou-se com a celebração do contrato definitivo; consequentemente, extinguiram-se todas as obrigações das partes que dessa promessa emergiam.
XI - Ora, só na estrita qualidade de promitentes compradores – onde manifestamente não se incluem os Apelantes – poderiam os Apelantes legitimamente invocar qualquer direito de retenção ao abrigo do disposto na alínea f) do artigo 755.º do CC.
XII - A invocação de tal direito de retenção está-lhes, em todo o caso, vedada nos presentes autos se atentarmos ao concreto título executivo que serve de base à execução.
XIII - É que, na douta sentença transitada em julgado, em momento algum se menciona ou reconhece qualquer direito de retenção aos Apelantes; basta, aliás, atentar a que o reconhecimento de tal direito tão pouco foi por aqueles peticionado.
XIV - Por via da presente acção executiva não podem, pois, os Apelantes pretender que o seu crédito beneficie da prevalência conferida, pela lei, ao direito de retenção, quando esse alegado direito não se lhes encontra pré-reconhecido na douta sentença, transitada em julgado dada à execução.
XV - É o título executivo que determina o fim e os limites da acção executiva e que faz presumir a existência da obrigação exequenda pelo que, o reconhecimento do alegado direito de retenção não pode, pois, decorrer da mera alegação de factos – ademais impugnados pela ora Apelante - em sede de requerimento executivo.
XVI - Contrariamente ao alegado pelos Apelantes, a ora Apelada impugnou expressamente a garantia invocada pelos Apelantes pugnando pela qualificação e consequente graduação do crédito exequendo, como crédito comum; impugnação que – e bem – foi atendida pelo Mm.º Juiz a quo aquando da prolação da douta sentença recorrida.
XVII - Não merece, por conseguinte, qualquer reparo ou censura a douta sentença a quo quando determinou que o crédito exequendo fosse graduado em terceiro lugar e depois do crédito com garantia hipotecária da ora Apelante.”
Está assim demonstrado que não suscitou a questão nem o argumento no sentido de o direito de retenção apenas poder ser reconhecido se o credor fosse consumidor, defesa que podia apresentar à cautela, nomeadamente através de ampliação do objecto do recurso ou de recurso subordinado.
Por isso, ao introduzir esta problemática em sede de revista está a colocar uma questão nova, não coberta pela decisão recorrida, o que impede que o tribunal de recurso venha agora apreciar a defesa invocada, já que os recursos versam sobre decisões proferidas e contestadas.
Fica assim vedado ao tribunal de recurso entrar no seu conhecimento.
III. Decisão
Pelos fundamentos indicados é negada a revista e confirmado o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 26 de Janeiro de 2021
Fátima Gomes (Relatora)
Acácio Neves
Fernando Samões