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RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO
MOTIVAÇÃO DO RECURSO
CONCLUSÕES DA MOTIVAÇÃO
REJEIÇÃO DE RECURSO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
I - A lei aplicável à questão da recorribilidade de uma certa decisão é a vigente ao tempo da sua prolação.
II - Não equivale a uma falta de fundamentação a mera repetição pelo recorrente da fundamentação e das conclusões do recurso que movera da 1ª instância para a Relação, pois motivação existe, o que pode é revelar-se manifestamente infundada, designadamente, por não atacar os argumentos da decisão recorrida.
III - Por força de vicissitudes processuais alheias à recorrente, o caso já se arrasta há quase 7 anos e aquela nunca esteve em prisão preventiva, embora tenha sido condenada numa pena efectiva, já confirmada pela Relação, de 4 anos e 3 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico comum de estupefacientes. Ora, é muito importante apurar se a recorrente, desde a ocorrência dos factos, se tem mantido afastada da criminalidade e se está integrada socialmente na família e no trabalho.
IV - Se for verdade o que alega no recurso, isto é, que tem um presente impoluto, a vida estabilizada e a responsabilidade de cinco filhos, é possível concluir que há uma acentuada diminuição das exigências de prevenção, tanto mais que não tem passado criminal. Poderá, então, haver motivo para uma atenuação especial da pena e/ou lugar a uma pena de substituição.
V - Contudo, há uma desactualização factual no que respeita a esses aspectos que impede uma correcta decisão sobre a questão jurídica em causa e, como o STJ não tem poderes para ampliar a matéria de facto, dado o seu poder como tribunal de mera revista, deve ser ordenado à Relação que o faça através da recolha de novos elementos, para depois decidir em consequência.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. A foi submetida a julgamento, juntamente com outros, no âmbito do processo n.º 67/01 do 2° Juízo de Competência Criminal de Vila Nova de Famalicão e, após audiência, foi proferida decisão no sentido de a condenar pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. no artigo 21.°, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos e três meses de prisão.
Inconformada, a arguida recorreu para o Tribunal da Relação do Porto, suscitando questões relativas ao estabelecimento da matéria de facto e também à medida da pena, que pretendia ver especialmente atenuada e suspensa na sua execução, mas, por acórdão de 21 de Junho de 2006, foi negado provimento ao recurso.
2. Ainda inconformada, recorre agora a mesma arguida para o Supremo Tribunal de Justiça e, da sua motivação, conclui o seguinte (transcrição):
1 - Considerou a decisão recorrida que a recorrente tinha na sua posse, em 8 de Fevereiro de 2001, um saco de cor preta com 145 embalagens de heroína e uma embalagem de cocaína.
2 - Para tal conclusão serviu-se a mesma, segundo o seu teor, do depoimento das testemunhas B e C e do teor do auto de busca.
3 - Disse a testemunha B: "... tenho um vaga memória relativamente a algo que foi lançado por uma senhora...vi ela arremessar qualquer coisa. (..) A pessoa que eu vejo a atirar é a mesma que nós identificamos no local. "
4 - Disse a testemunha C: "...esta senhora que depois acabou por atirar o produto para o telhado... ".
5 - Escreveu-se no auto de busca: "...foi observado que uma mulher de etnia cigana que se encontrava na parte traseira da habitação e junto dos anexos aí existentes, atirou um saco de cor preta para o telhado dos mesmos. Veio a ser identificada como sendo A..."
6 - Temos, pois, como inequívoco que não há prova directa da posse do saco de cor preta pela recorrente.
7 - Não havendo prova directa de tal facto a Relação, na esteira da 1ª Instância, só o pode ter afirmado através da prova indirecta.
8 - No caso concreto, utilizaram S. Exas a prova indirecta da seguinte forma:
“Ora, se conjugarmos estes depoimentos com o teor do auto de busca que também foi salientado como elemento de formação de convicção do tribunal, não podem suscitar-se dúvidas de que a arguida estava na posse da droga antes de a ter atirado fora. “
9 - Porém, logicamente, do lançamento dum saco não se infere necessariamente a sua posse.
10 - Assim, atentos os critérios da prova, tal facto não pode ser dado como apurado, pelo que a recorrente tem de ser absolvida.
11 - Ao ter dado como provada a posse, sem prova bastante, violou a decisão recorrida o artigo 32°, n.º 2 da CRP.
SEM PRESCINDIR
12 - Atribui-se à recorrente a posse de determinada quantidade de droga que não se diz onde se encontrava, mas teria de ser sempre em domínios da residência do seu pai, o buscado, mas não se concretiza a razão da ligação com tal droga e que teria sido lançada pela recorrente em cima de um telhado.
13 - A recorrente não era suspeita dos elementos da PJ, sendo até desconhecida destes, sendo que, mesmo que fosse verdade que tivesse lançado a droga - o que nega veementemente - ainda assim, a sua conduta não seria punível, face ao disposto 367, n.º 5 do CP, por ser droga que sempre teria de se encontrar nos domínios do seu pai, suspeito que dera origem à busca efectuada.
14 - Mesmo que assim não fosse, a sua conduta nunca poderia ser punida com pena de prisão efectiva.
15 - Na verdade, os factos ocorreram há quase seis anos, a recorrente tem passado e presente impolutos, tem vida estabilizada e a responsabilidade de cinco filhos.
16 - Face a tais condições pessoais e o reduzido carácter doloso da sua conduta - teria sido uma posse tão precária - justifica-se a atenuação especial da pena de forma a que, em concreto, a mesma se fixe em dois anos, pena suspensa na sua execução, por se verificarem os respectivos pressupostos.
17 - Ao ter entendido de outra forma, violou a decisão recorrida os artigos 50°, 70°, 71° e 72° do CP, pelo que a pena deveria ser fixada na medida indicada, suspensa na sua execução.
3. O M.º P.º na Relação respondeu ao recurso e pugnou pela sua rejeição, por serem a motivação e as conclusões idênticas às do recurso que a arguida movera para a Relação.
O Excm.º P.G.A. neste Supremo requereu a realização da audiência.
O relator, porém, considerou que para se conhecer da viabilidade de uma eventual atenuação extraordinária da pena e/ou da sua suspensão será necessário ordenar à Relação a ampliação da matéria de facto, pois decorreram cerca de sete anos desde os factos, a recorrente tem estado em liberdade e desconhece-se se está afastada do crime e da marginalidade, pelo que será necessário colher informações factuais que ultrapassam os poderes cognição do STJ. Para esse efeito – de ordenar a ampliação da matéria de facto - ordenou que os autos fossem à conferência.
4. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, cumpre decidir.
FACTOS PROVADOS
1. No dia 8 de Fevereiro de 2001, à tarde, inspectores da Polícia Judiciária do Porto realizaram busca domiciliária nas casas de habitação dos arguidos D e E, sitas na Rua da Carvalhosa, em Lousado, Vila Nova de Famalicão.
2. Nessa ocasião, os arguidos F e A encontravam-se em casa do arguido D.
3. A arguida A tinha então na sua posse um saco, no qual tinha guardadas 145 (cento e quarenta e cinco) embalagens contendo heroína, com o peso líquido de 115,71 gramas, 1 (uma) embalagem contendo cocaína, com o peso líquido de 34,640 gramas, e 71 (setenta e uma) embalagens contendo cocaína, com o peso líquido de 1,650 grama, produtos esses que a arguida, ao ver aproximarem-se os inspectores da Polícia judiciária, atirou para cima do telhado.
4. Mais tinha a arguida A na sua posse, guardada no bolso do avental que trajava, a quantia de Esc. 242.000$00 em notas do Banco de Portugal.
5. Por seu turno, o arguido F tinha então na sua posse, no bolso das calças que trajava, uma embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 5,410 gramas.
6. Mais tinha o arguido F na sua posse uma pistola de marca "Astra", modelo "Falcon", de calibre 7,65 Browning, com cano de 98 milímetros de comprimento, de funcionamento semi-automático, apresentando o respectivo número de série rasurado, municiada com 7 (sete) munições de fogo real do mesmo calibre, bem como um saco contendo 44 (quarenta e quatro) munições de calibre 7,65 Browning.
7. Tal pistola não se encontrava manifestada e registada, nem o arguido F era, naquela data, titular de licença de porte e uso de tal tipo de arma.
8. No interior da sua referida casa de habitação do D, estavam guardados, nos quartos de dormir:
a) uma bolsa contendo a quantia de Esc. 19.000$00 em moedas, bem como um par de brincos em forma de argola em ouro, um anel em ouro com pedra amarela, um anel em ouro com pedra roxa, uma anel em ouro com pedra roxa laminada e seis brilhantes incrustados, um anel de mesa em ouro com nove brilhantes, um anel em ouro com três pedras verdes e dezoito brilhantes;
b) um anel em ouro com sete pedras vermelhas e quatro brilhantes, um anel composto por três fiadas de ouro e vinte brilhantes, um anel em ouro com pedra preta laminada e dois brilhantes, um anel em ouro trabalhado com nove brilhantes, um anel em ouro em forma de coroa com dez brilhantes, um anel em ouro com dezasseis brilhantes, um anel em ouro em forma de cobra com dezassete brilhantes pequenos e um brilhante grande, um anel em ouro com vinte e dois brilhantes, dois anéis em ouro trabalhado, um anel em ouro com suporte redondo sem a respectiva pedra, duas alianças em ouro, dois cordões grossos em ouro de malha batida e uma figa em madeira e ouro; seis rolos de fita adesiva castanha;
c) um avental contendo um anel de mesa em ouro, um anel em ouro trabalhado, a quantia de Esc. 152.000$00 em notas do Banco de Portugal e a quantia de Esc. 6.145$00 em moedas;
d) uma máquina de filmar da marca "Sony", modelo "CCD-TR105E".
9. Nos anexos da respectiva casa de habitação, estavam guardados:
a) dois sacos contendo bicarbonato de sódio, com o peso bruto de 473,380 gramas;
b) quatro rolos de fita adesiva castanha;
c) vários sacos de plástico transparente;
d) um moinho de café de cor branca com resíduos de heroína;
e) uma máquina de filmar de marca "Sony', modelo "CCD TR V14E".
10. O bicarbonato, os rolos de fita adesiva, os sacos de plástico e o moinho eram usados na preparação, dosagem e embalamento de produtos estupefacientes.
11. No interior da casa de habitação do E, estavam espalhados pelo chão da sala vários sacos em plástico, dos quais haviam sido recortados pedaços de forma circular, destinados a acondicionar produtos estupefacientes em doses individuais.
12. Num dos anexos à sua casa de habitação, estavam guardados: uma embalagem contendo cocaína, com o peso líquido de 0,010 grama; dois rolos de fita adesiva castanha; vários sacos de plástico transparentes; um saco contendo a quantia de Esc. 151.500$00 em notas do Banco de Portugal, sendo 13 notas de Esc. 5.000$00,14 notas de Esc. 2.000$00, 49 notas de Esc. 1.000$00 e 19 notas de Esc. 500$00.
13. No interior do veículo automóvel de mercadorias de matricula 62-57-..., de propriedade de J...da S..., companheiro da arguida A, e que se encontrava estacionado frente às respectivas casas, estava guardada uma balança digital de marca "Krups".
14. Os arguidos F e A conheciam as características estupefacientes das substâncias por si detidas, mais sabendo que a sua detenção, venda e cedência a terceiros a qualquer título é proibida, mas não se abstiveram de agir do modo descrito, o que quiseram.
15. O arguido F conhecia as características da pistola por si detida e bem assim que a sua detenção e uso, sem que se encontre manifestada e registada e sem que fosse titular de licença de porte e uso da mesma, lhe eram proibidas, mas não se absteve de agir do modo descrito, o que quis e fez.
16. Os arguidos F e A agiram de modo livre, consciente e voluntário, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade das respectivas condutas.
17. Os arguidos D e E, são respectivamente pai e filho um do outro.
18. Em 21 de Junho de 2005 o arguido F já havia sido julgado e condenado: em 4.12.2003, por condução sem habilitação legal, na pena de 100 dias de multa; em 17.02.2004, pelo mesmo tipo de crime, na pena de 7 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa por 3 anos; em 02.03.2004, no mesmo tipo de crime, na pena de 90 dias de multa.
19. Nenhum dos restantes arguidos tem antecedentes criminais registados.
20. A arguida A exerce actualmente a actividade de comerciante/ feirante de calçado de roupa, no que aufere normalmente cerca de 250 euros por mês, tendo 5 filhos a seu cargo.
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RECORRIBILIDADE E VIABILIDADE DO RECURSO
Da decisão da Relação que, em recurso, confirmou a condenação da recorrente em 4 anos e 3 meses de prisão por crime punível com prisão de 4 a 12 anos, cabia, ao tempo da decisão recorrida, recurso para o STJ, pois era entendimento que o disposto no art.º 400.º, n.º 1, al. f), na versão original do CPP87, se reportava à pena aplicável em abstracto e não à pena efectivamente aplicada. Daí que mereça a nossa concordância a decisão da reclamação lavrada nos autos pelo Excm.º Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, após um primeiro despacho de não recebimento do recurso.
Note-se que a lei aplicável à questão da recorribilidade de uma certa decisão é a vigente ao tempo da sua prolação, conforme se vem pronunciando a doutrina e a jurisprudência do STJ.
Já pela lei actual, o acórdão da Relação não seria recorrível, pois aquela norma legal sofreu uma alteração por força da Lei n.º 48/2007, de 26 de Outubro, e agora não são recorríveis os acórdãos da Relação, proferidos em recurso, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos. Mas, a lei actual não tem aplicação ao caso por não estar em vigor ao tempo da decisão, tanto mais que agravaria sensivelmente um direito fundamental de defesa do arguido.
Diga-se, por fim, que não subscrevemos a tese, aqui defendida pelo M.º P.º na Relação, de que, no recurso para o Supremo, equivale a uma falta de fundamentação a mera repetição pelo recorrente da fundamentação e das conclusões do recurso que movera da 1ª instância para a Relação, pois motivação existe, o que pode é revelar-se manifestamente infundada, designadamente, por não atacar os argumentos da decisão recorrida.
DISCORDÂNCIAS SOBRE A MATÉRIA DE FACTO
«A competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido» (1)
O reexame/revista (pelo STJ) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729.1 do CPC).
E, no caso, a Relação – avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos (re)impugnados no recurso – manteve-os, em definitivo, no rol dos «factos provados».
Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.b).
Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» – das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa») (2).
Daí que sejam de rejeitar as conclusões 1 a 13 do recurso, pois versam sobre questões de facto, já definitivamente encerradas pela Relação.
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA E SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (art.º 72.º, n.º 1, do CP).
Por sua vez, o n.º 2 desta disposição diz que, para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes: a) Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência; b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida; c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados; d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
Sobre a atenuação especial da pena, vem este Supremo entendendo (veja-se, por todos, o Ac. de 12/06/2003, proc. 2294/03-5) que:
«I - O funcionamento da atenuação especial da pena como válvula de segurança do sistema obedece a dois pressupostos essenciais, a saber: - Diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena e, em geral, das exigências de prevenção.
II - A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
III - Não deve esquecer-se, todavia, que esta solução de consagrar legislativamente a referida “cláusula geral de atenuação especial” como válvula de segurança, dificilmente se pode ter como apropriada para um Código Penal, como o nosso, moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas, sendo, pois, uma solução antiquada e vocacionada apenas para acudir a situações extraordinárias ou excepcionais.»
Sobre a eventualidade de no presente caso se atenuar especialmente a pena, o tribunal recorrido disse o seguinte:
“Como se vê, deste preceito legal retira-se uma atenuação especial da pena nos casos expressamente previstos na lei, e, além disso, sempre há circunstâncias que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. A enumeração constante do artigo é exemplificativa e não taxativa. No fundo, o que se diz em tal preceito é o de que verificados os pressupostos legais, a concessão da atenuação especial é o dever a que o tribunal se não pode subtrair; por isso é que o preceito fala em "o tribunal atenua".
Mas, no caso em análise, pensamos que não é sustentável a aplicação de tal preceito legal perante os factos dados como provados. A arguida não tem antecedentes criminais, é um dado adquirido; provou-se apenas que exerce, actualmente, a actividade de feirante - calçado/roupa - e que tem 5 filhos a seu cargo. Os factos ocorreram há mais de 5 anos mas nada se provou sobre o alegado e impoluto presente ou passado da arguida.
A arguida negou a responsabilidade dos actos praticados; não assumiu nada; negou os factos em audiência, sendo certo que o dolo e o ilícito são elevados, designadamente tendo em atenção as quantidades e variedades de estupefaciente de que era possuidora.
Como diz o Senhor Procurador Geral Adjunto, as necessidades de prevenção geral justificam a pena aplicada, que aliás, até foi bem próxima do mínimo legal, sendo, pois, de manter.
Quanto a uma eventual suspensão da execução da pena ao abrigo do disposto no art.º 50.º do CP, é óbvio que tal seria abordada se ocorresse, o que não é o caso, a pretendida atenuação especial da pena; por isso, e quanto a esse instituto, dada a pena em que a mesma foi condenada, nada mais haverá a dizer, em obediência a tal preceito legal.
Estas considerações da Relação merecem, desde logo, um reparo.
Parece razoável que não se ponha em causa a imputação à recorrente de um crime de tráfico comum de drogas, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do DL 15/93, já que detinha no momento da intervenção policial uma quantidade apreciável de heroína e de cocaína, separada em várias embalagens e, portanto, pronta para comercialização. Com efeito, num saco tinha guardadas 145 embalagens contendo heroína com o peso líquido de 115,71 gramas, 1 embalagem contendo cocaína com o peso líquido de 34,640 gramas e 71 embalagens contendo cocaína com o peso líquido de 1,650 gramas, produtos esses que a arguida, ao ver aproximarem-se os inspectores da Polícia Judiciária, atirou para cima do telhado. A imagem global do facto não é, pois, a de um tráfico menor. Nem é isso que pede a recorrente.
Contudo, há que atentar que a intervenção policial foi feita na casa de habitação dos arguidos D e do seu filho E, onde permaneciam, na ocasião, os arguidos F e a recorrente, também filhos do D. E, apesar de na casa ter sido apreendido diverso material próprio para o “corte” e embalagem da droga, para além de vários objectos em ouro, os arguidos que aí viviam foram absolvidos na 1ª instância, mas já não os outros dois que aí se encontravam.
Por outro lado, o arguido F estava na posse de uma pequena porção de heroína, pelo que o tribunal de 1ª instância resolveu condená-lo por um crime de tráfico de menor gravidade, numa pena suspensa.
Ora, a “insatisfação” da recorrente reside na circunstância de, no conjunto dos arguidos, ter sido a única que foi condenada numa pena de prisão efectiva, pois terá sido “prejudicada” por ter sido vista a lançar para o telhado o dito saco com droga. Reclama que, ainda que se admita que lançou o saco de droga para o telhado, tal não significa que fosse a verdadeira “detentora” da droga.
Como é óbvio, não nos cabe exercer crítica à decisão sobre a matéria de facto, mas também parece razoável que se censure a recorrente apenas pela mera detenção da droga em causa e não pela sua futura comercialização, até porque o dinheiro que tinha no avental (242.000$00 em notas) não foi considerado produto da venda de estupefacientes e não foi declarado perdido para o Estado.
Outra questão é a de se ter subvalorizado o tempo já decorrido desde os factos.
Efectivamente, por força de vicissitudes processuais alheias à ora recorrente, o caso já se arrasta há quase 7 anos. A recorrente nunca esteve em prisão preventiva. Num primeiro momento esteve sujeita à medida de permanência na habitação, mas agora está sob a obrigação de se apresentar periodicamente na entidade policial.
Ora, é muito importante apurar se a recorrente, desde a ocorrência dos factos, se tem mantido afastada da criminalidade e se está integrada socialmente na família e no trabalho. Se for verdade o que alega no recurso, isto é, que tem um presente impoluto, a vida estabilizada e a responsabilidade de cinco filhos, é possível concluir que há uma acentuada diminuição das exigências de prevenção, tanto mais que não tem passado criminal.
Poderá, então, haver motivo para uma atenuação especial da pena.
Contudo, os factos apurados nos autos quanto à situação económica e social da recorrente reportam-se a Junho de 2005, data da condenação na 1ª instância, mas mesmo então não havia sido feito relatório social.
Há, assim, uma desactualização factual que impede uma correcta decisão sobre a questão jurídica em causa e, como o STJ não tem poderes para ampliar a matéria de facto, dado o seu poder como tribunal de mera revista, deve ser ordenado à Relação que o faça através da recolha de novos elementos.
Face à recente alteração do C. Penal, introduzida pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro, há que ponderar se a pena aplicada, mesmo que não venha a ser atenuada especialmente, deve ser suspensa na sua execução, pois agora, nos termos do n.º 1 do art.º 50.º, «o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Este preceito consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª edição, pág. 191).
Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.
A suspensão da execução da pena "deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime" (entre muitos, Acórdão do STJ, proc. n.º 1092/01 – 5ª secção).
Ora, pelas razões já mencionadas, também o STJ se vê impossibilitado, por falta de factos actualizados sobre a personalidade e modo de vida da recorrente, de formular um juízo de prognose sobre a mesma e, nessa base, de aplicar ou não uma pena de substituição.
Nestes termos, deverá a Relação (sem que se veja necessidade de remeter o processo para a 1ª instância) obter os seguintes elementos:
- relatório social actualizado da recorrente a elaborar por técnico do IRS;
- certificado do registo criminal actual da recorrente;
- informação policial da área da residência da recorrente sobre se foi objecto de investigação criminal posterior a Fevereiro de 2001.
Logo após, deverá a Relação ampliar a matéria de facto com estes novos elementos e, em consonância, decidir se deve ou não atenuar especialmente a pena e/ou suspendê-la na sua execução.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em devolver os autos ao Tribunal da Relação do Porto, para aí se ampliar a matéria de facto nos termos supra descritos e, depois, se decidir em consonância.
Não há lugar a tributação.
Notifique.
Supremo Tribunal de Justiça, 10 de Janeiro de 2008
Santos Carvalho (Relator)
Rodrigues da Costa
Arménio Sottomayor
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(1) Ibidem.
(2) «Salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe [ou «anule», no caso dos «meios proibidos de prova»] a força de determinado meio de prova» (art. 722.2 do CPC).