| 472/14.6TVLSB.L1.S1 |  |
DEFEITOS
REPARAÇÃO
MORA DO CREDOR
INCÊNDIO
DANO
CONCORRÊNCIA DE CULPAS
GRADUAÇÃO
DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES / OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO / CULPA DO LESADO.
- MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol. II, 2017, 11ª ed., p. 237.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 570.º.
I – O dono da obra que não colabora com a empreiteira na eliminação dos defeitos da obra incorre em mora (mora do credor).
II – O incêndio causado pelos defeitos da obra durante a mora do credor deve-se a condutas e a culpas concorrentes da dona da obra e da empreiteira – art. 570.º do CC.
III – A atitude da dona da obra merece um juízo de censurabilidade maior que a atitude da empreiteira, justificando-se a repartição de responsabilidade em 70% e 30%, respectivamente.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. AA, S.A., veio propor, em 21.3.2014, contra BB, S.A., acção declarativa comum, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 45.520,80, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contados desde a citação e até integral pagamento.
Alega, para tanto e em síntese, que celebrou com CC um contrato de seguro do ramo multirriscos habitação que incluiu, designadamente, a cobertura de incêndio, assumindo, por essa via, a responsabilidade por danos emergentes de sinistros ocorridos na fracção sita na ...., em Lisboa. Mais refere que, no dia 9.1.2012, ocorreu um incêndio na aludida fracção, na zona da chaminé das lareiras, o qual se propagou para a estrutura superior da chaminé e cobertura do imóvel. Diz que tal incêndio teve origem no tubo de exaustão do recuperador de calor, sendo a única e exclusiva responsável pela verificação do sinistro a Ré que, tendo remodelado a fracção, violou as mais elementares normas técnicas, bem como as especificações técnicas dos equipamentos utilizados. Refere que do referido evento resultaram danos para o proprietário do imóvel cujo custo de reparação a A. suportou por força do contrato de seguro, ficando sub-rogada no direito do tomador em obter da Ré o respectivo pagamento.
2. Contestou a Ré, impugnando a factualidade alegada e sustentando, no essencial, que não pode ser responsabilizada pela ocorrência do referido incêndio uma vez que se disponibilizou para a rectificar os eventuais defeitos nos trabalhos por si realizados no âmbito do contrato de empreitada que celebrou com o dono da obra/tomador do seguro, sendo este último quem nunca permitiu o seu regresso à obra para tal efeito. Refere ainda que foi este que contribuiu para a verificação do sinistro, fazendo uma utilização indevida da lareira em questão. Mais invoca que os trabalhos de instalação e execução da lareira foram realizados pela empresa “DD”, e os de execução das especialidades de AVAC e outras instalações mecânicas, designadamente tubagens de exaustão daquela lareira e respectivos isolamentos, foram executadas pela empresa “EE”, ambas por si subcontratadas, as quais executaram de forma defeituosa os referidos trabalhos. Conclui, pedindo a improcedência da causa, mais requerendo a intervenção principal provocada de FF, S.A., para quem tinha transferido, à data dos factos, a sua responsabilidade civil no âmbito da empreitada, e a intervenção acessória das indicadas DD-..., Lda, e EE-..., Lda, sobre as quais virá a ter direito de regresso.
Por despacho de fls. 339, foram admitidas as referidas intervenções, sendo ordenada a citação das chamadas.
Contestou a interveniente principal FF, S.A., invocando a prescrição do direito reclamado e defendendo que o sinistro em apreço não se encontra coberto pelo contrato de seguro contratado com a Ré BB, S.A.. Mais impugna a factualidade alegada, concluindo pela procedência da excepção e improcedência da causa, mais requerendo, por sua vez, a intervenção acessória de GG Arquitectos, Lda, responsável pela definição dos materiais da estrutura envolvente da conduta exterior das condutas de extracção das lareiras, e de HH, Lda, encarregada da fiscalização da obra, entidades sobre as quais tem direito de regresso caso proceda a acção.
Contestou a interveniente acessória DD, alegando, em súmula, que se limitou a construir a lareira em apreço conforme o que lhe foi solicitado e de acordo com o projecto apresentado, seguindo todas as normas de segurança e de funcionamento.
Contestou também a interveniente acessória EE, sustentando que todos os trabalhos foram por si executados conforme o projecto, o caderno de encargos e o que lhe foi determinado pela Ré BB e pela fiscalização.
Por despacho de fls. 774 foi admitida a requerida intervenção acessória da GG Arquitectos, Lda, e de HH, Lda.
Contestou a interveniente acessória GG Arquitectos, Lda, excepcionando a prescrição do direito da A. e invocando que apenas elaborou o projecto de arquitectura (alterações/ampliação), não tendo realizado quaisquer obras na fracção dos autos, nem alterado ou permitido a alteração do projecto de AVAC.
Contestou igualmente a interveniente acessória HH, invocando a prescrição do direito reclamado pela A. e alegando que não realizou qualquer obra no imóvel, tendo sido contratada pelo dono da obra apenas para proceder à coordenação dos intervenientes (projectistas e empreiteiros) e nem sequer para fiscalizar a qualidade de construção e materiais, pelo que nenhuma responsabilidade pelo sucedido lhe pode ser imputada.
A A., AA, veio pronunciar-se, a fls. 1006 e ss., sobre as excepções arguidas.
Dispensada a audiência prévia, foi julgada improcedente a excepção de prescrição arguida pelas intervenientes acessórias, relegando-se para final a apreciação da invocada pela interveniente principal FF, S.A.. Mais foi proferido despacho saneador que conferiu a validade formal da instância, identificou o objecto do litígio e enunciou os temas da prova, fixando-se ainda à causa o valor de € 45.520,80.
3. Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi, em 17.7.2017, proferida sentença nos seguintes termos: “(…) o Tribunal julga a presente acção procedente, por provada, e, em conformidade:
1.Condena a Ré BB, SA no pedido que consiste no pagamento da quantia de quarenta e cinco mil, quinhentos e vinte euros e oitenta cêntimos (€ 45.520,80), acrescida de juros de mora contados desde a data da citação e até integral e efectivo pagamento, calculados à taxa legal civil;
2. Absolve a Interveniente FF – Companhia de Seguros, SA do pedido.
As custas são da responsabilidade da Ré, atento o disposto no art. 527.º, do Código de Processo Civil.”
4. Inconformada, recorreu a Ré BB, S.A., tendo o recurso sido apreciado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que proferiu acórdão com a seguinte parte decisória:
“Termos em que e face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, alterando o ponto 1 do segmento decisório da sentença, condenar a Ré BB, S.A., a pagar à A. a quantia de € 13.656,24, correspondente a 30% do valor reclamado na acção e determinado na sentença recorrida, no mais mantendo o decidido.
Custas na proporção do vencimento.”
5. Não se conformando com a decisão dela apresentou revista a A., AA, SA., formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1. A Recorrente não se conforma com o douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, pois com o devido respeito, entende que o douto Tribunal a quo não fez a devida interpretação, nem uma correcta aplicação da Lei aos factos provados nos presentes autos, uma vez que o elenco dos factos provados aponta para uma conclusão de Direito distinta daquela que foi alcançada nos autos, em especial, no que diz respeito à culpa do lesado e à divisão de responsabilidades que o douto Tribunal a quo entendeu efectuar entre a Recorrida.
2. Não pode a Recorrente concordar que tenha existido mora do Dono da Obra, bem como não pode concordar com a interpretação e aplicação do artigo 570, n.° 1 do Código Civil ao caso em apreço, na medida em que considera que não existe qualquer culpa do Dono da Obra na ocorrência do presente sinistro.
3. Para que o credor incorra em mora é necessário que o devedor se proponha a cumprir a obrigação devida e que esta não tenha sido aceite pelo credor, sem motivo justificado, pelo que revertendo ao caso concreto, cabia à Recorrida demonstrar que propôs proceder à eliminação dos danos existentes na construção da lareira da suite e que estiveram na origem do incêndio e que o Dono da Obra sem motivo justificado não aceitou tal prestação.
4. Para se poder analisar a conduta do Dono da Obra e da Recorrida e as respectivas responsabilidades pela ocorrência do presente sinistro, apenas se poderá ter em consideração os vícios que conduziram à ocorrência do incêndio.
5. Dos factos provados não resulta que a Recorrida se tenha proposto a proceder à eliminação dos defeitos existentes na lareira da suite.
6. Dos factos provados resulta que os vícios que conduziram à ocorrência do incêndio não foram detectados previamente à ocorrência deste.
7. Não resultando provado que a Recorrida iria proceder à reparação dos vícios que provocaram o incêndio é impossível afirmar-se que se o Dono da Obra tivesse autorizado a eliminação dos defeitos que a Recorrida propôs efectuar provavelmente o incêndio não teria ocorrido, uma vez que mesmo que a Recorrida tivesse realizado todos os trabalhos constantes do seu plano de trabalhos, os vícios que estiveram na origem do incêndio manter-se-iam e o incêndio teria sempre ocorrido.
8. Não tendo ficado demonstrado que a Recorrida se propôs a corrigir os vícios que estiveram na origem do incêndio, obrigação a que estava obrigada, não existe qualquer mora do Dono da Obra na ocorrência do incêndio.
9. Dos factos provados, não ficou de todo demonstrado que o Dono da Obra tivesse conhecimento que existia risco de incêndio na utilização da lareira da suite.
10. Conforme supra referido, entende a Recorrente que o facto do Dono da Obra não ter permitido que a Recorrida iniciasse os trabalhos de correcção dos vícios detectados não teve qualquer influência na ocorrência do incêndio, uma vez que mesmo que a Recorrida tivesse realizado os trabalhos a que se propôs não teria corrigido os vícios que estiveram na origem do incêndio, pelo que o facto do Dono da Obra não ter permitido à Recorrida que iniciasse os trabalhos não foi a causa adequada à produção do incêndio.
11. Por outro lado, importa também salientar que, na data em que o Dono da Obra não permitiu que a Recorrida iniciasse os trabalhos para correcção dos vícios não existia qualquer elemento que permitisse ao Dono da Obra ou a qualquer pessoa colocada na exacta posição do Dono da Obra, ter conhecimento que o facto da Recorrida não realizar os trabalhos a que se propunha levaria à ocorrência do sinistro.
12. A circunstância do Dono da Obra não ter permitido à Recorrida proceder à correcção dos vícios detectados, não se mostra idóneo para aumentar o perigo da produção do incêndio e do prejuízo que daí adveio, pelo que e, nas palavras do Professor Galvão Teles, a conduta do Dono da Obra não pode ser considerada como causal para a produção do sinistro e dos seus prejuízos.
13. Contudo, e caso assim não se entenda, o que apenas se admite por mera hipótese de raciocínio, sempre se dirá que, existindo uma concorrência de culpas para a ocorrência do sinistro, a culpa do Dono da Obra nunca poderá ser superior à culpa da Recorrida.
14.O douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo viola os artigos 570, n.° 1 e 813° do Código Civil.
Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a Douta Decisão recorrida, substituindo-a por outra nos exactos termos defendidos, fazendo-se assim A COSTUMADA JUSTIÇA.
Não houve contra-alegações.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
6. Vêm provados os seguintes factos (transcrição do acórdão recorrido):
1) A Autora AA, SA exerce a actividade de seguros, para a qual se encontra devidamente autorizada;
2) No exercício da sua actividade, a Autora celebrou com CC um contrato de seguro do ramo «multi-riscos habitação» titulado pela apólice n.º 47/97694367, por via do qual assumiu a responsabilidade por danos emergentes de sinistros ocorridos na fracção sita na ..., em Lisboa; (Tema de Prova n.º 1)
3) O objecto do seguro inclui a cobertura de incêndio, queda de raio e explosão de edifício; (Tema de Prova n.º 2)
4) O capital seguro contratado entre a Autora e o tomador do seguro relativamente à rúbrica de edifício é de € 331.557,49; (Tema de Prova n.º 37)
5) O capital em risco é € 500.000,00; (Tema de Prova n.º 38)
6) A fração sita na ..., em Lisboa, é um duplex que ocupa os dois últimos pisos de um edifício com sete pisos, dois dos quais em cave;
7) No piso inferior da fração supra referida localizam-se a sala de estar, sala de jantar, cozinha, dispensa, lavandaria, casa de banho e quarto destinada ao uso da empregada e no piso superior localizam-se quatro quartos, dois dos quais com casa de banho privativa, uma casa de banho comum e jardim interior;
8) No dia 9 de Janeiro de 2012, ocorreu um sinistro na fração supra referida, concretamente deflagrou um incêndio na zona da chaminé das lareiras; (Tema de Prova n.º 5)
9) No dia 9 de Janeiro de 2012, a lareira do quarto do tomador do seguro foi acesa; (Tema de Prova n.º 3)
10) O motor do extractor da lareira do quarto estava desligado;
11) Os Bombeiros foram alertados para a ocorrência e compareceram no local, procedendo à extinção do incêndio;
12) Após a receção da participação de sinistro, a Autora solicitou uma averiguação ao sinistro por forma a apurar como deflagrou o incêndio e os prejuízos resultantes do mesmo; (Tema de Prova n.º 6)
13) Da averiguação supra referida concluiu-se que o incêndio deflagrou no interior da chaminé e que se propagou para a cobertura do imóvel; (Tema de Prova n.º 7)
14) Da observação e análise técnica à zona onde deflagrou o incêndio foi possível excluir a hipótese de o incêndio ter origem eléctrica; (Tema de Prova n.º 8)
15) Não foi detectado qualquer vestígio de ter ocorrido um curto-circuito nos motores de extracção colocados sobre cada um dos tubos de exaustão; (Tema de Prova n.º 8)
16) Para se determinar a origem do incêndio, os serviços técnicos da Autora contrataram uma empresa especializada em detecção e averiguação de incêndios, denominada “II, SL.”; (Tema de Prova n.º 11)
17) Os técnicos da empresa supra mencionada deslocaram-se à fracção, acederam à cobertura da fração, nomeadamente à zona onde estava a chaminé de extracção de gases da lareira do quarto, onde observaram, designadamente, os materiais que envolviam o tubo de exaustão; (Tema de Prova n.º 12)
18) Os supra referidos técnicos observaram a perda de zinco da composição do tubo de aço de exaustão dos gases de combustão, a oxidação que este tubo começava a apresentar e o desaparecimento e fusão do material isolante do mesmo constituído externamente por película de alumínio e internamente por lã de rocha, em toda a secção da tubagem de exaustão do recuperador de calor localizada desde pouco acima do nível da cobertura, no interior da chaminé; (Tema de Prova n.º 13)
19) O que os levou a concluir que o foco de incêndio estava localizado imediatamente por cima do nível da cobertura no interior da chaminé, mais precisamente, na tubagem de exaustão do recuperador de calor; (Tema de Prova n.º 14)
20) No decorrer da inspecção conduzida pelos técnicos da supra mencionada sociedade, os mesmos observaram que o tubo de exaustão tinha diversos orifícios provocados pela perfuração de parafusos da estrutura metálica de suporte quer da chaminé, quer do seu material interno (contraplacado marítimo) o qual, em alguns locais, se encontrava quase encostado às tubagens de exaustão; (Tema de Prova n.º 16)
21) O contraplacado marítimo é um material combustível e as normas legais aconselham a utilização de materiais incombustíveis e insensíveis ao calor na estrutura envolvente do tubo de exaustão; (Tema de Prova n.º 20)
22) A existência de diversos orifícios na tubagem de exaustão que permitiam a fuga de calor para o interior da chaminé aliado ao facto de a estrutura da chaminé ser metálica com diversas partes em contacto directo com a tubagem metálica e ser forrada internamente por contraplacado marítimo, conduziram à irradiação de calor pelos orifícios na tubagem assim como à condução de calor entre a tubagem de exaustão e a estrutura metálica da chaminé, calor esse que ao entrar em contacto com o contraplacado marítimo permitiu que elevasse a temperatura desta matéria até à temperatura de auto ignição, dando origem ao aparecimento da chama e iniciando-se o incêndio; (Tema de Prova n.º 17)
23) Na inspecção levada a cabo pela empresa II, SA foi detectado que não foi utilizado nas tubagens de exaustão um isolamento de lã rocha com 50 mm, conforme recomendado neste tipo de tubagens de exaustão, e que em algumas zonas no interior da chaminé não existia espaço para a colocação daquele material; (Tema de Prova n.º 18)
24) Na inspecção levada a cabo pela empresa II, SA foi detectado que foi utilizado um tubo metálico “JJ” não adequado para condutas de extracção dos gases de combustão uma vez que aquele não suporta elevadas temperaturas e que tinha sido colocado tijolo refractário (material não combustível) apenas nas partes laterais da lareira, ficando o seu topo aberto, permitindo a radiação de calor para o interior do tecto falso; (Tema de Prova n.º 19)
25) Na sequência do sinistro resultaram danos na cobertura da fração, no tecto falso da fração e na zona envolvente da chaminé; (Tema de Prova n.º 21)
26) Na sequência da averiguação efectuada pela Autora, foram detectados os seguintes danos:
a) Toda a zona de exaustão de fumos do recuperador do quarto do tomador do seguro, assim como o próprio equipamento, apresentavam danos, pelo que toda aquela estrutura tinha que ser demolida;
b) A estrutura de exaustão da lareira da sala tinha que ser parcialmente substituída;
c) A totalidade do tecto do quarto do tomador do seguro e das respetivas casa de banho e closet tinham que ser integralmente substituído;
d) O sistema de ar condicionado ficou danificado, assim como as ligações eléctricas, aparelhagens e instalações;
e) Toda a iluminação do quarto do tomador de seguro e os sistemas de som embutido ficaram afectados;
f) A cablagem entre o tecto falso e a cobertura ficou parcialmente destruída pelo que também seria necessário proceder à substituição de parte significativa da cablagem;
g) As madeiras do quarto do tomador do seguro, do corredor e das escadas apresentavam danos decorrentes da fuligem e detritos decorrentes do incêndio e da passagem dos Bombeiros;
h) Danos na sala de estar localizada sob o quarto do tomador do seguro devido à fuligem numa das paredes laterais e por acção da água utilizada pelos Bombeiros que escorreu pela instalação eléctrica e terminais de iluminação; (Tema de Prova n.º 22)
26-A) Os danos que foram indemnizados pela Autora reportam-se a intervenções realizadas quer no piso superior quer no piso inferior; (Tema de Prova n.º 75)
27) Após o sinistro, o tomador do seguro contratou uma equipa de especialistas por forma a apurar todos os vícios na obra realizada pela Ré e para avaliar os danos decorrentes do sinistro, tendo sido apresentados cinco orçamentos por empresas especialistas em diferentes áreas da construção civil; (Tema de Prova n.º 23)
28) Os serviços técnicos da Autora constataram que naqueles orçamentos estavam contemplados diversos trabalhos cuja necessidade de realização não decorria do próprio sinistro; (vd. Tema de Prova n.º 24)
29) Havia trabalhos de reparação do imóvel e de equipamentos decorrentes directamente do sinistro em causa nos autos e havia trabalhos comuns às obras de reparação decorrentes directamente do sinistro em causa nos autos e às obras relativas à reparação de anomalias de que o imóvel padecia; (Tema de Prova n.º 24)
30) Os trabalhos comuns às duas obras representavam cerca de 30% do valor total proposto para a obra; (Tema de Prova n.º 25)
31) Com base na distribuição e peso relativos dos 70%, a Autora identificou e somou as parcelas cuja natureza era de reparação dos danos decorrentes do sinistro e identificou e somou as parcelas cuja natureza era de correcções a efectuar no imóvel e desta operação resultou a rácio de distribuição dos valores que a Ré aceitou indemnizar – cerca de 44% - correspondente ao valor de € 37.295,70 englobando obras de construção civil, sistemas de aquecimento, ventilação e ar condicionado e instalações eléctricas; (Tema de Prova n.º 27)
32) Para além dos trabalhos de construção civil supra referidos, foi necessário colocar imediatamente após a ocorrência do sinistro, uma cobertura provisória no edifício de forma a evitar mais estragos no mesmo, tendo a Autora procedido ao adiantamento do custo total da mesma em face da urgência na colocação da cobertura provisória; (Temas de Prova n.º 29 e 30)
33) No cálculo da indemnização devida ao tomador do seguro pela colocação da cobertura apenas foi considerado o montante correspondente à permilagem do segurado; (Tema de Prova n.º 31)
34) Foi necessário proceder à reparação do som ambiente instalado no quarto dos segurados, cujo valor ascendeu a € 2.300,00; (Tema de Prova n.º 32)
35) Foi necessário proceder à reparação das luminárias instaladas na habitação que ficaram danificadas em consequência do sinistro, cujo valor foi de € 11.530,32; (Temas de Prova n.ºs 33 e 34)
36) Em 27.09.2012, a Autora liquidou ao tomador do seguro o montante de € 37.221,57, a título de indemnização pelos prejuízos sofridos em consequência do sinistro; (Tema de Prova n.º 35)
37) Com a averiguação a Autora despendeu a quantia de € 3.288,71; (Tema de Prova n.º 36)
38) A Ré BB-..., SA é uma sociedade que tem por objecto, entre outros, a construção civil e obras públicas, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim; (Tema de Prova n.º 39)
39) A Ré celebrou com o sr. dr. CC um contrato datado de 7 de outubro de 2009, que denominaram de «contrato de empreitada», junto a fls. 1191 e ss. e cujo teor se dá por reproduzido, tendo em vista trabalhos de demolição, reconstrução e ampliação de uma habitação daquele, sita na ..., em Lisboa; (Tema de Prova n.º 40)
40) A Ré subcontratou os trabalhos de execução e de instalação e da lareira à empresa “DD – ..., Lda.”;
41) A Ré subcontratou os trabalhos de execução das especialidades de AVAC e outras instalações mecânicas, designadamente as tubagens de exaustão da lareira da suite e respectivos isolamentos à empresa EE-..., Lda.;
42) A empresa LL, Lda.” elaborou um projecto de instalações mecânicas de AVAC o qual contemplava um chapéu de conduta de DN200mm a colocar na cobertura da lareira da suite;
43) Foi obtido alvará para a realização das obras supra referidas, no âmbito do processo n.º 1932/ED/2007 da Câmara Municipal de Lisboa, e ao qual foi dado o n.º 476/EO/2009; (Tema de Prova n.º 41)
44) O Dono da Obra solicitou à empresa Engexpor uma auditoria a todos os trabalhos da empreitada e, em Novembro de 2010, a MM elaborou dois relatórios, um deles respeitante ao AVAC, no qual era referido que «(…) Relativamente à chaminé da lareira, não é possível determinar através da leitura do caderno de encargos qual o tipo de tubagem utilizada na exaustão de fumos. Pelo ruído produzido na suite e uma vez que todos os acesos a esta instalação estão enclausurados em compartimentos próprios, suspeitamos que esta conduta não tenha isolamento. Salientamos que esta afirmação não passa apenas de uma suspeita. Em relação à lareira da sala de estar e pela quantidade de fumos produzidos quando esta está em funcionamento, acreditamos que a estanquicidade das tubagens não esteja assegurada e que a sua envolvente (courette) não esteja devidamente selada, a julgar pelo intenso cheiro a fumos verificado na suite. Nota: Mesmo estando previsto em projecto, não queremos deixar de alertar para o facto de existir uma lareira num dos quartos (suite). Sabendo que a chama consome oxigénio e que os gases resultantes dos produtos da combustão contêm dióxido de carbono, torna-se perigosa a sua utilização desta divisão, tendo em conta que se trata de um quarto de dormir e para que a sua utilização seja feita sem perigo, deve assegurar-se uma compensação de ar através da execução de uma grelha exterior.»; (Tema de Prova n.º 42)
45) Mais tarde, e por indicação da MM, foi solicitado a um instalador especializado de AVAC (a NN) a elaboração de novo relatório, tendo esta última concluído, em março de 2011, que existia um erro de projecto porquanto estava subdimensionado cerca de 10% em relação ao que deveria ser; (Tema de Prova n.º 44)
46) A Ré acordou com a MM retificar todos os defeitos de execução constantes dos relatórios elaborados pela segunda e do relatório elaborado pela NN e que a intervenção a realizar seria dirigida e efectuada pela NN no que concerne ao AVAC sendo todos eles supervisionados pelo Eng. ... da MM; (Tema de Prova n.º 50)
47) A MM, a NN e a Ré foram realizando diversos contactos e reuniões de trabalho tendo em vista a preparação da entrada em obra pela Ré que, para o efeito, estaria acompanhada de outros subempreiteiros de especialidades específicas; (Tema de Prova n.º 47)
48) A Ré e a MM acordaram que todos os trabalhos de rectificação e reparação deveriam ser efectuados de uma só vez; (Tema de Prova n.º 46)
49) No dia 14 de Junho de 2011, realizou-se uma reunião final preparatória das intervenções a efectuar pela Ré, tendo estado presentes o eng. OO em representação da NN, o Eng. CC em representação da Ré, o Eng. PP em representação da EE (subempreiteiro de AVAC) e o Eng. QQ em representação da NN; (Tema de Prova n.º 48)
50) O plano de trabalhos que a Ré se propôs executar implicava intervenções na Central Térmica, com remoção de equipamentos, tubagens e isolamentos e fornecimento e montagem de equipamentos, tubagens e isolamentos, no sistema solar e reservatório com o objectivo de colocar o sistema a funcionar nas devidas condições, intervenção ao nível dos ventiloconvectores com montagem de válvulas reguladoras de caudal do tipo dinâmicas, e intervenção no sistema aeráulico com o objectivo de reparar algumas anomalias existentes; (Tema de Prova n.º 49)
51) A Ré programou e indicou o início dos trabalhos para o dia 4 de Julho de 2011 e a sua conclusão para o dia 28 de Julho de 2011; (Tema de Prova n.º 51)
52) Na sequência de pedido formal efectuado pela Ré, a MM deu a aprovação escrita ao plano de trabalhos; (Tema de Prova n.º 52)
53) No dia seguinte (16.06.2011) e após a aprovação do plano de trabalhos, a Ré endereçou a correspondência escrita trocada com a MM ao dono da Obra, dando ainda conhecimento das entidades e empresas que iriam realizar a intervenção bem como as que iriam efectuar a fiscalização e supervisão dos trabalhos, solicitando-lhe a concordância ao planeamento apresentado e a permissão para que as mesmas entidades se deslocassem à obra/residência daquele para confirmarem e prepararem in loco as intervenções a efectuar; (Tema de Prova n.º 53)
54) A Ré nunca obteve a aprovação do Dono da Obra para dar início aos trabalhos; (Tema de Prova n.º 54)
55) Em 28 de Julho de 2011, a Ré voltou a insistir com a NN para a necessidade de obter aprovação para dar início aos referidos trabalhos, apontando para o dia 16 de Agosto de 2011 o início da intervenção programada mas, uma vez mais, não obteve qualquer resposta; (Tema de Prova n.º 55)
56) A Ré não obteve qualquer aprovação quer por parte da MM quer por parte do Dono da Obra para dar entrada em obra e dar início aos trabalhos programados; (Tema de Prova n.º 54)
57) No dia 28 de Setembro de 2011, a Ré endereçou uma carta ao Dono da Obra, que este recebeu, referindo que a MM tinha dado já a concordância aos trabalhos a executar e que a Ré tinha já solicitado duas datas para entrar em obra, às quais não obteve resposta, voltando a solicitar a colaboração e disponibilidade do Dono da Obra para entrar na obra por forma a eliminar qualquer defeito de execução; (Tema de Prova n.º 59)
58) A Ré enviou um email ao dono da obra, em 07.12.2011, voltando a manifestar a total disponibilidade para reunir em casa daquele com o propósito de se elaborar o auto de recção provisória, delinear a programação dos trabalhos e a data de entrada em obra, avançando com a data de 12.12.2011, informando ainda o Dono da Obra que, caso o mesmo não pudesse, deveria então informar os dias na semana seguinte em que teria disponibilidade para o efeito; (Tema de Prova n.º 60)
59) O dono da obra nunca permitiu que a Ré realizasse os trabalhos programados e supra descrito; (Tema de Prova n.º 43)
60) À data dos factos, a Ré BB, SA tinha transferida a sua responsabilidade civil no âmbito da empreitada para a FF SA, Sucursal em Portugal, por contrato de seguro na modalidade “seguro de obra/All Risks”, titulado pela apólice n.º ..., cujas condições particulares, gerais e especiais constituem o documento n.º 4 anexo à Contestação da FF e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
61) O ponto 2 das “Condições Gerais” do contrato de seguro supra referido exclui da cobertura de danos materiais: a) o valor da franquia expressa nas Condições Especiais, no caso, € 2.500,00; b) os custos com substituições, reparações ou rectificações devidas a faltas, defeitos, erros ou omissões do projecto, cálculo, desenho ou especificações, exclusão que é limitada às partes ou bens directamente afectados, não sendo extensiva às perdas ou danos verificados em outros bens correctamente executados, resultantes de acidentes devidos a tais faltas, defeito, erros ou omissões; c) despesas com honorários a técnicos para localização, avaliação de danos ou preparação da reclamação;
62) Nas Condições Especiais e sob o título “Exclusões”, e causa de exclusão «as perdas ou danos que a natureza ou modo de execução dos trabalhos fizesse antecipadamente prever»;
63) Por carta datada de 16 de Janeiro de 2013, a FF comunicou à Ré que estavam excluídos do âmbito da apólice os danos decorrentes do incêndio ocorrido no prédio sito na ..., em Lisboa;
64) A Ré solicitou à ..., Lda. o fornecimento e instalação de uma lareira aberta fabricada em tijolo e revestida a chapa metálica com porta de guilhotina; (Tema de Prova n.º 100)
65) A RR apresentou um orçamento de fornecimento da lareira da suite fabricada em tijolo refractário revestido a chapa de aço Coten 5 mm, com porta fabricada no mesmo tipo de aço, com sistema de abertura de guilhotina e vidro de alta temperatura, a parte superior da lareira (sifão) seria construída no mesmo tipo de aço, estando incluído uma moldura em inox de 5 mm com 9 cm de largura, grelha para recolha de cinzas e entrada de ar para a combustão, um registo na saída de fumos e respectiva tubagem em inox e isolamento em lã de rocha até ao nível da placa; (Tema de Prova n.º 101)
66) Os trabalhos da DD cingiram-se ao fornecimento e instalação da lareira, de acordo com o projecto que lhe foi apresentado, e com a tubagem necessária até ao nível da lage superior, isto é, até ao tecto falso; (Tema de Prova n.º 102)
67) Foi construída uma lareira metálica de fogo aberto, com protecção à volta em tijolo refractário e lã de rocha; (Tema de Prova n.º 103)
68) Após a participação do sinistro, a FF promoveu a averiguação da responsabilidade e extensão dos danos do incêndio ocorrido, a qual foi efectuada pela empresa “SS, SA”; (Tema de Prova n.º 79)
69) Das averiguações efectuadas, comprovou-se a existência de falta de isolamento de algumas das condutas de extracção da lareira da suite (conduta galvanizada sem isolamento e conduta inox sem isolamento), resultando dessa situação perdas térmicas e sonoras elevadas; (Tema de Prova n.º 80)
70) Na zona de transição das tubagens de inox para a tubagem galvanizada verificou-se que o encaixe macho/fêmea da união deveria ser invertido em relação ao que foi executado de forma a impedir a saída de fumos nessa peça; (Tema de Prova n.º 81)
71) Foi comprovado pelos peritos que, na altura da montagem da conduta da lareira localizada na suite, a aplicação da massa refractária não foi homogénea em todas as zonas de ligação, prejudicando a sua estanticidade, e que não foi aplicada em toda a tubagem; (Tema de Prova n.º 82)
72) Foi utilizado tubo galvanizado na construção da chaminé, opção não recomendada para as elevadas temperaturas que resultam deste tipo de lareira; (Tema de Prova n.º 83)
73) Ao longo da conduta da lareira da suite foi detetado um elevado número de orifícios que provocam um efeito “tipo maçarico” quando sujeito a um aumento de pressão no interior das condutas, fruto do funcionamento da lareira; (Tema de Prova n.º 84)
74) O facto referido supra incidiu sobre os cabos eléctricos que se estendiam até à cobertura afectos aos ventiladores de extracção das lareiras, causando a sua avaria e paragem de funcionamento; (Tema de prova n.º 85)
75) A estrutura de assentamento da lareira não tinha adequada entrada de compensação de ar, com estrangulamento pelas reduzidas dimensões que possuía; (Tema de Prova n.º 86)
76) Os cabos eléctricos situados nas traseiras da lareira da suite e que se estendiam até à cobertura, não se encontravam devidamente isolados mas sim estendidos entre as duas condutas das chaminés das lareiras existentes no apartamento; (Tema de Prova n.º 87)
77) A falta de isolamento que causou estragos nos cabos eléctricos pode ter tido origem pelo efeito térmico incidente sobre os cabos eléctricos por falta de isolamento das tubagens conjuntamente com a incorrecta aplicação de tubo galvanizado, ou pelo efeito “tipo maçarico” provocado pelos orifícios existentes nas tubagens; (Tema de prova n.º 88)
78) A avaria dos ventiladores de extracção das lareiras, resultando em estrangulamento parcial da saída de fumos e gases pelos ventiladores, proporciona um aumento elevado de temperatura no interior das condutas; (Tema de prova n.º 90)
79) Os peritos da SS ainda concluíram que o incêndio teve origem na parte superior da cobertura, a qual era composta por uma chapa zincada como revestimento exterior, uma tela drenante, uma camada de roofmate, outra de contraplacado marítimo, terminando com nova camada de roofmate no seu interior, antes do tecto falso; (Tema de Prova n.º 91)
80) A lareira tinha temperaturas próximas dos 400.º e os materiais utilizados na mesma tinham temperaturas de ignição na ordem dos 75.º a 100.º; (Tema de Prova n.º 92)
81) A estrutura metálica de suporte à estrutura da cobertura foi construída de forma que facilitava o contacto simultâneo quer com o tubo galvanizado quer com o roofmate e contraplacado marítimo, o que contribui para a combustão dos materiais, atenta a baixa temperatura de ignição destes; (Tema de Prova n.º 93)
82) Ao invés do que estava previsto no projecto de instalações mecânicas de AVAC elaborado pela empresa LL (um chapéu de conduta de DN 200 mm a colocar na cobertura da lareira da suite), foi aplicado um ventilador de extracção do tipo VE4, o que se revelou uma decisão errada, pois em caso de avaria do extractor, a saída de fumos e gases estava obstruída e potenciava a elevação das temperaturas no interior da conduta; (Tema de Prova n.º 95)
83) A zona técnica que circunda a estrutura das condutas das chaminés deveria ter sido construída por materiais não inflamáveis ou que possuíssem temperaturas elevadas de combustão; (Tema de Prova n.º 96)
84) O extractor tinha a função de forçar a saída de fumos e de diminuir a acumulação de calor; (Tema de Prova n.º 107)
85) Consta do projecto da GG Arquitectos a indicação de um recuperador de porta escamoteável da marca STUV, modelo STUV 21/65C Simple Face para a suite e não foi esse o recuperador que veio a ser instalado; (Tema de Prova n.º 109)
86) Durante a realização das obras de remodelação da fracção, o Dono da Obra contratou a empresa de decoração “TT”, os quais resolveram não instalar o recuperador de calor sugerido pela GG, optando por uma lareira, cujo projecto foi elaborado pela referida empresa de decoração e que veio a substituir o projecto que fora elaborado pela GG; (Temas de Prova n.ºs 110 e 111)
87) Foi o projecto da TT que veio a ser executado; (Tema de prova n.º 112)
88) O projecto da TT não contempla qualquer protecção de lã de rocha ou tubo de ventilação da lareira e é omisso na parte referente à zona envolvente da lareira; (Temas de Prova n.ºs 66, 74 e 111)
89) Foi a EE-..., Lda, que efectuou os trabalhos de execução, instalação das tubagens de exaustão da lareira a partir do tecto falso da suite e até à cobertura do imóvel, de acordo com o que lhe foi determinado pela Ré; (Temas de Prova n.ºs 78 e 105)
90) A HH foi contratada pelo Dono da Obra para proceder à coordenação dos intervenientes (projectistas e empreiteiros) e calendarização dos trabalhos, e não para fiscalizar a qualidade da construção e materiais; (Tema de Prova n.º 113)
7. O recurso é balizado pelas conclusões da revista das quais se extraem as questões suscitadas e a serem conhecidas pelo Tribunal ad quem, sem prejuízo de este se dever pronunciar sobre matérias de conhecimento oficioso.
As questões colocadas no recurso de revista são as seguintes: i) houve mora do dono da obra; ii) pode, in casu, aplicar-se o art.º 570.º do CC.
8. Entrando no conhecimento das questões suscitada no recurso, importa verificar o que disse o Tribunal da Relação.
A este propósito escreveu-se no acórdão o seguinte:
“Como vimos, a A., AA, S.A., veio reclamar da Ré, BB, S.A., o montante que pagou ao seu segurado, no âmbito de contrato de seguro entre ambos celebrado, para ressarcimento de danos sofridos na fração deste último em virtude de incêndio ali ocorrido em 9.1.2012. Invoca, para tanto, que tal incêndio teve origem no tubo de exaustão do recuperador de calor, sendo a única e exclusiva responsável pela verificação do sinistro a Ré que, tendo procedido à remodelação da fração, violou as mais elementares normas técnicas, bem como as especificações técnicas dos equipamentos utilizados.
A Ré, por sua vez, defende a sua irresponsabilidade na ocorrência do referido incêndio, invocando que se disponibilizou para rectificar os defeitos detectados nos trabalhos executados no âmbito do contrato de empreitada celebrado com o dono da obra/tomador do seguro, sendo este último que nunca permitiu o seu regresso à obra para tal efeito. Refere ainda que foi este quem contribuiu para a verificação do sinistro, fazendo uma utilização indevida da lareira em questão.
Na sentença, entendeu-se, em síntese, que a A., AA, S.A., ficou sub-rogada nos direitos do dono da obra perante a Ré, empreiteira, e, após desenvolvida análise dos factos apurados, sustentou-se que muito embora tenha existido “uma deficiente concepção da lareira que foi instalada na suite do tomador de seguro (…) projecto esse que foi da responsabilidade empresa de decoração “Sá, Aranha e Vasconcelos” e que veio substituir o projecto que fora elaborado pela GG (vd. facto provado n.º 85), o qual contemplava para a suite um recuperador de calor, a Ré não está isenta de responsabilidade pela ocorrência do sinistro. (…).” Conclui-se, depois, que “(…) A utilização de materiais combustíveis no revestimento da lareira da suite, concretamente do contraplacado marítimo, é, pois, imputável à empreiteira, a quem cabia o fornecimento dos materiais e a execução dos trabalhos de empreitada, designadamente, trabalhos de construção civil. (…)” e que o incêndio verificado “foi causado por um defeituoso cumprimento do contrato de empreitada outorgado entre a Ré e o dono da obra. (…).”
Seguidamente, discorrendo-se sobre a responsabilidade da Ré e do dono da obra, afirmou-se na sentença: “(…) Conclui-se, a partir dos factos supra referidos, que o dono da obra, através da MM, denunciou à empreiteira, ora Ré, os defeitos detectados pela MM e depois também pela NN, os quais se relacionavam, designadamente, com a tubagem de exaustão utilizada nas condutas das chaminés (no relatório da MM é referida uma suspeita de falta de isolamento da conduta de exaustão de fumos e no relatório da Enrepo é referido um erro de subdimensionamento no projecto AVAC).
Como referido supra, a Ré não só acordou em rectificar os defeitos apontados nos relatórios supra referidos, como realizou diversos contactos e reuniões de trabalho tendo em vista a preparação da sua entrada em obra (vd. facto provado n.º 47) e programou os trabalhos a efectuar, designadamente o seu início e o seu termo, trabalhos que incluíam intervenções na Central Térmica, com remoção de equipamentos, tubagens e isolamentos e fornecimento e montagem de equipamentos, tubagens e isolamentos, no sistema solar e reservatório com o objectivo de colocar o sistema a funcionar nas devidas condições, intervenção ao nível dos ventiloconvectores com montagem de válvulas reguladoras de caudal do tipo dinâmicas, e intervenção no sistema aeráulico com o objectivo de reparar algumas anomalias existentes (vd. factos provados n.ºs 49, 50 e 51).
Mais se provou que a Engexpor deu aprovação escrita ao plano de trabalhos (vd. facto provado n.º 52) mas a Ré nunca obteve a aprovação do dono da obra para dar início aos trabalhos (vd. factos provados n.ºs 54, 56 e 59).
Ou seja, o dono da obra nem aceitou a obra nem consentiu que a Ré procedesse à rectificação dos defeitos apontados nos relatórios supra mencionados, designadamente, uma eventual falta de isolamento das condutas de exaustão das lareiras (que se provou existir e que gerava perdas térmicas e sonoras elevadas - vd. facto provado n.º 69).
O dever de eliminação dos defeitos – que a Ré se dispôs a cumprir – só podia ser efectivado com a colaboração do dono da obra, ou seja, se este lhe facultasse o acesso à fração, o que não sucedeu no caso concreto. (…).”
A partir daqui, e quanto à posição adoptada pelo dono da obra, discorreu-se na sentença: “(…) A necessária cooperação do dono da obra para a eliminação dos defeitos constitui uma obrigação do mesmo e a sua violação poderá fazê-lo incorrer em mora accipiendi, nos termos do disposto no art. 813.º, do Código Civil, o qual dispõe que: «O credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os actos necessários ao cumprimento da obrigação.».
E a recusa do dever de colaborar do dono da obra pode excluir a responsabilidade do empreiteiro pelos danos gerados pelo cumprimento defeituoso da empreitada.
Poderemos considerar que foi o que aconteceu no caso concreto?
Prescreve o art. 570.º, do Código Civil que:
«1 – Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.
2- Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar.».
Na disposição normativa está previsto o princípio da conculpabilidade.
No caso concreto, nem todos os vícios apontados nos relatórios elaborados pela MM e pela NN contribuíram para a ocorrência do sinistro (incêndio). Aliás, e no que respeita às condutas de exaustão das lareiras, o relatório da MM refere expressamente que existe apenas uma suspeita de que a conduta de exaustão da lareira do quarto não tenha isolamento.
Nenhuma prova foi feita de que o dono da obra tivesse conhecimento, por exemplo, da composição da zona técnica que envolvia as condutas das chaminés (feita com materiais combustíveis), do tipo de tubo de exaustão utilizado, que o mesmo tinha orifícios e se encontrava, em alguns locais, em contacto com o contraplacado marítimo, nem se fez prova de que o mesmo conhecesse a gravidade de tais vícios nem a dimensão das consequências que daí poderiam advir.
Nem se provou que tenha havido negligência do dono da obra no apuramento de tais vícios e das possíveis consequências dos mesmos, designadamente, de um perigo de sobreaquecimento gerador de um incêndio. Com efeito, provou-se que o dono da obra, solicitou à MM uma auditoria de todos os trabalhos da empreitada e que os técnicos daquela empresa não conseguiram detectar todas os defeitos existentes na lareira da suite e que causaram o incêndio porque «todos os acessos àquela instalação estavam enclausurados.» (vd. relatório elaborado pela Engexpor e facto provado n.º 44)
E, assim sendo, e salvo melhor entendimento, apesar da recusa do dono da obra em facultar ao empreiteiro o acesso ao imóvel para correcção dos defeitos detectados, não se pode excluir a responsabilidade do empreiteiro, aqui Ré, pelos danos gerados pelo incêndio ali ocorrido no dia 9 de janeiro de 2012 porquanto o dono da obra desconhecia, sem culpa, os vícios relacionados com a (própria concepção) e construção da lareira da suite. (…).” (….)
Afigura-se desnecessário detalhar aqui as causas do incêndio verificado no imóvel dos autos, pois, tal como se concluiu na sentença, este teve origem (pelo menos também) no cumprimento defeituoso da referida empreitada que respeitava a trabalhos de demolição, reconstrução e ampliação dessa fração (cfr. pontos 20 a 24 e 39 supra).
Assim, tal incêndio deflagrou no interior da chaminé das lareiras e propagou-se à cobertura do edifício, apurando-se, como bem se analisou em 1ª instância e aqui se reproduz, que tal ficou a dever-se quer aos materiais utilizados, quer à própria instalação e execução da lareira da suite (cfr. pontos 17 a 24, 69 e 72 a 82).
Sucede que, conforme também se apurou, o dono da obra, através da MM (que procedeu, em 2010, a uma auditoria aos trabalhos da empreitada – ponto 44), denunciou à empreiteira/Ré os defeitos detetados na obra, no que se incluía, designadamente, o relativo à tubagem de exaustão utilizada nas condutas das chaminés (suspeita de falta de isolamento da conduta de exaustão de fumos) e erro de projeto na rede de AVAC (pontos 44 e 45).
Provou-se, igualmente, que a Ré aceitou retificar todos os defeitos de execução constantes dos relatórios elaborados pela referida MM e NN, bem como as condições dessa intervenção (ponto 46).
Todavia, apesar de acordada a forma de reparação entre a Ré e a Engexpor, que incluía intervenções na Central Térmica, com remoção de equipamentos, tubagens e isolamentos e fornecimento e montagem de equipamentos, tubagens e isolamentos, no sistema solar e reservatório com o objetivo de colocar o sistema a funcionar nas devidas condições, intervenção ao nível dos ventiloconvectores com montagem de válvulas reguladoras de caudal do tipo dinâmicas, e intervenção no sistema aeráulico com o objetivo de reparar algumas anomalias existentes (ponto 50), e aprazado o início dos trabalhos para 4.7.2011 com termo em 28.7.2011 (ponto 51), a Ré nunca obteve aprovação do dono da obra para dar início à referida reparação (ponto 54), nem mesmo após outras insistências da referida Ré (pelo menos em 28.7 e em 28.9), a última das quais em 7.12.2011 (pontos 55 a 59).
É sabido que ao dono da obra assiste o direito à eliminação dos defeitos (art. 1221 do C.C.)(), sendo intuitivo que, no caso, aquele tinha de prestar à empreiteira toda a colaboração necessária de modo a permitir a realização da prestação por parte desta.
O incumprimento desse dever de colaboração faz incorrer o dono da obra em mora, nos termos do art. 813 do C.C., com os efeitos previstos nos arts. 814 a 816 do C.C. e, em última análise, desonera o empreiteiro do cumprimento da obrigação, extinguindo a sua responsabilidade pelos defeitos da obra()().
Para que esta última situação se verifique, terá de haver, todavia, incumprimento definitivo do dono da obra, seja por inobservância do prazo que lhe for fixado pelo empreiteiro, nos termos do art. 808, nº 1, do C.C., seja por recusa perentória deste().
Na situação em análise, é evidente que o dono da obra incorreu em mora perante a Ré, ao não autorizar a reparação dos defeitos (art. 813 do C.C.), sendo certo que a simples mora faz recair sobre o credor o risco da impossibilidade superveniente da prestação que não resulte de facto não imputável a dolo do devedor (art. 815, nº 1, do C.C.)().” (…)
“Com efeito, na presente ação não se discute a subsistência ou não da obrigação da Ré empreiteira em proceder à reparação dos defeitos da obra após o incêndio. O que está em causa é saber se lhe cumprirá indemnizar o dono da obra – cujo direito a Seguradora A. aqui exerce – pelos prejuízos decorrentes de um sinistro provocado por defeitos da obra que a Ré se propôs reparar e que só não logrou executar por culpa daquele.
O que releva, por conseguinte, no caso, é a situação efetivamente verificada antes desse evento, e a dinâmica da relação obrigacional então existente.
Ora, à data do incêndio, a Ré não se exonerara ainda de toda e qualquer responsabilidade pelos defeitos da obra, mormente na parte em que estes provocaram o sinistro ocorrido, na medida em que esse incumprimento do dono da obra não se tornara definitivo. Com efeito, não lhe fora fixado um prazo admonitório para prestar a colaboração devida (ponto 58), nem pode afirmar-se que este tenha recusado perentoriamente essa colaboração (pontos 54, 56 e 59).
Nessa medida, não é possível considerar extinta, à data do sinistro, a responsabilidade da Ré pelos defeitos da obra e pelas consequências daí decorrentes, designadamente os verificados na esfera jurídica do dono da obra por via do incêndio.
Mas também não pode simplesmente ignorar-se que este último se encontrava em mora e obstara, sem justificação, à eliminação atempada de defeitos que vieram a ser causadores do sinistro.
É a nosso ver, salvo o devido respeito e contra o que se defende na sentença, irrelevante saber se o dono da obra desconhecia a gravidade dos vícios da obra e/ou das consequências que deles podiam decorrer, nem tal poderia explicar a sua falta de colaboração, já que esta era devida nos termos acima indicados, fosse qual fosse a relevância dos defeitos.
A verdade é que se o segurado da A. tivesse autorizado a eliminação dos defeitos em Julho de 2011, como a Ré empreiteira se propusera fazer e até outras vezes depois dessa data, provavelmente não teria ocorrido o incêndio em apreço em Janeiro do ano seguinte.
Entende-se genericamente como causa jurídica do prejuízo a condição que, pela sua natureza e em face das circunstâncias do caso, se mostre apropriada para o produzir, ou seja, que a causa será a condição adequada ao efeito correspondente. É o que se define por teoria da causalidade adequada.” (…)
“É este o princípio consagrado no art. 563 do C.C. ao estabelecer que: “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.”
Concluímos, por isso, que o segurado da A. contribuiu decisivamente para a verificação do sinistro e suas consequências.
É nessa perspetiva que entendemos ser de convocar o art. 570 do C.C.: “1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída. 2. Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar.”De acordo com tais critérios, ressalta, em nosso entender, a gravidade da culpa do dono da obra que, sabendo haver defeitos a corrigir em conformidade com os relatórios elaborados pelas entidades por si contratadas para o efeito – onde se incluía, designadamente, o relativo à tubagem de exaustão utilizada nas condutas das chaminés (suspeita de falta de isolamento da conduta de exaustão de fumos) e erro de projeto na rede de AVAC, que terão estado na origem do incêndio verificado – impediu, sem justificação adequada, durante vários meses, que a Ré empreiteira procedesse à respetiva eliminação. Ou seja, a indicada atuação do segurado da A. afigura-se culposa e de molde a contribuir, como vimos, para a produção do evento e dos danos emergentes.”
Que dizer?
Não há duvidas que a Ré empreiteira agiu com a diligência devida nas circunstâncias: apesar dos defeitos de execução da obra, que foram detectados e que lhe são imputáveis, aceitou a sua existência, propondo-se a rectificá-los – era esta a sua obrigação primeira uma vez apurado que não havia cumprido todos os deveres que para si decorriam do contrato de empreitada.
Contudo a Ré não podia forçar o segurado da A. a permitir a eliminação dos defeitos, que dependia da sua colaboração. Ensaiadas várias tentativas de cumprir a totalidade das obrigações contratuais, sem sucesso, o dono da obra incorreu em mora (mora do credor).
A mora do credor não extinguiu a obrigação da Ré – não foi transformada em incumprimento definitivo, pelo que o dever de reparar os defeitos se manteve.
Nos autos foi considerado provado que os defeitos da obra foram causa do incêndio – matéria de facto, que não cabe a este STJ sindicar.
Mas a Ré demonstrou que procurou eliminá-los, através de tentativas de agendamento com o segurado da A., não havendo prova da existência de justificado motivo para a recusa ou omissão de colaboração[1]. A demonstração no sentido de essas tentativas redundarem numa eliminação da sua responsabilidade pela não supressão dos defeitos, não lograram convencer o tribunal.
Contudo não há dúvidas que a atitude da Ré não é de molde a fazer impender sobre si toda a responsabilidade pela não eliminação dos defeitos.
É correcto entender que houve culpa da Ré e da segurada da A. e que o juízo de censurabilidade da atitude desta é superior ao juízo de censura que se deve fazer sobre a atitude da Ré.
Não parece que seja ilícita a conclusão a que o tribunal recorrido chegou, ao aplicar o regime do art.º 570.º do CC, no caso dos autos.
Todos os factos provados indicados no acórdão da Relação na parte transcrita o confirmam. Não temos dúvidas no sentido de que os factos seguintes são especialmente relevantes:
8) “No dia 9 de Janeiro de 2012, ocorreu um sinistro na fração supra referida, concretamente deflagrou um incêndio na zona da chaminé das lareiras; (Tema de Prova n.º 5)
9) No dia 9 de Janeiro de 2012, a lareira do quarto do tomador do seguro foi acesa; (Tema de Prova n.º 3)
13) Da averiguação supra referida concluiu-se que o incêndio deflagrou no interior da chaminé e que se propagou para a cobertura do imóvel; (Tema de Prova n.º 7)
18) Os supra referidos técnicos observaram a perda de zinco da composição do tubo de aço de exaustão dos gases de combustão, a oxidação que este tubo começava a apresentar e o desaparecimento e fusão do material isolante do mesmo constituído externamente por película de alumínio e internamente por lã de rocha, em toda a secção da tubagem de exaustão do recuperador de calor localizada desde pouco acima do nível da cobertura, no interior da chaminé; (Tema de Prova n.º 13)
19) O que os levou a concluir que o foco de incêndio estava localizado imediatamente por cima do nível da cobertura no interior da chaminé, mais precisamente, na tubagem de exaustão do recuperador de calor; (Tema de Prova n.º 14)
20) No decorrer da inspecção conduzida pelos técnicos da supra mencionada sociedade, os mesmos observaram que o tubo de exaustão tinha diversos orifícios provocados pela perfuração de parafusos da estrutura metálica de suporte quer da chaminé, quer do seu material interno (contraplacado marítimo) o qual, em alguns locais, se encontrava quase encostado às tubagens de exaustão; (Tema de Prova n.º 16)
21) O contraplacado marítimo é um material combustível e as normas legais aconselham a utilização de materiais incombustíveis e insensíveis ao calor na estrutura envolvente do tubo de exaustão; (Tema de Prova n.º 20)
22) A existência de diversos orifícios na tubagem de exaustão que permitiam a fuga de calor para o interior da chaminé aliado ao facto de a estrutura da chaminé ser metálica com diversas partes em contacto directo com a tubagem metálica e ser forrada internamente por contraplacado marítimo, conduziram à irradiação de calor pelos orifícios na tubagem assim como à condução de calor entre a tubagem de exaustão e a estrutura metálica da chaminé, calor esse que ao entrar em contacto com o contraplacado marítimo permitiu que elevasse a temperatura desta matéria até à temperatura de auto ignição, dando origem ao aparecimento da chama e iniciando-se o incêndio; (Tema de Prova n.º 17)
23) Na inspecção levada a cabo pela empresa II, SA foi detectado que não foi utilizado nas tubagens de exaustão um isolamento de lã rocha com 50 mm, conforme recomendado neste tipo de tubagens de exaustão, e que em algumas zonas no interior da chaminé não existia espaço para a colocação daquele material; (Tema de Prova n.º 18)
24) Na inspecção levada a cabo pela empresa II, SA foi detectado que foi utilizado um tubo metálico “JJ” não adequado para condutas de extracção dos gases de combustão uma vez que aquele não suporta elevadas temperaturas e que tinha sido colocado tijolo refractário (material não combustível) apenas nas partes laterais da lareira, ficando o seu topo aberto, permitindo a radiação de calor para o interior do tecto falso; (Tema de Prova n.º 19)
39) A Ré celebrou com o sr. dr. CC um contrato datado de 7 de outubro de 2009, que denominaram de «contrato de empreitada», junto a fls. 1191 e ss. e cujo teor se dá por reproduzido, tendo em vista trabalhos de demolição, reconstrução e ampliação de uma habitação daquele, sita na ..., em Lisboa; (Tema de Prova n.º 40)
44) O Dono da Obra solicitou à empresa MM uma auditoria a todos os trabalhos da empreitada e, em Novembro de 2010, a MM elaborou dois relatórios, um deles respeitante ao AVAC, no qual era referido que «(…) Relativamente à chaminé da lareira, não é possível determinar através da leitura do caderno de encargos qual o tipo de tubagem utilizada na exaustão de fumos. Pelo ruído produzido na suite e uma vez que todos os acesos a esta instalação estão enclausurados em compartimentos próprios, suspeitamos que esta conduta não tenha isolamento. Salientamos que esta afirmação não passa apenas de uma suspeita. Em relação à lareira da sala de estar e pela quantidade de fumos produzidos quando esta está em funcionamento, acreditamos que a estanquicidade das tubagens não esteja assegurada e que a sua envolvente (courette) não esteja devidamente selada, a julgar pelo intenso cheiro a fumos verificado na suite. Nota: Mesmo estando previsto em projecto, não queremos deixar de alertar para o facto de existir uma lareira num dos quartos (suite). Sabendo que a chama consome oxigénio e que os gases resultantes dos produtos da combustão contêm dióxido de carbono, torna-se perigosa a sua utilização desta divisão, tendo em conta que se trata de um quarto de dormir e para que a sua utilização seja feita sem perigo, deve assegurar-se uma compensação de ar através da execução de uma grelha exterior.»; (Tema de Prova n.º 42)
45) Mais tarde, e por indicação da MM, foi solicitado a um instalador especializado de AVAC (a NN) a elaboração de novo relatório, tendo esta última concluído, em março de 2011, que existia um erro de projecto porquanto estava subdimensionado cerca de 10% em relação ao que deveria ser; (Tema de Prova n.º 44)
46) A Ré acordou com a MM retificar todos os defeitos de execução constantes dos relatórios elaborados pela segunda e do relatório elaborado pela NN e que a intervenção a realizar seria dirigida e efectuada pela NN no que concerne ao AVAC sendo todos eles supervisionados pelo Eng. OO da MM; (Tema de Prova n.º 50)
50) O plano de trabalhos que a Ré se propôs executar implicava intervenções na Central Térmica, com remoção de equipamentos, tubagens e isolamentos e fornecimento e montagem de equipamentos, tubagens e isolamentos, no sistema solar e reservatório com o objectivo de colocar o sistema a funcionar nas devidas condições, intervenção ao nível dos ventiloconvectores com montagem de válvulas reguladoras de caudal do tipo dinâmicas, e intervenção no sistema aeráulico com o objectivo de reparar algumas anomalias existentes; (Tema de Prova n.º 49)
54) A Ré nunca obteve a aprovação do Dono da Obra para dar início aos trabalhos; (Tema de Prova n.º 54)
56) A Ré não obteve qualquer aprovação quer por parte da MM quer por parte do Dono da Obra para dar entrada em obra e dar início aos trabalhos programados; (Tema de Prova n.º 54)
59) O dono da obra nunca permitiu que a Ré realizasse os trabalhos programados e supra descrito; (Tema de Prova n.º 43)
79) Os peritos da SS ainda concluíram que o incêndio teve origem na parte superior da cobertura, a qual era composta por uma chapa zincada como revestimento exterior, uma tela drenante, uma camada de roofmate, outra de contraplacado marítimo, terminando com nova camada de roofmate no seu interior, antes do tecto falso; (Tema de Prova n.º 91)
80) A lareira tinha temperaturas próximas dos 400.º e os materiais utilizados na mesma tinham temperaturas de ignição na ordem dos 75.º a 100.º; (Tema de Prova n.º 92)
81) A estrutura metálica de suporte à estrutura da cobertura foi construída de forma que facilitava o contacto simultâneo quer com o tubo galvanizado quer com o roofmate e contraplacado marítimo, o que contribui para a combustão dos materiais, atenta a baixa temperatura de ignição destes; (Tema de Prova n.º 93)
82) Ao invés do que estava previsto no projecto de instalações mecânicas de AVAC elaborado pela empresa GET (um chapéu de conduta de DN 200 mm a colocar na cobertura da lareira da suite), foi aplicado um ventilador de extracção do tipo VE4, o que se revelou uma decisão errada, pois em caso de avaria do extractor, a saída de fumos e gases estava obstruída e potenciava a elevação das temperaturas no interior da conduta; (Tema de Prova n.º 95)
83) A zona técnica que circunda a estrutura das condutas das chaminés deveria ter sido construída por materiais não inflamáveis ou que possuíssem temperaturas elevadas de combustão; (Tema de Prova n.º 96)
87) Foi o projecto da TT que veio a ser executado; (Tema de prova n.º 112)
88) O projecto da TT não contempla qualquer protecção de lã de rocha ou tubo de ventilação da lareira e é omisso na parte referente à zona envolvente da lareira; (Temas de Prova n.ºs 66, 74 e 111).”
Não se concorda com o argumento da recorrente no sentido de que “dos factos provados não resulta que a Recorrida se tenha proposto a proceder à eliminação dos defeitos existentes na lareira da suite”, uma vez que se provou que tais defeitos haviam sido incluídos na denúncia, no levantamento, e na aceitação de reparação – facto 44, 45 e 46. Ao contrário do que alega o recorrente a causalidade está apurada: conhecer ou não conhecer o dono da obra os riscos em que incorre por a obra não ter sido executada na perfeição, não inviabiliza a conclusão, ainda que se os tivesse previsto com mais facilidade teria agendado a sua reparação, pois é evidente que era do seu interesse. Seria a A. quem teria de provar que “mesmo que a Recorrida tivesse realizado todos os trabalhos de eliminação dos defeitos da obra, os vícios que estiveram na origem do incêndio manter-se-iam”, uma vez que estamos perante um facto constitutivo do direito da A. relativo ao nexo de causalidade, não havendo aqui nenhuma inversão do ónus da prova. Não basta Á A. provar o que consta do ponto 50 - O plano de trabalhos que a Ré se propôs executar implicava intervenções na Central Térmica, com remoção de equipamentos, tubagens e isolamentos e fornecimento e montagem de equipamentos, tubagens e isolamentos, no sistema solar e reservatório com o objectivo de colocar o sistema a funcionar nas devidas condições, intervenção ao nível dos ventiloconvectores com montagem de válvulas reguladoras de caudal do tipo dinâmicas, e intervenção no sistema aeráulico com o objectivo de reparar algumas anomalias existentes; (Tema de Prova n.º 49) – quando se demonstrou que a obra tinha vários defeitos, denunciados, e que a Ré se comprometeu a repará-los todos – cf. ponto 46 dos factos provados.
Improcedem as questões suscitadas na revista.
III. Decisão
Pelas razões supra apresentadas, é negada a revista.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 19 de Março de 2019
Fátima Gomes
Acácio das Neves
Fernando Samões
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[1] MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol. II, 2017, 11ª ed., p. 237 – sobre a mora do credor, que não pressupõe culpa – os efeitos determinados na lei são independentes da culpa. Mas já a culpa, mesmo ligeira, deve ser ponderada para aferir a repartição de responsabilidades quando a conduta do credor tenha contribuído para um dano – é que por efeito da mora do credor, deve haver atenuação da responsabilidade do devedor.