Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P2257 |  |
IRREGULARIDADE
DEFENSOR
REENVIO DO PROCESSO
COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL
NULIDADE INSANÁVEL
JUIZ
IMPEDIMENTO
RECUSA
ESCUSA
ACUSAÇÃO
PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO TEMÁTICA
PENA ACESSÓRIA
DIREITOS DE DEFESA
PROIBIÇÃO DE CONDUZIR VEÍCULO MOTORIZADO
NULIDADE
I - O art. 155.º do CPC, nos seus n.ºs 1 e 2, prevê duas fases no modo de marcação da audiência, sendo que, a ter havido qualquer omissão no que concerne à observância do estatuído no n.º 1, estar-se-ia perante uma mera irregularidade, nos termos do 118.º, n.º 2, do CPP.
II - Não tendo sido suscitada no prazo de 3 dias referido no art. 123.º, n.º 1, do CPP, só tendo sido arguida na motivação do recurso, tal irregularidade estaria sanada, por falta de oportuna arguição.
III - Em relação à observância do disposto no n.º 2 do art. 155.º, não constando do requerimento apresentado pelo recorrente quaisquer datas alternativas com acordo dos demais mandatários (dado que a mera comunicação do teor do requerimento aos outros mandatários não significa adesão dos mesmos), o despacho proferido, indeferindo o requerimento, nos termos do referido preceito, por o requerente não ter proposto datas alternativas com prévio acordo dos restantes mandatários interessados, está conforme à lei.
IV - Este entendimento em nada contende com as garantias do processo penal consagradas no art. 32.º da CRP, designadamente com o seu n.º 3 (direito a escolher defensor e a ser por ele assistido), pois da solução adoptada na decisão recorrida não resultava necessariamente a impossibilidade de comparência do defensor escolhido pelo arguido na data designada pelo tribunal, sendo certo, aliás, que na audiência de julgamento o arguido se encontrava representado por advogado com substabelecimento do primitivo mandatário, não se podendo, por isso, falar de falta de defensor escolhido.
V - Sobre a questão de saber se, no caso de reenvio do processo para novo julgamento a efectuar por outro tribunal colectivo, na constituição deste pode entrar um dos juízes que intervieram no primeiro julgamento não tem sido uniforme a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
VI - Tendo sido o tribunal colectivo de outra comarca que efectuou o segundo julgamento, foi observado o disposto no art. 426.º-A, n.º 1, do CPP.
VII - E obedecendo a sua constituição às normas de organização judiciária aplicáveis, designadamente os arts. 105.º da Lei 3/99, de 13-01, e 7.º do DL 186-A/99, de 31-05, não se verifica a nulidade insanável prevista no art. 119.º, al. a), do mesmo Código: violação das regras legais relativas ao modo de determinar a composição do tribunal.
VIII - Embora possa impressionar que um dos juízes intervenha nos dois julgamentos, o certo é que não existe norma legal que estabeleça o impedimento da sua participação no segundo julgamento, sendo que a anterior intervenção do juiz no caso em apreço não integra qualquer das hipóteses previstas no art. 40.º do CPP, pelo que não se pode lançar mão desse preceito para sustentar o impedimento do juiz no segundo julgamento.
IX - Neste caso, o afastamento do juiz só pode ser obtido através dos incidentes de recusa e escusa, regulados nos arts. 43.º e ss. do CPP, prevendo-se até expressamente no n.º 2 do art.
43.º como fundamento de recusa ou escusa a intervenção do juiz em fase anterior do processo fora dos casos do art. 40.º.
X - Nos termos do art. 238.º, n.º 3, al. c), do CPP, a acusação deve conter, sob pena de nulidade, a indicação das disposições legais aplicáveis, designadamente as que estabelecem as reacções penais.
XI - Tal indicação envolve uma vinculação temática e garante que o arguido não seja surpreendido no decurso do processo com uma condenação noutros termos ou mais gravosa, a não ser que lhe seja dada a oportunidade de se defender da imputação de factos novos ou de diferentes consequências jurídicas da conduta.
XII - Este princípio, que não suscita dúvidas na sua aplicação quanto às penas principais, também é aplicável às penas acessórias, já que nada autoriza a estabelecer uma diversidade de regimes.
XIII - O exercício eficaz do direito de defesa, garantido no art. 32.º, n.º 1, da CRP, exige que ao arguido seja dado conhecimento de todo o quadro punitivo aplicável, incluindo, logicamente, a aplicação das penas acessórias, acrescendo que, por imposição constitucional, nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos - art. 30.º, n.º 4, da CRP.
XIV - A omissão na acusação de qualquer referência à aplicabilidade da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados impedia, assim, a aplicação de tal pena ao arguido; poder-se-ia, quando muito, lançar mão do disposto no art. 358.º do CPP, o que não se verificou.
XV - É, pois, de considerar que foi cometida a nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP, ao condenar-se o arguido «por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia (…) fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º».
XVI - Tal nulidade afecta apenas o segmento do acórdão que aplicou a mencionada pena acessória, que deve ficar sem efeito.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I.1. No Tribunal Judicial da comarca de Arraiolos, AA foi julgado em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, que o condenou pela prática de dois crimes de homicídio por negligência, previstos e punidos pelos artigos 10.°, 15.° e 137.°, n.º l, do Código Penal, na pena, por cada um deles, de 300 dias de multa à taxa diária de 2000$00 e, em cúmulo jurídico, na pena única de 500 dias de multa à mesma taxa diária, perfazendo a multa total de 1 000 000$00. Foi também condenado na pena acessória de 10 meses de proibição de conduzir veículos motorizados de qualquer categoria.
Na sequência de recurso interposto pelo arguido, o Tribunal da Relação de Évora anulou em parte o julgamento, ordenando o reenvio dos autos para novo julgamento.
Repetido o julgamento pelo tribunal colectivo do Tribunal de Avis, foi preferido acórdão condenando o arguido nos mesmos termos, apenas com a alteração da moeda ─ taxa diária de 5 euros e pena única de 500 dias de multa à mesma taxa diária, perfazendo a multa total de 2.500,00 euros.
Inconformado com tal decisão, o arguido dela recorreu.
Anteriormente, a fls. 523, o arguido havia recorrido do despacho proferido a fls. 488, indeferindo um requerimento do arguido de adiamento da audiência de julgamento.
E no início da audiência, a fls. 580, o arguido levantara as questões da nulidade da realização da mesma sem a presença do seu defensor escolhido e da nulidade da composição do tribunal colectivo, tendo o Presidente do tribunal colectivo, por decisão de fls. 581, indeferido o requerimento, ordenado o prosseguimento da audiência.
Dessa decisão o arguido interpôs também recurso, na mesma peça de interposição do recurso do acórdão do tribunal colectivo.
I.2 No recurso do despacho de fls. 488 o arguido formulou as conclusões que em seguida se transcrevem.
i. O despacho recorrido não é de mero expediente nem proferido ao abrigo de poderes discricionários nem no âmbito da alínea b) do nº l do art. 400° do CPP — sendo, por via disso, recorrível.
ii. Mas é-o também apesar do n° 4 do art. 313° do CPP pois que o despacho que esta última norma visa é o despacho que designa dia para a audiência mas exclusivamente na vertente e na medida em que ele contempla, ou decide, ou resolve, as questões e os aspectos expressamente previstos nos art. 311° e 313° do CPP. - o que se compreende até por estas duas razões: trata-se, estas, de matérias e questões para cuja sindicância o arguido poderia ter activado a fase de instrução (a)); não ficam de modo algum prejudicadas as garantias de defesa e, consequentemente, a amplitude de discussão e julgamento subsequente (b)). Já não assim quando os vícios do despacho são do género dos que se apontam no presente recurso.
iii. Os n°s l, 2 e 3 do art. 155° do CPC, reelaborados pelos Decretos-Lei 329-A/95, de 12/12/1995, e 180/96, de 25/09, de 25/09/96, aplicáveis ao processo penal por força do n° 4 do 312° do CPP, contêm o regime da concertação em vista da marcação de diligências.
iv. Como salienta o próprio preâmbulo do Decreto-Lei 329-A/95, de 12 de Dezembro, o novo regime é uma clara decorrência do princípio da cooperação. E daí que haja sido estabelecida a regra da marcação das diligências, maxime das audiências preliminar e final, mediante prévio acordo de agendas, especificando-se a forma que pareceu mais adequada, eficaz e desburocratizada de concretização de tal princípio, nos casos em que o andamento do processo não haja propiciado ainda o contacto directo entre os vários intervenientes na diligência.
v. Desse regime decorre que:
a) Num primeiro momento, deve o juiz providenciar pela marcação do dia e hora da sua realização (da diligência mediante prévio acordo com aqueles (os mandatários podendo encarregar a secretaria de realizar, por forma expedita, os contactos prévios necessários (n° l do art. 155°).
b) Quando a marcação não possa ser feita naqueles termos, devem os mandatários impedidos em consequência de outro serviço judicial já marcado comunicar o facto ao Tribunal propondo datas alternativas após contacto com os restantes mandatários interessados (n° 2), proposta essa que, ponderadas as razões aduzidas, poderá ser atendida (n° 3).
vi. Das disposições conjugadas do n° l e 2 do art. 155° do C.P.C. resulta que não está na livre disponibilidade ou alvedrio do juiz a promoção, ou não, de providências no sentido da marcação de diligências mediante acordo prévio com os mandatários (ainda que por via da modalidade de delegação na secretaria da realização, por forma expedita, dos contactos prévios necessários).
vii. Essas providências só podem deixar de ter lugar em caso de impossibilidade.
viii. A impossibilidade de cumprimento do número um do 155° não pode, porém, presumir-se pelo simples facto de não ter sido cumprido esse ónus (o que, além do mais, envolveria óbvia petição de princípio): a impossibilidade (quando a marcação não possa...) tem que ser sempre explicitada, demonstrada e fundamentada nos autos, designadamente quer em obediência ao dever de fundamentação dos actos e decisões quer pelo princípio da documentação e que tem como corolário o tópico de que "quod non est in actis non est in mundo".
ix. Não tendo sido promovida nenhuma dessas providências ou contactos, e nem sequer tendo sido alegada impossibilidade da sua realização, e nada constando dos autos que possa apontar no sentido da efectiva ocorrência dessa impossibilidade, não pode deixar de ser atendida, considerada e ponderada a exposição do mandatário que dá conta do seu impedimento para a proposta data e requer, por isso, a designação de uma outra (dando, ademais, nota daqueloutras datas para as quais se defronta com idênticos óbices).
x. De outro modo, reduzir-se-ia a nada o efeito útil do mecanismo introduzido por tais disposições legais, o que se traduziria numa recusa de aplicação da lei e na violação do princípio da cooperação que impende sobre os sujeitos e intervenientes processuais.
xi. O modus agendi exposto aqui defendido é o que faz apelo e respeita os princípios e valores constitucionais que encontraram lugar no art. 32° da CRP — pelo que uma interpretação dos preceitos que estão em causa no presente recurso em termos que dessem cobertura à prática aqui sob sindicância contrariaria esses princípios e valores, inadmissível, portanto, e uma vez que poria em causa as garantias de defesa nas vertentes designadamente do direito de escolha do defensor e da criação e garantia das condições de efectivo exercício da defesa.
xii. Em bom rigor, até decorre dos autos que o mandatário do arguido deu, no concerto com a verificada actuação dos demais mandatários, notícia de acordo quanto ao agendamento de outra data.
xiii. Tendo, com efeito, o signatário dado conta do seu impedimento para a primeira das indicadas (pelo mº juiz) datas e informado das demais datas que via impedidas, tendo também os demais mandatários informado das datas que, por sua vez, tinham impedidas, todos eles disseram, por exclusão, da sua não oposição à designação de outra data e que poderia ocorrer o agendamento para qualquer das demais, pelo que restaria ao m° juiz verificar se, para qualquer dessas outra datas de alternativa, poderia, por sua vez, viabilizar a marcação – em momento ou lugar algum do artigo 155° do CPC se diz, com efeito, que o acordo entre mandatários ali aludido não poderá ser declarado tacitamente, sabido que a declaração tácita é uma das modalidades de declaração legalmente admissível (art. 217° do Código Civil).
xiv. O douto despacho recorrido fez incorrecta interpretação das normas dos n°s l, 2 e 3 do art. 155° do CPC aplicável ex vi 312° do CPP, e põe em causa as garantias de defesa do arguido com a expressão e dimensão que lhes devem ser reconhecidas à luz inclusivamente do art. 32° da CRP.
xv. O douto despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que, sopesando as razões aduzidas pelo mandatário do recorrente e as mais circunstâncias que couberem, decida em conformidade — decisão que deverá ser no sentido de agendamento de outra data compatível com todas as disponibilidades dos intervenientes.
O Ministério Público respondeu à motivação do recurso, dizendo em síntese que foi dado cumprimento ao disposto nos artigos 312.º do Código de Processo Penal e 155.º do Código de Processo Civil, pelo que deve ser negado provimento ao recurso.
I.3. Nos outros recursos, constantes de uma única peça recursória, e sem prejuízo do que adiante se dirá sobre o processamento dos mesmos, foram formuladas as conclusões que se transcrevem em seguida.
Em relação ao recurso da decisão relativa à alegada preterição das garantias de defesa:
1. Não tendo ao arguido sido garantido o direito de se fazer assistir pelo defensor escolhido por não terem sido atendidas as razões por ele invocadas contra o agendamento da audiência para o dia 05/01/2006 — nos termos que avultam do requerimento e da motivação do recurso a interposto, e ainda pendente - mostram-se violadas as alíneas d) e e) do n° l do art. 61° do C.P.P. e o n° 3 do art. 32° da C.R.P., de aplicação directa por força do art. 18°.
2. O julgamento é, por preterição das garantias fundamentais de defesa, nulo, nulidade que deve ser declarada com a consequência da anulação, também, do acórdão final condenatório proferido (art.s 118° e ss do C.R.P.).
Em relação ao recurso da decisão sobre a constituição do tribunal colectivo:
1. Decretado o reenvio do processo para novo julgamento, decorre do art. 426°-A do C.P.P. - com o estabelecer que compete ele ao tribunal de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida que se encontrar mais próximo — que do tribunal de segundo julgamento não podem fazer parte quaisquer dos juízes que tenham integrado o primeiro.
2. E essa a interpretação do preceito consentânea com as disposições da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, nomeadamente do seu art. 6°, l, princípios esses que subjazem ao ordenamento judiciário português e à consagração constitucional da regra de que o processo penal assegura todas as garantias de defesa (art. 32°, l, da C.R.P.), sob pena de violação desses ontológicos princípios.
3. O Juiz Presidente do Tribunal recorrido, e porque integrara o colectivo do julgamento anulado, estava impedido de intervir, pelo que, tendo, não obstante, intervindo no julgamento e no acórdão recorrido, violadas foram as apontadas regras e preceitos, com a consequência inevitável da declaração de nulidade do julgamento e anulação do acórdão recorrido (por força também do estatuído nos art.s 118° e ss do C.P.P.).
Em relação ao recurso do acórdão do tribunal colectivo:
1. E porque a acusação é condição e limite da condenação que o art. 283°, n° 3, alínea c) do C.P.P. estabelece que a acusação contém, sob pena de nulidade, a indicação das disposições legais aplicáveis (de entre as quais se destacam as disposições punitivas).
2. A sentença não pode, por isso, determinar a aplicação de uma pena, acessória ou principal, cuja aplicabilidade não tivesse sido expressamente prevista e referida na acusação, máximo nos casos — e como é o dos autos — em que não se deu cumprimento, a esse propósito ao estatuído nos art.s 358° ou 359° do C.P.P.
3. A não ser assim, violar-se-iam princípios estruturantes do processo penal, tais como o princípio do contraditório e a própria estrutura acusatória do processo, princípios esses que emanam do art. 32°, 5, da C.R.P., e com o que se postergariam garantias essenciais de defesa consagradas no art.32°, l, da C.R.P.
4. Não poderia, pois, ter sido aplicada a pena acessória de inibição de conduzir, que deverá ser eliminada.
5. A não se entender assim, teria de julgar-se a sentença nula nessa parte, por preterição das garantias de defesa do arguido.
6. Qualquer interpretação dos preceitos legais referidos — art.s 283°, n° 3, c), e 358° e 359° do Código de Processo Penal — que não conduzisse às conclusões apontadas torná-los-ia inconstitucionais, por violação do art. 32°, n° l e 5, da C.R.P.
7. As condições pessoais, familiares e sociais do arguido — primário, sem antecedentes infraccionais viários, com parcos recursos económicos, que assiste diariamente a esposa, doente e incapacitada, pessoa respeitada, séria, socialmente bem vista, sem que ocorra qualquer alarme social, o que tudo resulta directa ou presumidamente dos autos — e as circunstâncias do caso — ocorrido há longos anos, com inequívoca concorrência de culpas das vítimas, com os danos integralmente indemnizados — tornariam inadequada a proibição de conduzir por tão longo período de tempo (10 meses), equitativo sendo que essa proibição, a ter que ser decidida, não excedesse os 2 meses, mesmo assim suspensa a sua execução.
O Ministério Público respondeu à motivação desses recursos. Quanto à questão da preterição das garantias de defesa remeteu para a resposta à motivação do anterior recurso. Em relação à questão da constituição do tribunal colectivo disse que assiste razão ao recorrente. Em relação à aplicação da pena acessória disse que a mesma se mostra correcta, equilibrada e justa, não se justificando a suspensão da sua execução.
Foram produzidas alegações por escrito.
O recorrente reproduziu as conclusões da motivação dos recursos, acima transcritas.
O Ministério Público rematou as suas alegações nos seguintes termos:
1- Ao indeferir-se, no douto despacho de fls. 488, o requerido adiamento da audiência por impedimento do mandatário constituído do recorrente, com fundamento na inobservância do estatuído no art.° 155° do C.P.C., "ex vi" art.° 312° do C.P.P., não resultaram preteridas as garantias de defesa do arguido (que, aliás, contou com a assistência de defensor, em que foi substabelecido o mandato) ou violadas quaisquer normas de direito constitucional ou processual penal, "maxime" dos art.°s 32° da C.R.P.ou312°doC.P.P,
2- Certo sendo, de resto que, não constituindo motivo de adiamento, nos termos dos art.°s 330°, n.° l e 422°, n.° 2 do C.P.P., a falta à audiência do mandatário constituído do arguido, por impedimento do mesmo, o julgamento realizado, ainda que com a assistência do arguido assegurada por defensor oficioso nomeado, não integra qualquer nulidade (insanável ou dependente de arguição) nem viola qualquer norma de direito constitucional.
3- Diversamente, na nulidade (insanável) prevista na alínea a) do art.° 119°, com referência aos art.°s 426°-A e 122°, n.° l, todos do C.P.P., que contaminou a douta decisão final, incorreu o tribunal quando fez intervir no julgamento um dos juízes que haviam integrado o colectivo que procedeu à realização do julgamento anulado,
4- Impondo-se, em resultado disso, a anulação do julgamento e bem assim de todos os actos, que dele dependentes, foram afectados, prejudicada fica a questão suscitada pelo recorrente nas conclusões l a 7 de D.C (cfr. fls. 618 a 619) da sua motivação. Não obstante isto...
5- O princípio da vinculação temática e da necessidade de o arguido não ser surpreendido por decisões susceptíveis de determinarem uma limitação dos seus direitos civis, profissionais ou políticos impõem que se informe o mesmo da possibilidade de tal poder vir a suceder por via da imposição de uma pena acessória, quer por menção na acusação ou pronúncia quer por observância do estatuído no art.° 358° do C.P.P..
6- Face aos contornos dos factos ilícitos, ao grau de culpa manifestado pelo arguido e às necessidades de prevenção, não reclamadora de censura revela-se, de todo o modo, a medida da pena acessória de inibição da faculdade de conduzir veículos motorizados fixada pelo tribunal (?), inexistindo razões que justifiquem a suspensão da mesma inibição.
I.4. Está em causa a impugnação de três decisões:
─ O despacho de fls. 488, datado de 30-11-2005, proferido pelo juiz do processo;
─ O despacho (e não «acórdão» como lhe chama o recorrente), de indeferimento de um requerimento do arguido, proferido em 5-01-2006, a fls. 581, pelo presidente do Tribunal colectivo em audiência, sobre as questões da preterição do direito de se fazer assistir pelo defensor escolhido e da nulidade do julgamento por violação das regras de constituição do tribunal colectivo;
─ E o acórdão final do tribunal colectivo, datado de 11-01-2006.
Em relação à segunda decisão, impugnada em conjunto com o acórdão final, tratando-se de um recurso de uma decisão interlocutória, que em boa técnica processual deveria constar de peça recursória própria, será considerada como recurso autónomo.
Por razões de lógica jurídica será apreciado em primeiro lugar o recurso do despacho de fls. 488, depois, se for caso disso, o do despacho de fls. 581 e em último lugar o recurso do acórdão final do tribunal colectivo.
II. Recurso do despacho de fls. 488
Por despacho proferido a fls. 474 foi designado o dia 5 de Janeiro de 2006 para a realização da audiência de julgamento. Nele se determinou que fosse dado cumprimento ao disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 155.º do Código de Processo Civil, «contactando-se os mandatários intervenientes por qualquer via, que na eventualidade de sobreposição de agendas deverão, em cinco dias comunicar esse facto ao Tribunal, nos precisos termos do n.º 2, in fine, do citado art. 155.º, com a advertência expressa de que nada dizendo, fica desde já aquela data convertida em definitiva.»
Os mandatários foram notificados desse despacho, constando da notificação: «Em caso de impedimento e mediante prévio acordo com os restantes mandatários, poderá, no prazo de 5 dias, propor datas alternativas».
O mandatário do arguido apresentou um requerimento, junto a fls. 479, no qual afirma que tem agendadas diligências para o dia 5-01-2006, incompatíveis com o agendamento da audiência para esse dia, peticionando que não fosse considerada essa data e bem assim outras que indicou. E informou que ia dar «conhecimento imediato aos demais mandatários, para, querendo, poderem indicar as datas dos respectivos impedimentos.»
A fls. 488 o juiz do processo indeferiu o requerimento, nos termos do disposto no artigo 155.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, por o requerente não ter proposto datas alternativas com prévio acordo dos restantes mandatários interessados.
Já depois de proferido esse despacho (datado de 30-11-2005), um dos advogados intervenientes apresentou um requerimento informando quais as datas em que se encontrava disponível (fls. 490).
É desse despacho que foi interposto o recurso.
Estabelece o n.º 4 do artigo 312.º do Código de Processo Penal que, se no processo existir advogado constituído, o tribunal deve diligenciar pela concertação da data de audiência, de modo a evitar o conflito com a marcação de audiência, por acordo feita ao abrigo do artigo 155.º do Código de Processo Civil.
O n.º 1 do artigo 155.º do Código de Processo Civil dispõe que a fim de prevenir o risco de sobreposição de datas de diligências a que devam comparecer os mandatários judiciais, deve o juiz providenciar pela marcação do dia e hora da sua realização mediante acordo com aqueles, podendo encarregar a secretaria de realizar, por forma expedita, os contactos prévios necessários.
O n.º 2 dispõe que quando a marcação não possa ser feita nos termos do n.º 1 devem os mandatários impedidos em consequência de outro serviço judicial marcado comunicar o facto ao tribunal, no prazo de cinco dias, propondo datas alternativas, após contacto com os restantes mandatários interessados.
Sustenta o recorrente que, não tendo sido dado cumprimento ao disposto no n.º 1 do artigo, não podia deixar de ser atendida a exposição do mandatário dando conta do seu impedimento para a proposta data e requerendo, por isso, a designação de uma outra. Refere também que decorre dos autos que o mandatário do arguido deu, no concerto com a verificada actuação dos demais mandatários, notícia de acordo quanto ao agendamento de outra data. E alega que uma interpretação dos preceitos em causa no presente recurso em termos que dessem cobertura à prática adoptada, contrariaria os princípios consagrados no artigo 32.º da Constituição, uma vez que poria em causa as garantias de defesa nas vertentes designadamente do direito de escolha do defensor e da criação e garantia das condições de efectivo exercício da defesa.
Efectivamente, como sustenta o recorrente, o artigo 155.º, nos n.os 1 e 2, prevê duas fases no modo de marcação da audiência.
E o Tribunal ordenou que fosse cumprido o disposto nos n.os 1 e 2.
Só que, a ter havido qualquer omissão no que concerne à observância do estatuído no n.º 1, estar-se-ia perante uma mera irregularidade, nos termos do artigo 118.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
E o certo é que o recorrente não a suscitou no prazo de 3 dias referido no artigo 123.º, n.º 1, só a arguindo na motivação do recurso.
Aliás, ao apresentar o requerimento de fls. 479, o recorrente, não fazendo qualquer referência a tal questão, limitou-se a dar conta da impossibilidade de comparência no dia 5-01-2006 e noutras datas, ao mesmo tempo que informava que ia dar conhecimento do requerimento aos demais mandatários interessados. O que mostra que entendeu não ser caso de fazer reparo ao modo como tinha sido diligenciada a marcação da audiência.
Assim, a ter havido irregularidade por inobservância do disposto no n.º 1 do artigo 155.º a mesma estaria sanada, por falta de oportuna arguição.
Em relação à observância do disposto no n.º 2 do artigo 155.º, não constando efectivamente do requerimento de fls. 479 quaisquer ditas alternativas com acordo dos demais mandatários, dado que a mera comunicação do teor do requerimento aos outros mandatários não significa adesão dos mesmos, o despacho proferido está conforme à lei.
Este entendimento em nada contende com as garantias do processo penal consagradas no artigo 32.º da Constituição, designadamente com o n.º 3 (direito a escolher defensor e a ser por ele assistido), pois da solução adoptada na decisão recorrida não resultava necessariamente a impossibilidade de comparência do defensor escolhido pelo arguido na data designada pelo tribunal, sendo certo, aliás, que na audiência de julgamento o arguido se encontrava representado por advogado com substabelecimento do primitivo mandatário.
Nestes termos, não merece reparo a decisão recorrida.
III. Recurso do despacho de fls. 581
No início da audiência, a fls. 580, o arguido levantou as questões da nulidade da realização da mesma sem a presença do seu defensor escolhido e da nulidade da composição do tribunal colectivo, tendo o Presidente do tribunal colectivo indeferido o requerimento, ordenando o prosseguimento da audiência.
Questão da falta de defensor escolhido
No início da audiência de julgamento, em 5-01-2006, o mandatário do arguido, Dr.BB, com substabelecimento passado pelo primitivo mandatário, Dr. CC, arguiu a nulidade da realização da audiência, com fundamento na ausência deste Sr. Advogado, seu defensor escolhido, por não ter podido comparecer, remetendo para as razões expostas na motivação do recurso do despacho de fls. 488.
O despacho proferido, quanto a esta questão, é do seguinte teor:
Quanto à primeira das nulidades suscitadas e relativamente apenas à audiência de julgamento agora iniciada não se verifica a mesma pois que o arguido encontra-se assistido por defensor. Logo, não se verifica nenhuma nulidade nos termos do art. 119.º, alínea c), do C.P.P. Devendo a questão ser apreciada pelo juiz titular do processo tanto mais que já foi interposto recurso de despacho anteriormente proferido sobre esta questão.
Alega o recorrente que, não tendo sido garantido ao arguido o direito de se fazer assistir pelo defensor escolhido por não terem sido atendidas as razões por ele invocadas contra o agendamento da audiência para o dia 5/01/2006, se mostram violadas as alíneas d) e e) do n.° l do artigo 61.° do Código de Processo Penal, e o n.º 3 do artigo 32.° da Constituição, por aplicação directa do artigo 18°, o que torna o julgamento nulo.
Desde logo é de considerar que estando o arguido representado por advogado com substabelecimento passado pelo primitivo advogado, não se pode falar de falta de defensor escolhido.
E, tendo o não adiamento da audiência com fundamento na alegada impossibilidade de comparência do Dr. CC sido objecto do despacho de fls. 488, impugnado em recurso autónomo, outra não poderia ser a decisão.
Porque a questão de fundo é a mesma que foi apreciada supra, para aí se remete.
Apenas se acrescentará que não houve violação do disposto no artigo 61.º, n.º 1, alíneas d) e e), do Código de Processo Penal (direito do arguido a escolher e a ser assistido por defensor), nem do artigo 32.º, n.º 3, da Constituição, dado que o arguido não ficou privado de ser assistido por um defensor escolhido.
Assim, o recurso carece de fundamento nesta parte.
Questão da nulidade do julgamento por violação das regras de constituição do tribunal colectivo
O presente processo foi julgado num primeiro momento pelo tribunal colectivo da comarca de Arraiolos.
Em recurso interposto pelo arguido, o Tribunal da Relação de Évora ordenou o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos dos artigos 426.º e 426.º-A, do Código de Processo Penal.
O julgamento foi repetido pelo tribunal colectivo da comarca de Avis, constituído pelo juiz presidente, que interviera no anterior julgamento como juiz da comarca de Arraiolos, e por outros juízes adjuntos.
No início do mesmo, o arguido suscitou a questão na nulidade da constituição do tribunal, com fundamento na circunstância de o presidente do tribunal ter intervindo no primeiro julgamento.
O presidente do tribunal indeferiu o que considerou ser uma irregularidade e ordenou o prosseguimento dos autos, invocando jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que apenas não poderá integrar o tribunal colectivo o juiz que tenha proferido a decisão recorrida.
Está em causa a aplicação do artigo 426.º-A do Código de Processo Penal.
O n.º 1 dispõe que quando for decretado o reenvio do processo, o novo julgamento compete ao tribunal, da categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida, que se encontrar mais próximo.
O n.º 2 preceitua que quando na mesma comarca existirem mais de dois tribunais da mesma categoria e composição, o julgamento compete ao tribunal que resultar da distribuição.
O recorrente sustenta na motivação do recurso que o juiz presidente estava impedido de intervir, pelo que o julgamento deve ser anulado, nos termos dos artigos 118.º e seguintes do Código de Processo Penal.
O Ministério Público, tanto na 1.ª instância como neste Supremo Tribunal tomou posição concordante com a pretensão do recorrente.
Trata-se de saber se, no caso de reenvio do processo para novo julgamento a efectuar por outro tribunal colectivo, na constituição deste pode entrar um dos juízes que intervieram no primeiro julgamento.
Sobre esta questão não tem sido uniforme a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
Mencionaremos em seguida alguns dos arestos proferidos, com indicação resumida das posições assumidas.
─ Acórdão de 5-03-1997, proc. n.º 48717, CJ, STJ, V, I, 241, e BMJ 465, 284: reenviado o processo para novo julgamento noutro tribunal, nada obsta a que este seja presidido pelo mesmo juiz que interveio no primeiro;
─ Acórdão de 21-01-1998, proc. n.º 1116/97, CJ, STJ, VI, I, 172: ordenado o reenvio para novo julgamento, não pode integrar o tribunal colectivo um juiz que fez parte do tribunal que proferiu a primeira decisão, de que foi interposto recurso;
─ Acórdão de 17-02-1999, proc. 1357/98, CJ, STJ, VII, I, 214: quando, por efeito de recurso, o tribunal da relação determine o reenvio do processo para que se proceda a novo julgamento, o juiz que tenha proferido a decisão recorrida não poderá integrar o tribunal colectivo que efectue esse julgamento;
─ Acórdão de 18-02-1999, proc. n.º 1244/98, CJ, STJ, VII, I, 216: quando por efeito de recurso, o tribunal da relação determine o reenvio do processo para que se proceda a novo julgamento, o juiz que tenha proferido a decisão recorrida pode voltar a integrar o tribunal colectivo;
─ Acórdão de 2-10-2003, proc. n.º 2433/03: não constitui motivo de impedimento a eventual coincidência entre um ou mais juízes do tribunal colectivo competente para o julgamento e os que integraram o tribunal colectivo do primeiro julgamento, sem prejuízo de essa coincidência poder constituir motivo de recusa ou escusa, em incidente a decidir nos termos do artigo 45.º do Código de Processo Penal, intervindo, no caso de deferimento, o juiz que nos termos da organização judiciária deva substituir o juiz recusado ou escusado;
─ Acórdão de 4-03-2004, proc. n.º 4048/03: a eventual coincidência entre um ou mais juízes do tribunal colectivo competente para o julgamento constitui fundamento de impedimento ou motivo de recusa ou de escusa, a analisar em cada caso;
─ Acórdão de 26-05-2004, proc. n.º 1255/04, CJ, STJ, XII, II, 202: se, decretado o reenvio do processo para novo julgamento este vem a ser realizado pelos mesmos magistrados que elaboraram o acórdão sobre que recaiu a decisão de reenvio, esse tribunal carecia de jurisdição para proceder ao novo julgamento, e por isso, o acórdão está ferido de nulidade insanável, por violação das regras de composição do tribunal;
─ Acórdão de 8-07-2004, proc. n.º 1277/04, CJ, STJ, XII, II, 253: no mesmo sentido do acórdão de 2-10-2003.
─ Acórdão de 12-05-2005, proc. n.º 1745/05: no mesmo sentido do acórdão de 4-03-2004.
Como revela a diversidade de posições assumidas na jurisprudência deste Supremo Tribunal, a questão não é de fácil solução.
Há que tomar posição.
Temos para nós que, tendo sido o tribunal colectivo de outra comarca que efectuou o segundo julgamento, foi observado o disposto no artigo 426.º-A, n.º 1, do Código de Processo Penal.
E obedecendo a sua constituição às normas de organização judiciária aplicáveis, designadamente os artigos 105.º da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, e 7.º do Decreto-Lei n.º 186-A/99, de 31 de Maio, não se verifica a nulidade insanável prevista no artigo 119.º, alínea a), do mesmo Código: violação das regras legais relativas ao modo de determinar a composição do tribunal.
Embora possa impressionar que um dos juízes intervenha nos dois julgamentos, o certo é que não existe norma legal que estabeleça o impedimento da sua participação no segundo julgamento.
Alguns dos arestos citados que adoptaram solução contrária à que ora se perfilha apoiam-se no artigo 40.º do Código de Processo Penal, que prevê os casos de impedimento por participação em processo.
Estabelece esse artigo que nenhum juiz pode intervir em recurso ou pedido de revisão relativos a uma decisão que tiver proferido ou em que tiver participado ou no julgamento de um processo a cujo debate instrutório tiver presidido ou em que, no inquérito ou na instrução, tiver aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido.
A anterior intervenção do juiz no caso em apreço não integra qualquer das hipóteses aí previstas, pelo que não se pode lançar mão desse preceito para sustentar o impedimento do juiz no segundo julgamento.
E sempre seria de ter presente que a declaração de impedimento não é feita oficiosamente: terá de ser declarada pelo próprio, ou requerida pelos interessados, nos termos do artigo 41.º do Código de Processo Penal.
O afastamento do juiz só pode ser obtido através dos incidentes de recusa e escusa, regulados nos artigos 43.º e seguintes do Código de Processo Penal. No n.º 2 do artigo 43.º prevê-se até expressamente como fundamento de recusa ou escusa a intervenção do juiz em fase anterior do processo fora dos casos do artigo 40.º.
Afastado o juiz nesses termos, o seu lugar será preenchido por outro juiz segundo as regras de substituição previstas nas leis de organização judiciária.
Deste modo improcede a arguida nulidade do acórdão do tribunal colectivo.
IV. Recurso do acórdão final do tribunal colectivo
O recorrente impugna a imposição da pena acessória de inibição, alegando que, devendo a acusação conter, sob pena de nulidade, a indicação das disposições legais aplicáveis, a sentença não pode determinar a aplicação de uma pena, acessória ou principal, cuja aplicabilidade não tivesse sido expressamente prevista e referida na acusação, maxime nos casos, como é o dos autos, em que não se deu cumprimento ao estatuído nos artigos 358.º ou 359.º do Código de Processo Penal. Não poderia assim ter sido aplicada a pena acessória de proibição de conduzir, que deverá ser eliminada.
Alega também que, a manter-se a aplicação da pena acessória, a mesma não deveria ser superior a dois meses, com suspensão da sua execução.
Apreciemos a primeira questão.
Diremos liminarmente que assiste razão ao recorrente, cuja posição tem a concordância do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal.
Com efeito, nos termos do artigo 283.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal, a acusação deve conter, sob pena de nulidade, a indicação das disposições legais aplicáveis, designadamente as que estabelecem as reacções penais.
Tal indicação envolve uma vinculação temática e garante que o arguido não seja surpreendido no decurso do processo com uma condenação noutros termos ou mais gravosa, a não ser que lhe seja dada a oportunidade de se defender da imputação de factos novos ou de diferentes consequências jurídicas da conduta.
Este princípio, que não suscita dúvidas na sua aplicação quanto às penas principais, também é aplicável às penas acessórias, já que nada autoriza a estabelecer uma diversidade de regimes.
O exercício eficaz do direito de defesa, garantido no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, exige que ao arguido seja dado conhecimento de todo o quadro punitivo aplicável, incluindo, logicamente, a aplicação das penas acessórias.
Acresce que, por imposição constitucional, nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de qualquer direitos civis, profissionais ou políticos ─ artigo 30.º, n.º 4, da Constituição.
A omissão na acusação de qualquer referência à aplicabilidade da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados impedia assim a aplicação de tal pena ao arguido.
Quando muito, poder-se-ia lançar mão do disposto no artigo 358.º do Código de Processo Penal, o que não se verificou.
No sentido de que não constando da acusação os elementos necessários à imposição das penas acessórias não devem estas ser aplicadas pronunciou-se este Supremo Tribunal no acórdão de 2-02-2005, proc. n.º 4223/04, CJ, STJ, XIII, I, 189.
Face ao exposto, é de considerar que foi cometida a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, ao condenar-se o arguido «por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia (…) fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º».
A referida nulidade afecta apenas o segmento do acórdão que aplicou a mencionada pena acessória, que deve ficar sem efeito.
E assim sendo está prejudicado o conhecimento da questão da medida de tal pena e da eventual suspensão da sua execução.
V. Nestes termos, julgam não providos os recursos dos despachos de fls. 488 e 581, e provido o recurso do acórdão do tribunal colectivo, anulando o mesmo na parte em que decretou a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, ficando sem efeito tal imposição.
O recorrente pagará 5 UCs da taxa de justiça.
Lisboa, 13 de Setembro de 2006
Silva Flor (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro