| 48/20.9YFLSB |  |
COMISSÃO DE SERVIÇO
LICENÇA SEM VENCIMENTO
FÉRIAS
REMUNERAÇÃO
ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO
VIOLAÇÃO DE LEI
I - Os mandatos do membro nacional da "Eurojust", dos adjuntos e dos respetivos assistentes e bem assim os de perito nacional destacado são exercidos em regime de comissão de serviço.
II - O direito de o trabalhador poder receber a remuneração correspondente ao período de férias não gozado e respetivo subsídio, previsto no art. 129.º, n.º 1, da LGTFP, está dependente da suspensão parcial ou total do contrato por impedimento prolongado, respeitante ao trabalhador.
III - Não se verifica o impedimento previsto no art. 129.º, n.º 1, da LGTFP quando não é demonstrada a impossibilidade do gozo de férias não existindo esse impedimento quando a única alteração que se verifica é a de a autora deixar de exercer durante algum tempo, a seu pedido, as funções de juiz para exercer as de perita destacada na EUJUST.
IV - A sujeição da autora, a partir do momento em que inicia essa comissão de serviço, a um diferente regime de férias, determina que as vencidas devam ser gozadas em termos a ser definidos por ela e pelo Eurojust, aos quais este Conselho é alheio.
Ação administrativa nº 48/20.9YFLSB
Relator – Juiz Conselheiro Manuel Capelo
Adjunto – Senhor Juiz Conselheiro António Magalhães
Adjunto – Senhor Juiz Conselheiro João Cura Mariano
Adjunto – Senhor Juiz Conselheiro Paulo Ferreira da Cunha
Adjunto – Senhor Juiz Conselheiro Ramalho Pinto
Adjunto – Senhor Juiz Conselheiro António Gama
Adjunto – Senhor Juiz Conselheiro Barateiro Martins
Presidente da Secção do Contencioso do STJ – Senhora Juíza Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza
Acordam no Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça
Relatório
A autora AA, Juiz de Direito, intentou ação administrativa especial de impugnação contra o Conselho Superior da Magistratura pedindo a anulação da deliberação impugnada.
Alegou que com o início do exercício de funções de perita nacional destacada junto da "E...”, em 1 de Julho de 2020, ficou impossibilitada de gozar os dias de férias respeitantes ao ano de 2019 (vencidas a Janeiro de 2020 e cujo gozo lhe fora autorizado a gozar entre 10 de Julho e 19 de Agosto de 2020) e que o Réu negou a requerida atribuição de remuneração correspondente ao período de férias não gozado por ter desconsiderado que exercia tais funções em regime de comissão de serviço (o que determinava a suspensão do vínculo existente) e por ter aplicado erradamente o disposto no n.º 1 do artigo 129.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, o qual contempla as situações previstas no artigo 276.º desse diploma.
Concluiu com a arguição da violação do disposto daquele preceito e dos princípios da legalidade, razoabilidade e da boa-fé.
O Conselho Superior da Magistratura apresentou contestação em que defendeu que a Autora exercia tais funções em regime de destacamento por a manutenção do vínculo de nomeação constituir uma condição indispensável para esse exercício e que não se verificava qualquer impossibilidade de gozo de férias, pelo que não tinha cabimento a invocação do preceituado no artigo 129.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Concluiu pela improcedência da ação.
O Ministério Público emitiu parecer em que sustenta a improcedência da ação por considerar que não se verificava um impedimento ao gozo de férias.
Em 7 de novembro de 2022 foi proferido despacho que dispensou a audiência prévia.
Em 31 de janeiro de 20223 foi proferido despacho ordenando a redistribuição dos autos.
… …
Remetidos osa autos aos vistos, cumpre decidir.
… …
O tribunal é o competente.
As partes têm personalidade judiciária e capacidade judiciárias, são legítimas e estão regularmente representadas.
Não existem exceções dilatórias ou nulidades processuais que obviem ao conhecimento do mérito.
… …
Fundamentação
A matéria de facto que interessa á presente decisão é a seguinte:
A - Em virtude de, no ano de 2019, a Autora ter exercido funções de Juiz de Direito no Juízo de …, foi-lhe autorizado o gozo das correspondentes férias no período compreendido entre 10 de julho e 19 de agosto de 2020.
B - Em 28 de Abril de 2020, o Conselho Superior da Magistratura deliberou “(…) Apreciado o expediente recebido da Direcção-Geral dos Assuntos Europeus do Ministério dos Negócios Estrangeiros, relativamente a um pedido para que seja concedida autorização à Exma. Sra. Juíza de Direito Dra. AA, para que exerça funções de Perita Nacional Destacada na "E... (…) autorizar a Exma. Sra. Juíza de Direito Dra. AA, a exercer funções de Perita Nacional Destacada na "E..., com início a 1 de Julho p.f. e pela duração de dois anos (…)”.
C - Em 29 de Junho de 2020, a Autora apresentou requerimento ao Conselho Superior da Magistratura em que declarou: “(…) A ora signatária irá no próximo dia 1 de julho iniciar funções no E… em regime de comissão de serviço por dois anos, autorizada pelo Plenário do CSM.
Por esse motivo encontra-se impedida de gozar as férias vencidas relativas ao ano de 2019, as quais tinham sido autorizadas para os dias 10 de julho a 19 de agosto de 2020, impedimento que é do conhecimento do CSM desde o momento da autorização para comissão de serviço e que não irá cessar no ano de 2021.
Assim e nos termos do art. 244.º nº 3 do C. do Trabalho, na ausência de norma específica do EMJ, solicito que me seja atribuída a remuneração correspondente às férias não gozadas. (…)”.
D - A Autora iniciou o exercício de funções como Perita Nacional Destacada na “"E...” em 1 de julho de 2020.
E - Na sequência de despacho de indeferimento da pretensão referida em 3. proferido pelo Exmo. Sr. Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, a Autora apresentou reclamação, tendo sobre a mesma recaído a seguinte deliberação do Conselho Plenário daquele órgão:
“(…) De acordo com o registo constante deste Conselho, a Impugnante encontra-se em comissão de serviço ordinária, como perito nacional no "E....
O regime de férias dos peritos nacionais destacados, define o direito a 30 dias de férias anuais, dois dias e meio por cada mês de trabalho relativas às funções exercidas no "E... (art. 15º nº 1 da Decisão do ...).
O disposto na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas é subsidiariamente aplicável à situação em apreço, por força do disposto no art. 188º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
É certo que, por força do disposto no art. 126º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, se aplica a generalidade do regime do Código do Trabalho relativamente ao direito a férias.
Porém, merece atenção o disposto no art. 129º nº 1 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas que estipula que “no ano da suspensão do contrato por impedimento prolongado, respeitante ao trabalhador, verificando-se a impossibilidade total ou parcial do gozo do direito a férias já vencido, o trabalhador tem direito à remuneração correspondente ao período de férias não gozado e respetivo subsídio”.
Recuando no tempo, verificamos que o art. 15º do anterior regime de férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da administração central, regional e local (Decreto-lei 100/99 de 31.3 até à sua revogação pela Lei 66/2012 de 31.12) regulamentava as “férias em caso de comissão de serviço e requisição em entidades sujeitas a regime diferente do da função pública” em termos claros: o funcionário “deve gozar as férias a que tenha direito antes do início da comissão de serviço ou requisição. Quando não seja possível gozar férias … tem direito a receber, nos 60 dias subsequentes ao início da comissão de serviço ou da requisição, a remuneração correspondente ao período de férias não gozado e o respetivo subsídio, se ainda o não tiver percebido”.
Vejamos se, na ausência de disposição específica sobre o efeito da comissão de serviço nas férias (desde a revogação do art. 15º do Decreto-Lei 100/99 pela Lei 66/2012), se deve considerar que a situação corresponde a uma situação de suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado, nos termos dos art.s 276º a 279º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (em termos semelhantes aos art.s 294º a 297º do Código do Trabalho) e se lhe deve ser aplicado o disposto nos art.s 129º nº 1 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas ou 244º do Código do Trabalho.
Conforme se lê no parecer elaborado (…) com o qual concordamos na íntegra:
Em primeiro lugar há que atentar no vínculo estabelecido entre a reclamante e o "E... e bem assim aos efeitos do estabelecimento de tal vínculo na relação originária estabelecida com o Estado Português.
Como resulta, de forma expressa, do art.º 1º da Decisão da Comissão das Comunidades Europeias, datada de 12.11.2008, relativa ao regime aplicável aos peritos nacionais destacados e aos peritos nacionais em formação profissional nos serviços da Comissão, invocada pela reclamante, os peritos nacionais destacados são pessoas colocadas à disposição da Comissão por uma administração pública nacional, regional ou local ou por uma OIG às quais a Comissão recorre para utilizar a sua experiência num domínio específico.
As pessoas abrangidas pelo presente regime devem ter um vínculo laboral com o seu empregador desde há pelo menos doze meses num quadro estatutário ou contratual antes do seu destacamento e permanecem ao serviço desse empregador durante o período do destacamento.
A este título, o empregador do PND compromete-se a continuar a remunerar, a manter o vínculo estatutário ou contratual durante todo o período do destacamento e a informar a Direcção-Geral do Pessoal e da Administração de toda e qualquer alteração verificada na situação do PND relativamente a este aspeto. Continuará igualmente a assegurar o conjunto dos direitos sociais do PND, nomeadamente em matéria de segurança social e de pensão. A rutura ou a alteração do vínculo estatutário ou contratual poderá pôr em causa sem pré-aviso o destacamento do PND pela Comissão, em conformidade com o n.º 2, alínea c), do artigo 10º (n.º 1).
Das normas citadas resultam duas conclusões:
1- O exercício de funções da reclamante junto do "E... resulta de um destacamento (daí o “nomen iuris” de perito nacional destacado);
2- O destacamento pressupõe a prévia existência de um vínculo laboral de emprego público num quadro estatutário que deverá manter-se inalterado durante o período de duração do destacamento.
Assim, é manifesto que no caso da reclamante não se formou uma nova relação jurídica de emprego público com o E..., nem se verificou uma novação ou modificação da relação jurídica estatutária de emprego público da reclamante com o Estado Português.
Por outras palavras, o destacamento não gera uma nova relação jurídica de emprego e no caso da reclamante não coexistem em simultâneo duas situações jurídicas de emprego.
Tanto basta para reconhecer que não se formou na esfera jurídica da reclamante um novo e autónomo direito a férias, face ao direito que já resultava da relação jurídica estabelecida com o Estado Português.
Em conformidade e por força do preceituado no art.º 4º da LTFP, deve ser convocado o regime legal do destacamento previsto no art.º 7º do CT.
É por força do disposto no art.º 7º n.º 1 al. d) do CT que a reclamante terá direito no ano de 2020 e pelo trabalho prestado no ano de 2019 a 2,5 dias úteis de férias por cada mês de trabalho (o que não corresponderá a 30 dias porquanto a reclamante não trabalha 12 meses no ano, mas apenas 11 meses, gozando 1 mês de férias - é por este motivo que o número de dias de férias no CT corresponde a 22 dias - 2 dias úteis por cada mês de trabalho ou seja: 2 dias úteis x 11 meses = 22 dias úteis).
Este direito surge por aplicação do regime mais favorável de férias previsto na regulamentação do E..., mas não é um regime de férias autónomo do previsto no CT.
Por outras palavras, considerando que a reclamante mantém um único vínculo laboral, mas com exercício de funções em regime de destacamento, aplica-se às reclamante o regime de férias previsto na Decisão do …, relativa ao regime dos peritos nacionais destacados, por mais favorável face ao regime nacional, passando a reclamante a ter direito a 2,5 dias úteis de férias, por cada mês de trabalho prestado em 2019 e que se venceram integralmente em 1 de Janeiro de 2020, isto porque não houve quebra do vínculo laboral suscetível de justificar a interrupção e contagem de novo e diferente regime de férias.
Por outro lado, e nos termos do disposto no art.º 14º n.º 4 da Decisão da Comissão de 12.11.2008, os dias de férias anuais não utilizados até ao termo do destacamento não são remunerados.
Da norma citada resulta que enquanto durar o destacamento terá a reclamante o direito a gozar todos os dias de férias que resultem da aplicação do regime de férias aplicável aos peritos nacionais destacados, pelo "E....
No que respeita à situação de suspensão do contrato de trabalho por impedimento prolongado do trabalhador (…) Nos termos do disposto no art.º 294º n.º 1 do CT, a suspensão de contrato de trabalho pode fundamentar-se na impossibilidade temporária, respetivamente parcial ou total, de prestação de trabalho por facto relativo ao trabalhador ou ao empregador.
Os impedimentos temporários não imputáveis ao trabalhador são situações como doença, acidente ou facto decorrente da aplicação da lei do serviço militar ou outros análogos aos aí indicados.
Ora, no caso dos autos e salvo o devido respeito por opinião diversa, a reclamante não se encontra impedida de prestar trabalho.
Aliás, a manutenção do vínculo laboral com a permanência ao serviço do empregador é condição “sine qua non” da manutenção do destacamento.
A considerar-se suspenso o contrato de trabalho a reclamante perderia o direito à remuneração pois nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 295º n.º 1 e 258º do CT, durante a suspensão, apenas se mantêm os direitos, deveres e garantias das partes que não pressuponham a efetiva prestação de trabalho e a retribuição é contrapartida da prestação efetiva de trabalho.
Não sendo juridicamente defensável a suspensão do vínculo laboral da reclamante, também não é equiparável à situação da reclamante a impossibilidade de gozo de férias prevista no art.º 15º n.ºs 3 e 5 do EMJ para os casos de licenças sem vencimento, já que o regime da suspensão do contrato por impedimento do trabalhador previsto nos art.ºs 294º e 296º do CT não se confunde com o regime das licenças sem retribuição em geral, previsto no art.º 317º do CT.
O reconhecimento de que a impugnante se encontra sujeita a um regime de férias diferente do estabelecido na legislação nacional não equivale ao reconhecimento de que a mesma se encontra impedida de exercer o direito a férias.
Tal direito pode e deve ser exercido nas condições mais favoráveis (em termos de número de dias de férias) propostas pelo "E....
Também se entende ser inaplicável ao caso o disposto no art.º 244º do CT por não se verificar qualquer facto impeditivo do gozo de férias pela reclamante, pelos motivos já indicados, podendo ainda acrescentar-se que da aquisição do direito a férias deve distinguir-se o momento da sua exigibilidade ou vencimento e bem assim que vigora a regra da independência do direito a férias da efetividade do serviço prestado no ano civil a que se reportam e da assiduidade do trabalhador.
Assim, não há qualquer impedimento ao gozo de férias e a única alteração decorrente do exercício de funções como perita destacada é a sujeição a um diferente regime de férias, devendo estas ser gozadas em termos a ser definidos pela Impugnante e pelo E..., aos quais este Conselho é alheio.
Dispositivo
O Plenário do Conselho Superior da Magistratura delibera indeferir a impugnação administrativa apresentada (…)”.
… …
Motivação da decisão de facto
Os factos provados foram assim julgados por a sua matéria decorrer do acordo das partes e ou dos documentos apresentados.
… …
A autora deduziu o pedido de anulação da deliberação que indeferiu o requerimento por si apresentado em 29.06.2020 para atribuição de remuneração correspondente às férias não gozadas, com fundamento em erro sobre os pressupostos de facto e em vício de violação de lei.
Assim, o objeto da ação é o de apreciar e decidir da validade da deliberação impugnada .
… …
No enquadramento normativo da anulação dos atos administrativos, o art. 163 nº1 do Código do Procedimento Administrativo prevê que são “(…) anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”.
Por seu turno, especificamente quanto ao erro sobre os pressupostos de facto este vício é identificado como a “ (…) divergência entre os pressupostos de que o autor do ato partiu para prolatar a decisão administrativa final e a sua efetiva verificação no caso concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativa factos não provados ou desconformes com a realidade (…)”- cfr. ac. STA de 12 de março de 2009, no proc. n.º 0545/08 e ac. STJ de 28 de janeiro de 2021 no proc. 45/19.7YFLSB, in dgsi.pt-
Com esta definição, observamos que a petição inicial não inscreve a fática de exigível para imputar à deliberação impugnada esse vício limitando-se a autora a expor razões pelas quais dissente da motivação decisória exposta pelo Conselho Superior da Magistratura. Porém, a simples discordância com a fundamentação não é passível de ser confundida com qualquer vício que afete a validade do ato nem se pode certificar que as conclusões extraídas na parte decisória estejam em desalinho com os factos provados – cfr. ac. STJ de 24 de outubro de 2019 no proc. nº 76/18.4YFLSB in dgsi. pt.- . As alegações formuladas a respeito do regime em que a Autora exerce as funções de Perita Nacional Destacada na Agência da União Europeia para a Cooperação Judiciária Penal (abreviadamente designada apenas como “E...”) devem assim ser enquadradas na apreciação do vício de violação de lei, igualmente determinante da pretendida anulação.
Conforme a lição de Freitas do Amaral o vício de violação de lei é o “consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objeto do ato e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis. O vício de violação de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do ato administrativo, é a decisão em que o ato consiste, que contraria a lei. (…) Não há, pois, correspondência entre a situação abstratamente delineada na norma e os pressupostos de facto e de direito que integram a situação concreta sobre a qual a Administração age, ou coincidência entre os efeitos de direito determinados pela Administração e os efeitos que a norma ordena. O vício de violação de lei produz-se normalmente quando, no exercício de poderes vinculados, a Administração decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decida quando a lei mande decidir algo”. In Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Almedina, págs. 390 e 391 com a colaboração de Lino Torgal- . O vício de violação de lei verifica-se quando é efetuada uma interpretação errónea da lei, aplicando-a a realidade a que não devia ser aplicada ou deixando-a de aplicar a realidade que devia ser aplicada – cfr. ac. STJ de 25 de maio de 2016 no proc. nº 55/14.0YFLSB in dgsi.pt.
… …
Na questão a decidir constitui primeira tarefa aquela que em diverso as partes realizam nos seus articulados e que é a de definir o quadro legal que delimita a situação profissional da autora à data da propositura da ação e, nomeadamente, se a mesma se encontrava numa situação de comissão de serviço.
Sabe-se e é pacifico que “ (…) Os magistrados judiciais em exercício de funções jurisdicionais são titulares do órgão de soberania Tribunal e formam um corpo único, que se rege por um só Estatuto (…)” – art. 1 n.º 1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais – e por referência à especificidade destas funções, o vínculo que lhe dá origem é a nomeação - vd. n.º 3 do artigo 53.º e n.º 1 do artigo 54.º, ambos do Estatuto dos Magistrados Judiciais e n.º 1 e alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas - aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho e aplicável ex vi artigo 188.º daquele diploma. E em explicação consulte-se o ac. STJ de 22 de março de 2018 no proc. 72/17.9YFLSB in dgsi.pt.
Neste quadro de referência o desempenho de funções não jurisdicionais por parte de magistrados judiciais apenas pode ter lugar mediante a concessão de licença sem remuneração ou mediante comissão de serviço, sendo a primeira (a licença sem remuneração) “a ausência prolongada do serviço por parte do magistrado judicial com perda total de remuneração, mediante autorização do Conselho Superior da Magistratura, sob requerimento fundamentado do interessado”, podendo revestir modalidades plúrimas e diversas entre as quais o exercício de funções em organizações internacionais – arts. 11 e 12 alínea c) do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
A comissão de serviço traduz-se no “ encargo dado por uma autoridade a certa pessoa para que esta desempenhe determinada atividade pública. Em Direito administrativo há comissões ordinárias e comissões eventuais. As primeiras são as que estão previstas nas leis como modo normal de provimento por nomeação para certos cargos. As segundas são encargos cometidos aos agentes administrativos para realizarem certos trabalhos que não estavam incluídos nas suas funções. O que caracteriza as comissões de serviço é o serem nomeações com duração limitada e, em regra, amovíveis. (…)” - cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 4ª edição, Coimbra, págs. 430/1 -.
De acordo com o EMJ as comissões de serviço para as quais os magistrados judiciais sejam nomeados podem ter natureza judicial ou não judicial (nº 1 do artigo 61) e o ingresso nesse desempenho funcional depende de deliberação do Conselho Superior da Magistratura (artigo 62). Entre as comissões de serviço tipificadas naquele diploma incluem-se as que respeitam ao exercício de funções “(…) correspondentes às de magistratura e assessoria em tribunais internacionais, em tribunais da União Europeia e no âmbito da cooperação judiciária internacional (…)” - alínea b) do nº 3 do artigo 61.
No caso em decisão, os pontos A e B dos factos provados revelam que a autora até iniciar o desempenho como Perita Nacional Destacada no “E...”, exercia funções como Juiz de Direito, não tendo a deliberação que autorizou esse exercício especificado o seu enquadramento legal dando-lhe outro nome que não “autorização” e, com a latitude permitida por essa não designação pode questionar-se se a autorização concedida o foi ao abrigo de licença sem vencimento e ou no contexto de uma comissão de serviço. Todavia nem a autora nem o réu disputam existir concessão de licença sem vencimento e por a Decisão do ...
- relativa ao regime aplicável aos peritos nacionais destacados e aos peritos nacionais em formação profissional nos serviços da Comissão - determinar a existência e manutenção do vínculo laboral do PND com o empregador e que este se compromete a continuar a remunerar, a manter o vínculo estatutário ou contratual durante todo o período do destacamento, resulta que a situação em discussão é definível como comissão de serviço.
Explicando ainda porquê, a "E...” tem como missão “apoiar e reforçar a coordenação e a cooperação entre as autoridades nacionais competentes para a investigação e o exercício da ação penal em matéria de criminalidade grave que afete dois ou mais Estados-Membros ou que exija o exercício de uma ação penal assente em bases comuns, com base nas operações conduzidas e nas informações transmitidas pelas autoridades dos Estados-Membros e pela Europol. (…)” – art. 85 nº 1 do artigo 85.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia. E paralelamente, o nº 1 do artigo 2 do Regulamento (UE) 2018/1727 do Parlamento Europeu e do Conselho de 14 de Novembro de 2018, que cria a Agência da União Europeia para a Cooperação Judiciária Penal ("E...), estabelece que a "E... “(…) apoia e reforça a coordenação e a cooperação entre os ministérios públicos nacionais no que se refere aos crimes graves que sejam da competência da "E... nos termos do artigo 3.º , n.os 1 e 3, caso esses crimes lesem dois ou mais Estados-Membros, ou exijam uma ação penal em bases comuns, com base nas operações realizadas e nas informações comunicadas pelas autoridades dos Estados-Membros, pela Europol, pela Procuradoria Europeia ou pelo OLAF (…)”.
Neste quadro normativo o Perito Nacional Destacado é entendido como um elemento exterior aos quadros da “E...” (cfr. n.º 1 do artigo 66.º do Regulamento (UE) ...1.../1727 do Parlamento Europeu e do Conselho) e pode exercer funções como representante do sistema de coordenação (n.º 2 do artigo 19.º do mesmo diploma). Compete-lhe essencialmente assistir os membros do colégio da “"E...” (n.º 4 do artigo 10.º daquele Regulamento) e desempenhar as funções que lhe sejam atribuídas por supervisor (cfr. n.º 1 do artigo 7.º da Decisão do .... Sendo o "E... um organismo para a cooperação entre autoridades judiciárias internacionais, as funções de perito nacional aí destacado correspondem ao desempenho de tarefas de apoio à intervenção/decisão de outros profissionais ao serviço daquela agência.
Ora, tendo ainda presente que os mandatos do membro nacional da “"E...”, dos adjuntos e dos respetivos assistentes são exercidos por magistrados do MP em regime de comissão de serviço (cfr. n.os 1 a 3 do artigo 3.º da Lei n.º 36/2003, de 22 de Agosto) tem-se por ajustado e coerente que o enquadramento das funções de perito nacional ali destacado caiba na previsão da mencionada alínea b) do n.º 3 do artigo 61do Estatuto dos Magistrados Judiciais onde se dispõe que “Seguem o regime das comissões de serviço de natureza judicial as que respeitem ao exercício de funções: c) Em cargo para o qual a lei imponha a designação de magistrado judicial.”.
Acresce que, como antes referido, a Decisão do ..., relativa ao regime aplicável aos peritos nacionais destacados e aos peritos nacionais em formação profissional nos serviços da Comissão, refere expressamente que “as pessoas abrangidas pelo presente regime devem ter um vínculo laboral com o seu empregador desde há pelo menos doze meses num quadro estatutário ou contratual antes do seu destacamento e permanecem ao serviço desse empregador durante o período do destacamento.
A este título, o empregador do PND compromete-se a continuar a remunerar, a manter o vínculo estatutário ou contratual durante todo o período do destacamento e a informar a Direcção-Geral do Pessoal e da Administração de toda e qualquer alteração verificada na situação do PND relativamente a este especto. Continuará igualmente a assegurar o conjunto dos direitos sociais do PND, nomeadamente em matéria de segurança social e de pensão. A rutura ou a alteração do vínculo estatutário ou contratual poderá pôr em causa sem pré-aviso o destacamento do PND pela Comissão, em conformidade com o n.º 2, alínea c), do artigo 10º”.
Por esta enunciação percebe-se que a questão de se estar ou não perante uma licença sem vencimento deve resolver-se pela negativa, mas também, afirmativamente, a de saber se estamos perante uma comissão de serviço ou noutra (de destacamento) uma vez que primeiro parágrafo do n.º 3 do artigo 3 da Decisão transcrita ao empregar o termo “secondment” (traduzível como “destacamento”) não impõe ao intérprete/julgador no direito nacional de cada Estado Membro da UE a opção por, na terminologia da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, uma específica modalidade de mobilidade para o exercício funcional na “E...”. Aquela regulamentação apenas impõe a subsistência da relação laboral que sustenta o “destacamento” para o exercício de funções na “E...”, sendo esta exigência de todo compatível com o regime legal da comissão de serviço nos termos em que esta foi anteriormente identificada. E acresce que desde a revogação do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro - que definia o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública - operada pelo artigo 116.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, o destacamento deixou de estar legalmente previsto enquanto modalidade de modificação transitória da relação de emprego público.
Por último, a figura do destacamento que se encontra prevista no Código de Trabalho, cuja aplicação a ré defende por remissão do art. 4º da LTFP para o art. 7º daquele diploma pressupõe que o trabalhador, contratado por um empregador estabelecido noutro Estado e enquanto durar o contrato de trabalho, preste a sua atividade em território estrangeiro num estabelecimento do empregador, ou em execução de contrato celebrado entre o empregador e o beneficiário da atividade, ainda que em regime de trabalho temporário. É considerado trabalhador destacado, o trabalhador subordinado que se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade sob autoridade e direção de uma empresa, no quadro de um serviço prestado temporariamente por essa empresa a outra cujo local de trabalho seja sediado em território português devendo existir uma relação de trabalho entre a empresa que destaca e o trabalhador destacado.
Estes elementos identificadores do destacamento no Código de Trabalho não têm no entanto rebate no caso uma vez que comissão de serviço (como o defendemos) ou como destacamento, é pacifico que autora, tendo como vínculo profissional enquanto magistrada a nomeação, não perdeu esse vínculo com a deliberação que a autorizou a prestar serviço na E... sendo até essa ligação/vínculo profissional um requisito para que possa ser e permanecer PND: não é na distinção entre destacamento e comissão de serviço que se encontrará a solução para a decisão a proferir por não ser essa distinção que impõe a definição da suspensão do contrato para efeitos da remuneração pedida por férias não gozadas
Na apreciação da existência do apontado erro de valoração jurídica da deliberação impugnada, o n.º 1 do artigo 129.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas estabelece que “No ano da suspensão do contrato por impedimento prolongado, respeitante ao trabalhador, verificando-se a impossibilidade total ou parcial do gozo do direito a férias já vencido, o trabalhador tem direito à remuneração correspondente ao período de férias não gozado e respetivo subsídio.”
Dispõe o art. 126 nº 2 e 3 da LTFP que o período anual de férias tem a duração de 22 dias úteis vencendo-se no dia 1 de janeiro e por este motivo no caso presente, em 1 de janeiro de 2020 venceu-se o direito da autora ao período de férias correspondente ao ano de 2019, sendo relativamente a ele que pede a remuneração por, em seu entender, ter ficado impossibilitada de as gozar e de acordo com o citado art. 129.
Este preceito (o art. 129) sublinha por um lado a suspensão do contrato (por impedimento prolongado respeitante ao trabalhador) e a impossibilidade de gozo do direito de férias vencido, como requisitos da remuneração a que o trabalhador tem direito.
Ainda que deva deixar-se advertido que esta norma respeita aos casos em que a relação jurídica de emprego público se constitui mediante contrato de trabalho em funções públicas e o vínculo constitutivo do exercício de funções dos magistrados judiciais é, como antes dito, a nomeação, em nada releva para o caso problematizar a sua aplicação. No entanto sublinha-se que a comissão de serviço a que alude a alínea b) do n.º 3 do artigo 61 do Estatuto dos Magistrados Judiciais segue o regime das comissões de serviço que tenham essa natureza (judicial) e o art. 60 salvaguarda que os “magistrados judiciais que sejam promovidos ou nomeados enquanto em comissão de serviço de natureza judicial ingressam na nova categoria, independentemente de posse, a partir da publicação da respetiva nomeação. (…)”. Isto é, a subsistência de comissão de serviço de índole judicial não impõe a suspensão do vínculo de nomeação, determinando sim a suspensão do desempenho de funções jurisdicionais.
Na explicação da suspensão do contrato referida no art. 129 da LTFP, o nº 1 do artigo 276 desse diploma dispõe que tal suspensão é a determinada pela impossibilidade da prestação de trabalho por facto respeitante ao trabalhador. E o nº 1 do artigo 278 acrescenta que o facto respeitante ao trabalhador com eficácia suspensiva da relação laboral consiste num “(…) impedimento temporário por facto não imputável ao trabalhador que se prolongue por mais de um mês, nomeadamente doença. (…)” cfr. o ac. TCAS de 9 de maio de 2019 no proc. 1131/17.3BESNT in dgsi.pt. - sendo outras causas, aquelas que podem retirar-se dos exemplos do Código de Trabalho, tais como acidente ou a aplicação da lei do serviço militar - art. 296 nº1 do Código de Trabalho – que apontam na sua natureza para uma imponderabilidade exterior à vontade do trabalhador.
Para impor o reconhecimento do direito à retribuição negado pela deliberação impugnada, era indispensável que no ano de 2020 em que se começou a verificar o impedimento prolongado traduzido no exercício de funções na “E...” tivesse ocorrido uma impossibilidade, total ou parcial, do gozo de férias respeitantes ao ano precedente. E em verdade não cremos que possa sustentar-se essa impossibilidade com os elementos disponíveis nos autos uma vez que a autora exerceu durante metade do ano de 2020, em efetivo, as funções de magistrada no Juízo de ... e, a partir de 01.07.2020, ao abrigo desse mesmo vínculo profissional, necessário para o feito, exerceu funções como PND na E.... Entre a suspensão do desempenho das funções de magistrada com manutenção do vínculo profissional propendemos em considerar que a situação não implica uma impossibilidade total, ou sequer parcial, de gozo das referidas férias, não obstante se possa questionar como poderá efetivar-se o exercício desse direito durante a permanência em funções da autora na "E....
Neste particular, a autora, no requerimento inicial que deu lugar ao procedimento administrativo e mais concretamente na petição inicial, limitou-se a invocar que o início do exercício de funções em 1 de julho de 2020 determinou a impossibilidade de gozo dessas férias incluindo nessa alegação uma petição de evidência normativa que ela não tem. Dizer-se que a colocação na E... constitui uma impossibilidade de gozo das férias de 2019 vencidas em 1 de janeiro 2020, cremos que é dar por demonstrado o que é necessário demonstrar e que não pode obter-se por outra forma que não através de demonstração.
Estar provado que na al. D dos factos assentes que a autora iniciou o exercício de funções como Perita Nacional Destacada na “"E...” em 1 de Julho de 2020, não impõe a conclusão e menos ainda a notoriedade da ocorrência de um impedimento uma vez que, sabendo-se que a partir daquela data o desempenho das funções de magistrada se encontrava suspenso e o vencimento das férias de 2019 já tinha ocorrido, afinal, a possibilidade de elas serem gozadas permanecia, pelo menos até ao final do ano de vencimento. Pode argumentar-se que o gozo das férias de 2019 durante o ano de 2020, para ser possível, determinaria a articulação com a "E...”, mais concretamente o acordo desta instituição, mas não se alegou (nem, consequentemente, se demonstrou sendo essa matéria de facto e não de direito) que essa entidade não poderia permitir nem permitiria o gozo dessas férias – veja-se que petição inicial foi remetida em 16 de dezembro de 2020 e nessa data autora poderia ter alegado era matéria.
Em reforço da eventual possibilidade de gozo de férias na segunda metade do ano de 2020, a própria Decisão do ...” antes citada (nº3 do art. 14) prevê a hipótese de, a requerimento fundado do perito nacional destacado, lhe serem concedidas licenças especiais para ausência ao serviço. E mesmo que a previsão seja a de “ mediante pedido devidamente fundamentado por parte do empregador do PND, a Comissão pode conceder ao PND até dois dias de licença especial por período de doze meses para este se deslocar junto do seu empregador” podendo retirar-se daqui que essa admissibilidade de licença está delimitada a um período curto e a um motivo concreto, tal não afasta a necessidade de demonstração que não foi feita de ter sido solicitada autorização para o gozo dessas férias no E... e elas terem sido negadas.
No sentido desta hipotética e não afastável possibilidade milita também o mecanismo de interrupção do período de destacamento quando o PND tenha direitos concedidos pela legislação nacional em extensão maior que a prevista pelas regras da Comissão, o que tendo por exemplo o art. 15 da Decisão do ... sobre licença de parto permite razoavelmente supor que possa existir causa e fundamento, pelo menos solicitação, para a interrupção do período de destacamento ser replicada quando em confronto estejam direitos concedidos pelas Comissão e direitos concedidos pela legislação nacional que urja articular.
Em resumo, a impossibilidade do gozo de férias constituindo um pressuposto indispensável para a requerida atribuição da remuneração correspondente às férias não gozadas, deve ser demonstrada e, concluindo-se na deliberação impugnada, que “(…) não há qualquer impedimento ao gozo de férias e a única alteração decorrente do exercício de funções como perita destacada é a sujeição a um diferente regime de férias, devendo estas ser gozadas em termos a ser definidos pela Impugnante e pelo E..., aos quais este Conselho é alheio. (…)”, o Réu não infringiu o disposto no artigo 129.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
Nessa medida, revela-se absolutamente inconsequente o erro valorativo acima enunciado sendo inviável detetar, na solução adotada pelo Réu, qualquer entorse ao princípio da legalidade (artigo 3.º do Código de Procedimento Administrativo).
Pelas mesmas razões (e até perante a míngua de quaisquer razões invocadas ex adverso pela Autora), a deliberação em questão não adotou soluções manifestamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de Direito, nem afrontou as diretrizes de confiabilidade vinculativa e de não contraditoriedade na atuação administrativa que devem nortear a atividade administrativa. A deliberação impugnada não contende pelo exposto com o princípio da razoabilidade (artigo 8.º do Código do Procedimento Administrativo) ou com o princípio da boa fé (artigo 10.º do mesmo diploma).
Nesta conformidade conclui-se pelo insucesso da impugnação aduzida contra a deliberação impugnada, a qual, por isso, não é anulada por vício de violação de lei.
Nas custas observe-se os nos 1 e 2 do artigo 527.º do Código de Processo Civil ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, n.º 1 do artigo 7.º do Regulamento das Custas Processuais e Tabela I - A, anexa a este diploma, ficando a cargo da autora.
Valor da causa para efeitos de custas: € 30.000,01 (n.º 2 do artigo 34.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
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Síntese conclusiva
- Os mandatos do membro nacional da "E...”, dos adjuntos e dos respetivos assistentes e bem assim os de perito nacional destacado são exercidos em regime de comissão de serviço.
- O direito de o trabalhador poder receber a remuneração correspondente ao período de férias não gozado e respetivo subsídio, previsto no art. 129 nº1 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, está dependente da suspensão parcial ou total do contrato por impedimento prolongado, respeitante ao trabalhador.
- Não se verifica o impedimento previsto no art. 129 nº1 das LGTFP quando não é demonstrada a impossibilidade do gozo de férias não existindo esse impedimento quando a única alteração que se verifica é a de a autora deixar de exercer durante algum tempo, a seu pedido, as funções de juiz para exercer as de perita destacada na E....
- A sujeição da autora, a partir do momento em que inicia essa comissão de serviço, a um diferente regime de férias, determina que as vencidas devam ser gozadas em termos a ser definidos por ela e pelo E..., aos quais este Conselho é alheio.
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Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes que compõem esta secção de Contencioso do Supremo tribunal de Justiça em julgar improcedente a presente ação administrativa de impugnação de ato administrativo e, em consequência, em absolver o Réu Conselho Superior da Magistratura do pedido contra ele formulado pela Autora AA.
Custas pela Autora.
Lisboa, 28 de fevereiro de 2023
Manuel Capelo (Relator)
António Magalhães
João Cura Mariano
Paulo Ferreira da Cunha
Ramalho Pinto
António Gama
Barateiro Martins
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Presidente da secção)