| 181/03.1GAVNG.S1 |  |
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
CÚMULO JURÍDICO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE
FUNDAMENTAÇÃO
PLURIOCASIONALIDADE
FÓRMULAS TABELARES
I - O caso de concurso por conhecimento superveniente tem lugar quando, posteriormente à condenação, se vem a verificar que o agente anteriormente àquela condenação praticou outro ou outros crimes. Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos arts. 77.°, n.º 2, e 78.°, n.º 1, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
II - Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
III - Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.°, n.º 1, do CP, na redacção anterior (de 1995) que "Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior".
IV - Com a 23.a alteração ao CP, introduzida com a Lei 59/2007, de 04-09, entrada em vigor em 15 seguinte, e vigente à data da decisão recorrida, o n.º 1 do art. 78.º, passou a ter a seguinte redacção: "Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes".
V - A nova redacção do art. 78.º, n.º 1, do CP, com a supressão do trecho "mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta", diversamente do que ocorria dantes, veio prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida. Neste sentido pronunciava-se alguma jurisprudência, como por exemplo, os Acs. do STJ de 24-05-00, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204, e de 30-05-01, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, podem ver-se, os Acs. de 08-07-98, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248; de 24-02-00, Proc. n.º 1202/99-Y (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 09-02-05, CJSTJ 2005, tomo 1, pág.194; de 08-06-06, Proc. n.º 1558/06 - 5.a; de 22-06-06, Proc. n.º 1570/06 - 5.a (este com um voto de vencido) e de 15-11-06, Proc.1795/06 – 3.a.
VI - A primeira decisão transitada é, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
VII - O momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta – não o do seu trânsito em julgado.
VIII - Se os crimes conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência.
IX - Como o STJ tem vindo a entender, não são de admitir os cúmulos por arrastamento, citando-se, entre muitos outros, o Ac. de 20-06-96, publicado no BMJ, 458, 119, onde se decidiu que as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação, sendo pressuposto da aplicação do regime de punição do concurso de crimes, ou da formação da pena do concurso, é que os crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
X - A posterioridade do conhecimento «do concurso», que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial. O conhecimento posterior (art. 78.°, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente.
XI - A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 293-294).
XII - Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime.
XIII - Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal a de que, na decisão que efectua o cúmulo de penas estamos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem os arts. 71.º n.º 3, do CP e 97.º, n.º 5 e 375.°, n.º 1, do CPP, em aplicação do comando constitucional ínsito no art. 205.º n.º 1, da CRP, onde se proclama que "As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei".
XIV - Como estabelece o art. 71.°, n.º 3, do CP, na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, decorrendo, por seu turno, do art. 97.°, n.º 5, do CPP, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão e do art. 375.°, n.º 1, do mesmo código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
XV - Estabelece o art. 374.°, n.º 2, do CPP, que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
XVI - A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
XVII - O STJ tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos arts. 374.°, n.º 2, e 379.°, n.º 1, als. a ) e c), do CPP.
XVIII - Assim, na determinação da pena conjunta é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja conformação deverá estar presente desde que se decide avançar para a realização do cúmulo, congregando os elementos indispensáveis constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo, procedendo-se à indicação dos processos onde teve lugar a condenação, à enumeração dos crimes cometidos, datas de comissão dos crimes, datas das decisões condenatórias, datas de trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas e actualmente referências a penas já cumpridas, para além de outros que em cada caso concreto se mostrem necessários ou se colha como aconselhável a sua inclusão.
XIX - Para além destes "requisitos primários", impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, determinando inclusive, a realização de uma audiência marcada para o efeito, com observância do contraditório, e que tem por objectivo a aplicação de uma pena final, de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde (muito embora, por vezes sem grande esforço, se pudesse detectar a multiplicidade muito a tempo de ter lugar o julgamento conjunto), que poderiam/deveriam ter sido julgados em conjunto se se mostrassem reunidas as condições para tal.
XX - Perante concurso de crimes e de penas há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados, enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes, da verificação ou não da identidade dos bens jurídicos.
XXII - O que interessa e releva considerar é a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido.
XXII - A utilização de fórmulas tabelares, como o "número", a "natureza" e a "gravidade", não são uma "exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito", mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil.
XXIII - A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1, do art. 77.° do CP e n.º 2 do art. 374.º do CPP e padece da nulidade prevista no art. 379.°, n.º 1, al. a), do CPP.
XXIV - Ocorre omissão de pronúncia sobre a existência de decisão condenatória, cuja pena deve ser englobada no cúmulo, geradora de nulidade do acórdão recorrido, nos termos do art. 379.°, n.º 1, al. c), do CPP, que importa sanar, quando no acórdão recorrido, para além das omissões apontadas relativamente aos requisitos primários, como as datas de trânsito, indicação do tempo de pena cumprida e da existência de uma outra decisão condenatória, seja omitida a necessária avaliação global, na medida em que há ausência de posicionamento ou decisão pelo tribunal em relação a questão em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa, no caso deixando de se pronunciar sobre a especial fundamentação da pena conjunta.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 181/03.1GAVNG, da 1.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, nascido em … de Abril de 1983, residente na P… A… G…, n.º …, 3.º esq.º, Valadares, preso em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira.
Por acórdão de 18 de Março de 2009, constante de fls. 988 a 992, foi realizado o cúmulo jurídico das penas impostas neste processo e noutros dez processos e aplicada a pena única de 20 anos de prisão.
Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls.1035 a 1041, que remata com as seguintes conclusões (em integral e rigorosa transcrição, incluindo realces):
A) - A maior revolta do arguido reside no facto dos Meritíssimos Juízes, considerarem que todos os supra mencionados crime não se encontram entre si em relação de concurso, prevista no art. 78°, para se proceder ao respectivo cúmulo jurídico, no sentido de aplicar uma pena unitária ao arguido aqui recorrente, incluindo as penas dos processos PCC 980/02.2PAVNG da 2ª Vara Mista no Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia e PCS 1069/01.6PAOVR do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Ovar.
1) - O cúmulo final a efectuar deve abranger, todas as penas supra identificadas da alínea a) a i), após transitarem em julgado.
2) - Deverá se considerar que todos os supra mencionados crimes se encontram entre si na relação de concurso previsto no art. 78° CP, pelo que, devera proceder ao respectivo cúmulo jurídico, nomeadamente:
a) Na pena 980/02.1 PAVNG, na 2ª Vara Mista no Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, por factos ocorridos em 11 de Abril de 2002, tendo sido a decisão em 31 de Outubro de 2002, pelo crime de furto (art. 203°), pelo crime roubo (artigo 210°, n° l), condução perigosa (art. 291, al. b), condução ilegal, na pena em cumulo de 2 anos de prisão, suspensa 4 anos, foi revogada.
b) Na pena 1069/01.6PAOVR, no 2º Juízo no Tribunal Judicial de Ovar, factos ocorridos em 27 de Novembro de 2001, com decisão em 1 de Julho de 2002, pelo crime de furto (artigo 203°), na pena de 11 meses de prisão suspensa por 15 meses.
3) O que se acaba de arguir, são factos, realidades constam nos autos e constituem, que não podem ser omitidos nem menosprezados como factor determinante adequada e equilibrada a pena aplicar uma única pena ao aqui arguido recorrente, incluindo as penas acima identificadas, da alínea a) a i) num cumulo jurídico único.
B) O Venerando Tribunal, dever-se-á ter em conta determinados aspectos relevantes para a medida da pena.
1- O artigo 71° do C. P. manda atender às circunstâncias que deponham a favor do agente, nomeadamente as suas condições pessoais e a sua situação económica. Nos termos deste artigo, como já vimos acima, a determinação da medida da pena aplicável tem como critérios: a culpa do agente e as exigências de prevenção, com as funções definidas segundo a chamada teoria da moldura da prevenção ou da defesa do ordenamento jurídico, que irá retomar após ser restituído á liberdade.
a) O arguido/condenado pertence a um agregado numeroso e de parcas condições socio-económicas e culturais, com uma dinâmica familiar estruturada e funcional, em que existia a preocupação dos pais em transmitir regras de convivência familiar.
b) Durante o percurso escolar, revelou desinteresse e dificuldades de adaptação ás actividades lectivas, demonstrados pelo elevado absentismo.
c) Abandonou o sistema de ensino aos 15 anos, sem ter completado o 6° ano de escolaridade.
d) Para esta decisão, não terá sido alheia a precariedade económica do agregado familiar e à necessidade de o arguido comparticipar na economia doméstica, através do desenvolvimento de uma profissão.
e) No plano profissional, passou pelos sectores de mecânica e da construção civil, apresentando um percurso instável, para o que terá contribuído o seu envolvimento no consumo de drogas.
f) No período que procedeu à reclusão, cujo o inicio reporta a Maio de 2003, encontrava se inactiva há cerca de um mês, após um período relativamente curto de trabalho na construção civil, que abandonou.
g) No meio de origem, não são identificados sentimentos de rejeição que condicionassem a sua inserção na sua comunidade.
h) Desde que foi detido preventivamente, e actualmente em cumprimento de pena, recebeu e continua a receber apoio dos pais, os quais demonstram disponibilidade em ajudar o filho a readaptar-se à vida em sociedade.
No provimento do recurso pede a revogação do acórdão recorrido, com substituição por outro, que determine a realização do cúmulo jurídico das penas acima mencionadas de a) a i), bem como aplicar uma menor pena.
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, conforme fls. 1043 a 1045, concluindo:
1 - A condenação sofrida pelo arguido nestes autos, verificada em 22 de Abril de 2008, transitada e tendo por base factos praticados em Fevereiro de 2003, não se encontra numa situação de concurso com as verificadas nos Processos 980/02.1PAVNG, da 2ª Vara Mista deste Tribunal e 1069/01.6 PAOVR, do 2º Juízo criminal da comarca de Ovar, cujas condenações, transitadas, se verificaram, respectivamente, em Outubro de 2002 e Julho de 2002.
2 - A pena única de 20 anos de prisão aplicada ao arguido, mostra-se ajustada às suas condutas e foi fixada de acordo com o disposto nos artigos 71° e 77° do Código Penal.
3 - Não foram violadas as disposições legais indicadas pelo recorrente.
Defende que o recurso não merece provimento, devendo ser confirmado o acórdão recorrido.
A fls. 1046, foi proferido despacho a admitir o recurso e a ordenar a subida dos autos ao Tribunal da Relação do Porto, o que veio a ser corrigido, mediante despacho de fls. 1049, ordenando-se a remessa para o Supremo Tribunal de Justiça.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça teve vista dos autos e a fls.1060 apôs “visto”.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Está-se face a decisão final de tribunal colectivo - acórdão cumulatório da 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, de 18-03-2009, que fixou pena única ao recorrente, superior a 5 anos de prisão - pretendendo-se a reapreciação de matéria de direito, estando em causa apenas discordância do condenado relativamente à não integração no cúmulo efectuado das penas de dois processos e à medida da pena, que se pretende seja reduzida, pelo que é este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigo 432º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410º do CPP, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.
Questões a decidir
No presente recurso o arguido/condenado pugna pela reformulação do cúmulo jurídico realizado pelo Colectivo, sendo que no fulcro o que pretende é que o cúmulo englobe as penas dos processos n.º 980/02PAVNG, da 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia e n.º 1069/01.6PAOVR, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Ovar.
E ainda pela redução da medida da pena única.
Oficiosamente, porém, colocar-se-ão as questões de (in)admissibilidade de realização de cúmulo jurídico por arrastamento, conduzindo à revogação do acórdão em reapreciação, por ter realizado cúmulo nesses moldes, e, por outro lado, da nulidade do acórdão recorrido, quer por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal - dever especial de fundamentação - , quer por omissão de pronúncia, nulidades previstas no artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, que, a partir de 1 de Janeiro de 1999, são, conforme o n.º 2 do mesmo preceito, de conhecimento oficioso.
Factos provados
O acórdão recorrido assentou nos seguintes pressupostos de facto:
1.º) O arguido/condenado sofreu condenações, transitadas em julgado.
| Processo n.º | Tribunal | Data dos factos | Data da decisão | Crime | Penas |
| Nestes autos a fls. 451 e segs. | 1.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia | 01 de Fevereiro de 2003 | 22 de Abril de 2008 | Roubo (artigo 210.º, n.º 1) | 1 ano e 8 meses de prisão |
| 494/03.2TAVNG (fls. 621 e segs.) | 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia | 01 de Fevereiro de 2003 | 01 de Março de 2004 | Rapto (artigo 160.º, n.º 1, al. b))
Roubo (artigo 210.º, n.º 1) Violação (artigo 164.º, n.º 1) | 2 anos e 3 meses de prisão
2 anos de prisão
5 anos Pena única de 6 anos de prisão |
| 643/03.0PAVNG
(fls. 660 e segs.) tem apenso 4142/03.2TAVNG | 1.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia | 31 de Março de 2003 a 16 de Setembro de 2003 | 14 de Março de 2006 | Furto (artigo 203.º, n.º 1)
Condução sem habilitação legal (artigo 3.º, n.º 1 e 2) Falsidade de testemunho (artigo 360.º n.º 1) | 10 meses de prisão
6 meses de prisão
11 meses de prisão Pena única de 18 meses de prisão |
| 786/03.0GAVNG (fls. 678 e segs.) | 1.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia | 11 de Maio de 2003 | 2 de Novembro de 2004 | Roubo (artigo 21.º, n.º 1) | 1 ano e 6 meses de prisão |
| 335/03.0GAVFR (fls. 690 e segs.)
E Ac. do Supremo Tribunal de Justiça que antecede. | Círculo Judicial de Santa Maria da Feira, 1.º Juízo Criminal | 06 de Abril de 2003 a 22 de Abril de 2003 | 10 de Fevereiro de 2005 | 2 Roubos
3 Roubos
Condução Ilegal Detenção Ilegal de Arma 2 Roubos
2 Roubos
2 Roubos 1 Roubo Furto Qualificado 1 Roubo 1 Roubo | 4 anos de prisão por cada um
6 anos de prisão por cada um 1 ano de prisão 1 ano de prisão
7 anos de prisão por cada um 2 anos de prisão por cada um 6 anos de prisão por cada um 2 anos de prisão 4 anos de prisão 6 anos de prisão 5 anos de prisão Pena única de 15 anos de prisão |
| 77/01.1GDVNG (fls. 749 e segs.) | 3.º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia | 22 de Janeiro de 2001 | 10 de Fevereiro de 2003 | Condução Sem Habilitação legal (artigo 3.º, n.º 1 e 2) | 210 dias de multa à taxa diária de € 4,00
Tal pena foi convertida em pena de prisão de 140 dias |
| 130/02.4PAESP (fls. 759 | 2.º Juízo de Espinho | 29 de Janeiro de 2002 | 02 de Abril de 2003 | Furto (artigo 203.º) | 150 dias de prisão substituída por igual período de multa à taxa diária de € 2,50.
Ao arguido foi imposto o cumprimento da pena de prisão de 150 dias, que cumpriu |
| 282/03.6GCVNG (fls. 803 e segs.) | Desta Vara Mista | 10 de Maio de 2003 | 26 de Maio de 2004 | Roubo (artigo 210.º, n.º 1 e 2) | 15 meses de prisão, suspensa por 2 anos com obrigações. |
| 449/03.7GDVNG (fls. 845 e segs.) | 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia | 13 de Maio de 2003 | 10 de Março de 2005 | Resistência e coacção sobre funcionário (347.º)
Condução ilegal | 1 ano e oito meses de prisão
9 meses de prisão Cúmulo 2 anos de prisão. |
| 980/02.1PAVNG (que antecede) | 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia | 11 de Abril de 2002 | 31 de Outubro de 2002 | Furto (203.º)
Roubo (210.º, n.º 1) Condução perigosa (291.º, al. b) Condução ilegal | 7 meses de prisão
10 meses de prisão 9 meses de prisão
6 meses de prisão Cúmulo de 2 anos de prisão suspensa 4 anos, foi revogada. |
| 1069/01.6PAOVR (que antecede) | 2.º Juízo de Ovar | 27 de Novembro de 2001 | 01 de Julho de 2002 | Furto (203.º) | 11 meses de prisão suspensa por 15 meses. |
2.º) O arguido/condenado AA pertence a um agregado numeroso e de parcas condições sócio-económicas e culturais, com uma dinâmica familiar estruturada e funcional, em que existia a preocupação dos pais em transmitir regras de convivência familiar e profissional. Durante o percurso escolar, revelou desinteresse e dificuldades de adaptação às actividades lectivas, demonstrados pelo elevado absentismo. Abandonou o sistema de ensino pelos 15 anos, sem ter completado o 6.º ano de escolaridade. Para esta decisão, não terá também sido alheia a precariedade económica do agregado e à necessidade de o arguido comparticipar na economia doméstica, através do desenvolvimento de uma profissão. No plano profissional, passou pelos sectores da mecânica e da construção civil, apresentando um percurso igualmente instável, para o que terá contribuído o seu envolvimento no consumo de drogas. Passou a registar ausências frequentes do agregado de origem, apenas aí se deslocando esporadicamente para se alimentar e tratar da higiene pessoal. No período que precedeu à reclusão, cujo se início reporta a Maio de 2003, AA havia abandonado o agregado de origem e passado a coabitar com um amigo. Encontrava-se inactivo há cerca de um mês, após um período relativamente curto de trabalho na construção civil, que abandonou. Mantinha o consumo de drogas e privilegiava o convívio com os pares da área de residência da irmã, em Valadares, que, como ele, adoptavam condutas anormativas. No meio de origem, apesar de ser conotado com os referidos comportamentos, não eram identificados sentimentos de rejeição que condicionassem a sua inserção naquela comunidade. AA deu entrada no Estabelecimento Prisional do Porto em 17/05/03, na situação de preventivo à ordem do processo n° 335/03.0GAVFR, pelo crime de roubo. No interior do Estabelecimento Prisional o arguido tem demonstrado dificuldades de se adaptar à regras, tendo sofrido várias punições. Actualmente está sem qualquer ocupação. Continua a receber apoio dos pais, os quais demonstram disponibilidade em ajudar o filho a readptar-se à vida em sociedade.(sic).
*
Fundamentação:
O tribunal alicerçou a sua convicção quanto aos factos supra descritos, nas certidões judicias (sic) juntas aos autos e aí devidamente identificadas, no CRC junto aos autos, nos relatórios sociais efectuados e nas declarações do arguido.
Apreciando.
Uma análise do caso ora em reapreciação, que tenha em conta o elemento essencial, fulcral, nodal, incontornável, inultrapassável, do trânsito em julgado das várias (onze) decisões condenatórias de infracções em concurso - apenas nove, na perspectiva do acórdão recorrido, foram as eleitas, mas que poderão, na nossa perspectiva, ascender a doze, incluindo as duas “postergadas” pelo Colectivo de Vila Nova de Gaia, cuja inclusão é agora reclamada pelo recorrente, e uma outra, “sonegada”, “não considerada”, “não incluída” - conduzirá, necessariamente, a resultado diverso do alcançado pelo acórdão recorrido, que não teve em conta tal imprescindível requisito, com a conclusão, por via do afastamento do chamado cúmulo por arrastamento, de que haverá que efectuar dois cúmulos, correspondentes a duas fases de actividade delitual do condenado recorrente, terminando a primeira com o trânsito em julgado da primeira condenação, elemento essencial que é simultaneamente fecho de um ciclo e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, e o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador, sucumbindo, na sequência de uma intervenção/advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará “ineficaz”, não poderá mais invocar o estatuto de “debutante”, mais prosaicamente, de “delinquente primário”.
Os factos mais antigos desenvolvem-se entre 22 de Janeiro de 2001 (a que se seguiram os de 27-11-2001) e 11 de Abril de 2002 (antecedidos dos de 29-01-2002), tendo sido julgados nos processos nºs 77/01.1GDVNG, 1069/01.6PAOVR, 130/02.4PAESP e 980/02.1PAVNG.
O arguido cometeu, todos e cada um dos crimes em causa nesses processos, sem que tivesse, entretanto, sido condenado por qualquer deles, isto é, todos esses crimes foram cometidos, sem que se “intrometesse” entre eles uma condenação transitada pela prática de algum deles.
Situação diferente ocorre já quando o recorrente comete os factos que se sucedem em 1 de Fevereiro de 2003 e posteriormente.
E porquê?
Porque, entretanto, antes da prática de tais factos, fora julgado e condenado por decisão transitada em julgado por dois daqueles crimes mais antigos, exactamente nos dois processos excluídos do cúmulo.
A primeira condenação, que passou a constituir uma barreira intransponível, uma espécie de dique que impede a ligação, a conexão com os crimes praticados subsequentemente, foi precisamente a proferida no processo comum singular n.º 1069/01.6PAESP, com a decisão condenatória de 01-07-2002 a transitar em 7 de Outubro de 2002, que passa a constituir o marco definidor da impossibilidade do agrupamento dos posteriores crimes nesse lote dos mais antigos.
Seguiu-se, aliás, ainda antes da prática dos crimes de 01-02-2003, a condenação em 31-10-2002 e o trânsito em julgado em 15-11-2002, exactamente proferida no segundo processo postergado - n.º 980/02.1PAVNG.
A condenação pelos factos mais antigos teve lugar em 10-02-2003, transitada em julgado em 10-03-2003 (factos de 22-01-2001, no processo n.º 77/01.1GDVNG) e a condenação pelos praticados em 3.º lugar (factos de 29-01-2002, no processo n.º 130/02.4PAVNG) ocorreu em 02-04-2003, transitada em 8-10-2003, ou seja, as condenações por estes factos tiveram lugar já após a prática dos factos de 01-02-2003.
Estes novos factos de 2003 têm indubitavelmente uma relação de proximidade com os mais antigos, porque cometidos antes da condenação pelos mais antigos do 1.º e 3.º escalão de “antiguidade”, mas por outro lado, há que, decididamente, ter em atenção que foram cometidos depois de 7-10-2002 e, por isso, não pode haver cumulação.
Isto é, não fora a (s) condenação (ões) de 2002, e estariam em concurso efectivo.
Logo, embora expurgando as penas dos processos n.º 1069/01.6PAESP e n.º 980/02.1PAVNG, a verdade é que o acórdão recorrido faz um cúmulo por arrastamento, na medida em que engloba num cúmulo, feito a partir de um processo - o presente - em que foram julgados factos de 01-02-2003, outras infracções praticadas em 22-01-2001 e 29-01-2002, julgadas após aquela data, mas olvidando por completo as condenações já transitadas - em 2002 - pelos crimes de 27-11-2001 e de 11-04-2002.
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A condenação no presente processo é a última de uma série de condenações impostas ao arguido pela prática de 35 crimes.
A génese do presente cúmulo está na promoção do Mº Pº de fls. 602, deferida pelo Exmo. Juíz - fls.603 - no sentido de realizar cúmulo das penas impostas neste processo e em outros sete processos. Mais tarde foram juntas outras certidões, tendo a decisão cumulatória abrangido, como referido, as penas de nove processos.
Numa panorâmica da conduta global do arguido apreciada na decisão recorrida temos uma actividade delituosa que se estende de 22 de Janeiro de 2001 até 5 de Junho de 2003, ou seja, um período de pouco mais de 2 anos e 4 meses.
E de forma mais acentuada/intensa, mais contínua, de 1 de Fevereiro de 2003, com a prática de factos que deram origem a dois processos, até 13 de Maio seguinte, seguindo-se a prática do crime de falso testemunho em 5 de Junho de 2003, quando o arguido já se encontrava preso.
O acórdão recorrido afastou do cúmulo as penas aplicadas nos processos n.ºs 1069/01.6PAOVR e 980/02.1PAVNG, que numa apresentação por ordem cronológica da data da prática dos crimes correspondem a factos que se situam nos 2.º e 4.º lugares.
Em causa está a realização de cúmulo por conhecimento superveniente de concurso.
O caso de concurso por conhecimento superveniente tem lugar quando posteriormente à condenação, se vem a verificar que o agente anteriormente àquela condenação, praticou outro ou outros crimes.
Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, e, pois, vigente à data da decisão recorrida, o n.º 1 do artigo 78.º passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
A nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria dantes, veio prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida.
Neste sentido pronunciava-se alguma jurisprudência, como por exemplo, os acórdãos do STJ de 24-05-2000, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 e de 30-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, podem ver-se, v. g., os acórdãos de 08-07-98, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248; de 24-02-2000, processo n.º 1202/99-5ª (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 09-02-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág.194; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06-5ª; de 22-06-2006, processo n.º 1570/06-5ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006, processo n.º 1795/06-3ª.
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O acórdão recorrido, em sede de fundamentação de direito, pronunciou-se nos seguintes termos:
«As decisões supra referidas punem a prática de crimes violadores de direitos patrimoniais e pessoais.
Como é entendimento pacífico, na doutrina e na jurisprudência, não obsta à formulação do cúmulo de existir penas cuja execução se encontra suspensa, e que ainda não tenha sido declarada extinta.
Como decorre das datas da prática dos factos e bem como das datas das respectivas decisões, conclui-se que as penas estão em concurso, com excepção da dos autos do PCC 980/02.1PAVNG da 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia e PCS 1069/01.6PAOVR do 2.,º Juízo de Ovar, pois que se trata de mera sucessão de penas.
Tais decisões – as restantes - transitaram em julgado.
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Como decorre das datas da prática dos factos e bem como das datas das respectivas decisões, conclui-se que as penas estão em concurso.
Tais decisões transitaram em julgado».
Após referir as normas jurídicas aplicáveis ao caso em apreço - artigos 77.º e 78.º do Código Penal, na versão actual - e de afirmar que «Como resulta da recente reforma, o regime alterou-se substancialmente», invoca a anterior versão do artigo 78.º do Código Penal, prosseguindo: «Como se constata, o regime do concurso de crimes e seu âmbito sofreu profunda alteração.
Se anteriormente, era entendimento que não entrariam no cúmulo penas já extintas por cumprimento, parece-nos que em face da nova lei, tal limite, deixou de existir.
Deste modo, todas as penas entrarão no concurso de penas, com excepção da dos autos PCC 980/02.1PAVNG da 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia e PCS 1069/01.6PAOVR do 2.,º Juízo de Ovar.
Por fim, nos termos do artigo 77.º do Código Penal a medida da pena é fixada com recurso aos factos e a personalidade do agente.
São de ponderar quer os factos constantes da decisão proferida nos presentes autos quer dos autos id. supra, e bem como os factos relativos à sua condição pessoal e social.
O período de tempo em que o arguido praticou os crimes, a motivação expressa e referida em cada uma das decisões em cúmulo.
São de ponderar a sucessão temporal de condutas violadoras dos bens jurídicos supra referidos.
O grau de ilicitude de tais condutas.
O tempo decorrido até ao dia de hoje.
A sua situação pessoal e familiar anterior e actual e supra referida.
Tudo visto julga-se adequada em cúmulo aplicar:
- ao arguido AA a pena única de vinte (20) anos de pena de prisão».
O problema que se coloca é o de saber se a perspectiva adoptada no processo e sequente opção do Colectivo, que conduziu à realização do cúmulo jurídico e do acórdão recorrido, se mostra ou não acertada, adiantando-se desde já, como de resto expresso se deixou acima, que a resposta é negativa, pela circunstância de se ter operado um cúmulo por arrastamento.
Aliás, desde logo, há que dizer que o acórdão recorrido não contém uma sustentação da decisão cumulatória, limitando-se a invocar as datas dos factos e das decisões, mas não as dos trânsitos respectivos, o que pode fazer toda a diferença. Concretamente apenas diz “Como decorre das datas da prática dos factos e bem como das datas das respectivas decisões, conclui-se que as penas estão em concurso”, com excepção da dos autos do PCC 980/02.1PAVNG da 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia e PCS 1069/01.6PAOVR do 2.º Juízo de Ovar, pois que se trata de mera sucessão de penas.
A decisão recorrida não fundamenta minimamente a opção assumida, não explica porque estão umas em concurso e porque razão exclui as duas mencionadas, pois que não basta afirmar conclusões de que as penas estão em concurso num caso, e no outro, de que se trata de mera sucessão de penas…
Perante uma repetição de conduta criminosa procura proceder-se à unificação das várias penas por crimes que estão numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso de infracções, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações e fazendo-se tábua rasa das demais, sem obediência aos critérios legais, seja a omissão absoluta por falta de referência a algum processo, seja o caso de serem desconsideradas certas condenações constantes de certidões juntas, sem justificação cabal.
Relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, constitui um prius a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.
O acórdão recorrido operou a cumulação de penas aplicadas relativamente a crimes que, efectivamente, realmente, não estão em concurso, pois que os factos praticados em 2003 foram todos cometidos já depois do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória proferida por factos anteriores, justamente num dos processos excluídos, mais exactamente, no processo n.º 1069/01.6PAOVR, em que o trânsito em julgado se verificou em 7 de Outubro de 2002.
A análise da situação remeter-nos-á para apreciação de questão não suscitada pelo recorrente, que apenas dissentiu da decisão recorrida por razões que se prendem com a não inclusão das penas de dois processos e por entender desajustada a dosimetria da pena final, que considera excessiva.
Esta posição do recorrente não impedirá que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito.
Aliás, conexa com esta questão do cúmulo por arrastamento, estará a da inclusão no cúmulo, ou não, das penas aplicadas nos dois referidos processos, a qual foi suscitada pelo recorrente.
Questão Prévia - Cúmulo por arrastamento
Antes de avançarmos, convirá passar em revista as condenações sofridas pelo arguido, relativas a crimes praticados desde 22 de Janeiro de 2001 e até 5 de Junho de 2003, relevando aqui a história delitual do arguido vazada nos factos provados. (Para além destas, relevará ainda uma outra condenação, a que nos referiremos infra)
Para uma melhor abordagem e percepção das questões a debater e maior facilidade de “visualização” dos elementos referenciais, proceder-se-á a uma enumeração das condenações sofridas pelo arguido e a ter em conta nesta análise, passando-se a ordenar os processos segundo o critério cronológico da data da prática dos factos integrantes das infracções em concurso.
1 - Processo comum singular n.º 77/01.1 GDVNG, do 3° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia – certidão de fls. 749 a 757, do 4.º volume - factos praticados em 22 de Janeiro de 2001 – condenação por sentença de 10 de Fevereiro de 2003, transitada em julgado em 10 de Março de 2003 (fls. 749), pela prática de um crime de condução sem habilitação, p. p. pelo artigo 3.°, n.ºs l e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, na pena de 210 dias de multa, à taxa diária de € 4,00, sendo tal pena convertida em 140 dias de prisão.
Tal prisão subsidiária foi cumprida entre 29-10-2004 e 18-03-2005 (fls. 542, 623, 624, do 3.º volume e 757 e 817, do 4.º)
2 – Processo comum singular n.º 1069/01.6PAOVR, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Ovar – certidão de fls. 962 a 978, do 4.º volume - factos praticados em 27 de Novembro de 2001, com condenação por sentença de 1 de Julho de 2002, transitada em julgado em 07 de Outubro de 2002 (fls. 962), pela prática, em co-autoria material, de um crime de furto, p. p. pelo artigo 203.° do Código Penal, na pena de 11 meses de prisão, suspensa na sua execução por 15 meses, sob condição de pagamento ao ofendido da quantia de 200 euros.
3 – Processo comum singular n.º 130/02.4PAESP, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Espinho – certidão de fls. 759 a 781- factos cometidos em 29 de Janeiro de 2002, com condenação por sentença de 2 de Abril de 2003, transitada em julgado em 08 de Outubro de 2003 (fls. 759), pela prática, em co-autoria material, de um crime de furto simples, p. p. pelo artigo 203.º, do Código Penal, com referência ao artigo 73.º, n.º 1, alínea a) do mesmo Código e artigo 4º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, na pena de 150 dias de prisão, substituída por igual período de multa, à taxa diária de € 2,50.
Por despacho de 12-07-2005 (fls. 771/2), foi determinado, nos termos do artigo 44.º, n.º 2, do Código Penal, o cumprimento de tal pena de 150 dias de prisão.
O arguido sofrera dois dias de detenção à ordem do processo - fls. 759 e 776.
E foi desligado do processo n.º 494/03.2TAVNG em 07-11-2005, para cumprir a pena sobrante, sendo desligado e novamente ligado àquele em 03-04-2006, sendo a pena declarada extinta por despacho de 26-04-2006 (fls. 774 a 781- cfr. fls. 817 e 625/6).
4 – Processo comum colectivo n.º 980/02.1 PAVNG, da 2.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia – certidão de fls. 948 a 959, 4.º volume - por factos cometidos em 11 e 12 de Abril de 2002, com condenação de 31 de Outubro de 2002, transitada em julgado em 15 de Novembro de 2002 (fls. 959), pela prática de um crime de furto, p. p. pelo artigo 203.°, do Código Penal, de um crime de roubo, p. p. pelo artigo 210.°, n.° l, do Código Penal, de um crime de condução perigosa, p. p. pelo artigo 291.º, n.º1, alínea b), do Código Penal, e de um crime de condução ilegal, p. p. pelo artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03-01 (como consta da fundamentação da decisão, tendo sido feito uso de atenuação especial, nos termos do artigo 4º do Decreto-Lei n.º 401/82), nas penas de, respectivamente, 7 meses, 10 meses, 9 meses e 6 meses de prisão e em cumulo jurídico, na pena conjunta de 2 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por 5 anos.
Tal suspensão foi revogada por despacho de 29-10-2004 (fls. 958).
Como se colhe de fls. 949, o arguido esteve preso preventivamente à ordem deste processo de 12-04-2002 a 31-10-2002.
5 – Processo comum colectivo n.º 494/03.2TAVNG, da 2ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia – certidão de fls. 621 a 655, 3º volume - factos cometidos em 1 de Fevereiro de 2003, pelas 6,20 horas da madrugada, sendo o acórdão condenatório de 1 de Março de 2004, transitado em julgado em 16 de Março de 2004 (fls. 621), pela prática de um crime de rapto, p. p. pelos artigos 26.º e 160.°, n.º 1, alínea b), de um crime de roubo, p. p. pelos artigos 26.º e 210.º, n.º 1, e de um crime de violação, p. p. pelos artigos 26.º e 164.º, n.º l, todos do Código Penal, nas penas, respectivamente, de 2 anos e 3 meses, de 2 anos e de 5 anos de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos de prisão.
A fls. 623 e 624 destes autos (fls. 732/3 do processo em causa) consta promoção do Ministério Público e despacho de liquidação de pena, donde se retira que o arguido tendo iniciado o cumprimento da pena (de 6 anos de prisão) aplicada no processo em 01-06-2004, foi desligado em 29-10-2004 para cumprimento da pena aplicada no processo comum singular n.º 77/01.1GDVNG, do 3.º Juízo Criminal de VNG, (140 dias de prisão subsidiária), sendo religado ao processo em 18-03-2005 (conferir fls. 552/3, 757 e 817).
Como se colhe de fls. 625/6 destes autos (fls. 945/6 no processo), o arguido foi desligado temporariamente do processo para cumprimento de 147 dias de prisão subsidiária à ordem do processo comum singular n.º 130/02.4PAESP do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho.
6 – Processo comum colectivo n.º 181/03.1GAVNG da 1.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia – o presente processo, da última condenação – factos cometidos em 1 de Fevereiro de 2003, pelas 7 horas, sendo condenado por acórdão de 22-04-2008, transitado em julgado em 12 de Maio de 2008 (fls. 658 e 2.º boletim de registo criminal de fls. 595), pela prática de um crime de roubo, p. p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão.
7 - Processo comum colectivo n.º 643/03.0PAVNG, da 1.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia, tendo como apenso o processo comum singular n.º 4142/03.2TAVNG, em que lhe era imputado um crime de falsidade de testemunho – certidão de fls. 660 a 676, 3º volume - factos cometidos na noite de 31 de Março para 1 de Abril de 2003 (factos do processo principal) e 5 de Junho de 2003 (factos do apenso), sendo condenado por acórdão de 14 de Março de 2006, transitado em julgado em 21 de Abril de 2006 (fls. 660), pela prática de um crime de furto, p. p. pelo artigo 203.°, n.º l, do Código Penal, de um crime de condução sem habilitação legal, p. p. pelo artigo 3.°, n.º s l e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03-01, e de um crime de falsidade de testemunho, p. p. pelo artigo 360.°, n.º l, do Código Penal, respectivamente, nas penas de 10, 6 e 11 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 18 meses de prisão.
De fls. 660 consta que o arguido não esteve detido ou preso à ordem do processo.
8 – Processo comum colectivo n.º 335/03.0GAVFR, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira – certidão de fls. 690 a 747, no 3.º volume e de fls. 887 a 942, do 4.º volume - por factos cometidos entre 6 a 21 de Abril de 2003, com condenação por acórdão de 10 de Fevereiro de 2005, nas seguintes penas:
- 4 anos de prisão, por cada um de dois crimes de roubo qualificado, p. p. pelo artigo 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do Código Penal, pela prática dos factos descritos sob os n.ºs 27 a 36;
- 6 anos de prisão, por cada um de três crimes de roubo qualificado, p. p. pelo artigo 210.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do Código Penal; 1 ano de prisão, por um crime de detenção ilegal de arma, p. p. pelo artigo 6.º, n.º 1 da Lei n.º 22/97, de 27-06 e 1 ano de prisão, por um crime de condução sem habilitação legal, p. p. pelo artigo 3.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03-01, pela prática dos factos descritos sob os n.ºs 37 a 53;
- 7 anos de prisão, por cada um de dois crimes de roubo qualificado, p. p. pelo artigo 210º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do Código Penal, pela prática dos factos descritos sob os n.ºs 56 a 66;
- 6 anos de prisão, por cada um de dois crimes de roubo qualificado, p. p. pelo artigo 210º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do Código Penal, pela prática dos factos descritos sob os n.ºs 74 a 86;
- 6 anos de prisão, por um crime de roubo qualificado, p. p. pelo artigo 210º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do Código Penal, pela prática dos factos descritos sob os n.ºs 115 a 122;
- 5 anos de prisão, por um crime de roubo qualificado, p. p. pelo artigo 210º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do Código Penal, pela prática dos factos descritos sob os n.ºs 129 a 133;
- 2 anos de prisão, por cada um de dois crimes de roubo qualificado tentado, p. p. pelos artigos 22º, 23º, n.º 2 e 210º, n.ºs 1 e 2, alínea b) do Código Penal, pela prática dos factos descritos sob os n.ºs 67 a 73;
- 2 anos de prisão, por um crime de roubo qualificado tentado, p. p. pelos artigos 22º, 23º, n.º 2 e 210º, n.ºs 1 e 2, alínea b) do Código Penal, pela prática dos factos descritos sob os n.ºs 87 a 90;
- 4 anos de prisão, por um crime de furto qualificado, p. p. pelo artigo 204º, n.º 2, alíneas e) e f), do Código Penal, pela prática dos factos descritos sob os n.ºs 91 a 93;
E, em cúmulo jurídico na pena única de 20 anos de prisão.
Interposto recurso para o Tribunal da Relação do Porto, este reduziu de um ano a pena de prisão imposta, assim ficando o arguido condenado na pena única de 19 anos.
Ainda irresignado, recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, que por acórdão de 1 de Março de 2006, transitado em julgado em 21 seguinte, conforme 2.º boletim de registo criminal de fls. 594, 3.º volume, concedeu parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena única para 15 anos de prisão.
9 – Processo comum colectivo n.º 282/03.6GCVNG, da 1.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia - certidão fls. 803 a 810, do 4.º volume - por factos cometidos em 10 de Maio de 2003, com condenação por acórdão de 26 de Maio de 2004, transitado em julgado em 11 de Junho de 2004 (fls. 803), pela prática de um crime de roubo, p. p. pelo artigo 210.°, n° l e n.º 2, alínea b), 204.º, n.º 1, alínea a) e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, e artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, na pena de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos, com sujeição a obrigações.
Como consta de fls. 803 o condenado não esteve detido ou preso à ordem deste processo.
10 - Processo comum colectivo n.º 786/03.0GAVNG, da 1.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia – certidão de fls. 678 a 686, 3.º volume - factos ocorridos em 11 de Maio de 2003, sendo condenado por acórdão de 2 de Novembro de 2004, transitado em julgado em 17 de Novembro de 2004, pela prática de um crime de roubo, p. p. pelo artigo 210.º, n° 1, do Código Penal, com atenuação especial decorrente de aplicação do regime decorrente do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
De fls. 678 consta que o arguido não esteve detido ou preso à ordem do processo.
11 – Processo comum colectivo n.º 449/03.7GDVNG, da 2.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia - certidão de fls. 845 a 860, do 4.º volume - factos cometidos em 13 de Maio de 2003, com condenação em 10 de Março de 2005, transitada em julgado em 08 de Abril de 2005 (fls. 845), pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. p. pelo artigo 347.º do Código Penal e de um crime de condução sem habilitação legal, p. p. pelo artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, nas penas, respectivamente, de 20 meses e de 9 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 24 meses de prisão.
Encarada a possibilidade de atenuação especial em função do regime especial dos jovens adultos, foi a mesma afastada.
Consta a fls. 844 que, à ordem dos autos, o condenado nunca esteve detido, preso preventivamente ou com obrigação de permanência na habitação.
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Por esta ordenação dos 11 processos enunciados, claramente se vê que o acórdão recorrido operou a cumulação das penas de nove processos, deixando de considerar as condenações aplicadas nos processos relativos a factos, que pelo critério temporal da sua prática, se situam em segundo e quarto lugares, abrangendo, porém, o primeiro, reportado aos factos mais antigos, e o “intermédio” terceiro.
Fica assim por explicar a razão porque, afastando as infracções dos 2.º e 4.º processos, o acórdão recorrido engloba, contudo as do 1.º, correspondente aos factos mais remotos, e as infracções do 3.º.
Temos um conjunto de factos praticados ao longo de um período temporal de pouco mais de dois anos e quatro meses, que vai de 22 de Janeiro de 2001 até 5 de Junho de 2003.
Acontece que as respostas do sistema de justiça foram diferentes em relação a cada um dos crimes ou conjunto de crimes praticados pelo arguido, sendo elucidativo o que se passou com os crimes cometidos no mesmo dia 1 de Fevereiro de 2003, pois os julgados no processo n.º 494/03.2TAVNG foram-no em 01-03-2004, a pouco mais de um ano, e neste processo o julgamento teve lugar apenas em 22-04-2008, ou seja, a mais de 5 anos e 2 meses.
De todo este conjunto de ilícitos criminais a primeira condenação com trânsito em julgado tem lugar no processo comum singular n.º 1069/01.6PAOVR do 2.º Juízo de Ovar, sendo a decisão de 01-07-2002 e o trânsito de 7 de Outubro de 2002.
A partir daqui, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente, sendo este trânsito o elemento que separa uma primeira fase de uma outra que se lhe segue, um ciclo novo, autónomo.
A não aceitação do chamado cúmulo por arrastamento obsta a que as penas dos processos respeitantes a factos subsequentes sejam integradas no cúmulo.
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Na abordagem da questão do cúmulo por arrastamento seguir-se-á a linha de exposição constante dos acórdãos de 19-12-2007, de 27-02-2008, de 19-11-2008, de 26-11-2008 e de 25-06-2009, por nós relatados nos processos n.ºs 3400/07, 4825/07 (CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 236), 3553/08, 3175/08 e 2890/04.9GBABF-C.S1.
Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, no § 393, pág. 277 e no § 424, pág. 293, afirma que pressuposto da aplicação do regime de punição do concurso de crimes, ou da formação da pena do concurso, é que os crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
E depois de no § 396, pág. 278, frisar que o que importa é apenas que a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, adianta: Exigência que bem se compreende: sendo a prática do crime posterior – e se bem que, do ponto de vista da doutrina do crime, continue a existir uma «pluralidade» ou um «concurso» de crimes -, a hipótese já não relevará, para efeitos de punição, como concurso de crimes, mas só, eventualmente, como reincidência.
Mas no § 425, pág. 293, a propósito da determinação superveniente da pena do concurso, mais concretamente, do pressuposto temporal de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que o concurso só venha a ser conhecido supervenientemente - único hoje subsistente face à nova redacção do actual artigo 78º, que excluiu o segundo pressuposto da “pena anterior ainda não cumprida, prescrita ou extinta” - diz: «É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta - , não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência».
Como o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, não são de admitir os cúmulos por arrastamento, citando-se, entre muitos outros, o acórdão de 20-06-1996, publicado no B.M.J. 458, 119, onde se decidiu que as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação.
Na formulação do acórdão de 14-11-1996, processo n.º 756/96, consta o seguinte: “1. É pressuposto essencial da formação de uma pena única por virtude de um concurso de crimes, que a prática das diversas infracções tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas”. “2. O normativo do art. 79.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 (actual 78.º, n.º 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele art. 78.º, n.º 1 (actual 77.º, n.º 1)”.
Como pode ler-se no acórdão de 12-03-1997, processo n.º 981, “A aplicação de uma pena única com cabimento na previsão do art. 78.º, n.º 1, do Código Penal de 1995 – conhecimento superveniente do concurso – corresponde sempre e tão só a situações de punição de concurso de crimes, ou seja, quando se está perante uma pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo agente antes de qualquer delas ter sido objecto de uma sentença transitada em julgado”.
E de acordo com o acórdão de 15-10-1997, processo n.º 646/97, “Não se verificam os pressupostos legais para a condenação em pena única, através do cúmulo jurídico (arts. 77.º e 78.º do Código Penal), quando o arguido comete um crime após ter sido condenado, pela prática de um outro, por meio de sentença transitada em julgado”
Nos termos do acórdão de 04-12-1997, processo n.º 909/97, in CJSTJ, 1997, tomo 3, págs. 246/9, é pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
Acerca da problemática do chamado cúmulo jurídico por arrastamento, afirma que o mesmo contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1 do CP/95 ou no CP/82 no correspondente art. 78.º, n.º 1, sendo decisivo para afastar esse cúmulo a circunstância de nele se ignorar a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando, relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação.
E mais adiante diz o mesmo aresto: «Tal “espécie” de cúmulo jurídico contraria o princípio fundamental da incompatibilidade entre os conceitos de concurso de penas e da reincidência lato sensu (abrangendo a reincidência genérica ou imprópria, também chamada sucessão de crimes, e a reincidência específica ou própria)”.
Em termos idênticos se pronunciaram os acórdãos de 21-05-1998, processo n.º 1548/97-3ª e de 06-05-1999, processo n.º 245/99-3ª.
Como se elucidou no acórdão de 28-05-1998, processo nº 112/98 - 3ª: «O disposto no art. 78.º, n.º 1, do Código Penal de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77.º, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já ter recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa, (situação que determina uma sucessão de penas) e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas)».
Mais recentemente, pode ver-se, por exemplo, o acórdão de 15-03-2007, processo n.º 4796/06-5ª, que decidiu que os crimes cometidos posteriormente à 1ª condenação transitada, constituindo assim uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas.
A necessidade de realização de cúmulo nestas situações justifica-se porque a uma contemporaneidade de factos não correspondeu contemporaneidade processual.
Ou como se diz no acórdão de 09-11-2006, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E nos termos do acórdão de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248, tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Com se pode ler no acórdão de 07-02-2002, processo 118/02-5ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, resulta dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal que “para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois”.
E seguindo de perto o acórdão de 21-05-1998, processo n.º 1548/07, diz-se no mesmo aresto: “O cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite”.
Este acórdão de 7 de Fevereiro de 2002 veio a ser objecto de comentário na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599, por Vera Lúcia Raposo, que a fls. 592 diz: o cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência.
Esta autora defende uma interpretação restritiva do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso - no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação.
Explicita tal posição nos seguintes termos “…ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso)”.
Continuando a citar: “Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o «benefício» que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas.
A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente”.
Após expender estas considerações, adianta a mesma Autora que, por maioria de razão, se deverá também excluir o cúmulo por arrastamento, na medida em que este implica uma subversão ainda mais flagrante da teleologia interna do concurso de crimes.
Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça podem ver-se ainda a propósito deste tema os acórdãos de 11-10-2001, processo n.º 1934/01-5ª e de 17-01-2002, processo n.º 2739/01-5ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, (ambos referenciados no supra citado acórdão de 07-02-2002); de 23-01-2003, processo n.º 4410/02 - 5ª; de 29-04-2003, processo n.º 358/03 - 5ª; de 22-10-2003, processo n.º 2617/03 - 3ª; de 27-11-2003, processo n.º 3393/03 - 5ª; de 04-03-2004, processo n.º 3293/03 - 5ª; de 18-03-2004, processo n.º 760/04 - 5ª; de 17-06-2004, processo n.º 1412/04 - 5ª; de 03-11-2005, processo n.º 2625/05 - 5ª.
No acórdão de 17-03-2004, processo n.º 4431/03-3ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 229, diz-se: A punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais.
As regras de punição do concurso, estabelecidas nos arts. 77.º e 78.º do C. Penal … têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.
Esta abordagem/orientação é seguida no acórdão de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217, relatado pelo mesmo relator do anterior, onde se refere que o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes, para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente, e ainda do mesmo relator, o acórdão de 10-01-2007, no processo n.º 4051/06-3ª, donde se extrai:
“A posterioridade do conhecimento «do concurso», que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial.
O conhecimento posterior (art. 78.º, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente. A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 293-294).
Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime”.
Podem ver-se ainda os acórdãos de 21-06-2006, processo n.º 1914/06-3ª; de 28-06-2006, processo n.º 1713/06-3ª; de 21-12-2006, processo n.º 4357/06-5ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06-3ª; de 28-02-2007, processo n.º 2971/05-3ª; de 15-03-2007, processo n.º 4796/06-5ª; de 09-05-2007, processo n.º 1121/07-3ª; de 05-09-2007, processo n.º 2580/07-3ª; de 12-09-2007, processo n.º 2594/07-3ª; de 09-04-2008, processo n.º 3187/07-5ª; de 17-04-2008, processo n.º 681/08-5ª; de 04-06-2008, processo n.º 1315/08-3ª; de 10-07-2008, processo n.º 2034/08-3ª; de 10-09-2008, processos n.ºs 1887/08 e 2500/08, ambos da 3ª secção (e do mesmo relator dos acórdãos de 10-01-2007 e de 04-06-2008); de 25-09-2008, processo n.º 1512/08-5ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08-5ª, de 14-01-2009, processo n.º 3772/08-3ª e ainda de 14-01-2009, nos processos n.ºs 3856/08 e 3975/08, ambos da 5ª; de 25-03-2009, processo n.º 389/09-3ª; de 30-04-2009, processo n.º 99/09-5ª.
Como de forma clara se diz no acórdão de 14-01-09, processo n.º 3856/08-5ª: “Exige-se que as diversas infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito”.
O Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 212/02, de 22 de Maio de 2002, processo n.º 243/2002, publicado in DR, II, n.º 147, de 28-06-2002, em recurso interposto do aludido acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2002, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, pronunciou-se no sentido de que a interpretação normativa atribuída ao artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1.º, 2.º, 20.º, 29.º, n.º 1 e 30.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, II, pág. 313, a propósito da distinção entre acumulação de crimes e reincidência, afirma que se aplicarão as regras do concurso se os crimes forem cometidos antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer um deles, não se aplicando as regras do concurso, mas eventualmente as da reincidência, verificados que sejam os respectivos pressupostos, se confluírem crimes objecto de condenação já transitada em julgado com crimes cometidos posteriormente a esse momento temporal.
Paulo Dá Mesquita, em Concurso de Penas, a págs. 45, defende igualmente que o trânsito em julgado da primeira das condenações é o pressuposto temporal do concurso de penas, o que se compreende, porque só depois do trânsito a condenação adquire a sua função de solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado da primeira condenação é o momento determinante em que se fixa a data a partir da qual os crimes não estão em concurso com os anteriores para efeitos de cúmulo jurídico; só se podem cumular juridicamente penas relativas a infracções que estejam em concurso e tenham sido praticadas antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas, só sendo cumuláveis penas em concurso, pois o art. 78.º não pode ser interpretado cindido do art. 77.º do Código Penal - fls. 64/7.
Defende ainda que o sistema de cúmulo jurídico das penas deve ser aplicado apenas nos casos de concurso de penas e já não nos de sucessão de penas, já que a generalização de tal sistema em todos os casos de pluralidade de penas traduzir-se-ia num perverter do sistema penal no seu todo dando-se carta branca a determinados agentes para a prática de novos crimes - fls. 65.
Conclui a fls. 68, que a designada teoria do cúmulo por arrastamento parte de postulados errados e revela-se teleologicamente infundada, pois ignora a relevância da condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido.
Em 1965, em Direito Criminal, volume II, pág. 161, Eduardo Correia, a propósito do trânsito como elemento aferidor da distinção entre qualquer das formas de reincidência (stricto sensu) e da sucessão de crimes, e da solene advertência ínsita na condenação, escrevia: “ (…) qualquer das formas apontadas de reincidência tem de particular, relativamente à simples acumulação de crimes (…) a circunstância de que “quem viveu as consequências de uma condenação encontra-se, no caso de renovação da sua actividade criminosa, numa situação inteiramente diferente daquele a quem falta essa experiência”.
Em conclusão poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá.
Retomando o caso concreto.
Vista na sua globalidade, a conduta do recorrente espelhada nos processos supra referidos, sendo descontínua, face aos compassos de espera, desencadeia-se ao longo de pouco mais de dois anos e quatro meses, começando em 22 de Janeiro de 2001, continuando em 27 de Novembro do mesmo ano, depois em 29 de Janeiro e 11 de Abril de 2002, e após, a partir de 1de Fevereiro até 5 de Junho de 2003.
No presente caso o elemento separador impeditivo de um efectivo concurso entre todas essas infracções, que obsta à aglutinação de todas as penas aplicadas a estes diversos crimes é a primeira condenação que teve lugar no PCS nº 1069/01.6GBVNG, em 01-07-2002, transitada em julgado em 7 de Outubro de 2002.
A primeira decisão transitada é, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva, que poderão integrar outros cúmulos.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o arguido tendo respondido e sido condenado em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o arguido poderá inclusive ser considerado reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
Vejamos as consequências que derivam do afastamento de realização do cúmulo por arrastamento.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
Daqui resulta que os crimes praticados em 2001 e 2002, julgados nos processos n.ºs 77/01.1GDVNG, 1069/01.6PAOVR, 130/02.4PAESP e 980/02.1PAVNG, estão em relação concursal, pois que todos foram cometidos, sem que, entretanto, ocorresse a condenação por qualquer deles, devendo realizar-se um primeiro cúmulo.
Se é verdade que os factos deste processo e do processo n.º 494/03.2TAVNG foram em ambos os casos cometidos em 1 de Fevereiro de 2003, sem que os factos dos processos n.º 77/01.1GDVNG (cometidos em 22-01-2001) e n.º 130/02. 4PAESP (praticados em 29-01-2002) tivessem ainda sido julgados, já que tal aconteceu apenas em 10-02-2003 e 02-04-2003, em data posterior à da prática daqueles factos, a verdade é que se “intrometeram” as condenações (de 01-07-2002 e 31-10-2002), transitadas em julgado em 7-10-2002 e 15-11-2002, pelos factos dos processos n.ºs 1069/01.6PAOVR e 980/02.1PAVNG (cometidos em 27-11-2001 e em 11-04-2002).
Não há assim qualquer razão para excluir os dois processos, assim procedendo a pretensão do recorrente neste aspecto.
Neste primeiro grupo será de incluir ainda a condenação sofrida no processo sumário n.º 281/02.5GDVNG do 3.º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, por factos de 12-03-2002, constituindo crime de condução intitulada, julgado no mesmo dia e em que o arguido foi condenado em pena de multa, tendo cumprido a prisão subsidiária correspondente - 40 dias.
Mas já os crimes cometidos entre 1 de Fevereiro e 5 de Junho de 2003, estando em concurso efectivo entre si - foram todos cometidos sem que entretanto ocorresse a condenação por qualquer deles - , já não o estão com aqueloutros, pois que praticados depois do trânsito em julgado da condenação por um deles.
Aliás, houve uma segunda condenação transitada em 15-11-2002. Não se verifica o concurso de infracções quando a condenação por um dos crimes transitou antes de se ter praticado outro crime.
O que afasta as condenações referentes aos crimes de 2003 do agrupamento no primeiro lote é a circunstância de tais factos terem sido cometidos depois de o arguido ter sido advertido na sequência da referida condenação transitada em 7-10-2002.
Antes daquele limite temporal de 7 de Outubro de 2002 o recorrente praticou crimes em 22 de Janeiro e 27 de Novembro de 2001, em 29 de Janeiro e 11 de Abril de 2002, os quais foram julgados nos quatro primeiros processos supra elencados, devendo ser elaborado um primeiro cúmulo correspondente a essa primeira fase, englobando as penas aí aplicadas e ainda a pena do processo sumário n.º 281/02.5GDVNG do 3.º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia.
Num segundo cúmulo, correspondente a uma nova fase, um novo ciclo, integrar-se-ão as penas aplicadas neste processo e nos restantes processos, porque os crimes em causa foram cometidos em datas posteriores ao trânsito em julgado do acórdão proferido no processo 1069/01.6PAOVR, verificado em 7-10-2002, mais concretamente entre 1 de Fevereiro e 5 de Junho de 2003.
Concluindo: no caso em apreciação há lugar à realização de dois cúmulos jurídicos, com fixação de duas penas únicas, autónomas, de execução sucessiva, integrando-se no primeiro cúmulo as penas constantes dos dois processos postergados pelo acórdão recorrido.
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Nulidade do acórdão recorrido por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374º do CPP e por omissão de pronúncia – artigo 379º, n.º 1, alíneas a) e c) e n.º 2 do CPP
Nesta abordagem seguir-se-á de perto o exposto no acórdão por nós relatado no âmbito do recurso n.º 581/09
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97º, n.º 5 e 375º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71º, n.º 3, do Código Penal, “na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão e do artigo 375º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Estabelece o artigo 374º, n. 2, do Código de Processo Penal que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Dispõe o artigo 379º do mesmo diploma adjectivo penal:
1- É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374º;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358º e 359º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414º.
Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado e Comentado, 15ª edição, pág. 277, salienta que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias, em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2ª edição, 1983, págs. 183 a 185, (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
Na determinação da pena conjunta é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja conformação deverá estar presente desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, congregando os elementos indispensáveis constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo, procedendo-se à indicação dos processos onde teve lugar a condenação, à enumeração dos crimes cometidos, datas de comissão dos crimes, datas das decisões condenatórias, datas de trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente referências a penas já cumpridas, para além de outros que em cada caso concreto se mostrem necessários ou se colha como aconselhável a sua inclusão.
Para além destes “requisitos primários”, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, determinando inclusive, a realização de uma audiência adrede marcada para o efeito, com observância do contraditório, e que tem por objectivo a aplicação de uma pena final, de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde (muito embora, por vezes sem grande esforço, se pudesse detectar a multiplicidade muito a tempo de ter lugar o julgamento conjunto), que poderiam/deveriam ter sido julgados em conjunto se se mostrassem reunidas as condições para tal (como se viu no caso presente, os factos praticados em 1 de Fevereiro de 2003, versados em dois processos autónomos, foram julgados na mesma Comarca, embora em Varas diferentes, com mais de quatro anos de diferença, com a particularidade de o primeiro a ser julgado se apresentar à partida mais complexo, por abranger para além de um roubo, único crime presente no outro processo, um crime de rapto e um outro de violação).
Perante concurso de crimes e de penas há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados, enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos é a expressão de uma tendência criminosa ou se a repetição emerge antes de factores meramente ocasionais.
No que concerne à determinação da pena única deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1), cuja inobservância determinará, de acordo com a jurisprudência maioritária, a nulidade da decisão cumulatória, nos termos do art. 379º, nº 1, alínea a) e/ou c), do CPP.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. Acrescenta ainda: “ De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido – cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3ª; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5ª; de 08-02-2006, processo n.º 3794/05-3ª; de 15-02-2006, processo n.º 116/06-3ª; de 22-02-2006, processo n.º 112/06-3ª; de 22-03-2006, processo n.º 364/06-3ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3ª; de 12-09-2007, processo n.º 2583/07-3ª; de 03-10-2007, no processo nº 2576/07-3ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, processo n.º 3280/07-3ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo nº 1774/08-3ª.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso – cfr., i. a., acórdãos do STJ, de 17-03-2004, 03P4431; de 20-01-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3ª, de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 - 3ª; de 06-02-2008, processo n.º 129/08 - 3ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 - 5ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 - 3ª.
Na expressão dos acórdãos de 20-02-2008, processo n.º 4733/07-3ª, de 10-09-2008, processo n.º 2500/08-3ª, e de 8-10-2008, processo n.º 2858/08-3ª, do mesmo relator, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Neste sentido têm-se pronunciado, inter altera:
Acórdão de 06-02-1997, in CJSTJ, 1997, tomo 1, pág. 215 – É nulo, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, alínea a), do CPP, o acórdão em que se elabora o cúmulo jurídico das penas se nada se diz sobre as razões que levaram à fixação da pena unitária escolhida.
Acórdão de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246 – Está ferido de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, alínea a), do CPP, o acórdão que fixa pena única em caso de concurso, na justa medida em que nada diz quanto às características da personalidade do arguido, não sendo suficiente a mera invocação dos factos que teve como provados nem o sendo a mera alusão ao texto do comando legal do artigo 77º, nº 1, segunda parte, do Código Penal. (Este aresto segue de perto o acórdão de 08-01-1998, proferido no processo nº 1221/97, in Sumários de Acórdãos, publicação do Gabinete de Assessoria do STJ, nº 17, pág. 70).
Acórdão de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3ª - Considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do artigo 374º, nº 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido.
Acórdão de 27-03-2003, processo n.º 4408/02-5ª – Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.
Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.
Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente.
A utilização de fórmulas tabelares, como o “número”, a “natureza”, e a “gravidade”, não são uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do artigo 77º do Código Penal e n.º 2 do artigo 374º do CPP e padece da nulidade prevista no artigo 379º, n.º 1, alínea a), do CPP.
Neste exacto sentido, veja-se do mesmo relator, o acórdão de 31-01-2008, processo n.º 121/08-5ª.
Acórdão de 16-11-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 211 – A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula – artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP.
Acórdão de 21-11-2006, processo n.º 3126/07 - 3ª, CJSTJ, 2006, tomo 3, pág. 228 – A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379º do CPP.
Acórdão de 06-02-2008, processo n.º 129/08 - 3ª - A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o artigo 77º, n.º 1, do Código Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, processo n.º 2143/08-3ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).
Acórdão de 20-02-2008, processo n.º 4733/07-3ª – A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do artigo 205º, n.º1, da CRP e 374º, n.º 2, do CPP.
A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no artigo 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto “guia”, e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no artigo 71º do Código Penal.
Acórdão de 09-04-2008, processo n.º 1125/08 - 5ª - A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no artigo 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto “guia” e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71º do Código Penal.
No mesmo sentido pronunciaram-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ 476, 268; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3ª; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5ª; de 04-01-2006, processo n.º 2627/05-3ª; de 12-01-2006, processo n.º 2882/05-5ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5ª; de 08-02-2006, processo n.º 3794/05-3ª; de 15-02-2006, processo n.º 116/06-3ª; de 22-02-2006, processo n.º 112/06-3ª; de 22-03-2006, processo n.º 364/06-3ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3ª; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3ª; de 17-10-2007, no processo n.º 3301/07-3ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, nos processos n.ºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3ª secção; de 13-02-2008, processo n.º 296/08-3ª; de 09-04-2008, processo n.º 686/08 3ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08; de 25-06-2008, processo n.º 1774/08; de 10-07-2008, no processo n.º 2193/08; de 25-09-2008, processo n.º 2288/08; de 22-10-2008, processo n.º 2842/08 e processo n.º 2815/08; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08; de 12-11-2008, processo n.º 3059/08; de 26-11-2008, processo n.º 3273/08; de 10-12-2008, processo n.º 3851/08; de 14-01-2009, processo n.º 3974/08; de 04-03-2009, processo n.º 160/09; de 02-04-2009, processos n.º 580/09 e n.º 581/09, todos desta secção, sendo o último por nós relatado e que se seguiu no alinhamento antecedente no que respeita a esta particular nulidade.
Entendendo que a omissão de tais elementos consubstancia o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410º, n.º 2, alínea a), do CPP – determinando reenvio para novo julgamento: acórdão do STJ de 10-02-2000, processo n.º 1197/99-5ª, in CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 206, (mas por se entender então ainda que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alíneas a) e c), do CPP não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso); de 29-03-2000, no processo n.º 993/99-3ª, in SASTJ, nº 39, pág. 61 (se se aplica pena única sem se fazer referência às características da personalidade do arguido descrevendo-as) e ainda acórdãos de 29-03-2007, no processo n.º 1033/07; de 24-05-2007, no processo n.º 794/07, e de 25-09-2008, processo n.º 1512/08, todos da 5ª secção.
Da leitura do acórdão recorrido resulta patente uma deficiente factualização suporte da imposição de pena conjunta.
Concretizando.
I – Data do trânsito em julgado dos acórdãos condenatórios
É patente a ausência de enunciação de um requisito essencial e imprescindível, como é a data do trânsito em julgado.
A deficiência factual verifica-se logo no início da fundamentação, não se indicando a data do trânsito em julgado de qualquer dos acórdãos proferidos, dado que a decisão omite pura e simplesmente.
Sendo crucial e imprescindível a indicação do trânsito em julgado das decisões condenatórias pelos crimes em relação concursal, em nenhum dos casos enunciados foi indicada a data respectiva, não obstante este tipo de informação constar de uma forma geral das diversas certidões juntas aos autos, bem como no certificado de registo criminal, junto de fls. 586 a 595 do 3.º volume.
O acórdão recorrido limita-se a uma declaração genérica no ponto 1º dos factos provados no sentido de que as decisões condenatórias transitaram em julgado (O arguido/condenado sofreu condenações, transitadas em julgado), sem precisar a data do trânsito, o que é elemento fulcral e decisivo, a fim de se distinguir o caso de concurso de crimes da situação de sucessão e de erradicar a prática de cúmulo por arrastamento, vício em que o acórdão recorrido acabou por incorrer.
Ao não mencionar este elemento de facto, o acórdão recorrido violou o disposto no n.º 2 do artigo 374.º do CPP, o que constitui nulidade, de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do CPP.
II – Falta de indicação do cumprimento de pena
Sendo essencial, e absolutamente indispensável, no plano da exposição/enunciação da matéria de facto, face à nova versão do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal (“a pena cumprida será descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”), narrar o cumprimento da pena imposta em algum (ns) dos processos englobados no cúmulo, importa, no presente, inovador, quadro legal, factualizar o que ocorre a esse nível, o que, de todo, não fez o acórdão recorrido, com a excepção única de referência ao cumprimento da pena de 150 dias de prisão no processo n.º 130/02.4PAESP, mas sem estabelecer os limites concretos do dito cumprimento.
Ora, no caso concreto, e a este respeito, sempre haverá de narrar-se (dar-se notícia) para posterior ponderação o que consta dos autos.
E da respectiva leitura e análise, resulta o que infra se consigna.
No processo comum singular n.º 77/01.1GDVNG do 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, em que foi julgada infracção integrante do concurso de infracções e do cúmulo jurídico realizado, o acórdão recorrido omite o cumprimento da pena de prisão subsidiária de 140 dias imposta em tal processo, o qual teve lugar entre 29-10-2004 e 18-03-2005 (cfr. fls. 542, 623, 624, do 3.º volume e fls. 757 e 817, do 4.º volume).
Efectivamente o arguido foi desligado, em 29-10-2004, do processo comum colectivo n.º 494/03.2TAVNG, da 2.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia, a cuja ordem cumpria pena, para cumprimento da referida pena de 140 dias de prisão subsidiária aplicada no referido processo, sendo após religado ao processo, a cuja ordem se encontrava, em 18-03-2005.
Com referência ao processo comum colectivo n.º 494/03.2TAVNG, da 2.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia, omite-se no acórdão recorrido a indicação de que o arguido esteve preso à ordem desse mesmo processo, desde 01-06-2004 - fls. 624 - sendo tal cumprimento interpolado, porque interrompido com o cumprimento da referida prisão subsidiária de 140 dias do processo n.º 77/01.1GDVNG, e ainda 147 dias de prisão, remanescente da pena originária de 150 dias de prisão aplicada no processo comum n.º 130/02.4PAESP, do 2.º Juízo de Espinho.
Como se colhe de fls. 625/6 destes autos, o arguido foi desligado temporariamente do processo para cumprimento de 147 dias de prisão subsidiária (a referência a prisão subsidiária é omnipresente, embora absolutamente errada; na verdade, trata-se de pena de prisão originariamente aplicada, sendo decretado o seu cumprimento, nos termos do artigo 44.º, n.º 2, do Código Penal), à ordem do processo comum singular n.º 130/02.4PAESP do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Espinho.
Mais concretamente, retira-se de fls. 542 e 774 a 781, que o arguido foi desligado em 07-11-2005, mantendo-se à ordem do processo comum singular n.º 130/02.4PAESP até 03-04-2006, sendo então recolocado à ordem do processo comum colectivo n.º 494/03.2TAVNG, da 2.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia.
Como se extrai de fls. 759 e 776, o arguido sofrera, à ordem do aludido processo
comum singular n.º 130/02.4PAESP, dois dias de detenção, sendo que, a fls. 759, se certifica que o arguido cumpriu 150 dias de prisão. Todavia, 147+2=149.
Idêntica omissão se verifica no processo comum colectivo n.º 980/02.1PAVNG da 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, afastado do cúmulo efectuado pelo acórdão recorrido. Como se colhe de fls. 949, o arguido esteve preso preventivamente à ordem deste processo de 12-04-2002 a 31-10-2002 (neste dia, na sequência da decretada suspensão da execução da pena então aplicada, terá sido, necessariamente, posto em liberdade).
Ao não factualizar estes dados de facto, o acórdão recorrido violou igualmente o disposto no n.º 2 do artigo 374.º do CPP, o que constitui nulidade, de cognição oficiosa, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do CPP.
III - Falta de referência ao processo sumário n.º 281/02.5GDVNG do 3.º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia
De assinalar uma outra nulidade do acórdão recorrido consistente na absoluta omissão de referência à existência do processo sumário n.º 281/02.5GDVNG do 3º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia, referenciado na informação e na nota biográfica junta pelo Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira, a fls. 541-2 e 817, respectivamente, onde se dá conta de que o ora recorrente cumpriu 40 dias de prisão subsidiária à ordem de tal processo, entre 20-04-2004 e 30-05-2004. (Desconhece-se de que processo terá sido desligado para o efeito).
(Note-se que o arguido cumpriu pena imposta no processo comum colectivo n.º 494/03.2TAVNG, da 2ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, a partir de 01-06-2004, conforme consta da promoção e despacho de fls. 552 e 553 e da 2ª parte do despacho de fls. 624. Mas, a ser assim, restará indagar o que terá acontecido a 31-05-2004).
E a fls. 848 é tal processo sumário referenciado nos factos provados no processo comum colectivo n.º 449/03.7GDVNG – aí se referindo sentença de 12-03-2002 por factos do mesmo dia pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. p. artigo 3º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03-01, em que foi condenado na pena de 60 dias de multa.
Analisado o certificado de registo criminal, de fls. 587/8, verifica-se que o arguido foi condenado em 12-03-2002 por crime de condução intitulada, praticado no mesmo dia, sendo condenado em 60 dias de multa, que por despacho de 27-10-2003 foi determinado o cumprimento de 40 dias de prisão, tendo sido em 25-06-2004 proferido despacho a declarar a extinção da pena pelo cumprimento, nos termos do artigo 475º do Código de Processo Penal.
Uma referência, se bem que fugaz e imprecisa, aliás, como as demais referências a condenações anteriores, consta do acórdão lavrado no presente processo, a fls. 454, quando reporta a data de 12-03-2002 e a pena de 60 dias de multa.
Não obstante estas referências em cinco locais diferentes o acórdão recorrido não se fez eco da sua existência, certo sendo que o crime aqui julgado está em concurso efectivo com os seus contemporâneos. (A inserir-se na listagem supra, ocuparia o quarto lugar).
Trata-se de uma omissão de pronúncia sobre a existência de decisão condenatória, cuja pena deve ser englobada no cúmulo, geradora de nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, que importa sanar.
IV - Incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do recorrente
Procurando fundamentar a opção assumida, assim discorreu o acórdão recorrido:
«As decisões supra referidas punem a prática de crimes violadores de direitos patrimoniais e pessoais.(…).
Por fim, nos termos do artigo 77.º do Código Penal a medida da pena é fixada com recurso aos factos e a personalidade do agente.
São de ponderar quer os factos constantes da decisão proferida nos presentes autos quer dos autos id. supra, e bem como os factos relativos à sua condição pessoal e social.
O período de tempo em que o arguido praticou os crimes, a motivação expressa e referida em cada uma das decisões em cúmulo».
Entendeu ser ainda de ponderar «a sucessão temporal de condutas violadoras dos bens jurídicos supra referidos, o grau de ilicitude de tais condutas, o tempo decorrido até ao dia de hoje, a sua situação pessoal e familiar anterior e actual e supra referida».
Nesta perspectiva, não se estabelece na decisão recorrida qualquer ligação ou conexão entre os factos em concurso, não se indaga se existe alguma relação entre uns e outros, sobre o que se passou na vida do arguido para perceber as condutas, o conjunto dos factos, a globalidade das condutas, que se desenrolaram, na sua totalidade, desde 22 de Janeiro de 2001 a 5 de Junho de 2003.
Os crimes, protraindo-se a sua prática ao longo de 2 anos e 4 meses, não são a continuidade uns dos outros, não se estando face a uma linha contínua, ininterrupta, do cometimento dos factos.
No primeiro período, decorreram mais de dez meses entre o 1º e o 2º crime e depois do último da primeira série, ocorrido em 11-04-2002, mais de 9 meses se passaram até o arguido recomeçar a actividade em 2003 - de 1 de Fevereiro a 13 de Maio - sendo que o crime de falsidade de testemunho é praticado quando já se encontrava preso.
Não é tida em devida conta a muito diferente tipologia de crimes cometidos, não bastando, para se ter uma ideia da sua amplitude, reduzi-la à dimensão de “crimes violadores de direitos patrimoniais e pessoais”, o que se traduz numa afirmação genérica, simplista, redutora, da qual quase nada, muito pouco, se pode colher em termos de compreensão da dimensão da ilicitude da actividade delitual do arguido, sendo certo estarem em causa na sua maioria crimes de roubo (na forma consumada e tentada), mas também de furto, de condução ilegal (por cinco vezes, a que acrescerá a do sumário n.º 281/02), de rapto, de violação, de condução perigosa, de detenção ilegal de arma, de resistência e coacção sobre funcionário, de falsidade de testemunho.
Como é sabido, releva atentar na homogeneidade ou heterogeneidade dos bens jurídicos violados, indagar se nos encontramos perante pequena ou média criminalidade; no caso dos roubos, verificar se a apropriação foi acompanhada apenas de ameaças ou de agressões físicas e produção de lesões, como aconteceu nos processos n.º 335/03.0GAVFR e n.º 786/03.0GAVNG.
Importará analisar a forma de comissão, sendo em vários casos em co-autoria, e em algumas situações assumindo papel de relevo na acção ou mesmo de preponderância, por vezes, com uso de armas de fogo, como nos factos dos dois processos decididos em 01-02-2003, ou nos processos n.º 335/03.0GAVFR e 449/03.7GDVNG, ou outras armas, como pau, como no caso do n.º 282/03.6GCVNG.
Importará mencionar-se qual a atitude assumida perante os factos, se o arguido confessou, ou se por alguma forma, demonstrou arrependimento.
Deverá ter-se em atenção a idade que o arguido teria à data da prática de cada um dos vários factos, com referência aos casos em que foi aplicado o regime especial dos jovens adultos.
Interessará averiguar em que medida a prática dos factos teve ou não a ver com dependência ou consumo de drogas, situação a que são feitas referências em vários processos, como se vê das constantes de fls. 453, 666, 762, 805, 849, 964.
Para realização do cúmulo torna-se necessário apontar, abordar e ponderar as concretas circunstâncias que rodearam e motivaram o agente na prática da pluralidade de crimes em presença.
Importará indagar se a reiteração operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, se há ou não semelhanças no modo de operar e nos meios utilizados, se é possível surpreender alguma forma de articulação entre os vários segmentos de vida, não sendo despiciendo averiguar, por exemplo, nos crimes de furto e de roubo, qual o montante global alcançado pelo arguido ao longo do percurso analisado, tudo em ordem a procurar alcançar a compreensão do significado do conjunto dos factos, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do arguido em que foram cometidos vários crimes.
No caso concreto, na nova formulação a efectuar, estes parâmetros deverão ser especificados em relação a cada um dos dois cúmulos a efectuar, sendo certo que em 2003, ao iniciar um novo ciclo, o arguido já tinha a noção do que era uma efectiva intersecção com o sistema de justiça, se bem que nas duas, até então únicas, condenações sofridas, a pena de prisão aplicada tivesse sido suspensa na sua execução.
O acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão, intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade do arguido, indagando das suas inter relações, ligações e conexões, e por isso mesmo fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes de mera pluriocasionalidade, fruto de reunião de circunstâncias, não oriunda, fundamentada ou radicada na personalidade.
Patente é, pois, que o acórdão recorrido, para além das omissões apontadas relativamente aos requisitos primários, como as datas de trânsito, indicação do tempo de pena cumprida e da existência de uma outra decisão condenatória, ao omitir a necessária avaliação global, incorreu em omissão de pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, na medida em que há ausência de posicionamento ou decisão pelo tribunal em relação a questão em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa, no caso deixando de se pronunciar sobre a especial fundamentação da pena conjunta.
Conclui-se assim pela verificação da nulidade prevista no artigo 379º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
Sendo de revogar o acórdão recorrido por violação do disposto no artigo 78º do Código Penal, e sendo de declarar a nulidade do mesmo, não se deixará de apontar algumas outras lacunas, faltas de rigor e vícios de que padece a decisão recorrida, convindo que no próximo estejam arredadas e supridas.
1. Moldura penal do concurso
O acórdão recorrido não chega sequer a enunciar a moldura abstracta penal do concurso, que como decorre do disposto no artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal, é composta no limite mínimo pela mais elevada das penas parcelares concretamente aplicadas e no topo, como limite máximo, pela soma das parcelares, das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, mas sem ultrapassar o limite incontornável de 25 anos.
Ora, no caso concreto, o arco penal é de 7 anos a 94 anos, 1mês e 20 dias, pelo que funcionará o limite máximo legal.
2. Ponderação e aplicação, ou não, de atenuação especial, decorrente do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09 - regime especial de jovens adultos.
Há no acórdão recorrido uma total ausência de referência aos casos em que foi ponderada a aplicação, ou não, do regime em causa, o que ocorreu, no sentido da aplicação de tal regime, nos processos comum singular n.º 130/02.4PAESP, comum colectivo n.º 980/02.1PAVNG e comum colectivo n.º 786/03.OGVNG, bem como ao caso em que tendo sido ponderado, foi afastada a sua aplicação, o que aconteceu no processo comum colectivo n.º 449/03.7GDVNG.
3. Deficiente e errónea factualização
Neste plano o acórdão recorrido padece de incorrecções a nível de indicação da data da prática dos factos, de penas concretamente aplicadas e do período de suspensão de execução da pena de prisão e de correcta indicação dos crimes cometidos.
Concretizando.
No processo comum colectivo n.º 980/02.1PAVNG (para além de omissão à ponderação de aplicabilidade do regime dos jovens adultos e do tempo de cumprimento de prisão preventiva sofrida pelo arguido).
Na indicação da data dos factos consta apenas a de 11 de Abril de 2002, quando o certo é que nesse dia foi cometido o crime de furto, e no dia seguinte, os restantes três crimes por que foi condenado nesse processo.
As indicações da pena única aplicada e do período de suspensão da execução da pena mostram-se incorrectas, pois consta na matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido que a pena única aplicada foi de 2 anos de prisão, quando efectivamente foi de 2 anos e 4 meses de prisão, e de 4 anos aquele período, quando o que consta da certidão é que o prazo de suspensão da execução da pena foi de 5 anos (tal erro poderia ser corrigido desde já, nos termos do artigo 380º do CPP, mas atendendo a que será repetido o julgamento e reformulado o acórdão, em sede própria se deverá ter em consideração este ponto).
A suspensão foi revogada na sequência de despacho de 29-10-2004, tendo o arguido cumprido pena, pelo menos de modo parcial.
No processo comum colectivo n.º 643/03.0PAVNG, da 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, na indicação da data dos factos consta a de 31 de Março de 2003 a 16 de Setembro de 2003, o que não coincide com o que consta da certidão disponível nos autos.
Como resulta da compulsação da certidão, os factos foram cometidos na noite de 31 de Março para 1 de Abril de 2003 (os factos do processo principal – integrantes de crimes de furto e condução sem carta) e, não em 16 de Setembro de 2003, mas em 5 de Junho de 2003 (os factos constantes do apenso processo comum singular n.º 4142/03.2TAVNG, em que era imputado ao recorrente um crime de falsidade de testemunho, p. p. pelo artigo 360°, n.° l, do Código Penal), o que importa uma considerável redução do “tempo de actividade delituosa”, devendo ser reposta com rigor a temporalidade destas concretas e diversas infracções, cuja conexão será, para além da óbvia identidade subjectiva, apenas a da proximidade temporal.
No processo comum colectivo n.º 335/03.0GAVFR, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, consta como data dos factos que os mesmos teriam sido cometidos entre 6 a 22 de Abril de 2003, mas da certidão junta resulta que a última conduta do arguido no âmbito deste processo teve lugar em 21 de Abril e não 22, pois que nos factos ocorridos a 22, não interveio, certamente, o arguido, como se colhe da leitura do ponto n.º 130 dos factos provados.
Omite-se a decisão de 1ª instância que, em cúmulo jurídico, aplicou a pena única de 20 anos de prisão.
Assim como se omite referência a recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto, que reduziu de um ano a pena de prisão imposta, assim ficando condenado na pena única de 19 anos.
Refere-se apenas de forma sincopada a decisão do Supremo Tribunal de Justiça, sem indicar a data da decisão - 1 de Março de 2006 - e do respectivo trânsito –, sendo por esta decisão reduzida a pena única para 15 anos de prisão.
Na indicação dos crimes falta rigor na descrição: o acórdão recorrido refere, de forma genérica, 14 crimes de roubo, sem esclarecer se os mesmos são simples ou qualificados, e se são todos consumados, ou tentados.
Como se colhe da leitura do acórdão recorrido, são onze os crimes de roubo qualificado, todos na forma consumada, e os restantes três, igualmente qualificados, na forma tentada.
4. Pena suspensa
Refere o acórdão recorrido que “Como é entendimento pacífico, na doutrina e na jurisprudência, não obsta à formulação do cúmulo de existir penas cuja execução se encontra suspensa, e que ainda não tenha sido declarada extinta”.
A afirmação precedente só fará sentido se efectivamente a suspensão da execução da pena de prisão se mantiver à data da decisão cumulatória.
Face à exclusão pelo acórdão recorrido das penas impostas nos processos n.º 1069/01.6PAOVR e n.º 980/02.1PAVNG, ambas suspensas na sua execução, relevaria a consideração feita relativamente apenas à pena aplicada no processo n.º 282/03.6GAVNG, mas, datando a decisão de 26-05-2004 e estando a suspensão sujeita a obrigações, conviria previamente indagar o que aconteceu no processo.
No que respeita às outras “novas” duas penas que irão integrar o primeiro cúmulo, há a considerar que em relação ao processo comum singular n.º 1069/01.6PAOVR consta que terá sido revogada a suspensão da execução - cfr. fls. 817.
E no processo comum colectivo n.º 980/02.1PAVNG há que ter em conta que a suspensão já havia sido revogada por despacho de 29-10-2004, conforme fls. 958.
Atento o decidido, fica prejudicado o conhecimento da outra questão submetida a reexame (pretendida redução da medida da pena única), nos termos dos artigos 137.º e 660.º, n.º 2, do CPC, aqui aplicáveis, ex vi do artigo 4.º do Código de Processo Penal.
Concluindo:
1 - O recurso procederá quanto à pretensão de inclusão em cúmulo jurídico das penas aplicadas nos processos n.º s 1069/01.6PAOVR e 980/02.1PAVNG, mas por razões, com fundamentos e em contexto e enquadramento completamente diversos dos aludidos pelo recorrente, que praticamente se limitou a manifestar um desejo;
2 - É de afastar o chamado cúmulo por arrastamento;
3 - Por ter efectuado tal tipo de cúmulo deverá ser revogado o acórdão recorrido, por violação do disposto nos artigos 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, do Código Penal;
4- O cúmulo jurídico efectuado nos autos é de desfazer, surgindo em sua substituição, dois outros cúmulos, cuja realização demandará necessariamente prévia recolha dos elementos indispensáveis, como a certidão atinente ao processo sumário em causa e indicações sobre cumprimento de pena, atento o disposto no artigo 78.º, n.º 1, do CódigoPenal;
5 – Impor-se-á a realização de um primeiro cúmulo jurídico, abrangendo as penas aplicadas nos processos indicados nos quatro primeiros lugares da enumeração supra, ou seja, nos processos n.ºs 77/01.1GDVNG, 1069/01.6PAOVR, 130/02.4PAESP e 980/02.1PAVNG, a que acrescerá a pena de prisão, já cumprida, do processo sumário n.º 281/02.5GDVNG, do 3º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia;
6 - E um segundo cúmulo, integrado pelos crimes praticados de 1 de Fevereiro de 2003 a 5 de Junho do mesmo ano, englobando as penas aplicadas nos restantes processos.
7 – Serão de suprir as omissões e lacunas de factualização apontadas, bem como efectuar averiguação prévia do que se passou com as penas suspensas nos processos n.º 1069/01.6PAOVR e 282/03.6GAVNG;
8 - Ponderar-se-á previamente a revogação da suspensão da execução da pena, ou a sua integração no cúmulo, independentemente dessa operação prévia, face ao entendimento dominante neste Supremo Tribunal de Justiça de que a suspensão da execução não constitui óbice à sua integração da pena conjunta;
9 – Serão igualmente de coligir os tempos de cumprimento de pena de prisão ou de detenção sofridos pelo arguido nos vários processos englobados.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em revogar o cúmulo jurídico realizado, por violação dos artigos 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, do Código Penal e a declarar a nulidade do acórdão recorrido por violação do dever de fundamentação e por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c) e n.º 2, do Código de Processo Penal, devendo ser realizados dois cúmulos jurídicos nos moldes supra indicados, sendo completada a narrativa factual e emitida pronúncia sobre os pontos especificados.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 2 de Setembro de 2009
Raul Borges (Relator)
Fernando Fróis