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ARMA
PISTOLA DE PRESSÃO DE AR
MEDIDA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
1 – Se o agente, munido de uma pistola simulada, fictícia ou de simples alarme, lograr, pelo medo com que tal pseudo-arma provoque na vítima, a apropriação ilícita de coisa móvel alheia, está ele incurso no crime de roubo previsto e punido pelo art. 210.º, n.º 1, do C. Penal; mas não incorre na punição mais severa do n.º 2 do mesmo preceito, pois o que está na base da agravação prevista na al. f) do n.º 2 do art. 204.º do C. Penal é o perigo objectivo da utilização da arma, determinando uma maior dificuldade de defesa e maior perigo para a vítima, do mesmo passo que permite que o agente se sinta mais confiante e audaz e para que isto aconteça é necessário que esteja munido de uma arma eficaz.
2 – Mas esta posição jurisprudencial não tem aplicação quando se trata de uma pistola com chumbos de pressão de ar que imitava uma pistola semi-automática de calibre 7.65 mm, apta pois a disparar projécteis, só com recurso e ar comprimido e não a precursão de fulminante, projécteis que, nomeadamente se disparados de curta distância são susceptíveis de provocar ofensas graves à integridade física, ou mesmo a morte, bastando admitir a hipótese de ser disparada contra um olho, a carótida, os temporais.
3 – A pistola com chumbos de pressão de ar, cabe assim na noção de arma do art. 4.º do DL n.º 48/95, de 15 de Março e na Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, sob a designação de «arma de ar comprimido»: a arma accionada por ar ou outro gás comprimido, com cano de alma lisa ou estriada, destinada a lançar projéctil metálico [art. 2.º. n.º 1, al. f)], distinguindo-a «arma de ar comprimido desportiva» [al. g)].e da «arma de ar comprimido de recreio» [al. h)].
3 – Em geral, a medida da pena deve ser encontrada no quadro de uma moldura de prevenção geral positiva, atendendo-se às exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização, na individualização judicial definitiva e concreta da pena. A consideração da protecção de bens jurídicos, alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada (prevenção geral), permite, em função do abalo, daquelas expectativas, sentido pela comunidade, traçar os limites, óptimo e mínimo, da moldura de prevenção, dentro dos limites gerais da pena.
4 – A suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos, que só deve ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas nos textos transcritos, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade.
1.
O Tribunal Colectivo do 1.° Juízo de Faro, por acórdão de 18.7.2007, condenou:
— O arguido AA como co-autor material do crime de roubo agravado do art. 210°, n.ºs. 1 e 2, com referência ao artigo 204°, n.º 2, al. f), ambos do C. Penal, na pena de 6 anos de prisão (processo principal n° 224106.7GCFAR);
— O arguido BB como autor material de um crime de roubo agravado do art. 210°, n.ºs. 1 e 2, com referência ao art. 204°, no 2, al. f) ambos do C. Penal, na pena de 5 anos de prisão (processo apenso NUIPC 871/06.7PBFAR).
Inconformados, recorrem os arguidos.
O arguido AA que suscita as questões da qualificação jurídica (roubo agravado pela arma ou roubo simples) e a medida concreta da pena.
O arguido BB que suscita igualmente a questão da qualificação jurídica: roubo agravado pela arma ou roubo simples e se refere à insuficiência para a decisão da matéria de facto.
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, que concluiu pela confirmação da decisão recorrida, quanto às questões colocadas pelos recorrentes.
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência, No seu decurso, a defesa remeteu para a motivação de recurso e o Ministério Público sustentou que a pistola de pressão de ar é uma arma, no sentido acolhido no art. 4.º do DL n.º 48/95, pois tem capacidade para causar ofensas à integridade física, ou mesmo a morte, bastando pensar a hipótese de a mesma ser disparada de curta distância para um olho, a carótida ou os temporais. Quanto à medida da pena não merece censura a decisão recorrida, atendendo à elevada ilicitude, traduzida designadamente no meio de execução, à não recuperação, ausência de arrependimento, a culpa e as elevadíssimas necessidades de prevenção, justificando-se a diferença entre os dois arguidos, pela maior ilicitude e co-autoria quanto ao que foi mais severamente punido.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
Antes de abordar as questões colocadas pelos recorrentes, importa lembrar a factualidade apurada.
Factos provados:
(Processo Principal NUIPC 224/06.7GCFAR)
1.1. No dia 15 de Abril de 2006, cerca das 23H00, o arguido AA e outro indivíduo cuja identidade se não apurou, dirigiram-se ao armazém da empresa “Family Frost”, sito em Alcaria Cova, em Estoi, concelho de Faro, com o intuito de realizar um assalto;
1.2. Ali, o arguido AA e o seu acompanhante esperaram no exterior do referido armazém que de lá saísse CC, chefe de vendas daquele armazém, trazendo com ele o dinheiro realizado nesse dia com as vendas;
1.3. Quando o ofendido CC saiu do armazém e se encontrava no exterior do mesmo, acompanhado de DD e FF, surgiram-lhe o arguido AA e respectivo acompanhante;
1.4. O arguido AA apresentava-se de cara destapada, e levava numa das mãos uma pistola com chumbos de pressão de ar, a qual imitava uma pistola semi-automática de calibre 7.65 mm;
1.5. O acompanhante do arguido AA levava a cara tapada com uma peça de roupa, tendo apenas os olhos descobertos;
1.6. O arguido AA e o seu referido acompanhante aproximaram-se de CC e, empunhando o arguido AA a dita arma, de modo ameaçador, exigiram o dinheiro que o ofendido havia já colocado na sua viatura automóvel, guardado num envelope próprio para depósito num cofre nocturno;
1.7. Perante a ameaça da arma empunhada pelo arguido AA, o ofendido CC retirou do seu cano o envelope com o dinheiro e entregou-o ao acompanhante daquele arguido;
1.8. Na posse do envelope, que continha € 3.368,58 (três mil, trezentos e sessenta e oito euros e cinquenta e oito cêntimos), o arguido AA e o seu referido acompanhante dirigiram-se â viatura automóvel em que se tinham transportado até ao local, nela se pondo em fuga;
1.9. O arguido AA e o seu acompanhante apoderaram-se do dinheiro que não lhes pertencia e fizeram-no seu, contra a vontade do seu legítimo proprietário, através de ameaça com uma arma. Actuaram em união e conjugação de esforços, de forma livre e voluntária, conscientes de que a sua conduta era proibida e punida por lei;
1.10. O arguido BB trabalhou para a empresa “Family Frost”, em Alcaria Cova, Estoi, de 2 a 7 de Março de 2006 e tinha, por isso, conhecimento dos procedimentos no fecho do armazém e designadamente com o dinheiro obtido com as vendas efectuadas;
(Processo Apenso NUIPC 87l/06.7PBFAR)
1.11. No dia 24 de Maio de 2006, cerca das 15H30, o arguido BB dirigiu-se ao estabelecimento comercial denominado “........ sito na Rua ................, n° ..., em Faro, munido de um pistola, de cor preta;
112. Uma vez ali, o arguido BB apontou a referida pistola á funcionária que se encontrava no estabelecimento, dizendo-lhe que se tratava de um assalto e exigindo-lhe a entrega de todo o dinheiro que se encontrava na caixa, caso contrário lhe daria um tiro;
1.13. À funcionária, EE, mediante tal ameaça, entregou ao arguido BB a quantia de € 320,00 (trezentos e vinte euros) que se encontrava no interior da caixa registadora;
1.14. Na posse de tal quantia, o arguido BB ausentou-se do local;
1.15. O arguido BB actuou de forma livre e deliberada, com o intuito conseguido de, com recurso á violência, integrar na sua esfera patrimonial a quantia supra referida, apesar de saber que a mesma não lhe pertencia e que actuava contra a vontade do seu legítimo proprietário e, bem assim, que a sua conduta era proibida e punida por lei;
1.16. O arguido AA não tem antecedentes criminais;
1.17. O arguido AA é oriundo de uma família numerosa, de operários do sector de extracção de madeiras, constituída por 13 elementos, com uma situação económica bastante carenciada:
1.18. O arguido AA iniciou a escolaridade na idade adequada, tendo concluído o 8° ano de escolaridade com cerca de 18 anos, sendo detentor de um percurso escolar caracterizado por fraco investimento e reduzido interesse pelos assuntos escolares;
1.19. O arguido AA ingressou no mercado de trabalho como ajudante de cortador de carne, actividade que exerceu durante dois anos. No final desse período, começou a trabalhar como ajudante de serralheiro, actividade com um nível de remuneração mais elevado, tendo, neste ramo profissional, iniciado um processo de formação com resultados positivos;
1.20. Aos 22 anos de idade passou a viver maritalmente com uma companheira, tendo essa ligação perdurado durante cerca de 2 anos e meio. Dessa união nasceu um filho, actualmente com 3 anos de idade;
1.21. Em Fevereiro de 2006, imigrou para Portugal, com o objectivo de melhorar o seu nível de vida, radicando-se no Algarve, onde começou a trabalhar no ramo da hotelaria, durante um curto período de tempo;
1.22. À data dos factos, o arguido AA vivia só, sem morada fixa. Encontrava-se inactivo em termos profissionais, vivendo uma situação económica muito precária;
1.23. Posteriormente ingressou na empresa ......., como serralheiro, onde foi referenciado como um operário com um desempenho adequado, auferindo remunerações suficientes para assegurar a satisfação das suas necessidades básicas;
1.24. No Estabelecimento Prisional o arguido AA tem mantido um comportamento adequado às regras vigentes, ocupando o seu tempo no ginásio e na prática de actividades desportivas, nomeadamente futebol;
1.25. O arguido AA é de nacionalidade brasileira, encontra-se em território nacional em situação de permanência irregular e corre termos na Direcção Regional do Algarve o processo de expulsão administrativa com o n° ../07/DRA;
1.26. O arguido BB não tem antecedentes criminais;
1.27. O arguido é oriundo de um agregado familiar de condição sócio-económica desfavorecida (mãe doméstica e pai camionista);
1.28. O arguido BB frequentou o sistema de ensino até ao equivalente ao 11º ano de escolaridade. Desde o 8° ano (1° ano do 2° grau, no Brasil), estudou em regime nocturno e trabalhou, durante o dia, numa bomba de gasolina;
11.29. O arguido BB veio para Portugal em 2003. Fixou-se em Setúbal. Após 4 meses sem actividade laboral, integrou o mercado de trabalho como distribuidor de publicidade e jornais na firma “...... LdaT. com a qual veio a fazer contrato de trabalho, tendo acedido a funções de chefia de equipa. Para a mesma firma, esteve a exercer funções no Porto, sendo aí o alojamento proporcionado pela empresa. Regressou a Setúbal e ao fim de algum tempo manifestou à entidade empregadora a pretensão de gozar férias, com o objectivo de ir ao Brasil. Tendo-lhe sido negadas as férias, despediu-se;
1.30. O arguido BB foi, então, para o Brasil, onde permaneceu cerca de três meses. Quando regressou a Portugal, não tinha trabalho garantido. Fixou-se no Algarve, a partilhar um apartamento com conterrâneos. Conseguiu trabalho em Faro, como vendedor de gelados, mas foi despedido ao fim de um mês. Entretanto iniciou relacionamento de namoro com uma cidadã brasileira, mudando-se para a casa onde a mesma residia com familiares;
1.31. No Estabelecimento Prisional o arguido BB tem mantido um comportamento adequado às normas. Em 25 de Janeiro de 2007 foi transferido do Estabelecimento Prisional de Portimão para o Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz, onde se encontra a trabalhar no jornal;
1.32. O arguido BB não tem familiares em Portugal;
1.33. O arguido BB é de nacionalidade brasileira. Foi titular de visto de trabalho assalariado emitido em 27.10.2005 e caducado em 26.10.2006. Não tendo solicitado a prorrogação de tal visto no prazo legal, encontra-se em território nacional em situação de permanência irregular:
Factos não provados.
Da acusação do processo principal:
2.1. que o arguido BB fosse o acompanhante do arguido AA nas circunstâncias mencionadas em 1.1. a 1.9. dos factos provados ou, sequer, que tivesse tido qualquer participação no assalto aí considerado;
2.2. que o veículo utilizado pelo arguido AA e seu acompanhante para se deslocarem até às instalações da “Family Frost” tivesse sido o automóvel da marca Fiat, modelo Tipo, de cor bordeaux, de matrícula ..-..-.., comprado pelo arguido BB.
2.2.
Qualificação jurídica: roubo agravado pela arma ou roubo simples.
Sustenta o recorrente AA que a previsão da al. f) do n.° 2 do art. 204.º pressupõe que o agente traga no “momento do crime, arma aparente ou oculta” (conclusão 2), conceito que tem de ser entendido por referência ao disposto no art. 4.° do DL. 48/95 de 15.03 – qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para esse fim.” (conclusão 3), não sendo, pois, caracterizado pelo receio que seja sentido pela pessoa lesada com o crime, devendo antes “reportar-se a objecto destinado normalmente ao ataque e apropriado a causar ofensas físicas ou a morte” (conclusão 4).
Provado que o arguido exibiu uma “pistola com chumbos de pressão de ar, a qual imitava uma pistola semi-automática de calibre 765 mm” (conclusão 5), ou seja, imitava, mas não era uma verdadeira “arma de fogo”, ou sequer um meio de agressão eficaz (conclusão 6), pois só pode ser qualificada como ‘arma”, na previsão do C. Penal, a pistola que seja eficaz, que seja objectivamente capaz de ferir ou matar, que constitua um meio letal de agressão (in, entre outros, Acs do STJ de 11.10.01, proferido no Proc. 01P2055 e de 9.03.2006, proferido no Proc. 06P272) (conclusão 7).
Não releva – diz – para a qualificação do crime de roubo, n.° 2 do art. 210.° do C. Penal, a simples capacidade intimidante do instrumento de que se é portador, mas sim a sua aptidão objectiva para ofender fisicamente, para agredir, aumentando notoriamente a capacidade ofensiva do autor dos factos delituosos” (conclusão 8) e não resulta da descrição da pistola utilizada pelo recorrente que servisse para ofender fisicamente uma pessoa de forma significativa, ou seja potencialmente letal, não pode essa pistola ser considerada uma “arma” para os efeitos agravativos preconizados neste recurso (conclusão 9), não se verificando a agravativa (conclusão 10), tendo sido só cometido 1 crime de roubo simples (conclusão 11).
O recorrente faz apelo à questão, já apreciada em outras ocasiões por este Tribunal, de saber se o conceito de arma aparente ou oculta [art. 204.º, n.º 2, al. f) ] abrange a aparência de arma, o objecto que aparentando ser uma arma o não é, como acontece com a pistola de alarme.
Quanto a esta questão teve já o Supremo Tribunal de Justiça (designadamente no AcSTJ de 17/01/2002, Acs STJ X, 1, 183, com o mesmo Relator) ocasião de afirmar repetidamente que se o agente, munido de uma pistola simulada, fictícia ou de simples alarme, lograr, pelo medo com que tal pseudo-arma provoque na vítima, a apropriação ilícita de coisa móvel alheia, está ele incurso no crime de roubo previsto e punido pelo art. 210.º, n.º1, do C. Penal; mas não incorre na punição mais severa do n.º 2 do mesmo preceito.
É que o que está na base da agravação prevista na al. f) do n.º 2 do art. 204.º é o perigo objectivo da utilização da arma, determinando uma maior dificuldade de defesa e maior perigo para a vítima, do mesmo passo que permite que o agente se sinta mais confiante e audaz e para que isto aconteça é necessário que esteja munido de uma arma eficaz.
Entendimento que sempre manteve, como se pode ver, v.g., dos seguintes arestos:
«O emprego de uma pistola de alarme como elemento intimidador não preenche a agravante qualificativa do roubo, prevista na al b) do n.º 2 do art. 210.º e, por remissão desta, na al. f) do n.º 2 do art. 204.º do CP» (AcSTJ de 22/03/2006, proc. n.º 105/06-3).
«Uma pistola de alarme municiada com projécteis de salva, ainda que puxada e apontada em direcção à vítima, porque não é objectivamente apta a ferir ou matar, não integra a qualificativa do crime de roubo, a que respeita o art. 210.º, n.º 2, al. b), do CP« (AcSTJ de 09/03/2006, proc. n.º 272/06-5).
«Como não se provou que o arguido trouxesse uma arma, mas um objecto que pareceu ao ofendido ser uma arma de fogo, o roubo não é qualificado pela circunstância da al. f) do art.º 204.º do CP, uma vez que "arma aparente" não é o objecto que "aparenta" ser uma arma, mas aquela que é exibida perante a vista do ofendido (por oposição a "arma oculta")» (AcSTJ de 04/11/2004, proc. n.º 3287/04-5).
«Uma pistola de alarme, que dispara salvas de pólvora não é uma verdadeira arma de fogo, ligado como está o conceito respectivo a arma que disparar projécteis, com poder de perfuração causando, ou susceptível de causar, graves lesões à integridade física de alguém.
O que releva para efeito da agravação prevista na al. f) do n.º 2 do art. 204.º do C. Penal é a arma com eficaz e objectiva capacidade ofensiva, não a que, do ponto de vista do ofendido, segundo a impressão que nele causa a conduta do arguido, errónea e preterintencionalmente aquele lhe atribui.
E não é seguramente a projecção de alguns resíduos de pólvora pela pistola de alarme que, à luz de um critério objectivo, repousando em regras de experiência comum, dimensiona a pistola como arma para os fins queridos e subjacentes à agravativa prevista no art. 204º, n.º2 al. f), do C. penal» (AcSTJ de 28/04/2004, proc. n.º 4337/03-3).
Mas esta posição jurisprudencial não tem aplicação no caso sujeito, no que ao recorrente AA se refere, que é bem diverso nos seus contornos fácticos.
Com efeito, não se trata de uma pseudo-arma, de um objecto com aparência de uma arma, mas sim, e adiantá-mo-lo já, de uma verdadeira arma.
Vem provado que:
«1.4. O arguido AA apresentava-se de cara destapada, e levava numa das mãos uma pistola com chumbos de pressão de ar, a qual imitava uma pistola semi-automática de calibre 7.65 mm»
Ou seja, o recorrente serviu-se no momento do roubo e para o levar a cabo de uma arma que não é de fogo, mas que é igualmente apta para disparar projécteis, só com recurso e ar comprimido e não a precursão de fulminante.
Esses projécteis, nomeadamente se disparados de curta distância, em circunstâncias como do caso sujeito, são susceptíveis de provocar ofensas graves à integridade física, ou mesmo a morte, bastando admitir a hipótese sugerida pelo Ministério Público em audiência de ser disparada contra um olho, a carótida, os temporais.
A pistola com chumbos de pressão de ar, cabe assim na noção de arma do art. 4.º do DL n.º 48/95, de 15 de Março: «para efeito do disposto no Código Penal, considera-se arma qualquer instrumento, mesmo sem aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou possa ser utilizado para tal fim».
Aliás, hoje as armas de ar comprimido (na designação legal) são referidas na Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, que (art. 1.º) estabelece o regime jurídico relativo ao fabrico, montagem, reparação, importação, exportação, transferência, armazenamento, circulação, comércio, aquisição, cedência, detenção, manifesto, guarda, segurança, uso e porte de armas, seus componentes e munições, bem como o enquadramento legal das operações especiais de prevenção criminal (n.º 1), com exclusão das actividades relativas a armas e munições destinadas às Forças Armadas, às forças e serviços de segurança, bem como a outros serviços públicos cuja lei expressamente as exclua, bem como aquelas que se destinem exclusivamente a fins militares (n.º 2).
Tal Lei, para os efeitos das suas disposições e sua regulamentação e com vista a uma uniformização conceptual entende por «arma de ar comprimido» a arma accionada por ar ou outro gás comprimido, com cano de alma lisa ou estriada, destinada a lançar projéctil metálico [art. 2.º. n.º 1, al. f)], distinguindo-a «arma de ar comprimido desportiva» [al. g)].e da «arma de ar comprimido de recreio» [al. h)].
E classifica como da classe C: as armas de ar comprimido de calibre superior a 5,5 mm [art. 3.º, n.º 5, al. g)] e como da classe E: as armas de ar comprimido desportivas [art. 3.º, n.º 7, al. d)].
Já teve este Supremo Tribunal de Justiça que se pronunciar anteriormente sobre a questão especificamente colocada pelo recorrente AA, no mesmo sentido.
No AcSTJ de 23/02/2005 (proc. n.º 4443/04-3) entendeu-se, com efeito, que:
«I - Arma é, na definição do art. 4.º do DL 48/95, de 15-03, qualquer instrumento, mesmo sem aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou possa ser utilizado para tal fim.
II - A arma de pressão de ar ajusta-se inteiramente, numa interpretação declarativa, cingida ao elemento gramatical da lei, ao conceito de arma previsto nesse preceito, porque a lei aí não distingue entre arma de fogo ou sem o ser, bastando que concorra nela potencial lesivo da integridade física da vítima, a partir da mera exibição, pela criação de receio, medo, de por ela ser atingido, na pessoa do visado, pelo que a utilização de arma de pressão de ar não deixa de comportar virtualidade integrativa da qualificativa do crime de roubo prevista no art. 210.º, n.º 2, al. b), com referência ao art. 204.º, n.º 2, al. f), ambos do CP.»
Refira-se também que já no Ac. de 16/11794 (proc. n.º 46302), o Supremo constatara o cometimento de um crime de homicídio simples levado a cabo com espingarda de pressão de ar e uma navalha.
Improcede, pois, a pretensão do recorrente AA quanto à qualificação jurídica da sua conduta.
Também o arguido BB suscitou a mesma questão da qualificação jurídica, mas refere, a propósito, a insuficiência para a decisão da matéria de facto.
Vem dizer igualmente que a previsão do art. 204.° n.° 2 al. f) do C. Penal pressupõe que o agente traga no momento do crime, arma aparente ou oculta” (conclusões 1 e 2), conceito de arma que tem que ser entendido por referência ao disposto no art. 4.° do DL n.º 48/95 de 15.03, relevando somente a aptidão objectiva do instrumento para ofender fisicamente, para agredir, aumentando notoriamente a capacidade ofensiva do autor dos factos delituosos” (conclusão 3).
Sustenta, depois, que da descrição da pistola utilizada pelo arguido BB não resulta que ela servisse para ofender fisicamente uma pessoa de forma significativa, ou seja potencialmente letal, pelo que não pode ser considerada uma “arma” para os efeitos agravativos pretendidos (conclusão 13), referindo jurisprudência deste Supremo Tribunal (conclusão 14)
Daí – diz – que as dúvidas insanáveis, intransponíveis e sérias, que a omissão e indefinição do tipo de pistola em causa, deveriam ter levado à aplicação do o comando constitucional do in dubio pro reo, o que não aconteceu (conclusão 15).
Mais sustenta este recorrente que, por tais motivos, estava vedado ao Tribunal Colectivo considerar que foi utilizada uma arma para a execução do crime, pelo que se verifica uma insuficiência para a matéria de facto provada (conclusão 16).
Assim, o arguido BB, cometeu 1 crime de roubo simples do art. 210.° n.° 1 do C. Penal, punido em abstracto com pena de prisão de 1 a 8 anos (conclusão 18).
Mas não lhe assiste razão.
Está provado que: «1.11. No dia 24 de Maio de 2006, cerca das 15H30, o arguido BB dirigiu-se ao estabelecimento comercial denominado “........ sito na Rua .............., n° ....., em Faro, munido de um pistola, de cor preta; 112. Uma vez ali, o arguido BB apontou a referida pistola à funcionária que se encontrava no estabelecimento, dizendo-lhe que se tratava de um assalto e exigindo-lhe a entrega de todo o dinheiro que se encontrava na caixa, caso contrário lhe daria um tiro; 1.13. À funcionária, FF, mediante tal ameaça, entregou ao arguido BB a quantia de € 320,00 (trezentos e vinte cures) que se encontrava no interior da caixa registadora».
Da decisão recorrida não resulta que o Tribunal a quo tenha ficado em dúvida de que se tratava de uma pistola preta e não de uma aparência de pistola, tanto mais que se mostra documentado no acerbo processual a descrição da arma que corresponde à já considerada. E, como é jurisprudência deste Supremo, saber se um tribunal de instância deve ou não ficar na dúvida, é uma questão de facto que escapa à censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, como é o caso.
Assim não se vê que a que insuficiência para a decisão da matéria de facto se refere o recorrente, sendo certo que, como é igualmente jurisprudência pacífica e continuada deste Tribunal, os recursos para si interpostos não podem ter como fundamento tal vício da matéria de facto.
Ora, como vimos, a arma em causa tem de ser havida como uma arma verdadeira para os efeitos da agravação do crime de roubo, improcedendo igualmente a pretensão deste requerente.
2.3.
Medida da pena
O recorrente AA, a manter-se a qualificação jurídica, sustenta o que a pena não foi a adequada (conclusão 16), pois o Tribunal a quo foi extremamente severo na determinação dessa medida que fixou, em 6 anos, o equivalente a metade da pena (conclusão 17), pelo que se deverá reponderar essa pena, manifestamente excessiva e desproporcionada atendendo aos elementos que devem ser tidos em conta, nos termos da lei para efeitos da determinação dessas penas (conclusão 18).
Escreve-se, a propósito, na decisão recorrida:
«5. ESCOLHA E MEDIDA DAS PENAS.
A moldura penal abstracta prevista no artigo 210°, n.° 2, do Código Penal, é a de prisão de 3 a 15 anos.
Para a determinação da medida concreta das penas a aplicar a cada um dos arguidos por cada um dos crimes, segue-se o critério geral do artigo 71° no 1 do Código Penal: à culpa função de determinar o limite máximo da pena; à prevenção geral de integração a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos (dentro do que é consentido pela culpa) e cujo limite mínimo se encontra nas exigências de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial, cabe a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do delinquente.
Os factores a ter em conta para a determinação da pena, conforme se indica no artigo 71°, n° 2 do Código Penal, são os elementos não constitutivos do tipo legal de crime, mas que intervêm por via da culpa ou da prevenção especial (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, i RPCC, ano 2, 1991, pág. 253).
Pode afirmar-se que as condutas dos arguidos são ambas graves, embora não se deva perder de vista que a gravidade dos actos cometidos pelo arguido AA é superior, na medida em que consistiu numa actuação de dois agentes que, em comunhão de esforços intimidaram o ofendido mesmo estando ele acompanhado por duas pessoas, constrangendo-o a entregar uma quantia já próxima do limiar previsto na alínea a) do n° 1 do artigo 204° do Código Penal.
Deverá notar-se que o roubo constitui uma conduta repudiada pela sociedade com intensidade semelhante à de crimes como o homicídio, as ofensas graves, a violação, o sequestro ou o tráfico de estupefacientes.
O cometimento dos crimes dos autos revela um desvalor da acção muito forte, constituindo qualquer uma das condutas dos arguidos um ataque gravíssimo a valores como o da segurança pessoal e patrimonial.
Mostram-se elevadas as exigências de prevenção geral, atenta a frequência com que o crime de roubo ocorre, sendo cada vez mais banais as situações em que estabelecimentos comerciais, comerciantes e funcionários de loja são alvo de condutas semelhantes, num contexto de inusitada violência urbana e natural incapacidade de resistência das desprevenidas vítimas.
As necessidades de prevenção geral positiva (ou de integração e reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de confiança no direito) são elevadas, atendendo a que os crimes contra o património, constituem, reconhecidamente, a principal causa do crescimento da criminalidade e da insegurança na sociedade portuguesa.
As necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre o delinquente), são igualmente elevadas. Tratando-se, neste âmbito, de considerar a personalidade dos agentes no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre a sua vida futura na comunidade, importará que, com a aplicação da pena, os arguidos moldem o seu futuro comportamento.
Não poderá deixar-se de valorar negativamente o facto de os arguidos terem agido com dolo directo.
Deverá considerar-se a circunstância de os arguidos não terem antecedentes criminais.»
Merecem concordância, de princípio, estas considerações, embora com alguma reserva na quantificação final das penas..
Na verdade, como vem entendendo este Tribunal, em geral, a medida da pena deve ser encontrada no quadro de uma moldura de prevenção geral positiva, atendendo-se às exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização, na individualização judicial definitiva e concreta da pena.
A consideração da protecção de bens jurídicos, alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada (prevenção geral), permite, em função do abalo, daquelas expectativas, sentido pela comunidade, traçar os limites, óptimo e mínimo, da moldura de prevenção, dentro dos limites gerais da pena, que no caso é de prisão de 3 a 15 anos.
No caso sujeito, essa moldura, função da realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situa-se entre 7 anos de prisão (ante o facto de o arguido ter recorrido a um modus operandi exuberante e convocador dos receios sociais, em co-autoria com um encapuçado e a arma num “assalto à mão armada”, cada vez mais frequente e destabilizador, o valor envolvido) e 4 anos no limite mínimo necessário e imprescindível para assegurar a protecção das expectativas – que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma.
É nos limites de pena assim definidos (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) que são ponderadas as finalidades de prevenção especial, numa posição subordinada à prevenção geral.
As circunstâncias do arguido AA (não tem antecedentes criminais, imigrou para Portugal em Fevereiro de 2006, onde está hoje irregularmente, começou a trabalhar no ramo da hotelaria, durante um curto período de tempo, à data dos factos, o arguido vivia só, sem morada fixa, inactivo profissionalmente, em situação económica muito precária; depois trabalhou como serralheiro, com um desempenho adequado, auferindo remunerações suficientes para as suas necessidades básicas; na prisão tem mantido um comportamento adequado às regras vigentes), quer do ponto de vista da prevenção especial positiva (de integração, a arma capaz de disparar projecteis, não era apesar de tudo de fogo) e de prevenção especial negativa (de intimidação) apontam para meados do quadro da moldura penal de prevenção – 5 anos de prisão, abaixo 1 ano do que decidiu o Tribunal recorrido.
As mesmas razões impõem que se estenda este entendimento ao recorrente BB, numa proporção que conduz a uma pena de 4 anos de prisão.
A entrada em vigor da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que veio dar nova redacção ao art. 50.º, n.º 1 do C. Penal, coloca em relação a ambos os arguidos, a questão da eventual suspensão da pena, por força do disposto no art. 2.º, n.º 4 do C. Penal, igualmente objecto de alteração pela lei já referida, uma vez que o limite de 3 anos estabelecido para a ponderação da suspensão da execução da pena foi elevado para 5 anos de prisão, a pena aplicada a este arguido.
Vejamos o que dispõe o referido art. 50.º, n.º 1 do C. Penal:
«O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Face a este texto deve entender-se, e tem-se entendido, que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos.
Como se pondera no preâmbulo do Código de 1982, a suspensão da execução da pena, com ou sem regime de prova, é substitutivo particularmente adequado das penas privativas de liberdade que importa tornar maleável na sua utilização, libertando-a, na medida do possível, de limites formais, de modo a com ele cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão.
Mas esta medida de conteúdo pedagógico e reeducativo só deve ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas nos textos transcritos, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade.
A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime. «O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art. 50.º).
Os n.ºs 1 e 2 citados indicam-nos os elementos a atender nesse juízo de prognose:
— a personalidade do réu;
— as suas condições de vida;
— a conduta anterior e posterior ao facto punível; e
— as circunstâncias do facto punível.
Isto é, todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial.
E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão.
Neste sentido tem entendido este Supremo Tribunal: «o tribunal afirma a prognose social favorável em que assenta o instituto da suspensão da execução da pena, se conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo, para tal, atender à personalidade do agente; às condições da sua vida, á sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Só deve decretar a suspensão da execução quando concluir, face a esses elementos que essa é a medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade» (Ac. de 11-01-2001, proc. n.º 3095/00-5).
Como se viu, os arguidos não têm antecedentes criminais, são cidadãos brasileiros, vêm de meio sócio-económica desfavorecido. O BB frequentou o sistema de ensino até ao equivalente ao 11º ano de escolaridade, veio para Portugal em 2003, voltou de férias ao Brasil e regressou sem trabalho garantido, iniciou relacionamento de namoro com uma cidadã brasileira, não tem familiares em Portugal; no Estabelecimento Prisional tem mantido um comportamento adequado às normas e trabalha no jornal da prisão.
O arguido AA vivia só, sem morada fixa e inactivo em termos profissionais, vivendo uma situação económica muito precária, tendo trabalhado como serralheiro. No Estabelecimento Prisional tem mantido um comportamento adequado às regras vigentes, ocupando o seu tempo no ginásio e na prática de actividades desportivas. Encontra-se em território nacional em situação de permanência irregular e corre termos um processo de expulsão administrativa.
As circunstâncias do facto punível, como se viu, não apontam, à partida, para uma prognose favorável, pois agiram com dolo intenso, num roubo agravado.
Não ficou provado que tivessem bom comportamento anterior, que tivessem confessado, ou que tenham, por qualquer forma, tentado indemnizar. O que vale por dizer que não contribuíram a sua conduta posterior aos factos, sem assunção do significado e consequências do seu comportamento, para o desenho de uma expectativa positiva. E este Supremo Tribunal de Justiça tem doutrinado que, em grande parte dos casos, não será possível formar o juízo de prognose favorável de que se falou, em relação a arguido, não primário, na ausência de confissão aberta onde possam ser encontradas razões da sua conduta e sem arrependimento sincero em que ele pode demonstrar que rejeita o mal praticado por forma a convencer que não voltará a delinquir se vier a ser confrontado com situação idêntica [Ac de 4-5-94, proc. n.º 46183]. Mas também já decidiu que «nada impõe a aceitação pelo agente da própria culpa como condição indispensável à suspensão. Certo que ela abonará um prognóstico sobre a vontade de regeneração e a desnecessidade do efectivo sofrimento da pena para a reprovação; mas sem dúvida também que a sua falta não impede tal prognóstico» (Ac. de 21-2-85, proc. n.º 37636), desde que as circunstâncias do caso permitam, apesar disso, a formulação desse juízo de prognose favorável, o não acontece no caso.
Por outro lado, a circunstância de se tratar de um roubo agravado pela arma, de ocorrência cada vez mais frequente, leva a que também se deva considerar que a simples censura do facto e a ameaça da pena não bastarão para satisfazer as finalidades da punição, designadamente de prevenção geral de integração, já referidas.
Daí que se não suspenda a execução da pena infligida a este arguido.
3.
Pelo exposto, acordam os Juízes da (5.ª) Secção Criminal em conceder parcial provimento aos recursos, alterando as penas nos termos sobreditos, e decidindo não suspender as penas aplicadas, no mais confirmando a decisão recorrida.
Custas pelos recorrentes, no decaimento, com a taxa de justiça de 3 Ucs a cada um.
Honorários à defensora oficiosa.
Lisboa, 25 de Outubro de 2007
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa