| 57/12.1JELSB.S1 |  |
CORREIO DE DROGA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ILICITUDE
RELATÓRIO DA EUROPOL DE 2011, “AVALIAÇÃO DA AMEAÇA DA CRIMINALIDADE ORGANIZADA”.
- Fernando Sequeros Sazatornil, El Trafico de Drogas Ante El Ordenamiento Jurídico, pp. 87/88.
-DE 04.06.09, PUBLICADO NA CJ (STJ), XII, II, 221;
-DE 03.10.01, RECURSO N.º 2846/03, DE 03.11.05, RECURSO N.º 2638/03, DE 03.11.05, RECURSO N.º 2315/03, DE 04.01.15, RECURSO N.º 3766/03, DE 04.02.04, RECURSO N.º 4251/03, DE 04.07.1, RECURSO N.º 2026/04, DE 05.01.13, RECURSO N.º 4705/05, DE 05.04.27, RECURSO N.º 1446/05, DE 05.05.19, RECURSO N.º 1287/05, DE 06.01.12, RECURSO N.º 4393/05, DE 06.01.18, RECURSO N.º 3895/05, DE 06.04.27, RECURSO N.º 797/06, DE 07.01.10, RECURSO N.º 3108/06, DE 07.02.07, RECURSO N.º 22/07, DE 08.10.23, RECURSO N.º 2813/08, DE 09.06.18, PROCESSO N.º 368/08.0JELSB.S1, DE 10.09.15, PROCESSO N.º 1977/09.6JAPRT.S1, DE 12.04.11, PROCESSO N.º 21/11.8JELSB.S1 E DE 12.05.16, PROCESSO N.º 77/11. 3JELSB.L1.S1.
I - A situação que se vive em Portugal em termos de tráfico e de tóxico-dependência é grave, reflectida, por um lado, no aumento da criminalidade e na degradação de parte do sector mais jovem da sociedade, o que, obviamente, impõe acrescidas exigências de prevenção, por outro lado, na circunstância de o nosso país, no relatório da Europol de 2011 («Avaliação da Ameaça da Criminalidade Organizada»), ser identificado como porta de entrada para o tráfico de cocaína e de haxixe na Europa.
II - O arguido vive em Espanha com companheira, da qual teve 2 filhos, menores de idade. À data dos factos, que confessou, encontrava-se desempregado, situação que perdura desde 2011, sendo que antes desempenhava funções de operador de grua auferindo a remuneração mensal de € 1000. Possui um curso profissional na área da construção civil, equivalente ao 9.º ano. Tem família constituída pela companheira e por 1 filho com cerca de 2 anos de idade. Cometeu os factos a troco de uma remuneração no montante de € 6000 (transporte de 7480 g de cocaína de Santiago do Chile para Lisboa, via Madrid). É primário.
III - Perante tal quadro factual, tendo em vista os padrões sancionatórios do STJ em matéria de tráfico de estupefacientes, não merece qualquer censura a pena de 5 anos e 3 meses de prisão fixada pelo tribunal recorrido.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No âmbito do processo acima referenciado, da 5ª Vara Criminal de Lisboa, AA, com os sinais dos autos, foi condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de 5 anos e 3 meses de prisão.
O arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
É do seguinte teor o segmento conclusivo da respectiva motivação[1]:
A - Resumidamente, o Douto Acórdão condenatório dá por provado, entre outros que, o arguido no dia 01/02/2012 quando desembarcou no Aeroporto de Lisboa, proveniente de Santiago do Chile, transportava consigo uma mala de porão que continha cocaína com um peso liquido de 7480 gramas, a qual permitiria atento o grau de pureza de cada uma das embalagens 11,3%, 48,3% e 47,7% preparar 11702 doses de cocaína; que o arguido aceitara transportar tal produto por, para tanto lhe ser prometida a quantidade de 6.000,00 euros; que o arguido vive em Espanha com a companheira com a qual tem dois filhos menores; que estava desempregado desde 2011 e que antes de se encontrar nesta situação exercia funções de operador de grua, auferindo a quantia mensal de 1000,00 euros; que não tem antecedentes criminais.
B - A decisão de facto teve por base, essencialmente - quer quanto à questão da culpabilidade, quer quanto à questão da determinação da sanção - a confissão integral, espontânea e sem reservas do arguido. Em sede de fundamentação da medida concreta da pena conclui o Douto Tribunal de que ora se recorre que "De acordo com o critério legal, a escolha deve ser fundamentada e, em regra, favorável Às penas não privativas da liberdade. Assim sendo, deve dar-se prevalência À medida não detentiva, desde que a sua aplicação seja suficiente para promover a reintegração social do agente e dar satisfação às finalidades de prevenção geral."
C - Que "no caso concreto, não se verificam exigências de prevenção especial. Mas, existem relevantes exigências de prevenção geral." Dado que o consumo de cocaína provoca efeitos devastadores, quer a nível pessoal, quer a nível social, sendo necessário fazer passar uma mensagem de punição severa de qualquer comportamento relacionado com o tráfico desta substância estupefaciente. Considera ainda o Tribunal relevante para a determinação da medida da pena o grau de conhecimento, e a intensidade da vontade no dolo, dolo directo, e a qualidade e quantidade dos produtos transportados, bem como se atendeu que o arguido tem uma vida familiar, o seu comportamento processual e a ausência de antecedentes criminais. Concluindo que, a conjugação destes factores que relevaram por via da prevenção especial, suavizam as necessidades de prevenção especial, devendo o seu grau situar-se no mesmo plano da prevenção geral positiva.
D - Todavia não pode deixar de se ter presente que a intervenção do arguido é típica de co-autor de base, o arguido desenvolveu o papel de "correio" ou "mula", isto é, um papel subordinado praticado por pessoas que, normalmente, estão em situação de aflição económica ou outra, como é o caso do AA, em virtude de estar desempregado, encontrando-se numa situação financeiramente muito precária, o recorrente aceitou praticar os factos dados por provados. O arguido confessou integralmente os factos de que vinha acusado e está arrependido.
E - Entendemos que, não obstante as demais circunstâncias do caso em apreço que efectivamente apontariam para o crime de tráfico de menor gravidade que, a qualidade e a quantidade do produto estupefaciente apreendido afastam a aplicação do tipo de ilícito previsto no artigo 25.° do DL 15/93 de 22/01, mas não podemos deixar de afirmar que, muito embora a conduta do arguido não integre o ilícito de menor gravidade, todas as —demais circunstancias do caso, clamam para que a medida da pena a aplicar ao arguido seja fixada se não nos limites mínimos, muito próximo destes, devendo o recorrente ser condenado numa pena nunca superior a 4 anos e meio de prisão. Dado que se afere da Douta Decisão de que ora se recorre que, o recorrente, foi até à data da prática dos factos que confessou uma pessoa sem qualquer tipo de incidente com o sistema de justiça, tratando-se este facto, de um episódio isolado no percurso de vida do arguido/recorrente, que jamais se voltará a repetir.
F - Uma vez que terá de se avaliar a imagem global do facto, através dos meios utilizados, da modalidade ou circunstância da acção, terá obrigatoriamente de se ter em conta a valorização global da ocorrência e as concretas e específicas circunstâncias em que a mesma se desenvolveu. Ora, no caso em concreto, pode dizer-se que, tirando a quantidade já apreciável, da droga, toda a restante envolvência ou circunstancialismo de facto favorece o recorrente, pois temos de olhar a conduta do arguido face à droga em causa, como um acto isolado, esporádico, e não integrado em qualquer complexo de actuação criminosa, daqui resulta uma imagem global do facto significativamente atenuada na sua ilicitude, pois todos concordarão que tendo em conta os factos descritos na acusação, sendo um episódio desgarrado de qualquer outro facto censurável, não pode equiparar-se, em termos de gravidade de ilicitude, a outro, inserido numa clara actividade traficante.
G - O recorrente, optou por, tal como se disse, desde o primeiro momento, por confessar o ilícito que cometeu, esclarecendo e contribuindo, deste modo, para a descoberta da verdade material, aliás, a sua confissão livre integral e sem reservas, permitiu a dispensa de todas as demais testemunhas em sede de Audiência de Julgamento.
H - Tendo em conta que se trata de um acto isolado, que o arguido não demonstra quaisquer relações com o mundo do tráfico, que a forma utilizada para o fazer é rudimentar, a inserção familiar e social que decorre da matéria de facto dada por provada, a ausência de antecedentes criminais,
0 forte arrependimento demonstrado, deve o arguido ser condenado numa pena nunca superior a 4 anos e 6 meses de prisão. Acresce que no caso de um cidadão estrangeiro a pena de prisão é sempre mais severa porquanto, todos temos conhecimento que os reclusos estrangeiros, sem penas de expulsão, como é o caso não beneficiam de medidas de flexibilização das penas, sendo muito difícil, para não dizer impossível aos mesmos, dado que não têm qualquer ligação com o território nacional, usufruírem de saídas jurisdicionais ou de liberdade condicional, acresce ainda que se trata de uma dupla pena, pois o período de reclusão é tanto mais solitário uma vez que o arguido estrangeiro não tem apoio familiar em território nacional o que irá dificultar a sua ressocialização, que é o fim último da pena.
I - Ora, sabendo-se como é essencial a prossecução dos fins das penas o seu equilíbrio e justiça, por, além de respeitadoras dos limites da culpa, se apresentarem proporcionais às exigências concretas de prevenção geral e especial. Parece-nos assim que uma pena superior a 4 anos e 6 meses de prisão, seria inadequada, considerando a complexidade e a variedade da realidade social, pressuposto da intervenção penal, nesta matéria. A justiça da intervenção, com a adequada prossecução dos relevantíssimos fins de prevenção geral e especial, justifica bem as opções legais tendentes a determinar a aplicação de penas de prisão na ordem dos 4 e 4 anos e 6 meses de prisão aos correios de droga.
J- Ora, no caso, pode dizer-se que, tirando a quantidade já apreciável, da droga, toda a restante envolvência ou circunstancialismo de facto favorece o recorrente, logo, no caso, temos de olhar a conduta do recorrente face à droga em causa, como um acto isolado, esporádico, e não integrado em qualquer complexo de actuação criminosa, daqui resulta uma imagem global do facto significativamente atenuada na sua ilicitude, pois todos concordarão em que o simples transporte de produto estupefaciente e mesmo numa quantidade razoável, como a que transportava a ora recorrente, como actividade desgarrada de qualquer outro facto censurável, não pode equiparar-se, em termos de gravidade de ilicitude, a outro, inserido numa clara actividade traficante.
K - Quanto à suspensão da execução da pena a aplicar ao recorrente sempre diremos que, do texto do Douto Acórdão retira-se que mesmo que tivesse sido aplicado ao arguido uma pena que no seu quantum permitisse a suspensão, tal não seria possível porquanto razões de punibilidade e de prevenção geral assim o impõem, ora, discordamos deste entendimento, pois tal entendimento levaria a que se fizesse "tábua rasa", do fim último das penas, é que o nosso sistema de Justiça, não visa apenas uma Justiça punitiva, o fim último, é sim, a reintegração do agente na sociedade.
L - No caso concreto tratou-se de um episódio isolado, na vida de uma pessoa que sempre trabalhou para se sustentar e aos seus, e que jamais se repetirá, é o próprio Tribunal que afirma que no caso concreto não se verificam exigências de prevenção especial. Tendo em conta que, a aplicação da pena de substituição da suspensão da execução da prisão è um poder-dever e tem de assentar num juízo de prognose antecipado que seja favorável ao arguido.
M - Para ser possível a conciliação das finalidades da punição com a exigência de medir a pena em função da culpa, e na esteira de Sousa Brito (Textos de apoio de Direito Penal, T. II, "A Lei Penal na Constituição", AAFDL 1983/84, - excerto dos "Estudos Sobre a Constituição", Lisboa 1978, p. 357), "deve fixar-se em princípio a pena no ponto de escala correspondente à culpa que melhor sirva as exigências de prevenção especial." Nesta conformidade, quer a sociedade, quer o julgador deverão assegurar que a punição do agente segundo a medida exacta da sua culpa não seja comparada com o perigo da sua dessocialização, tanto mais que, no caso concreto, o próprio acórdão recorrido refere que o arguido se encontra inserido familiarmente e que inexistem exigências de prevenção especial. Então, porquê da aplicação de uma pena de prisão tão elevada e efectiva? Com efeito,
N - Defende ainda Sousa Brito (ob. Cit, p. 360) "A sociedade não é apenas responsável pela protecção dos seus membros perante o criminoso, tem também uma responsabilidade perante este último, de contribuir para a sua possível recuperação. Nestes casos, torna-se desnecessário desistir de uma parte da pena correspondente à culpa para respeitar o mandamento legal de ter em conta a prevenção especial." Assim, "deve considerar-se que, sendo as necessidades de prevenção geral determinantes da própria medida legal da pena, e é esse o âmbito de aplicação do art.° 71°, está em principio garantida a satisfação daquelas necessidades", referindo o mesmo autor que: "Não são, portanto, de admitir considerações relativas ao aumento geral da criminalidade ou à frequência de crimes de certo tipo para justificar a irrelevância total ou parcial da prevenção especial. Estas considerações genéricas não têm lugar na individualidade judicial da pena e implicariam uma dupla valoração das circunstâncias típicas, contra o art.° 71°, n.° 2." Sempre que haja razões fundadas e séria para acreditar que o agente, por si só, evitará o cometimento de novos crimes, deve decretar-se a suspensão. Quando, pelo contrário, se deva duvidar dessa capacidade, há-de negar-se a suspensão.
O - A averiguação da referida capacidade deve ser feita em concreto, passando em revista, a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta que manteve antes e depois dos factos, e as circunstâncias em que os praticou, devem ainda ter-se em conta» as necessidades de prevenção manifestadas no sentimento jurídico da comunidade.
P - O recorrente opta, a fim de fundamentar as razões da sua discordância com a tese defendida no Douto Acórdão de que ora se recorre, por remeter para o Douto Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa a 14-01-2010, que refere basicamente que as penas aplicadas aos correios de droga devem aplicar-se exactamente os mesmos critérios de suspensão da execução da pena que se aplicam as penas aplicadas por outros crimes, ou seja, salva a existência de circunstâncias excepcionais, a execução das penas de prisão fixadas em medida não superior a 5 anos, deve ser suspensa quando o condenado seja primário e tenha confessado os factos e que a impossibilidade de aplicação do regime de prova, por o agente residir no estrangeiro, não é impeditiva da suspensão da execução das penas de prisão a que se devesse aplicar este regime.
Q - No sentido da suspensão da execução de tais penas, Ac. do S.TJ de 27.1.2005 in processo n° 05P150; Ac. da RL de 09/04/2008, tirado no recurso n.° 1962/08-3, relatado pelo Sr. Desembargador Varges Gomes, que não encontramos publicado, que mantém a suspensão da execução de penas de prisão de 5 anos, 4,5 anos e 4 anos, por crimes de trafico de droga, p. e p. pelo art.° 21° do DL 15/93, de 22/01; Ac. do STJ de 13/03/2008, relatado pelo Sr. Conselheiro Arménio Sottomayor, in CJSTJ, I, (Ref. 4694/2008), Ac. da RP de 17/09/2008, relatado pelo Sr. Desembargador Manuel Joaquim Braz, in Jus net 3952/2008; Ac. do Tribunal da Relação de Évora por Douta Decisão datada de 29/05/2012 no proc.N.0 34/11.0 GAELV.
R - Posto que o/a Arg. seja primário/a e tenha confessado os factos, mostrando-se integrado familiar, laboral e socialmente, mostram-se atenuadas as razões de prevenção especial, sobrando as razoas de prevenção geral. Quanto à prevenção geral, a jurisprudência que se opõe à suspensão da execução deste tipo de penas, acentua particularmente o seu papel"... na repressão ao crime de tráfico de estupefacientes tendo em vista a tutela dos bens jurídicos com referencia a vida de jovens e estabilidade familiar e a saúde e segurança da comunidade, como expressivamente decorre do objectivo nacional estratégico.
S - Assim, entendemos que às penas de prisão aplicadas por crimes de tráfico de droga, sobretudo tratando-se dos chamados "correios de droga", se devem aplicar exactamente os mesmos critérios de suspensão da execução da pena que se aplicam às penas aplicadas por outros crimes, ou seja, salva a existência de circunstâncias excepcionais, a execução das penas de prisão fixadas em medida não superior a 5 anos, deve ser suspensa quando ao condenado seja primário e tenha confessado os factos.
T - Assim, e uma vez que se encontrem no caso do ora recorrente preenchidos todos os pressupostos necessários à suspensão da execução da pena de prisão a aplicar, encontrando-se as mesmas vertidas no texto do Douto Acórdão, nomeadamente no que afere à sua inserção social, familiar, laboral, à sua postura e atitude perante o ilícito que praticou, deve a pena a aplicar ao ora recorrente reduzida e ser suspensa na sua execução por igual período, nos termos dos art.° 50.° do CP.
U - Assim, e salvo o devido respeito, ao condenar em pena de prisão efectiva o ora recorrente tendo em conta, o caso supra exposto, é afirmar o descrédito na ressocialização. E tal declaração de princípio, indirectamente, faz a apologia da justiça meramente punitiva e arbitrária, pois a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução será o suficiente, neste caso em concreto, para obstar a que o recorrente cometa futuramente qualquer ilícito, pois é o próprio acórdão que refere que inexistem razões de prevenção especial, nos termos do disposto nos artigos 40°, 50° e 71° do CP.
W - Face a todo o supra exposto deve ser modificado o Acórdão de que ora se recorre e ser o recorrente condenado, numa pena não superior a quatro anos e seis meses, suspensa na sua execução por igual período.
Na contra-motivação apresentada o Ministério Público alegou:
Questão Prévia
Quanto ao recurso relativo a matéria de direito, dispõe o artigo 412° n° 1 do C.P.P., nas suas alíneas a), b) e c), que a motivação enuncia especificamente os fundamentos de recurso, e termina pela formulação de conclusões, indicando estas as normas jurídicas violadas, o sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada, e no caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.
Resulta do disposto no artigo 414° n° 2 do CPP que o recurso não é admitido quando faltar a motivação.
Tais disposições são aplicáveis, ex vi, por força do n° 4 do artigo 74° do Dec-Lei n° 433/82 de 27 de 10.
Ora, da análise do recurso ressalta não existir qualquer indicação, sequer, das normas jurídicas violadas, ou indicação de erro na determinação da norma aplicável.
Tal omissão verifica-se quer no corpo da motivação quer nas conclusões, existindo, assim, um vazio insanável.
Como tal, não deverá lugar a convite para correcção, pois que levaria a não ser respeitado o limite que a motivação constitui para apreciação, devendo o recurso ser rejeitado por improcedente.
E não esquecendo a declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade da norma do artigo 412° n° 2, do acórdão n° 320/2002 do Tribunal Constitucional, quando interpretada no sentido de que a falta de indicação das especificações tem como efeito a rejeição liminar do recurso, sem que seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência, sempre se dirá que tem por objecto a omissão nas conclusões da motivação, e não a total e absoluta omissão.
Pugna-se, assim, pela rejeição do recurso.
Não obstante, caso não se entenda ser de rejeitar o recurso, considera-se não assistir razão ao recorrente, porquanto, conforme adiante iremos tentar demonstrar, no acórdão recorrido os Meritíssimos Juízes a quo fizeram uma correcta aplicação do direito aos factos, e não merece qualquer censura a fixação e graduação da pena aplicada.
Do recurso em matéria de direito.
Na determinação e escolha da pena concretamente aplicada ao arguido, o douto acórdão recorrido expôs o raciocínio e o modelo imanente à determinação da medida concreta da pena, considerando o enquadramento jurídico-penal efectuado, concretamente quanto ao binómio culpa e prevenção, esta nas vertentes prevenção geral positiva e prevenção especial.
E, com base em tal modelo considerou, para a determinação da medida concreta da pena, nos termos que se passam a transcrever: " Relevam por via da culpa, para efeitos de medida da pena:
- no sentido da agravação da ilicitude contribui o grau de conhecimento e a intensidade da vontade no dolo: dolo directo, e a qualidade e quantidade dos produtos transportados.
Ponderados todos estes factores, deve estabelecer-se o grau de culpa um pouco acima do limite mínimo da moldura abstracta. Revelam por via da prevenção especial para efeito da medida da pena:
- o arguido tem uma vida familiar;
- o comportamento processual;
- a ausência de antecedentes criminais.
Pelo que, a conjugação destes factores suavizam as necessidades de prevenção especial, devendo o seu grau situar-se no mesmo plano da prevenção geral positiva.
No que se refere à prevenção geral positiva ou de integração, a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade do ordenamento jurídico, fica assegurada com a imposição ao arguido de uma pena de 5 anos e 3 meses de prisão. Este é o ponto mínimo ainda comunitariamente suportável de medida da tutela do bem jurídico colocado em perigo de lesão"
Nenhuma censura merece a ponderação efectuada, pois que quanto à qualidade e quantidade do estupefaciente transportado, ficou assente tratar-se de cocaína, com o peso líquido de 7480 gramas, que permitia, considerando o grau de pureza de cada uma das embalagens, de 11,3%, 48,3% e 47,7%), preparar 11702 doses. Quanto ao grau de conhecimento e intensidade da vontade no dolo, provou-se que o arguido conhecia perfeitamente a natureza e características estupefacientes do produto que transportava, com ressalva do peso, e que aceitara transportar por lhe ter sido prometida a quantia de € 6.000.
Dentro da moldura legal abstracta, há a estabelecer como limite máximo a pena que corresponda a uma medida óptima de tutela de bens jurídicos postos em causa pela concreta actuação, e como limite mínimo a pena mais baixa que, ainda assim, assegura a realização dessa finalidade.
Ou seja, a pena será determinada, dentro da moldura de prevenção geral positiva, pelas considerações de socialização do arguido, não ultrapassando nunca a medida da culpa.
A determinação da medida concreta da pena não tem de ter só em atenção o modo de execução do crime e a motivação do agente, como também as suas consequências.
E, quanto a estas, à a ponderar os elevados lucros que a distribuição da quantidade de cocaína transportada pelo recorrente poderia trazer, assim como o número considerável de consumidores que atingiria, superior à dezena de milhar.
A posição assumida pelo arguido com a sua actuação, de " correio de droga", é a de peça fundamental no tráfico de estupefacientes, concorrendo de forma essencial para a disseminação de tal actividade criminosa.
No que concerne à desvalorização, pelo recorrente, nas necessidades de prevenção especial que no caso se fazem sentir, temos desde logo que realçar que, contrariamente ao alegado, na motivação do acórdão não é dito não se verificarem exigências de prevenção especial, mas sim que a integração familiar, o comportamento processual e a ausência de antecedentes criminais do arguido suavizam tais exigências. E, tais factores foram ponderados a favor do recorrente na determinação da medida concreta da pena.
Quanto a eles, sempre se dirá que a relevância da confissão integral e sem reservas não poderá ser aquela que o arguido lhe pretende atribuir, pois que face à apreensão, na sua bagagem do produto estupefaciente, não contribuiu essencialmente para a descoberta da verdade, sendo que dela não se extraíram elementos que possibilitem qualquer investigação que leve à determinação da identidade de quem se propunha vender e comprar tal produto (o que se concede que também não fosse do conhecimento do arguido).
O tráfico de estupefacientes constitui um autêntico flagelo das actuais sociedades, responsável, pela desestruturação do indivíduo, pois que produz sequelas físicas, psíquicas e emocionais as mais das vezes irreversíveis, pela desintegração familiar e por percentagem considerável de crimes contra o património.
Todas estas consequências eram necessariamente do conhecimento do arguido, não o desmotivando da adesão, como peça fundamental, a tal actividade criminosa.
E daqui resulta serem elevadíssimas as necessidades de prevenção geral positiva ou de integração, que satisfaz a exigência comunitária de afirmação da norma jurídica violada, e não despiciendas as de prevenção especial, assim como é elevado o grau de culpa.
Pelo exposto não se vislumbra qualquer censura a efectuar à determinação da pena aplicada, de 5 anos e 3 meses de prisão, em moldura abstracta de 4 a 12 anos.
Tal pena, considerando a quantidade e qualidade de estupefaciente, encontra-se nos limites do padrão sancionatório vigente nas decisões do Supremo Tribunal de Justiça, referindo-se a título de exemplo:
Acórdão de 12-05-2010, processo n.º 5/09.6ABPRT.P1.S1 (desembarque no Porto, proveniente de Caracas e com destino a Londres, com transporte de 4.041,55 gramas de cocaína - 5 anos de prisão);
Acórdão de 09-06-2010, processo n.º 294/09.6JELSB.L1.S1 (transporte de cocaína, com o peso líquido de 3.415 gramas, do Brasil para Portugal -aplicada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão);
Acórdão de 09-06-2010, processo n.º 449/09.3JELSB.S1 (cidadão brasileiro desembarca no Aeroporto de Lisboa, procedente de Brasília, em trânsito para Bruxelas, transportando numa mala quatro embalagens, contendo 4.785,300 gramas de cocaína -pena de 5 anos e 3 meses de prisão);
Acórdão de 05-01-2011, processo n.º 448/09.5JELSB.L1.S1 (transporte feito por três arguidos brasileiros, em 17-10-2009, de 16.522,612, de 6.937,192 e de 7.701,814 gramas de cocaína, proveniente de Brasília, sendo os arguidos condenados em 7 anos, o primeiro, e os restantes, em 5 anos e 6 meses de prisão);
Acórdão de 29-06-2011, processo n.º 1878/10.5JAPRT.Sl-3.a (cidadão brasileiro, desembarcado em 14-11-2010, no Aeroporto Sá Carneiro, Maia, transportando de Salvador/Brasil, com destino a Barcelona, 2.121, 819 gramas de cocaína-5 anos de prisão);
Acórdão de 08-03-2012, processo n.º 325/11.0JAPRT.P1.SI (em causa transporte de cerca de 10 kgs. de cocaína -pena de 7 anos de prisão);
Caso assim não se entenda, e se venha a fixar pena de prisão em medida não superior a cinco anos, contrariamente ao pugnado pelo recorrente, não deve ser suspensa na sua execução.
Isto porque não se pode concluir que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Face aos proveitos que advém da prática deste tipo de crime, ainda que apenas como " correio", e à precária situação financeira do recorrente, não se pode concluir pena eficácia da simples ameaça da pena.
A jurisprudência do Supremo Tribunal, em casos semelhantes, vai no sentido de que condutas idênticas à do recorrente, devem ser punidas com pena de prisão efectiva, atentas as elevadíssimas necessidades de prevenção (Cf., entre outros, o acórdão deste STJ, de 15.11.2007 in www.dgsi.pt/jstj, onde se refere expressamente que "...o combate ao tráfico de droga em que Portugal internacionalmente se comprometeu impõe que não seja suspensa a execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção gerar.
Pelo exposto, porque nada encontramos que nos mereça censura na douta sentença ora recorrida, deve-se negar provimento ao recurso, confirmando-se a mesma sentença.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
O arguido AA, recorre do acórdão proferido e depositado em 18/09/2012 na 5ª Vara Criminal de Lisboa, que o condenou por autoria de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21º do Dec - Lei 15/93, na pena de 5 anos e 3 meses, respondendo o Ministério Público, através da Sra. Procuradora da República, defendendo a manutenção da decisão.
As conclusões apresentadas pelo arguido/recorrente na sua extensão não resumem verdadeiramente as razões do pedido, mas delas se deduz demarcando o conhecimento do recurso, que a medida da pena deveria ser aplicada próxima dos limites mínimos e suspensa na sua execução por satisfazer finalidades de prevenção geral e da especial que se mostra atenuada e não ter sido valorado o ter confessado os factos, ser primário, as circunstâncias relativas à sua integração familiar, estar desempregado, o ter trabalhado até então e ter transportado droga devido à sua situação precária. Invoca casos semelhantes com referência a acórdãos dos tribunais da relação, essencialmente para defender a suspensão da execução da pena de prisão.
A medida da pena no crime de tráfico foi encontrada partindo do princípio que em abstracto a pena mínima a aplicar seria de 4 anos e a pena máxima de 12 anos, pois o arguido foi condenado por crime de tráfico de estupefaciente previsto pelo art. 21º do Dec - Lei nº 15/93.
1- A determinação da medida da pena, nos termos do art. 71º, nº 1, do Código Penal, “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.
Também constitucionalmente, a pena tem por finalidade a prevenção – quer preventiva geral quer especial.
Só depois de estabelecidos os parâmetros da culpa e da prevenção na maneira de determinar em concreto a pena, é que é possível passar à sua dosimetria.
No crime de tráfico de droga as exigências de prevenção geral relevam já na moldura penal que o legislador consagrou.
Mas as exigências de prevenção especial e a culpa do agente, é que estão na base da sua graduação entre o mínimo e o máximo estabelecido.
A pena a aplicar não deverá ultrapassar a satisfação das exigências da culpa, sendo o limite máximo, as exigências de prevenção.
A pena de 5 anos e 3 meses foi aplicada ao arguido/recorrente devido ao dolo directo e algo intenso, a ilicitude, apresentar-se na mesma escala, nas exigências da prevenção geral não terem sido consideradas graves as consequências directas pois a droga não chegou ao consumidor final, embora sendo dura e de efeitos mais nefastos, e o facto de ser primário não ter feito suscitar motivações com o mínimo de relevo alternativo para além da margem do lucro fácil, tudo com reflexo nas elevadas exigências de prevenção especial.
A seu favor só foi considerado que assumiu a prática dos factos sem especial significado por ter sido detido em flagrante delito e que assumiu a prática dos factos sem lhe ter sido atribuído especial significado.
Parece-nos, no entanto, que esta pena de prisão ao contrário de que o arguido/recorrente defende mostrar-se-á dentro dos limites mais ou menos fixados de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça como iremos ver.
O arguido/recorrente tendo feito o transporte de cerca de 7.480 gramas de cocaína como correio de droga, desembarcou no aeroporto de Lisboa, vindo de Santiago do Chile via Madrid, viu o âmbito das circunstância de transporte ser aumentado nas exigências de prevenção geral, tendo sido determinada que iria receber pelo “risco”, 6.000 € mas não tendo ficado determinado que tinha alguma ligação à origem ou ao destino da cocaína.
Parece-nos que o arguido AA como “correio de droga” estaria a efectuar um serviço avulso, ocasional porque estava desempregado desde 2011, vivendo em Madrid com a companheira e 2 filhos de menor idade.
Também como tem sido considerado jurisprudencialmente, a proliferação deste tipo de actuação analisa-se em abstracto mas os factores de cada caso concreto, é que deverão levar à determinação da pena (entre outros o Ac. do STJ de 25.03.2010, p. nº 312/09.8).
Mas se se concluir conforme as decisões do Supremo Tribunal de Justiça, neste tipo de fenómeno, porque as situações são comuns, as penas aplicadas são bastante idênticas, sendo a média próxima dos 5 anos de prisão. A título de exemplo podemos relembrar para além do acórdão de 25.02.2010, p. nº 137/09.0, os acórdãos do STJ de 9.06.2010, p. nº 294/09.6, de 15.04.2010; e 373/11.0SELSB.S1 de 5/7/12), que em circunstâncias idênticas (Lisboa não era o destino final) as penas foram fixadas em 5 anos, no último dos quais a pena baixou para 4 anos e 6 meses.
Então neste contexto a pena aplicada – 5 anos e 3 meses de prisão - parece-nos mostrar-se enquadrada e, por ausência de pressupostos para invocar qualquer atenuação extraordinária, não poderia ser uma pena inferior a 5 anos de prisão.
O arguido invoca ainda a eventual suspensão da medida da pena que sempre se teria de colocar quando a mesma não seja superior a 5 anos de prisão, conforme dispõe o art. 50º do CP.
Embora nesta medida penal seja feito um encontro entre o juízo de desvalor ético-social que está contido na sentença condenatória, não nos parece que as circunstâncias do crime para além das condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior, pudessem levar a um juízo de prognose favorável, e por isso ser suspensa na sua execução se eventualmente a pena aplicada pudesse vir a ser de 5 anos de prisão (Ac. do STJ de 5/7/2012, p. 373/11.0SELSB.S1, já atrás referido).
Assim parece-nos que o recurso interposto pelo arguido AA não deverá merecer provimento quanto à medida da pena que lhe foi aplicada de 5 anos e 3 meses de prisão, quando muito a pena poderia ser fixada em 5 anos de prisão.
Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir.
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Questão que cumpre conhecer imediatamente, já que prévia, é a da eventual rejeição do recurso, suscitada pelo Ministério Público na 1ª instância, sob a invocação de que ao recurso interposto falta a motivação.
Muito sinteticamente dir-se-á que ao contrário do alegado pelo Ministério Público o recurso interposto pelo arguido AA encontra-se devidamente motivado, visto que, como impõe o artigo 412º do Código de Processo Penal, foi apresentada motivação na qual foram especificamente enunciados os fundamentos da impugnação e foram formuladas conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente indicou o sentido em que, no seu entendimento, as normas jurídicas aplicáveis devem ser interpretadas e aplicadas.
Deste modo, certo é não ocorrer motivo para a rejeição do recurso.
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Entrando no conhecimento do recurso verificamos que o recorrente AA submete à apreciação deste Supremo Tribunal uma só questão, qual seja a da escolha e medida da pena, sendo seu entendimento o de que a pena imposta deve ser reduzida para patamar não superior a 4 anos e 6 meses de prisão e suspensa na sua execução.
O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:
1. No dia 01/02/2012, pelas 10h 10m, o arguido AA chegou ao Aeroporto de Lisboa procedente de Santiago do Chile via Madrid no voo … transportando consigo uma mala de porão que ostentava a etiqueta ….
2. No interior dessa mala e na posse do arguido encontravam-se, dissimulados no interior de dois sacos térmicos transportados na mala, três embalagens contendo cocaína.
3. Mais o arguido trazia consigo, uma embalagem contendo um pó branco com o peso bruto de 2776 gramas que se encontrava misturada com as embalagens de cocaína e destinado a ser misturado com a cocaína, com vista a aumentar o seu peso e o lucro obtido com a sua comercialização.
4. E, ainda: 350 euros; 67.500 pesos colombianos; um canhoto de embarque referente ao voo ... Santiago do Chile – Madrid de 31 de Janeiro, um impresso de itinerário da agência "V..., Calle …, nº … Medellin", referente ao voo 18.6830 Santiago do Chile – Madrid de 31 de Janeiro, ao voo … Madrid – Lisboa de 01 de Fevereiro, ao voo … Lisboa – Madrid de 16 de Fevereiro e ao voo … Madrid – Santiago do Chile de 17 de Fevereiro, um recibo "… Passageiro" datado de 31 de Janeiro de 2012, um talão de embarque referente ao voo … Madrid – Lisboa, de 01 de Fevereiro, todos em nome do arguido; uma etiqueta de bagagem com o número …, referente ao voo …, datada de 31 de Janeiro; uma folha de papel que continha diversos manuscritos relativos a contactos telefónicos; um recibo da "… Ltda.", sita no Aeroporto Muro Merino Benitez (Santiago do Chile), datado de 31/01/2012; um cartão de suporte de cartão SIM da operadora "Tigo", com o número de série …, com o PIN … e PUK …; um cartão de suporte de cartão SIM da operadora "Vodafone", com o número de série …, com o PIN … e o PUK …; um telemóvel da marca Alcatel FM, cor preta, com o IMEI …que continha inserido um cartão SIM da operadora "Tigo" n.º …, correspondente ao cartão de suporte acima referido com o código PIN …; um telemóvel da marca Samsung Movistar, de cor branca, com o IMEI … que continha inserido um cartão SIM da operadora "Llamaya" n.º … tendo ainda um papel afixado na bateria com o número de ….
5. A cocaína transportada pelo arguido tinha um peso líquido de 7480 gramas, a qual permitia, atento o grau de pureza de cada uma das embalagens 11,3%, 48,3% e 47,7%, preparar 11702 doses de cocaína.
6. O arguido conhecia perfeitamente a natureza e características estupefacientes do produto que transportava, com ressalva do peso.
7. Produto que aceitara transportar por, para tanto, lhe ter sido prometida a quantia de € 6000,00.
8. As importâncias em dinheiro que transportava eram parte do valor que o arguido iria obter com o transporte da cocaína.
9. Os telemóveis apreendidos destinavam-se a permitir-lhe contactar e ser contactado pelo ulterior destinatário da cocaína.
10. O arguido agiu livre e voluntariamente, bem sabendo que esta conduta era proibida e punível por lei.
11. Vive em Espanha com companheira, com a qual tem 2 filhos, menores de idade.
12. Estava desempregado desde 2011 e antes de se encontrar nesta situação exercia funções de operador de grua auferindo a quantia mensal de € 1000,00.
13. O arguido não tem antecedentes criminais.
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Sob a alegação de que é primário e de que o seu comportamento delituoso constitui um acto isolado, de mero correio, do qual se mostra fortemente arrependido e que assumiu por inteiro, entende o arguido AA que a pena que lhe foi imposta deve ser reduzida para patamar não superior a 4 anos e 6 meses de prisão, pena que, pelas mesmas razões, a que acresce a circunstância de se encontrar inserido familiarmente, deve ser suspensa na sua execução, tanto mais que inexistem exigências de prevenção que a tal se oponham.
Contrapõe o Ministério Público que a pena de 5 anos e 3 meses de prisão aplicada ao arguido se mostra correcta e criteriosamente fixada.
Apreciando, dir-se-á.
Em matéria de determinação da medida da pena, como este Supremo Tribunal vem decidindo, a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira que deve ser prosseguida, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
O crime de tráfico de estupefacientes tutela a saúde pública em conjugação com a liberdade da pessoa, aqui se manifestando uma alusão implícita à dependência e aos malefícios que a droga gera[2].
A situação que se vive em Portugal em termos de tráfico e de toxicodependência é grave, reflectida, por um lado, no aumento da criminalidade e na degradação de parte do sector mais jovem da sociedade, o que, obviamente, impõe acrescidas exigências de prevenção[3], por outro lado, na circunstância de o nosso país, no relatório da Europol de 2011 (“Avaliação da Ameaça da Criminalidade Organizada”), ser identificado como porta de entrada para o tráfico de cocaína e de haxixe na Europa.
O arguido AA vive em Espanha com companheira, da qual teve dois filhos, menores de idade.
À data dos factos, que confessou, encontrava-se desempregado, situação que perdura desde 2011, sendo que antes desempenhava funções de operador de grua auferindo a remuneração mensal de € 1.000,00.
Possui um curso profissional na área da construção civil, equivalente ao 9º ano.
Tem família constituída pela companheira e por um filho com cerca de 2 anos de idade.
Cometeu os factos a troco de uma remuneração no montante de € 6.000,00.
É primário.
Perante tal quadro factual, tendo em vista os padrões sancionatórios deste Supremo Tribunal em matéria de tráfico de estupefacientes[4], não nos merece qualquer censura a pena de 5 anos e 3 meses de prisão fixada pelo tribunal recorrido, pena esta que, obviamente, é insusceptível de suspensão na sua execução – n.º 1 do artigo 50º do Código Penal.
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Termos em que se acorda negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando em 5 UCs a taxa de justiça.
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Lisboa, 17 de Janeiro de 2013
Oliveira Mendes (Relator)
Maia Costa
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[1] - O texto que a seguir se transcreve, tal como os que a seguir se irão transcreve, correspondem integralmente aos que constam do processo.
[2] - Especialmente as drogas duras, concretamente a cocaína e a heroína, as quais se caracterizam pelos graves danos que causam à saúde. Para além de afectar a pessoa do consumidor, o consumo de cocaína ou de heroína produz efeitos colaterais graves, gerando a desorganização social e a necessidade de assistência médica – cf. Fernando Sequeros Sazatornil, El Trafico de Drogas Ante El Ordenamiento Jurídico, 87/88 –, constituindo um dos factores criminógenos mais importantes, sendo causador da maior parte da criminalidade violenta contra a propriedade, como nos dá conta Arroyo Zapatero, “Aspectos penales del tráfico de drogas”, Poder Judicial n.º 11, Junho de 1984, 22.
[3] - Parte significativa da população prisional cumpre pena, directa ou indirectamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes, realidade que tem levado este Supremo Tribunal a considerar que na concretização da pena nos crimes de tráfico, deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade e às exigências de prevenção especial – cf. acórdão de 04.06.09, publicado na CJ (STJ), XII, II, 221.
[4] - No caso de meros correios, em situações de transporte internacional de drogas duras, em quantidade significativa, tem este Tribunal aplicado penas entre 4 anos e 6 meses de prisão e 6 anos e 6 meses de prisão, consoante o concreto quadro circunstancial, com clara prevalência de penas entre 5 e 6 anos de prisão – cf. entre muitos outros, os acórdãos de 03.10.01, Recurso n.º 2846/03 (5 anos de prisão), de 03.11.05, Recurso n.º 2638/03 (6 anos de prisão), de 03.11.05, Recurso n.º 2315/03 (5 anos e 6 meses de prisão), de 04.01.15, Recurso n.º 3766/03 (6 anos de prisão), de 04.02.04, Recurso n.º 4251/03 (5 anos de prisão), de 04.07.1, Recurso n.º 2026/04 (5 anos e 6 meses de prisão), de 05.01.13, Recurso n.º 4705/05 (5 anos e 6 meses de prisão), de 05.04.27, Recurso n.º 1446/05 (5 anos de prisão), de 05.05.19, Recurso n.º 1287/05 (6 anos de prisão), de 06.01.12, Recurso n.º 4393/05 (6 anos de prisão), de 06.01.18, Recurso n.º 3895/05 (5 anos e 6 meses de prisão), de 06.04.27, Recurso n.º 797/06 (5 anos de prisão), de 07.01.10, Recurso n.º 3108/06 (6 anos de prisão), de 07.02.07, Recurso n.º 22/07 (5 anos de prisão), de 08.10.23, Recurso n.º 2813/08 (5 anos e 6 meses de prisão), de 09.06.18, Processo n.º 368/08.0JELSB.S1 (5 anos e 6 meses de prisão), de 10.09.15, Processo n.º 1977/09.6JAPRT.S1 (5 anos e 2 meses de prisão), de 12.04.11, Processo n.º 21/11.8JELSB.S1 (5 anos e 6 meses de prisão) e de 12.05.16, Processo n.º 77/11. 3JELSB.L1.S1 (5 anos e 6 meses de prisão).