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CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
II - Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
III - Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.
IV - Tendo em consideração que:
- estamos perante 11 crimes de furto qualificado, 5 de violação de domicílio, 4 de roubo agravado e 1 de homicídio qualificado, variando a moldura abstracta do concurso entre o mínimo de 16 anos e o máximo de 25 anos de prisão;
- os crimes em concurso revelam alguma conexão, a qual decorre da circunstância de a todos eles se encontrar subjacente a subtracção de bens, consabido que o homicídio qualificado foi perpetrado na sequência do cometimento de um dos crimes de roubo e que os crimes de violação de domicílio mais não constituem do que meios de execução de alguns dos crimes de furto;
- trata-se de factos de gravidade acentuada, reflectida na medida das penas aplicáveis, com destaque para o crime de homicídio e os crimes de roubo agravado, cuja perpetração evidencia uma personalidade desprovida de valores éticos;
- o ilícito global, face à natureza e multiplicidade dos crimes, é revelador de propensão criminosa;
- nada há a censurar à decisão recorrida, que condenou o arguido na pena conjunta de 22 anos de prisão.
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 1156/03, do 1º Juízo da comarca do Fundão, no qual figura como arguido AA, devidamente identificado, após audiência para conhecimento superveniente de concurso de crimes, foi aquele condenado na pena conjunta de 22 anos de prisão.
Interpôs recurso o arguido.
São do seguinte teor as conclusões extraídas da motivação de recurso:
1. À luz do critério estabelecido no n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, denota-se que o tribunal a quo não levou em conta, quer a personalidade do arguido, quer sobretudo a evolução que se operou na mesma.
2. Por outro lado, o tribunal na determinação da pena única, não contextualizou a prática dos crimes, que remontam há uns bons anos atrás, quando o arguido era tão-só um adolescente.
3. Normas violadas: artigos 40º e 77º, do Código Penal.
Com tais fundamentos, no provimento do recurso, pretende o recorrente seja a pena conjunta fixada próximo do mínimo legal previsto no artigo 77º, do Código Penal.
Na contra-motivação apresentada o Ministério Público concluiu:
1. O arguido AA enveredou desde muito cedo pela prática do crime, em crescendo de gravidade que só terminou quando foi preso à ordem dos presentes autos pela prática de crimes de roubo e homicídio qualificado, desprezando valores fundamentais da sociedade.
2. Revelou-se uma personalidade obstinada na senda do crime e estruturalmente violenta.
3. O próprio acórdão recorrido reconhece ter conferido um relevo mais decisivo ao factor “idade” do arguido do que aquele que lhe havia dado no acórdão anterior proferido nos presentes autos, tendo especial cuidado em não prejudicar de forma irremediável a sua reinserção social, por forma a torná-lo inapto para a vida real quando sair em liberdade.
4. A gravidade média da maioria dos crimes e a gravidade elevada dos crimes de homicídio e roubo perante a avaliação unitária da personalidade do arguido, reconduzível a uma personalidade tendencialmente criminosa, só podia resultar numa agravação da pena resultante do concurso, parecendo-me a pena de 22 anos de prisão equilibrada, adequada e proporcional, considerando em conjunto os factos, a personalidade do arguido, a idade, a culpa, as exigências de prevenção, a protecção dos bens jurídicos e a sua reintegração na sociedade.
5. Não tendo violado o acórdão recorrido nenhuma das normas apontadas pelo recorrente, e não lhe assistindo qualquer razão quanto à medida da pena, deverá ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Na vista que teve nos autos o Exm.º Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido de que nada obsta ao conhecimento do recurso.
Colhidos os vistos, cumpre agora decidir.
O objecto do recurso circunscreve-se à medida da pena conjunta, que o arguido AA entende dever ser fixada próximo do mínimo legal, com o fundamento de que o tribunal a quo não levou em consideração o contexto em que ocorreram os crimes em concurso, com destaque para a sua idade, bem como a sua personalidade e, bem assim, a evolução que nesta se operou.
Contrapõe o Ministério Público que a gravidade dos crimes cometidos, designadamente do homicídio e roubos, aliada à personalidade revelada pelo arguido, tendencialmente criminosa, justificam a pena concretamente aplicada, a qual se mostra equilibrada, proporcional e adequada.
No processo n.º 13/01.5, do Tribunal Judicial da comarca de Sesimbra, o arguido foi condenado, após recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, na pena conjunta de 7 anos de prisão, na qual foram incluídas as seguintes penas:
4 anos de prisão, 3 anos e 6 meses de prisão, 3 anos e 6 meses de prisão, 3 anos de prisão, 3 anos de prisão, 2 anos e 6 meses de prisão, 2 anos e 2 meses de prisão, 2 anos de prisão, 2 anos de prisão, 2 anos de prisão, 1 ano de prisão (crimes de furto qualificado), 1 ano de prisão, 1 ano de prisão, 1 ano de prisão, 1 ano de prisão e 7 meses de prisão (crimes de violação de domicílio).
Todos estes crimes foram praticados entre Maio e Agosto de 2000, tendo o arguido AA 17 anos de idade.
No acórdão deste Supremo Tribunal de 9 de Março de 2005, a propósito da determinação das penas, deixou-se consignado:
«O recorrente, ainda que tenha confessado os factos, não deu sinais de arrependimento, nada fez para reparar os danos e não interiorizou o desvalor da sua conduta. Fez (ele e os ouros arguidos) do furto modo de vida, durante largos meses, com vista ao seu enriquecimento; sofreu já condenações anteriores (1).
Enfim, tudo circunstâncias que indiciam uma difícil reinserção social e que, por isso, não aconselham a aplicação do regime especial do DL 401/82, art.4º, da qual não resultariam, in casu, quaisquer vantagens».
Nos presentes autos, após recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, o arguido foi condenado por cada um de 4 crimes de roubo, perpetrados em Julho e Agosto de 2002, na pena de 5 anos de prisão, tendo sido condenado pela autoria de um crime de homicídio qualificado, cometido em Agosto de 2002, na pena de 16 anos de prisão, sendo em cúmulo fixada a pena conjunta de 19 anos de prisão.
Na decisão recorrida, após referência ao regime legal de determinação da pena conjunta, exararam-se, entre outras, as seguintes considerações:
«A actividade delituosa do arguido é variada e merece alguma ponderação, sobretudo no que se refere a aspectos que integram violência (roubos e homicídio), dando-nos uma personalidade, que sendo a de um jovem, se revela com alguma tendência para o desrespeito das normas jurídicas e dos valores comunitários que o direito penal tutela. Todavia sempre será de conferir um relevo mais decisivo do que o que foi considerado ao facto “idade”.
O arguido é, na verdade, um jovem e, aquando da prática dos factos, situava-se naquela faixa etária que é a mais perigosa do ponto de vista das influências e, por isso, a mais vulnerável e a que manifesta mais tendência para a rebeldia, para a revolta e mesmo para o crime. Ora, a gravidade dos factos em termos de culpa e prevenção foi já levada em conta na fixação das penas singulares. Agora, do que se trata é principalmente de avaliar os factos em globo em conjunto com a personalidade revelada, para o efeito de se fixar uma pena conjunta, mas, claro, sem perder de vista os factores que foram levados em conta para a fixação daquelas penas singulares, todavia, enquanto traduzindo a personalidade unitária do recorrente.
Nesta como se disse, não pode deixar de considerar-se como factor de relevo a idade do arguido, pois a pena, reportando-se ao conjunto dos factos, não pode sofrer um tal factor de agravação que prejudique de forma irremediável a sua reinserção social. O tempo hoje tem outra dimensão, muito mais veloz, de aceleração dos acontecimentos, de tal forma que uma pena de prisão demasiado longa pode tornar o jovem condenado completamente inapto para a vida real – neste sentido, o Acórdão do STJ de 27.04.2006 in www.dgsi.pt.
…
Atendendo aos limites indicados cremos que uma pena de 22 (vinte e dois) anos de prisão será adequada às finalidades que a lei visa obter e conforme os critérios indicados».
De acordo com o artigo 77º, n.º 2, do Código Penal (2), a pena conjunta, através da qual se pune o concurso de crimes, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 16 anos e o máximo de 25 anos de prisão.
Por outro lado, segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas.
Primeira observação a fazer face ao regime legal da punição do concurso de crimes é a de que o nosso legislador penal não adoptou o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto, desde a absorção – aplicação da pena mais grave – ao cúmulo material, passando pela exasperação.
Segunda observação a fazer é a de que a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Perscrutando o sentido da lei no que tange à determinação concreta da pena conjunta, começar-se-á por consignar que o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora, de forma algo ambígua, referiu que, em princípio, o sistema mais adequado para a punição do concurso é o da acumulação, desde que através dele se não ultrapasse o limite legal da espécie da pena considerada (3) .
Mais esclareceu que a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário.
A este esclarecimento opôs o Conselheiro Osório que o sentido do texto legal não estava de todo claro, uma vez que a personalidade do agente entra já na graduação das penas parcelares, pelo que se a ideia era a de atribuir supremacia ao critério da personalidade sobre os demais critérios legais de determinação da medida das penas, ele não se justifica, sendo que se justificará, porém, a entender-se que serve apenas para graduar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.
Explicitou o Professor Eduardo Correia que: «Quanto ao § 1º ele procura, na medida em que é possível e conveniente, trazer a ideia da chamada “pena unitária” para dentro do sistema da acumulação».
Certo é que, tendo sido proposto pelo Conselheiro Osório se acrescentasse ao § 1º: «de harmonia com os critérios estabelecidos pelo artigo 86º», tal proposta foi rejeitada por maioria (4).
Debruçando-se sobre esta problemática diz-nos Figueiredo Dias (5) que a pena conjunta deve ser encontrada em função do critério geral consignado no artigo 71º e do critério especial previsto no artigo 77º, n.º1, ambos do Código Penal, «como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique», relevando, na avaliação da personalidade do agente «sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade», sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Adverte no entanto que, em princípio, os factores de medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, “aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração”.
Para Cavaleiro de Ferreira (6) e Germano Marques da Silva (7), a operação de determinação da medida concreta de cada pena e a operação de fixação da pena conjunta assumem a mesma base, critério geral do artigo 71º, do Código Penal – a consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente seria um modo sincopado de exprimir aquilo que já resulta da disposição em matéria de determinação da medida da pena.
Por sua vez, Maia Gonçalves (8) e Rodrigues Maximiano (9) defendem que se trata de duas operações distintas, a determinação da medida da pena correspondente a cada crime e a determinação da medida da pena conjunta; a primeira operação rege-se pelas regras gerais dos artigos 71º e seguintes, a segunda, tendo por limites os estabelecidos no artigo 77º, faz-se pelo critério ali referido no n.º 1 in fine: a consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente.
Quanto a Lobo Moutinho (10) o espírito último da formação da pena conjunta e, com ela, do concurso de crimes é o de não deixar influir negativamente na determinação das consequências dos crimes perpetrados pelo arguido o facto (que, num Estado de direito, por força do nemo tenetur se detegere, nunca lhe será sequer imputável) de não ter sido atempada e separadamente punido por cada crime cometido. A formação da pena conjunta é, assim, como que a tentativa de, na medida do possível, não deixar alterar (se se quiser, de repor) a situação que teria existido se tivesse havido um conhecimento, condenação e punição dos crimes à medida que o agente os foi cometendo. É como que um “conhecimento superveniente” do ou dos crimes perpetrados antes do último crime.
Assim, na fixação da pena conjunta não se deve atender às circunstâncias concretas dos vários crimes (que já foram exaustivamente ponderadas) e, bem assim, em si e por si, ao número, espécie e gravidade dos factos criminosos (por intermédio das penas aplicadas).
A fixação da pena conjunta há-de depender de momentos diferentes daqueles que estão na base da determinação das penas aplicadas a cada crime.
O eixo da problemática da fixação da pena conjunta reside na procura de coordenação ou conjugação entre os vários crimes e penas respectivas, sendo esse o sentido da disposição (que, aliás, hoje em dia, descreve todo o processo de fixação da pena a aplicar ao concurso, a começar pela aplicação concreta das penas a cada crime concorrente) que estabelece que devem ser ponderados em conjunto (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente – artigo 77º, n.º 1, in fine do Código Penal.
Assim, deve procurar-se manter a proporção entre a pena singular de cada crime e a soma de todas as penas. Tendencialmente, quanto maior for a diferença entre a pena singular de cada crime e a soma das penas, mais a medida da pena conjunta se deve afastar do cúmulo (material).
Por outro lado, deve-se ter em atenção um juízo de proporção entre os crimes do concurso e as penas que lhe são aplicáveis (máximo das respectivas molduras), de modo a que a pena conjunta, em princípio, não ultrapasse o limite máximo mais elevado dos tipos de pena aplicáveis aos crimes em concurso; sendo de operar cúmulo material sempre que a soma das penas se mantiver dentro do limite máximo menos elevado dos tipos de pena aplicáveis aos crimes em concurso.
Tomando posição, começar-se-á por assinalar que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado, ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (11), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso (12).
Analisando os factos verifica-se que os crimes em concurso revelam alguma conexão, a qual decorre da circunstância de a todos eles se encontrar subjacente a subtracção de bens, consabido que o homicídio qualificado foi perpetrado na sequência do cometimento de um dos crimes de roubo e que os crimes de violação de domicílio mais não constituem que meios de execução de alguns dos crimes de furto.
Trata-se de factos de gravidade acentuada, reflectida na medida das penas aplicáveis, com destaque para o crime de homicídio e os crimes de roubo agravado, cuja perpetração evidencia uma personalidade desprovida de valores éticos.
Por outro lado, o ilícito global, face à natureza e multiplicidade dos crimes – 11 de furto qualificado, 5 de violação de domicílio, 4 de roubo agravado e 1 de homicídio qualificado –, é revelador de propensão criminosa.
Tudo ponderado, nada há a censurar à decisão recorrida.
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, com 10 UCs de taxa de justiça.
Lisboa, 6 de Fevereiro de 2008
Oliveira Mendes (relator)
Maia Costa
Pires da Graça
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(1) - Trata-se em concreto de três condenações pela prática do crime de condução de veículo sem habilitação legal
(2) - Tendo em atenção as recentes alterações operadas ao Código Penal pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, consignado se deixa que as mesmas se mostram inócuas para o caso vertente.
(3) - Acta da 28ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964 – dever-se-á ter em conta que de acordo com a redacção do corpo do artigo 91º do Projecto a pena unitária tinha como limite superior a soma das que correspondem a cada crime, sem que, porém, pudesse ultrapassar o seu máximo legal.
Por sua vez, o seu § 1º era do seguinte teor: «Na determinação concreta da pena serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do delinquente» –, redacção esta que corresponde ipsis verbis à actual redacção da segunda parte do n.º 1 do artigo 77º, do Código Penal.
(4) - O texto do corpo do artigo 86º era o seguinte: «Na apreciação da medida da culpa do agente pelo facto e pela sua personalidade, o tribunal atenderá àquelas circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, militam a favor ou contra o delinquente e, nomeadamente: …».
(5) - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
(6) - Lições, II (1989), 161 – no mesmo sentido acórdão deste Supremo Tribunal de 97.03.05 BMJ, 465, 276.
(7) - Direito Penal Português, III, 168.
(8) - Código Penal Anotado, 268 – no mesmo sentido o acórdãos deste Supremo Tribunal de 99.03.17, BMJ, 485,121 e de 00.02.10 CJ (STJ), I, 206.
(9) - Cúmulo, 138.
(10) - Da unidade à pluralidade dos crimes no Direito Penal Português, 1346 e ss.
(11) - Personalidade referenciada aos factos, ou seja, reflectida nos factos, visto que estes, como resultado do agir e actuar do delinquente, espelham a sua forma de pensar e o seu modo de ser, o seu temperamento, carácter e singularidade, isto é, a sua personalidade.
(12) - Consignado se deixa que afastamos a possibilidade da dupla ou múltipla valoração, tanto mais que, como já se deixou dito, aquando da discussão do Projecto do Código Penal, foi rejeitada proposta apresentada pelo Conselheiro Osório no sentido de aditar ao texto do § 1º do artigo 91º (actual artigo 77º), expressão conducente a permitir a utilização dos critérios gerais de determinação da medida das penas na determinação da pena conjunta.