Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 05P1834 |  |
ANULAÇÃO DE SENTENÇA
* Sumário elaborado pelo Relator.
1. "AA", identificado nos autos, recorre do acórdão de 14.03.05, do Tribunal da Relação de Guimarães, que, em síntese, decidiu :
I - Não conhecer do recurso interlocutório interposto pelos assistentes .
II- Julgar improcedente o recurso interlocutório interposto pelo arguido, confirmando a decisão recorrida .
III- Rejeitar o recurso interposto do acórdão pelas assistentes ao abrigo do disposto nos art.ºs 420º, nº 1 e 414º, nº 2, ambos do Código de Processo Penal
IV - Julgar improcedente o recurso interposto do acórdão pelo arguido .
1.1 O recorrente termina a motivação com as seguintes conclusões : (fls. 900 a 910)
1 - A inexistência da gravação das sessões de julgamento da lª Instância ocorreu por razões a que é completamente alheio e de que só teve conhecimento após ser notificado do teor de fls. 774.
2 - A decisão recorrida, sustentando-se na tese da Jurisprudência n° 5/2002, fundamentada em casos díspares do concreto, casos em que a gravação não tinha sido requerida, nem ordenada, nem durante o julgamento levantado o problema da sua não verificação, entendeu que sendo irregularidade a omissão de gravação da prova, a mesma não tinha sido arguida em tempo, e, pois, estava sanada quando, em 29 de Dezembro, o recorrente tomou posição sobre a não gravação.
3 - Não tinha o recorrente que tomar qualquer iniciativa, arguindo o vício da falta da gravação, por o mesmo ser de conhecimento oficioso nos termos do artigo 123° n° 2 do CPP, já que tal vício afecta o valor do acto praticado, o da audiência e de toda a tramitação posterior, nomeadamente, a possibilidade de ponderar e reponderar a prova nela produzida.
4 - Mesmo que a irregularidade estivesse dependente de arguição, o que se contesta, a efectuar nos três dias sequentes à notificação, para qualquer termo no processo, nesse caso, o acto tinha sido praticado no 2° dia após o termo do prazo, a menos que se defenda a tese do STJ de 10 de Dezembro de 1997, pelo que poderia ser validado mediante o pagamento de multa, que ninguém o notificou para pagar.
5 - Ao ter entendido dessa forma, violou a decisão recorrida os artigos 145°, n° 6 do CPC e 123° do CPP.
6 - Qualquer tomada de posição sobre a falta da gravação, após a apresentação da motivação do recurso, em nada afectaria o andamento normal do processo, já que, tendo aquela sido apresentada em tempo e tendo sido impugnada a matéria de facto, nos termos do artigo 412°, n° 3 do CPP, sempre o tribunal superior e só ele, teria de reconhecer a existência de um vício - situação de facto consumado - que lhe impedia de conhecer da matéria de facto e, pois, teria de ordenar, oficiosamente, a sua sanação.
7 - É inconstitucional a interpretação que a decisão recorrida fez do artigo 123° do CPP, no sentido de que é necessário, para conhecer do vício da falta de gravação, num caso similar aos dos autos, a arguição da irregularidade por parte dos interessados e que a mesma, nas circunstâncias em que o problema foi levantado, é intempestiva, por violadora do artigo 32°, n° 1 da CRP.
8 - Deve, pois, oficiosamente ser mandado repetir o julgamento em Iª Instância por, por circunstâncias alheias à vontade do recorrente, não ter sido possível permitir à 2ª Instância que conhecesse da impugnação da matéria de facto, nos termos formulados em respeito ao disposto no artigo 412°, n° 3 do CPP.
9 - O acórdão é nulo porquanto tendo o recorrente impugnado o julgamento da matéria de facto, também em sede do vício previsto no artigo 410°, n° 2 do CPP, a decisão recorrida não se pronunciou sobre o mesmo.
10 - Tal ocorre face ao disposto no artigo 379°, n° 1, al.c) do CPP.
AINDA SEM PRESCINDIR
11 - A decisão recorrida não rebateu, adequadamente, nenhum dos argumentos invocados em sede de direito da 1ª para a 2ª Instância. Na verdade,
12 - Limitou-se a aduzir que o recorrente não tem razão, porquanto quanto à primeira questão, não é a vítima que está a ser julgada, mas o recorrente e a facticidade provada nas conclusões 4 e 5 está estabilizada; quanto à segunda, as exigências de prevenção geral são acentuadíssimas; quanto à terceira, a definição de acto venatório impede que estejamos perante o crime na forma tentada e a opção pela pena privativa da liberdade não merece reparo face às exigências de prevenção geral que se fazem sentir.
13 - Assim, é de manter todo o concluído, já antes, no sentido de que:
14 - O recorrente foi condenado como autor de um crime de homicídio simples p. e p. pelo artigo 131° do CP, por um crime de detenção de arma ilegal p. e p. pelo artigo 6°, n° 1 da Lei 22/97, de 27/6 e por um crime p. e p. pelo artigo 30°, n° 1 da Lei da Caça.
16 - No entanto, encontram-se erradamente subsumidos os factos no que ao crime de homicídio diz respeito e erradamente aplicadas as penal concretas no que aos outros dois concerne.
17 - Quanto ao primeiro, porquanto não foi tido em conta que os factos não ocorreram em zona onde o falecido pudesse exercer fiscalização, que nenhumas razões havia inerentes à sua profissão para que aí estivesse e que o recurso ao uso de armas, mesmo de intimidação era proibida, mesmo a forças de segurança, o que, naturalmente, levava a que o cidadão comum pusesse em dúvida que se estivesse perante autoridades fiscalizadoras, mesmo sem poder de fiscalização.
18 - Não foi tido em conta, outrossim, ao facto objectivo de terem sido utilizadas armas de fogo perante pessoas que fugiam apressadamente.
19 - Assim, é difícil aceitar que o tiro ocorrido possa ter acontecido em termos de dolo eventual, mais parecendo um acto acidental.
20 - Se de outra forma se entendesse, então, estaríamos perante homicídio privilegiado, já que o mesmo ocorrera em situação de desespero na fuga.
21 - Face aos critérios legais, bem como às circunstancias específicas do recorrente dadas como apuradas, adequava-se ao seu caso a pena mínima abstracta do artigo 133° do CP.
22 - O crime de detenção ilegal de arma tem previsão abstracta de pena detentiva e não detentiva.
23 - Nada no caso justifica que se use a medida detentiva, porquanto, face às suas circunstâncias pessoais, a outra satisfaz as finalidades da punição.
24 - Assim, deveria a mesma ter sido preferida.
25 - Ao ter entendido de outra forma, violou a decisão recorrida o artigo 70° do CP, já que nunca o argumento da prevenção geral pode justificar a opção.
26 - Quanto ao crime do artigo 30° da lei da Caça, para além de valer o argumento acima referido sob 23 a 25, vale ainda o argumento de a factualidade provada ser a dum crime tentado e não a de um crime consumado.
27 - Sendo assim, a face ao disposto no artigo 23° do CP, que foi violado, não pode o crime sequer ser punível.
28 - Ao ter entendido de outra forma, violou a decisão recorrida o aludido artigo 23° do CP. (fim de transcrição)
1.2 O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, com efeito suspensivo . (fls. 912)
1.3 Apenas respondeu o Ministério Público, que concluiu do seguinte modo :
"1 - Não obstante se configurar a ocorrência de uma irregularidade de arguição necessária do art.º 123.º nº1 do C.P. Penal, nos termos da previsão do acórdão de fixação de jurisprudência 5/2002, publicado em 17/07, afigura-se-nos que, em face da verificação de uma total inexistência de registo magnetofónico da prova produzida em audiência, se poderá, fora da incidência de tal acórdão, e antes na perspectiva da afectação total do direito ao recurso quanto à matéria de facto, considerar a verificação de uma irregularidade de conhecimento oficioso, nos termos do artigoº 123º, nº2 do C.P. Penal .
2 - Se se considerar a verificação de uma irregularidade de arguição necessária nos termos do artigoº 123º, nº 1 do C.P. Penal, pensamos que tal arguição terá sido atempada por aplicação do artigoº 145º do C.P. Civil .
3 - No mais, pensamos que o recurso não merece provimento . " (fls. 916)
2. Realizada a conferência, cumpre decidir .
2.1 A matéria de facto considerada assente pelo Tribunal de Valença é do seguinte teor:
"A . Os quatro arguidos são amigos e residem no concelho de Paredes de Coura.
No dia 2 de Janeiro de 2004, cerca das 22h e 25 minutos, no Local-A, Cerdal, Valença, circulava na estrada municipal o veículo automóvel de Nº-0, marca Renault, modelo "19", propriedade do arguido AA (cfr. docs. de fls. 67 e 68).
O veículo em causa era conduzido por pessoa cuja identidade não foi possível apurar . O arguido AA era transportado no mesmo, sentado no banco da frente do lado direito, ao lado do condutor, e no banco traseiro seguiam pelo menos mais dois indivíduos.
O arguido AA transportava consigo uma arma de fogo, uma espingarda caçadeira, e os dois indivíduos que seguiam no banco traseiro seguravam e movimentavam lateralmente, um de cada lado da viatura, dois projectores de luz.
Andavam a caçar, designadamente javalis, e os projectores destinavam-se a iluminar lateralmente os terrenos e montes situados nas imediações da estrada por onde circulavam, por forma a mais facilmente detectarem as peças de caça.
A cerca de 2 Km desse Local-A existe a Zona de Caça Associativa de Local-C, situada nas freguesias de Boivão, Gondomil, Friestas, Verdoejo, Ganfei e Sanfins, todas do concelho de Valença, com uma área de 2.814 hectares, cuja concessão pertence ao Socionimo-B, com sede no Pavilhão Gimnodesportivo - Zona Escolar, Valença.
Esta área era vigiada e controlada por guardas florestais auxiliares, sendo a vítima BB um desses guardas.
Este BB vinha-se deparando há já algum tempo com a presença de veículos automóveis que entravam na zona de caça durante a noite, designadamente pelo Local-A, suspeitando que seriam indivíduos que se dedicariam a caça nocturna, ou seja, caçadores furtivos.
No dia e hora acima referidos, o BB, acompanhado por CC e DD, e ao volante de uma carrinha da marca Mitsubishi (pertença da dita Associação), onde todos se faziam transportar, apercebeu-se da viatura UF a circular na estrada referida, provindo dos lados de Paredes de Coura e em direcção ao Local-A.
Essa viatura, para além dos faróis de iluminação que tem incorporados, trazia os dois projectores laterais já referidos ligados.
Nessa altura, a vítima BB imobilizou a carrinha Mitsubishi que conduzia e colocou-a no meio da estrada, com as luzes desligadas, numa curva localizada para além do Local-A, atento o sentido em que seguia a viatura que avistara, no troço dessa estrada que dá acesso aos depósitos de água da freguesia e à Zona de Caça Associativa aludida, à espera que a viatura do arguido AA passasse por ali.
A carrinha encontrava-se imobilizada no meio da via, de molde a evitar que o outro veículo por ali circulasse.
Para o volante da Mitsubishi passou o DD.
O BB e o outro elemento que o acompanhava, o CC, que se encontrava a "estagiar" para vir a ser guarda-florestal auxiliar, ficaram no exterior da viatura posicionados ao lado desta, a vítima do lado esquerdo e o CC do lado direito.
Vestiam ambos farda de guarda-florestal auxiliar, de cor castanha, e coletes reflectores por cima da farda, a vítima trazia numa das mãos um bastão luminoso e o CC empunhava uma espingarda caçadeira destinada ao serviço de patrulhamento dos guardas da Zona de Caça Associativa de Castelo da Furna .
Quando a viatura em que o arguido AA se fazia transportar se aproximou do local onde se encontrava a carrinha da Associação, o DD, a mando da vítima, ligou as luzes dos faróis desta carrinha e accionou um pirilampo luminoso que colocaram no tejadilho da mesma, ao mesmo tempo que o BB fazia sinalética com o bastão luminoso para que aquela viatura imobilizasse a sua marcha.
De imediato, o veiculo de matricula UF imobilizou-se, por breves segundos, alguns metros à frente da carrinha Mitsubishi, tendo de seguida iniciado uma manobra de marcha-atrás, o que fez a toda a velocidade.
Acto contínuo, a vítima e o CC começaram a correr na direcção desse veículo, tendo este último, a mando daquele, efectuado, espaçados, dois disparos para o ar com a arma que transportava, com o objectivo de assustar a impedir a fuga.
Sendo acompanhados pelo DD, que seguiu com a carrinha Mitsubishi no encalço da viatura UF, continuando a vítima e CC um de cada lado desse veículo, na posição supra referida.
Ao efectuar a dita manobra de marcha-atrás, dada a velocidade em que o fazia, o veículo de matricula UF, seguindo de forma descontrolada, foi raspando durante alguns metros, cerca de 40 metros, com a parte lateral direita no muro de blocos que ladeava a estrada por onde circulava.
Após, o veículo UF efectuou a manobra de inversão de marcha, tendo embatido com a parte traseira no dito muro.
Em consequência desse raspar e colidir no muro, o veículo UF deixou no local duas protecções/resguardos em plástico de cor escura, um pedaço de borracha de cor preta e uma tampa de uma coluna de som de marca "Pioneer". Cfr fotos de fls. 30, 35, 36 e 42.
Durante a manobra de marcha-atrás que o veiculo automóvel de matrícula UF se encontrava a efectuar, o arguido AA, que transportava a arma de fogo, (cujas características não foi possível apurar, uma vez que não apareceu, porém, tudo indicando que se trata de uma espingarda caçadeira com cano de alma lisa (exame de balística de fls. 286 e sgs.), colocada no exterior do veículo, efectuou um disparo para a sua frente, na direcção do local onde se encontrava a vítima.
Esse tiro foi atingir o malogrado BB, que se encontrava a uma distância de cerca de 20 a 25 (vinte a vinte a cinco) metros à frente do veículo UF.
A vítima foi atingida por 6 (seis) bagos de zagalote, dispersados entre si numa distancia de 50 cm (exame balística de fls. 286 e sgs.), provenientes de cartucho de caça, composto por nove bagos, de calibre 12, eventualmente com carregamento de tipo SG.
Que lhe provocaram as seguintes lesões:
Cabeça:
· Orifício de entrada de 0, 6 x 0, 6 cm na região malar direita, junto à asa do nariz;
· Paredes: sem fracturas. Trajecto de chumbo ao longo dos ossos do maciço da face alongando-se o chumbo nos tecidos abaixo da mastóide direita. O trajecto é antero posterior, na horizontal
· Fossas nasais, seios maxilares, frontais e esfenoidais: Fracturas ao longo do trajecto do chumbo que entrou na região malar direita. Infiltrado sanguíneo.
Tórax:
· Orifício de entrada de 0,6 x 0,6 cm infraclavicular mediano entre o 2.° e 3.° arcos costais;
· Orifício de entrada de chumbo entre o 7.° e 8.° arcos costais esquerdos, região antero lateral, distando do anterior 23 (vinte e três) cm;
· Orifício de entrada e chumbo entre o 11.° e 12.° arcos costais esquerdos junto dos bordos flutuantes, distando do orifício anterior 8 (oito) cm;
· Orifício de entrada entre o 6. ° e 8. ° arcos costais direitos.
· Paredes: Orifício de entrada de chumbo entre o 2.° e 3.° arco costal antero mediano. Fractura do 5. ° arco costal postero lateral e contusão do 6. ° arco costal subjacente com perfuração da pleura e dos músculos intercostais subjacentes. Intensa infiltração sanguínea. O bago de chumbo que seguiu este trajecto antero posterior, ligeiramente de cima para baixo e ligeiramente da região mediana para a lateral, estava alojado debaixo do tecido subcutâneo trajecto do chumbo cujo orifício de entrada foi entre o 6.° e 8.° arcos costais direitos é antero posterior e ligeiramente de cima para baixo.
· Pleuras e cavidades pleurais: Hemotorax de 800 cc no hemitorax esquerdo. Laceração pleural coincidente com o orifício de entrada entre o 5. ° e 6. ° arcos costais laterais esquerdo, por onde passou o chumbo que se foi alojar no tecido subcutâneo. Laceração pleural correspondente aos restantes trajectos.
· Pulmão esquerdo: Perfuração antero lateral do lobo pulmonar superior esquerdo. Infiltrado sanguíneo em todo o seu trajecto.
Abdómen
· Orifício de saída de chumbo no flanco direito região posterior lateral;
· Zona de contusão do chumbo com tecido necrosado na região central e hematoma periférico bem visível na região postero lateral de flanco esquerdo. Na zona de necrose havia subjacente um bago de chumbo e o outro encontrava-se no tecido celular subcutâneo distando deste 9 (nove) centímetros).
· A direcção do trajecto do chumbo à direita era antero posterior na horizontal. A direcção do trajecto dos chumbos à esquerda é antero posterior e ligeiramente da região mediana para a lateral e praticamente na horizontal.
· Paredes : Solução de descontinuidade no flanco postero lateral direito e zona de contusão com hematoma subjacente no flanco postero lateral esquerdo.
· Peritoneu: Perfuração coincidente com os trajectos dos chumbos.
· Grande epiplon: Infiltrado sanguíneo ligeiro.
· Fígado: Sem lesões internas, o trajecto do chumbo que entrou no hemitorax direito rasou o bordo hepático direito numa distância a cerca de 8 cm.
· Rim esquerdo: Laceração do bordo médio lateral provocado pelo chumbo que se foi alojar no tecido celular subcutâneo.
Membros superiores
· Orifício de entrada de chumbo de 0, 6 x 0, 6 cm na face lateral do punho esquerdo, com orifício de saída 10 (dez) cm cima desta, na região mediana anterior do antebraço. - (cfr. relatório da autópsia de fls. 167 a 179 e fotografias de fls. 180 a 182)
No relatório da autópsia ao cadáver da vítima BB podemos ler as seguintes conclusões:
- Havia no cadáver seis orifícios de entrada de chumbo com dois de saída. Os de entrada todos na face anterior.
- Os trajectos dos chumbos são todos antero posteriores, variando ligeiramente o seu trajecto conforme descrito no exame do hábito interno do tórax e do abdómen.
- A morte de BB foi devida à acção dos chumbos e do hemotórax esquerdo atrás descrito.
- Tal situação foi causa e necessária da sua morte.
- É de presumir médico-legalmente que se trata de uma morte violenta.
Após ter efectuado o disparo, no momento em que o veículo UF efectuou a manobra de inversão de marcha, o arguido AA, abandonou o carro, saltou o muro onde este havia raspado e fugiu a correr pelo campo situado para lá desse muro, e pelos montes que o rodeiam.
Entretanto, o indivíduo que tripulava o veículo UF prosseguiu a sua marcha em sentido contrário àquele que seguia inicialmente, fugindo do local.
O CC e o DD, apercebendo-se que o BB estava prostrado no solo e havia sido atingido, abandonaram a perseguição e preocuparam-se em socorrer a vítima.
Já na posse do veículo UF, no dia seguinte à ocorrência destes factos, o arguido AA, com a ajuda de uma máquina tipo rectro-escavadora, esmagou-o e enterrou-o num lugar ermo, sito num monte localizado na freguesia das Porreiras, concelho de Paredes de Coura, a fim de esconder e evitar o reconhecimento desse veículo e consequente intervenção nos factos que conduziram à morte do BB.
O AA desfez-se da arma com que efectuou o disparo durante a sua fuga, tendo-a abandonado algures num dos montes por onde passou, num lugar que não foi possível localizar e, por isso, encontrar a dita arma.
Junto da Direcção Nacional da P. S. P. apurou-se, que o arguido não é referenciado como sendo ou tenha sido titular de licença de uso e porte de arma bem como tenha ou tivesse alguma arma registada em seu nome. Cfr. ofícios de fls, 330 e 331). Sendo certo que o mesmo sabia que lhe estava legalmente vedada a detenção e uso desse tipo de arma.
Sabia também o arguido que não lhe era legalmente permitido caçar, designadamente javalis, naquelas condições e que não tinha autorização necessária para o efeito.
Ao agir da forma descrita, o arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada, tendo perfeito conhecimento e consciência de que ao efectuar o disparo na direcção da vítima, à distância que esta se encontrava à sua frente e ao tipo de arma e munição que utilizava, que havia fortes possibilidades de o atingir e até de lhe provocar a morte, possibilidade essa com que se conformou.
Agiu com o intuito de se eximir à acção do BB e acompanhantes e por forma a evitar ser descoberto na sua acção de caça furtiva nocturna, bem sabendo que esta actividade era proibida e punida por lei e que não estava autorizado a exercê-la.
Os arguidos não são associados do Socionimo-B e não estavam inscritos e autorizados a caçar na Zona de Caça Associativa.
O arguido AA, após os factos terem ocorrido, e apesar de abundantemente noticiados na comunicação social, não deu conhecimento dos mesmos a qualquer autoridade judiciária ou policial.
Os arguidos não têm antecedentes criminais.
O arguido AA é solteiro.
Vivia em casa dos pais juntamente com mais quatro irmãos, existindo forte laços afectivos entre todos os membros do agregado familiar.
Trabalhava como manobrador de máquinas, sendo qualificado como um trabalhador empenhado, assíduo e com muita capacidade para as funções que desempenhava. Nas horas livres ajudava os pais e os irmãos nas tarefas de lavoura e criação de gado.
O arguido, bem como toda a sua família, goza de uma imagem social muito positiva, é tido como um indivíduo pacato trabalhador e educado, sendo muito considerado e estimado na freguesia onde reside.
Apresenta um percurso de vida impoluto, dedicado ao trabalho e à vida em família.
Completou o 6° ano de escolaridade.
No meio prisional onde se encontra inserido o seu comportamento é avaliado como exemplar.
Pedido Cível
(...)
B. Não se provou que :
Como vinha sendo hábito há já alguns anos (cerca de 4/5 anos), os quatro arguidos costumavam reunir-se num café do concelho de Paredes de Coura para combinarem e, posteriormente, efectuarem caçadas ao javali;
No dia 2 de Janeiro de 2004, cerca das 21,30 horas, encontravam-se no interior do "Socionimo-E"; sito na freguesia das Porreiras, Paredes de Coura, e que aí combinaram, nessa mesma noite, efectuar mais uma caçada ao javali;
Deslocaram daquele café para a zona onde pretendiam caçar, sita em Gondelim, Cerdal, Valença, no veículo UF;
Esse veículo era conduzido, como de costume, pelo FF, e que os arguidos GG e HH seguiam no mesmo, no banco traseiro, aquele do lado esquerdo, e este do lado direito;
A Zona de Caça Associativa Local-E tem 4000 hectares de área, e que os arguidos aí costumam caçar;
Esta área é vigiada das 8,00h às 17,00h e das 20,00h às 24,00h;
Há cerca de 4/5 semanas que os guardas florestais se vinham deparando com a presença de um veículo automóvel que entrava na zona de caça, por volta das 21,45h e as 22,15h, sempre pelo mesmo sítio, em Gondelim, vindo de Paredes de Coura;
O CC fazia parte do corpo de guarda-florestais auxiliares e da patrulha fiscalizadora da Associativa;
A vítima e acompanhantes, no dia e hora em que os factos ocorreram, viram a viatura UF entrar na área da Zona Associativa, designadamente por Gondelim;
A viatura UF trazia as luzes dos faróis desligadas;
Os arguidos GG e HH estavam munidos de dois projectores ligados;
O local onde a vítima e acompanhantes pararam a carrinha Mitsubishi e aguardaram a chegada do veículo UF, ou seja, o ponto da estrada em que os factos se desenrolaram, está integrado na área da Zona Associativa;
No momento em que o veículo UF iniciou a manobra de marcha-atrás, ou em qualquer outro, o GG abriu a porta traseira do lado esquerdo e correu, pelo meio dos montes, em direcção ao "Socionimo-F", onde tinha deixado o seu carro, que de seguida conduziu para a sua residência;
Foi nesse momento que o CC efectuou os dois disparos para o ar;
O disparo efectuado pelo arguido AA foi efectuado quando o veículo UF se encontrava a fazer a manobra de inversão de marcha e no momento em que se encontrava em posição perpendicular à via;
Nesse momento empunhou a arma, colocou-a no exterior do veículo, em cima do espelho retrovisor e efectuou dois disparos em direcção à vítima, quando esta se encontrava a uma distância compreendida entre os 17 e os 25 metros;
Os seis bagos de zagalote encontrados na vítima provinham de dois cartuchos de caça;
O arguido AA, quando efectuou o disparo, fê-lo com o propósito e intenção deliberada de matar o BB, tendo perfeito conhecimento e consciência de que, ao actuar da forma descrita, lograria obter a morte deste.
No preciso momento em que o arguido AA efectua os disparos, o II saiu do carro, pela porta traseira do lado direito, saltou o muro embatido, e fugiu pelo meio dos campos que ali existiam, até chegar a uma estrada que liga o campo de tiro à freguesia de Gondelim.
O AA seguiu o mesmo percurso do II e veio a encontrar-se com ele na mesma estrada, seguindo depois juntos para as suas residências.
O arguido FF fugiu ao volante do veículo UF.
Na altura dos factos nenhum dos arguidos era possuidor de carta de caçador, licença de caça e seguro obrigatório de responsabilidade civil por danos causados a terceiros no exercício da caça.
Era do trabalho da vítima que provinha todo o rendimento do agregado familiar.
Auferia € 400, 00 mensais da actividade que exercia no ramo da hotelaria.
A vítima depois de receber o impacto do primeiro tiro ainda tentou proteger a face e a cabeça, levando o braço à fronte.
Ficou num estado agonizante e pressentiu que ia morrer, tendo tido momentos de grande dor e sofrimento, designadamente enquanto aguardava pela chegada da ambulância.
Faleceu cerca de uma hora depois de ter sido alvejado."
2.2 Perante esta factualidade (e para o que, agora, importa), o Tribunal de Valença condenou o arguido AA, 'pela prática, em autoria material e em concurso real, de :
Um crime de homicídio simples, p. e p. pelo artigo.º 131º do Código Penal, na pena de onze (11) anos ;
Um crime de detenção de arma ilegal, p. p. pelo artigo. 6º, n.º 1, da Lei 22/97, de 27/06, na pena de dez meses de prisão .
Um crime contra a preservação da fauna e espécies cinegéticas, p e p. pelo artigo. 30º, nº 1 da Lei da Caça, na pena de três (3) meses de prisão .
Em cúmulo jurídico de penas, nos termos do artigo. 77º, n.ºs 1 e 2, do C.P., condenou o arguido na pena única de onze (11) anos e três (3) meses de prisão' .
3. Inconformado, recorreu (também) o arguido para o Tribunal da Relação de Guimarães, tendo concluído a motivação, 'em matéria de facto', com as seguintes conclusões :
(...) " Pelo que, em conclusão:
De facto (Artigo 412°, n° 3 do CPP),
que o Tribunal da Relação tem de conhecer integralmente, face aos disposto nos artigos 428°, n° 1 e 431 °, als. a) a b) do CPP
1 - Encontra-se erradamente julgada a matéria de facto que infra se transcreve a negrito e pelas razões que se lhe seguem:
a) O arguido AA era transportado no mesmo, sentado no banco da frente do lado direito, ao lado do condutor
encontra-se erradamente julgada porquanto subjacente à mesma apenas poderia estar o depoimento da testemunha DD. Acontece que, mesmo da própria motivação, apenas se conseguiu (fls. 638) exarar "... Quando reergueu a cabeça já esse veículo a fazer a manobra de inversão de marcha, e o vulto de uma pessoa abandonando essa viatura pelo lado direito, parecendo-lhe que pela porta da frente, saltar o muro onde o carro tinha embatido e fugir a correr pelo campo localizado para lá desse muro ...".
De tal depoimento jamais se pode inferir, pois, o que consta da matéria apurada. Porque razão não seria o recorrente o condutor do veículo que até é de sua propriedade? Porque razão não ocuparia um dos lugares da retaguarda?
E nem sequer aquilo que consta da motivação é aquilo que sobre a matéria disse a testemunha. É que sobre a mesma (cfr. cassete 1, lado B, 1067 a fim e cassete 2, lado A, 0 a 1705), a testemunha aduziu que ouviu um disparo, aninhou-se no banco e quando se levantou só viu o carro a fazer inversão de marcha, vendo um vulto a sair da porta de trás, que fugiu pelo monte... viu a porta de trás do lado direito aberta e um indivíduo a correr, não viu arma nem corpo...viu a porta do lado direito, não sabe se a da frente ou a de trás aberta...o indivíduo saltou para o lado do muro...não viu se o vulto levava qualquer coisa na mão, nem se passou pela frente ou pela traseira do carro.
Assim, tal matéria não tem qualquer sustentáculo na prova produzida.
b) O arguido AA transportava consigo uma arma de fogo, uma espingarda caçadeira
Encontra-se erradamente julgada, porquanto só poderia ter sustentáculo no depoimento da mesma testemunha. Porém, reproduzindo o que imediatamente antes se disse sobre o depoimento da mesma, não é possível inferir do seu depoimento, com lógica, tal factualidade.
c) Andavam a caçar
Encontra-se erradamente julgada porquanto só poderia ter sustentáculo no depoimento das testemunhas CC (cassete 1, lado A, 600 a lado B da mesma cassete a 1066), que, no entanto, apenas conseguem dizer que viram os ocupantes da viatura a passar o Local-A, com os farolins acesos. Se iriam ou não caçar é provável que tal ocorresse. Que tal já tivesse ocorrido, não tem elementos para o afirmar.
d) Este BB vinha-se deparando há já algum tempo com a presença de veículos automóveis que entravam na zona de caça durante a noite, designadamente pelo Local-A, suspeitando que seriam indivíduos que se dedicariam à caça nocturna, ou seja, caçadores furtivos
Encontra-se erradamente julgada porquanto podendo a mesma ter como sustentáculo unicamente o depoimento das testemunhas DD (cfr. cassete 1, lado B, 1067 a fim e cassete 2, lado A, 0 a 1705); CC (cassete 1, lado A, 600 a lado B da mesma cassete a 1066); JJ (cassete 3, lado A, 1279 a 2027 da mesma cassete e lado), KK (cassete 2, lado A, 1631 a 1732, da 2ª sessão) e LL (cassete 2, lado A, 1732 a 2194), dos mesmos conclui-se que, apesar de as duas primeiras terem querido dar essa ideia, de imediato ela é desfeita, quando a primeira tem de reconhecer que foi a primeira vez que esteve naquele local e quando a segunda tem de reconhecer que não sabe porque foram para aquele sítio.
Para além disso, como teve de reconhecer a decisão recorrida, apesar dos pressupostos diferentes da acusação, o local não é zona integrante da Zona de Caça Associativa de Castelo de Furna.
e) e coletes reflectores por cima da farda
Encontra-se erradamente julgada porquanto, como ressalta do depoimento das testemunhas DD (cfr. cassete 1, lado B, 1067 a fim e cassete 2, lado A, 0 a 1705); CC (cassete 1, lado A, 600 a lado B da mesma cassete a 1066), que pretendem afirmar isso, o que ocorre é que as mesmas não conseguem explicar porque razão o colete reflector não é entregue entre o espólio do falecido (cfr. fls. 21 a 23) e o mesmo não é localizado, quando a perita médica procede ao exame das peças de vestuário que acompanhavam o cadáver (cfr. fls. 168 a 169).
f) o arguido AA, que transportava a arma de fogo, (cujas características não foi possível apurar, uma vez que não apareceu, porém, tudo indicando que se trata de uma espingarda caçadeira com cano de alma lisa (exame de balística de fls. 286 e segs.), colocada no exterior do veículo, efectuou um disparo para a sua frente, na direcção do local onde se encontrava a vítima. (5° parágrafo da matéria inserta sob matéria de facto provada, a fls. 632).
h) Esse tiro foi atingir o malogrado BB, que se encontrava a uma distância de cerca de 20 a 35 (vinte a vinte e cinco) metros à frente do veículo UF. (6° parágrafo da matéria inserta sob matéria de facto provada, a fls. 632).
i) Após ter efectuado o disparo, no momento em que o veículo UF efectuou a manobra de inversão de marcha, o arguido AA, abandonou o carro, saltou o muro onde este havia raspado e fugiu a correr pelo campo situado para lá desse muro, e pelos montes que o rodeiam. (último parágrafo da matéria inserta sob matéria de facto provada, a fls. 633).
(...)
j) O AA desfez-se da arma com que efectuou o disparo durante a sua fuga, tendo-a abandonado algures num dos montes por onde passou, num lugar que não foi possível localizar e, por isso, encontrar a dita arma. (4° parágrafo da matéria inserta sob matéria de facto provada, a fls. 634).(...)
l) Ao agir da forma descrita, o arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada, tendo perfeito conhecimento e consciência de que ao efectuar o disparo na direcção da vítima, à distância que esta se encontrava à sua frente e ao tipo de arma e munição que utilizava, que havia fortes possibilidades de o atingir e até de lhe provocar a morte, possibilidade essa com que se conformou. (7° parágrafo da matéria inserta sob matéria de facto provada, a fls. 634).m) Agiu com o intuito de se eximir à acção do BB e acompanhantes e por forma a evitar ser descoberto na sua acção de caça furtiva nocturna, bem sabendo que esta actividade era proibida por lei e que não estava autorizado a exercê-la. (8° parágrafo da matéria inserta sob matéria de facto provada, a fls. 634).
Encontra-se erradamente julgada porquanto, as testemunhas que sobre a mesma depuseram, DD (cfr. cassete 1, lado B, 1067 a fim e cassete 2, lado A, 0 a 1705); CC (cassete 1, lado A, 600 a lado B da mesma cassete a 1066); MM (cassete 2, lado A, 1706 a 1182 do lado B) e NN (cassete 1, lado A, 770 a lado B, 2762, da mesma cassete da 2ª sessão), nada sabem que possa permitir a afirmação de tal, sendo que o argumento aduzido pelo Inspector Chefe Passos demonstra, única e simplesmente, que o recorrente esteve no local. Não demonstra minimamente o que aí fez.
g) Por cada dia completo de serviço no restaurante recebia €50,00 em, em média, retirava um vencimento mensal de cerca de € 350, 00.
Está erradamente julgada, porquanto, conforme já se defendeu no recurso interlocutório, tal matéria nem sequer poderia ser objecto de prova, por ser matéria nova e a prova apresentada, apesar de explicitamente o recorrente ter solicitado informação sobre onde teria trabalhado, foi escondida pela demandante até à altura em que quis rectificar a matéria de facto.
Impõe-se, pois, a sua absolvição por não estarem demonstrados factos que demandem responsabilidade criminal ou civil." (fim de transcrição)
3.1 Sobre este ponto, decidiu o Tribunal da Relação de Guimarães :
(...) "IV - Recurso interposto pelo arguido do acórdão final.
Conforme decorre da motivação, e das conclusões extraídas pelo recorrente, o recurso versa matéria de facto e matéria de direito.
Porém, quanto ao recurso sobre a matéria de facto, há que dizer que este tribunal dele não pode conhecer, uma vez que, pelas razões que a seguir se expenderão, não tem esta Relação acesso a todos os elementos que serviram de base à matéria de facto fixada -cfr. art° 431°, al. a) do CPP.
Demonstrando.
Da acta de audiência de julgamento de fls. 598 consta registado o que se segue:
" Cumprido o disposto nos termos e para os efeitos no art° 364°, n° 1 e do CPP procedeu-se à gravação da prova por registo sonoro.".
Após a leitura do acórdão, de que nos dá conta a acta de fls. 660, o Exm° Mandatário do arguido de imediato dele interpôs recurso, o qual versaria matéria de facto e de direito.
Junta a motivação de recurso do arguido, a fls. 746 a 758, é então lavrada pelo Sr. Funcionário, e levada ao conhecimento do Exm° Sr. Juiz Titular, a seguinte informação:
"Com a informação a V. Ex. de que ao verificar as cassetes de gravação de julgamento, a fim de providenciar pela sua transcrição, verifiquei que houve falha técnica na gravação das mesmas (não contém gravação)". - cfr. fls. 774
E em face desta informação, o Exm° Sr. Juiz a quo despachou nos seguintes termos:
"Não obstante o teor da informação que antecede, aliado ao facto de que a gravação da prova não foi requerida e dado ainda que tal questão não foi suscitada pelos recorrentes; e tendo presente a querela jurisprudencial relativamente àquela questão, oportunamente, subam os autos ao Venerando tribunal da Relação de Guimarães" (cfr- fls. 774)
Este despacho foi devidamente notificado ao Exm° Mandatário do arguido, Exm° Dr. João Peres, e ao Exm° Mandatário das assistentes, Exm° Dr. Paulo da OO, por cartas registadas de 17/12/04. - cfr. fls. 775 a 776,
Na sequência dessa notificação, o Exm° Mandatário do arguido remeteu a tribunal, em 29/12/04, o fax do seguinte teor - cfr- fls. 795.
"AA, com o demais sinais dos autos, notificado do teor de fls. 774, vem dizer o seguinte:
obviamente, que a falta de gravação impede que o Tribunal Superior se possa pronunciar sobre o erro do julgamento da matéria de facto, nos termos questionados pelo recorrente.
Isso, naturalmente, obrigará a repetição da prova produzida, pelo que, por uma questão de celeridade processual, desde já vem informar que não contra-motivará os recursos da assistente".
Pois bem, através da Jurisprudência n° 5/2002, publicada no DR I-A Série, de 17/07, o STJ firmou jurisprudência no sentido de que "A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363° do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no art° 123°, do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer. ».
E mais se lê neste aresto, o que segue:
"Porém, em certas situações, quando a irregularidade " puder afectar o valor do acto" processual praticado «pode ordenar-se oficiosamente a sua reparação» - cf. art. 123°, n° 2 do CPP.
A irregularidade afecta o valor do acto processual praticado quando da mesma decorre a violação de um interesse público ou de um interesse privado indisponível, mas já não quando constitui a inobservância de uma norma processual que tutela um interesse privado disponível.
Naquela última situação a irregularidade sana-se nos termos do apontado n° 1 do artigo 123° e não pode ser oficiosamente reparada.
Na situação vertente, a omissão de documentação das declarações prestadas em audiência realizada com intervenção do tribunal colectivo, quando tal documentação é obrigatória, constitui uma irregularidade que não afecta o valor daquele acto.
Na verdade, no referido quadro, a validade e eficácia intrínseca e extrínseca da audiência, enquanto acto processual permanece intocável.
É certo que a falta de documentação inviabiliza o recurso efectivo em matéria de facto, tal como flui de toda a estrutura normativa conferida pelo legislador da Lei n° 59/98, de 25 de Agosto, aos recursos penais, particularmente dos artigos 412°, n° s e 4, 428° a 431°, todos do Código de Processo Penal.
Contudo, isso nada tem de peculiar ao ponto de dever suscitar a intervenção oficiosa do tribunal na reparação da irregularidade." (negrito nosso)
Presente o saber vertido neste aresto - e do qual não se diverge, na ausência de argumentação nova, - é tempo de demonstrar que a irregularidade cometida por falta de documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento já se encontrava sanada quando o Exm° Mandatário do arguido a arguiu em 29/12/04.
Vejamos.
O Exm° Mandatário do arguido foi notificado do aludido despacho proferido em 16/12/04 (constante a fls. 774) por carta registada expedida em 17/12/04 (1).
Consequentemente, nos termos do artigo 113°, n° 1, al. b) a n° 2 a notificação presumiu-se efectuada em 22/12/04.
E sendo assim, o prazo de três dias, a que alude o artigo 123°, n° 1, do CPP, para arguir a irregularidade, esgotou-se em 27/12/04, visto o disposto no art° 104°, n° s 1 e 2 do CPP, sendo inaplicável o disposto no art° 145°, n°s 5 e 6 do CPC, uma vez que não está em causa a prática de um qualquer acto, mas sim a arguição de vícios sujeita a um específico regime.
Logo, quando em 29/12/04, o ilustre recorrente arguiu a irregularidade, já mesma se encontrava sanada.
Deste modo, é manifesta a inviabilidade do recurso versando a matéria de facto, uma vez que este tribunal não tem acesso à documentação da prova produzida na audiência de julgamento- art° 431°, al. a) do CPP.
E, por isso, na ausência de qualquer um dos vícios prevenidos no art° 410°, n° 2 do CPP, que nem sequer vem alegados, se tem por definitivamente estabilizada a matéria de facto provada constante do acórdão recorrido.
Apenas uma última nota, a propósito desta questão, para se dizer que na audiência realizada ao abrigo do disposto no art° 423° do CPP, o recorrente arguiu, através de requerimento ditado para a respectiva acta « a inconstitucionalidade, por violação do artigo 30°, n° 1 da Constituição, da interpretação dos arts 123° e 412°, n° 4, do CPP, no sentido com que foi feita pelo Ministério Público junto da 1ª Instância, segundo o qual, o recorrente, que logo após a leitura da decisão da 1ª Instância, deixou exarado em acta que interpunha recurso do acórdão de facto e de direito, tem o ónus posterior de comunicar a essa instância quaisquer vícios de gravação no prazo de três dias a contar da constatação dos mesmos, sob pena de não ser conhecido o recurso da matéria de facto).
Porém, como se vê, tal entendimento, não foi aplicado na presente decisão. "
3.2 Ora, como resulta das conclusões já transcritas, o recorrente começa por defender que 'o vício da falta de gravação é de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 123.º, n.º 2, do C.P.P., já que tal vício afecta o valor do acto praticado, o da audiência e de toda a tramitação posterior, nomeadamente, a possibilidade de ponderar e reponderar a prova nela produzida', ou, ao menos, que a arguição da irregularidade foi efectuada no 2.º dia após o termo do prazo e, por isso, em tempo, face ao disposto no n.º 5., do artigo.º145.º, do C.P. Civil .
É esta, pois, a primeira questão a abordar, face ao reflexo que a respectiva procedência implicaria sobre o objecto do recurso .
4. 'O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso' (n.º 1., do art.º 32.º, n.º 1., da Constituição da República) . A expressa inclusão do direito ao recurso nas garantias de defesa do processo criminal ocorreu na revisão constitucional de 1997 e teve imediata repercussão, a nível do direito ordinário, através da Lei n.º 59/98, que - diagnosticando 'a debilitação de garantias, como são os relativos à renovação da prova, à oralidade e à presença efectiva dos intervenientes processuais' e 'a persistente insegurança jurídica em alguns domínios, de que são sintoma os pressupostos de rejeição do recurso' - pretendeu, além do mais, 'assegurar um recurso efectivo em matéria de facto'. (n.ºs 15., d) e e), e 16., g), da exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII)
Assim, como nota Maia Gonçalves (2) , 'a Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, introduziu as seguintes alterações neste artigo (412.º) :
- o n.º 3 originário foi desdobrado em alíneas, e, para além disso foi feita pormenorizada especificação dos ónus do recorrente, quando impugna matéria de facto;
- foram introduzidos os n.º 4 e 5, que não tinham correspondentes na versão originária .'
O referido n.º 4. determina que 'quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição .'
Por sua vez, o artigo.º 431.º do Código de Processo Penal, estabelece que 'sem prejuízo do disposto no artigo.º 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser modificada : (...)
a) se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base ;
b) se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada nos termos do artigo 412.º, n.º 3 .' (...)
Em suma : o interesse, também público, de assegurar um recurso efectivo em matéria de facto, 'aumentando consideravelmente os poderes das relações' (3) , assentava (para o que, agora importa), no princípio da documentação de declarações orais prestadas oralmente na audiência, estabelecido como 'princípio geral' (4) (art.º 363.º), e posterior transcrição das partes necessárias (5) (6) . E bem se compreende que assim seja : (...) 'não estando o juiz ad quem presente na audiência realizada na primeira instância, só poderá vir a julgar da bondade do decidido em matéria de facto se puder ter acesso à prova aí produzida, o que só é evidentemente possível através do seu registo .' (Ac. TC de 22.10.02, proc. 566/02)
4.1 No caso dos autos, consta da 'acta' da primeira sessão da audiência que 'cumprido o disposto nos termos e para os efeitos no artigo.º 364º nº 1 e 2 do C.P.P., procedeu-se à gravação da prova por registo sonoro' (fls. 594 e 595), encontrando-se depois assinalada, por referência a tal suporte técnico, a localização das declarações de cada um dos intervenientes . E igualmente consta que, após a leitura do acórdão (em 15.11.04), o arguido AA, 'não podendo conformar-se com o douto acórdão ora proferido', 'do mesmo interpõe recurso de facto e de direito para o Tribunal da Relação .' (fls. 660)
E, em 16.11.04, precisamente 'para minutar o recurso interposto da decisão final', foi requerida 'cópia das gravações das sessões de audiência (...)', sendo entregues, no dia imediato, 'cinco cassetes (...)' .
A motivação foi entregue em 07.12.04, onde se 'contesta a decisão recorrida por razões de facto e de direito .' (fls. 746 e segs.)
Porém, em 15.1204, foram os autos conclusos com a informação do oficial de justiça de que 'ao verificar as cassetes de gravação do julgamento, a fim de providenciar pela sua transcrição, verificou que houve falha técnica na gravação das mesmas (não contém gravação)', sobre o que o juiz titular do processo ['não obstante o teor da informação que antecede, aliado ao facto de que a gravação da prova não foi requerida, e dado ainda que tal questão não foi suscitada pelos recorrentes, e tendo presente a querela jurisprudencial relativamente à questão'] ordenou a subida dos autos, oportunamente, ao Venerando Tribunal da Relação de Guimarães . (fls. 774)
O despacho foi notificado por via postal, com expedição em 17.12.04 e, a 29.12.04, veio o recorrente dizer que 'obviamente, que a falta de gravação impede que o Tribunal Superior se possa pronunciar sobre o erro de julgamento da matéria de facto, nos termos questionados pelo recorrente .
Isso, naturalmente, obrigará à repetição da prova produzida, pelo que, por uma questão de celeridade processual, desde já vem informar que não contra-motivará os recursos da assistente .' (fls. 795)
Isto é : os sujeitos processuais agiram na razoável convicção de que as declarações orais prestadas em audiência tinham sido 'documentadas na acta' (como dela consta), sendo que o recorrente logo manifestou a vontade de exercer o direito ao recurso, também na vertente de sindicação da matéria de facto (depois materializada na motivação), não tendo o recurso sido rejeitado por violação do disposto nos n.ºs 3. e 4., do art.º 412.º, do C.P.P. .
4.2 Na resposta ao recurso, o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Guimarães, depois de citar os Acs. da Relação de Lisboa de 11.12.03, proc. n.º 9495/03, de 07.05.03, proc. 589/03, e de 26.02.03, proc. n.º 3938/02, - que decidiram no sentido de poder ser oficioso o conhecimento da irregularidade da falta de documentação da prova, 'por afectar o direito de defesa do arguido, prejudicando até a descoberta da verdade material' - propende 'em crer que a justificação para o conhecimento oficioso (da irregularidade da falta de documentação) só poderá eventualmente decorrer da verificação da invalidade do acto em termos em que possa ser afectado o direito ao recurso sobre a matéria de facto, sendo certo que, com tal fundamento, se poderá, inclusivamente, justificar a divergência relativamente à decisão unificadora da jurisprudência, nos termos e para os efeitos do artigo.º 445.º do C.P. Penal .'
Mas adianta que, 'de qualquer modo (...) assistirá razão ao recorrente no que diz respeito à possibilidade de utilização do prazo suplementar do artigo.º 145.º do C.P. Civil, isto porque não vislumbramos, efectivamente, qual a razão da alegação de uma irregularidade não dever ser considerada como prática de um acto, no sentido de como tal sempre dever ser considerado um qualquer agir interveniente no processo .'
4.2.1 Ora, neste ponto, é difícil não lhe conceder razão já que o n.º 5. do art.º 145.º, do C.P. Civil, aplicável por força do art.º 104.º, do C.P. Penal, bem como o disposto no art.º 123.º, do mesmo diploma, não afasta que a arguição de vícios seja considerada, para esse efeito, 'prática de acto processual' . E se é certo que a irregularidade tem que ser 'arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado' [o tal 'regime específico' referenciado na decisão], nada aponta para que, no caso de existência de tal prazo, não deva, independentemente de justo impedimento, possibilitar-se a respectiva arguição dentro dos três primeiros dias úteis subsequentes, nos termos dos n.ºs 5. e 6., do citado art.º 145.º do C.P.Civil, que é regra geral reguladora dos prazos, aqui aplicável por força do artigo.º 104.º, do C.P.Penal ( 7) .
Não pode, nessa medida, acompanhar-se a conclusão da decisão sob recurso de que 'quando em 29.12.04, o ilustre recorrente arguiu a irregularidade, já a mesma se encontrava sanada .' (sendo ainda certo que o Tribunal já antes tinha dispensado o recorrente de pagar multa por apresentação da motivação fora do prazo normal - fls. 762)
4.2.2 A jurisprudência a que a resposta se refere consta do Acórdão de Fixação n.º 5/2002, de 27 de Junho, cujo dispositivo é do seguinte teor : 'A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no art.º 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no art.º 123.º, do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer .'
No mesmo sentido foram tirados, por exemplo, os Acs. de 27.02.03, proc. n.º 354/03; de 19.03.03, proc. n.º 174/03; de 26.11.03, proc. n.º 2727/03; de 28.01.04, proc. 4018/03; de 05.05.04, proc. 894/04; de 07.12.04, proc. 3212/04, e de 22.09.04, proc. 1403/04 .
Trata-se, pois, de jurisprudência consolidada, para cuja fundamentação se remete, à falta de novas considerações que fundamentem substancial divergência .
5. Em síntese :
I. O direito ao recurso em matéria penal (duplo grau de jurisdição), inscrito constitucionalmente como uma das garantias de defesa no art. 32.°, n.º 1, da Constituição, significa e impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efectivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena.
A dimensão constitucional do direito ao recurso, como garantia de defesa, não significa, porém, que o direito ao recurso em matéria de facto seja irrenunciável, ou que não esteja na disponibilidade do titular, que pode modular, na perspectiva que considere mais favorável aos seus interesses, o exercício dos seus direitos processuais; (...)
Os sujeitos processuais devem actuar no processo usando, com rigor, os direitos que lhe assistem e cumprindo os seus deveres processuais com lealdade, em vista da realização da justiça e da obtenção de uma decisão justa. (8) .
II. A documentação das declarações prestadas oralmente na audiência e a posterior transcrição das provas que impõem decisão diversa da recorrida constituem base da reapreciação da decisão em matéria de facto . (art.ºs 363.º e 412.º, n.º 3., al. b) e n.º 4., do C.P.P.)
III. A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no art.º 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no art.º 123.º, do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer . (9)
IV. No caso, o recorrente tomou posição processual sobre a omissão da documentação das declarações prestadas oralmente na audiência, considerando que 'a falta de gravação impede que o Tribunal Superior se possa pronunciar sobre o erro do julgamento da matéria de facto, nos termos questionados pelo recorrente' [o que, na verdade, viria a ocorrer, uma vez que tal omissão acabou por determinar 'a inviabilidade do recurso versando a matéria de facto'] . E fê-lo dentro do prazo concedido pelo n.º 5., do artigo.º 145.º, do Cód. de Processo Civil .
6. Nos termos antes expostos - e na procedência da arguição da irregularidade ocorrida durante a audiência de julgamento - acorda-se em revogar a decisão sob recurso e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de 1.ª Instância, a fim de se proceder à documentação das declarações que, na economia do recurso do arguido AA, impõem decisão diversa da recorrida .
A presente decisão obsta ao conhecimento das demais questões suscitadas .
Lisboa, 1 de Fevereiro de 2006
Soreto de Barros (relator)
Armindo Monteiro
Sousa Fonte
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(1) Não vem equacionado, na decisão sob recurso, que o arguido tivesse tido efectivo conhecimento da irregularidade em momento anterior (ou que tal conhecimento devesse presumir-se).
(2) Código de Processo Penal, Anotado e Comentado, 13.ª edição, p. 819 .
(3) Ib., p. 853 .
(4) A documentação das declarações prestadas em audiência constitui, no actual modelo de recursos, um dos pressupostos do recurso em matéria de facto - art.º 412º. nºs 3 e 4 do CPP, uma vez que na impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto devem ser especificadas as provas que, na perspectiva do recorrente, impõem decisão diversa da recorrida, e as provas que devem ser renovadas (art.º 412º, nº 3, alíneas b) e c) do CPP), sendo que, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo então lugar a transcrição - art.º 412º, nº 4 do CPP. (Ac. STJ de 26.01.05, proc. 3785/04)
(5) Acentuando a respectiva vertente pública, v. Ac. Fixação de Jurisprudência n.º 2/2003, de 16.01.03, decidindo que a transcrição 'incumbe ao tribunal' (por solução diferente se traduzir 'na alienação gratuita de uma garantia segura de genuinidade e autenticidade do procedimento com vista a atingir-se a verdade material) .
(6) A transcrição não se destina a 'servir' a motivação do recurso em matéria de facto (cujas especificações previstas nas alíneas b) e c) do n.º 3 do art.º 412.º se farão por referência aos 'suportes técnicos' de gravação da prova, e não por referência à transcrição), mas antes - e tão só - a facilitar à Relação a apreciação da prova documentada, quando impugnada (art.º 431.º, al. b) . (Ac. STJ de 23.09.04, proc. 3028/04)
(7) Não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso . (n.º 2., art.º 9., do C. Civil)
(8) Ac. STJ de 26.01.05, proc. 3785/04 .
(9) Acórdão de Fixação n.º 5/2002, de 27 de Junho .