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DELIBERAÇÃO DO PLENÁRIO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
CONCURSO
GRADUAÇÃO.
TRIBUNAL DA RELAÇÃO
FUNDAMENTAÇÃO
AVALIAÇÃO CURRICULAR
CLASSIFICAÇÃO DE SERVIÇO
ERRO
ANULAÇÃO DO ACTO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO -PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA - ESTATUTOS PROFISSIONAIS / MAGISTRADOS JUDICIAIS.
CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (CPA): - ARTIGO 3.º, N.º1, 125.º, N.ºS1 E 2, 135.º
ESTATUTO DOS MAGISTRADOS JUDICIAIS (EMJ): - ARTIGO 47.º, N.º7.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- N.º 331/2002.
I - O júri do Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação não tem que descrever os trabalhos forenses apresentados pelos concorrentes – mas apenas identificá-los e mencionar as questões neles tratadas, o que é suficiente para avaliar a razoabilidade da sua apresentação e a sua complexidade – e aqueles não têm que reflectir a carreira profissional destes últimos (até porque tal é aferido pelas anteriores classificações de serviço – art. 47.º, n.º 7, do EMJ).
II - O discurso expositivo dos motivos pelos quais foi atribuída uma determinada pontuação aos trabalhos apresentados pelo recorrente não pode deixar de empregar termos que não remetem para um valor único (como elevada qualidade e muito bem fundamentadas), sendo que, em face daqueles, é possível compreender a valorização pontual atribuída, o que basta para concluir pela suficiência da fundamentação, tanto que o emprego de superlativos desses termos poderá explicar a distinção face a outros concorrentes.
III - A correspondência de expressões similares a diferentes notações em termos pontuais atribuídas a distintos candidatos revela uma deficiente fundamentação da deliberação, a qual conduz à sua anulação, nos termos conjugados do art. 125.º, n.º 2 e art. 135.º, ambos do CPA.
IV - O facto de não ter sido atribuída a nota máxima aos trabalhos forenses apresentados POR qualquer um dos concorrentes não indica que o júri tenha tido a intenção de não utilizar a moldura de pontuação em toda a sua amplitude, não podendo ser sindicado, por não ser manifesto, o erro imputado à deliberação recorrida e que consistiu em não ser atribuída a notação máxima prevista e avaliados os prejuízos que eventualmente daí lhe hajam advindo.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
Dr. AA, juiz de direito auxiliar no Tribunal da Relação do Porto, ao abrigo do artº 168º, nº 1, do EMJ, aprovado pela Lei nº 21/85, de 30 de Julho, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça da deliberação do plenário do Conselho Superior da Magistratura de 29/05/2012, que, aprovando o parecer do júri relativamente ao 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, o graduou em 17º lugar, com os seguintes fundamentos:
«11. Um dos critérios que o aviso de abertura previu era o seguinte: “Outros factores que abonem a idoneidade dos concorrentes para o cargo a prover, com ponderação entre 0 e 60 pontos”.
12. Este critério foi dividido em cinco factores, sendo o primeiro factor “O nível dos trabalhos forenses apresentados, tendo em conta os conhecimentos revelados na resolução dos casos concretos e o domínio da técnica jurídica, quer ao nível formal, quer ao nível da substância”.
13. Neste factor os concorrentes poderiam ter uma classificação entre 0 e 30 pontos.
14. Ao Recorrente foi-lhe atribuída a notação de 23 pontos.
15. É quanto a esta notação que o Recorrente se insurge, quer quanto à fundamentação apresentada, quer quanto à utilização do factor em termos de notação máxima atribuída e com a sua aplicação ao universo dos candidatos,
16. Sendo sua opinião que o acto recorrido enferma de dois vícios, que determinarão a sua anulação.
17. O primeiro vício que o Recorrente imputa ao acto em crise é um vício de forma, de falta de fundamentação,
18. E o segundo é um vício de violação de lei.
A) Quanto ao vício de forma por falta de fundamentação
19. No factor em causa pretendia-se avaliar a qualidade técnica dos trabalhos forenses elaborados pelos concorrentes.
20. E, como decorre da deliberação recorrida, a notação máxima atribuída neste factor foi de 25 pontos (em 30 possíveis).
21. Contudo, analisando a deliberação na parte tocante ao Recorrente (ponto 5), verifica-se existir uma enunciação muito genérica dos temas tratados em cada trabalho,
22. E, depois, refere-se que “As peças processuais estão muito bem fundamentadas, são juridicamente sólidas e têm grande rigor técnico. Pode dizer-se que são trabalhos forenses com muita elevada qualidade”.
23. Desde logo, impunha-se uma maior descrição dos temas tratados, pois só assim se poderá comparar a qualidade dos trabalhos apresentados por todos os concorrentes.
24. A natureza deste tipo de concurso obriga a que, inevitavelmente, se compare a qualidade do trabalho dos candidatos, sem prejuízo da subjectividade que sempre existe neste tipo de avaliação.
25. E a comparação entre candidatos só é possível quando se plasma com clareza e profundidade o que cada um fez ao longo da sua carreira profissional.
26. A mera indicação dos temas tratados por cada candidato é insuficiente, do ponto de vista que assinalámos, porquanto tais temas podem revestir maior ou menor especificidade.
27. Pode, por exemplo, um tema já ter sido bastante tratado na doutrina e na jurisprudência e, ainda assim, merecer uma análise inovadora e diferente no trabalho elaborado pelo candidato.
28. O inverso pode, igualmente, suceder, ou seja, um tema novo, nunca tratado, pode ter merecido uma abordagem convencional, sem que o candidato tenha inovado no tratamento do assunto.
29. Isto para dizer que ao indicar os temas tratados por cada concorrente, a deliberação recorrida manifesta uma insuficiente fundamentação, pois não são apenas os temas que importam.
30. Decisiva é a abordagem de facto (se for caso disso) e de direito que os concorrentes desenvolvem nesses trabalhos.
31. Ora, salvo raras excepções, a deliberação apenas indica o tema do trabalho,
32. Para logo de seguida passar para um juízo de valoração dos trabalhos.
33. E também aqui nos parece, salvo melhor opinião, que a apreciação feita é pouco elaborada e pouco fundamentada.
34. No caso do Recorrente, a quem foi atribuída a notação de 23 pontos, foi referido que os seus trabalhos apresentam “muita elevada qualidade”.
35. Mas, se analisarmos a deliberação recorrida quanto aos únicos dez concorrentes que obtiveram a notação de 25 pontos (concorrentes n°s 7, 10, 16, 17, 20, 27, 30, 31, 44 e 46) verificamos que as referências feitas não são cabais no sentido da sua justificação,
36. E, além do mais, estão muito próximas da referência feita sobre o Recorrente.
37. Para os concorrentes 7, 16, 27 e 30 refere-se que os seus trabalhos são de “elevadíssima qualidade”; para o concorrente 10 e o Recorrente refere-se que os trabalhos são de “muito elevada qualidade”; para o concorrente 20 refere-se que os trabalhos revelam “muito bons conhecimentos jurídicos”; para o concorrente 31 refere-se que os seus trabalhos denotam “vastos conhecimentos jurídicos”; e, por fim, para o concorrente 44 escreve-se na deliberação recorrida que os seus trabalhos revelam “elevadíssimo nível do Exmo. Concorrente, manifestamente acima da média, com vastos conhecimentos jurídicos”.
38. Ora, a utilização destas expressões genéricas, desacompanhadas de uma completa alusão aos trabalhos apresentados pelos concorrentes, coloca o Recorrente – e qualquer outro destinatário/concorrente – na posição de não compreender porque todos aqueles concorrentes tiveram a mesma notação e o Recorrente não,
39. Ficando por perceber se a diferença de palavras utilizadas – que é muito curta e, nalguns casos, nem existe diferença – respeita a situações diversas ou não.
40. No caso do concorrente 10 a expressão utilizada é igual à do Recorrente e no caso do concorrente 46 a expressão utilizada quer significar menos (elevada qualidade é “menos” que muito elevada qualidade).
41. E cabe questionar se com “elevadíssima qualidade” (concorrentes 7, 16, 17, 27 e 30) não se quer dizer o mesmo que “muito elevada qualidade”.
42. Esta insuficiência na fundamentação é ainda mais visível quando comparada a justificação da notação do Recorrente com as justificações apresentadas quanto aos concorrentes que obtiveram a mesma notação de 23 pontos.
43. Sobre o concorrente 2 escreveu-se que “Nas referidas sete peças processuais identicamente mencionadas, conquanto as decidendas matérias não possam, em abstracto, ser consideradas de especial complexidade, são revelados muito bons conhecimentos jurídicos...”.
44. Sobre o concorrente 11 escreveu-se que “Por tudo, conclui-se que os trabalhos forenses apresentam, seja no plano material, seja formal, uma elevada qualidade”.
45. Sobre o concorrente 14 considerou-se que “Os trabalhos forenses apresentados, alguns deles de assinalável complexidade, são de elevada qualidade quer a nível substancial, quer a nível formal, e revelam uma superior preparação técnica na solução dos casos concretos”.
46. Sobre o concorrente 21 considerou-se que “Os acórdãos...têm, pois, elevada qualidade técnica”.
47. Sobre o concorrente 28 refere-se, a propósito dos seus trabalhos, que são “...de elevada qualidade”.
48. Sobre o concorrente 36 considerou-se que “Os referidos trabalhos revelam a elevada qualidade técnica, em que a Exma Concorrente aborda os temas de forma segura e clara, denotando bons conhecimentos jurídicos sobre matérias complexas, com decisões muito bem fundamentadas, recorrendo a doutrina e jurisprudência”.
49. Relativamente a todos estes concorrentes notados com 23 pontos, verifica-se a utilização de palavras que, em termos de língua portuguesa, visam significar menos do que as palavras escolhidas para notar o Recorrente.
50. Sem prejuízo do elevado mérito de todos concorrentes, não se pode concluir que é o mesmo dizer que um concorrente apresenta nos seus trabalhos “muito elevada qualidade” ou “bons conhecimentos”, ou “superior preparação técnica”.
51. Carecia, assim, a deliberação recorrida de uma mais completa e diferenciadora fundamentação, por forma a que, de uma forma cristalina e inequívoca, se compreenda a notação atribuída a cada concorrente.
52. Nos termos do disposto no artigo 125°/n° 2 do Código do Procedimento Administrativo “Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por...insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto”.
53. Como referem Mário Esteves de Oliveira/Pedro da Costa Gonçalves/J. Pacheco de Amorim (Código do Procedimento Administrativo, 2 edição, pág. 602) “Para cumprir a exigência legal (nota nossa: de fundamentação) não basta, contudo, que se indiquem e exponham as razões factuais e jurídicas que se ponderaram ao tomar a decisão. É necessário que com elas se componha um juízo lógico-jurídico – tendencialmente subsuntivo (no caso de poderes vinculados) ou teleologicamente orientado (poderes orientados) –, de premissa maior ou menor, das quais saia “mecanicamente”, digamos assim, aquela conclusão: a fundamentação deve revelar claramente qual foi o iter lógico, o raciocínio do autor do acto para, perante a situação concreta do procedimento, tomar aquela decisão”.
54. E, como se referiu no acórdão do TCA Norte de 12.01.2012 (www.dgsi.pt) “Essencial para que se considere satisfeita a exigência legal da fundamentação dos actos é que o discurso contextual, expresso e externado pelo autor do acto dê a conhecer ao seu destinatário, pressuposto como um destinatário normal ou razoável colocado perante as aludidas circunstâncias, todo o percurso da apreensão e valoração dos pressupostos de facto e de direito que foram a sua motivação orgânica”.
55. Este percurso – da decisão – não foi integralmente cumprido, desde logo quanto à avaliação dos trabalhos do Recorrente, que se considera ter sido objecto de uma análise perfunctória.
56. E torna-se ainda mais evidente quando comparada a explicação fornecida sobre o Recorrente e as dos demais concorrentes (quer os notados com 25 pontos, quer os notados com 23 pontos), em que se avolumam as dúvidas e dificuldades do Recorrente em compreender porque foi atribuída notação diversa a quem teve análises não substancialmente distintas e bem assim porque foi atribuída a mesma notação a quem teve análises não exactamente iguais e, nalguns casos, com significativas diferenças ao nível da semântica.
57. Entende-se, assim, existir insuficiente fundamentação da deliberação recorrida quanto ao factor em causa, quer na apreciação individual ao Recorrente, quer na comparação desta apreciação com as dos demais concorrentes notados com a mesma ou com superior pontuação,
58. Insuficiência de fundamentação esta que constitui um vício de forma, por violação do disposto no artigo 125° do Código do Procedimento Administrativo.
59. A falta de fundamentação é um vício que gera a anulabilidade da deliberação recorrida, conforme cominação do artigo 135° do Código do Procedimento Administrativo.
B) Quanto ao vício de violação de lei
60. Tal como se referiu supra e consta do aviso de abertura do concurso, no factor em questão podia ser atribuída a notação máxima de 30 pontos.
61. Contudo, a notação máxima atribuída foi de 25 pontos.
62. Esta opção da deliberação recorrida não encontra qualquer justificação ao longo de todo o seu texto.
63. Mas, claramente que é uma opção consciente, intencional, partindo, porventura, da ideia assimilada pelo júri de que os melhores concorrentes teriam a notação de 25 pontos,
64. E que os 30 pontos estariam reservados à perfeição, algo de inatingível pela natureza humana.
65. Qualquer que tenha sido o entendimento da deliberação recorrida, impunha-se, desde logo, uma explicitação sobre esta “compressão” do critério, de quase 20%.
66. Por outro lado, se a intenção da deliberação recorrida foi a que nos permitimos especular, parece-nos, salvo melhor opinião, que a mesma não tem cobertura legal.
67. A análise que se faz sobre cada critério ou factor não é mais do que uma comparação de concorrentes e seus currículos (e eventualmente desempenho em provas orais)
68. O que se pretende apurar para cada concurso é qual o melhor concorrente e, nessa medida, inexiste qualquer razão para que não se aplique a notação máxima em cada critério ou factor.
69. Não se trata de concluir que o concorrente posicionado em primeiro lugar é perfeito, com um currículo sobre-humano.
70. Mas, se é o melhor entre todos os concorrentes nada impede que lhe seja atribuída a notação máxima de 30 pontos,
71. Até porque também assim seria mais fácil atribuir notações aos demais concorrentes e estes compreenderem-nas, já que a notação máxima atribuída serviria como ponto de referência.
72. Por outro lado, ao reduzir – de facto – o limite máximo da pontuação no factor em causa, a deliberação recorrida acaba por diminuir as diferenças entre concorrentes,
73. Penalizando os concorrentes com melhores notações, que vêem os intervalos de diferença para os demais concorrentes esbatidos.
74. Como declara o Exmo. Senhor Presidente do Conselho Superior da Magistratura no seu voto de vencido (cfr. doc. n° 2), “Conforme se constata nenhum concorrente teve mais do que 25 pontos bem longe do máximo possível; em consequência, “achatou-se” o leque de apreciação entre os melhores e os menos bons com uma diferença numérica que não espelha a diferença do mérito”.
75. Prova inequívoca do prejuízo sofrido pelo Recorrente é que, caso lhe fosse atribuída a notação de 27 pontos, por exemplo (proposta inclusivamente no voto de vencido do Exmo. Senhor Presidente do Conselho Superior da Magistratura),
76. O Recorrente seria posicionado no 8° lugar, em vez do 17° lugar em que ficou – circunstância bem elucidativa de que como a “compressão” do factor ao nível da sua pontuação causa dano e, nessa medida, é ilegal.
77. E registe-se que todos os concorrentes actualmente posicionados à frente do Recorrente, desde o décimo sexto até ao sétimo, inclusive (com excepção do concorrente 30) possuem notações iguais ou inferiores à sua.
78. Ora, os critérios e factores aprovados para qualquer tipo de concurso devem ser utilizados na sua plenitude, e não com restrições.
79. Ao limitar o factor em apreço a 25 pontos, incorre a deliberação recorrida num vício de violação de lei, concretamente o artigo 47°/n° 7 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, o ponto 10, alínea e) i) do aviso de abertura do concurso e o princípio da legalidade, consagrado no artigo 3°/n° 1 do Código do Procedimento Administrativo.
80. A violação de lei é um vício que gera a anulabilidade da deliberação recorrida, conforme cominação do artigo 135° do Código do Procedimento Administrativo.
TERMOS EM QUE deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, anulando-se a deliberação recorrida».
Respondendo, o CSM defendeu que a deliberação impugnada não padece dos vícios apontados.
Foi cumprido o artº 175º do EMJ, não tendo nesse âmbito sido apresentada qualquer resposta.
Feita a notificação a que alude o artº 176º do mesmo diploma, alegaram o CSM e o MP, remetendo o primeiro para a resposta apresentada ao abrigo do artº 174º do EMJ e pronunciando-se o segundo pela inexistência dos referidos vícios.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Fundamentação:
1. O primeiro fundamento do recurso é a alegação de falta de suficiente fundamentação do parecer do júri aprovado pela deliberação impugnada, na parte em que fez a avaliação do «nível dos trabalhos forenses apresentados» – subfactor i) da alínea e) do nº 10 do aviso de abertura do concurso.
Haveria insuficiência de fundamentação desde logo na vertente da caracterização dos trabalhos que cada um dos concorrentes apresentou.
Sobre isso, diz o recorrente que
-na parte que lhe diz respeito, a enunciação dos temas tratados em cada trabalho é muito genérica;
-impunha-se uma maior descrição dos temas tratados, a fim de se poder fazer a necessária comparação da qualidade dos trabalhos apresentados por todos os concorrentes;
-essa comparação «só é possível quando se plasma com clareza e profundidade o que cada um fez ao longo da sua carreira profissional»;
-a mera indicação dos temas tratados é insuficiente; «decisiva é a abordagem de facto (se for caso disso) e de direito que os concorrentes desenvolvem» nos trabalhos;
-«ora, salvo raras excepções, a deliberação apenas indica o tema do trabalho», passando logo de seguida para um juízo de valoração.
O que estava em causa na atribuição de pontuação por este subfactor era «o nível dos trabalhos forenses apresentados, tendo em conta os conhecimentos revelados na resolução dos casos concretos e o domínio da técnica jurídica, quer ao nível formal, quer ao nível da substância».
Esses trabalhos, ao contrário do sugerido na alegação do recorrente, não reflectem, ou não têm de reflectir, o que cada um dos concorrentes «fez ao longo da sua carreira profissional», podendo reportar-se apenas a uma fase dela. É o que acontece com o recorrente e uma boa parte dos demais candidatos, que apresentaram como trabalhos forenses unicamente acórdãos que relataram enquanto juízes auxiliares da Relação. Aquilo que cada um dos concorrentes «fez ao longo da sua carreira profissional», para efeitos deste concurso, afere-se, nos termos do artº 47º, nº 7, do EMJ, em moldes bastante mais amplos, através das «anteriores classificações de serviço» e da «avaliação curricular». E, se esta se obtém através dos factores previstos no nº 10 do Aviso nº 24799/2011, onde se contempla o nível dos trabalhos forenses apresentados, estes não têm, repete-se, de ser representativos de toda a carreira dos candidatos.
Mas importa ver se a ponderação feita pelo júri deste subfactor em relação ao recorrente se mostra ou não suficientemente fundamentada.
Fundamentar a avaliação que se faz de um conjunto de trabalhos escritos, atribuindo uma pontuação, é explicitar as razões pelas quais se chegou a um determinado resultado.
O parecer do júri neste subfactor atribuiu ao recorrente a notação de 23 pontos, justificando assim essa pontuação:
«5. Apresentou cópia de sete peças processuais da sua lavra, concretamente sete acórdãos do Tribunal da Relação do Porto. A selecção foi criteriosa e variada. Um diz respeito a uma expropriação por utilidade pública de terreno, uma expropriação parcial, e inerente indemnização, envolvendo a aplicação do princípio da proporcionalidade; o outro respeita a uma acção de condenação com vista ao reconhecimento do direito de compropriedade de um prédio rústico, no qual se coloca o problema dos limites do caso julgado; outro respeita à fixação de indemnização do dano de morte, na sequência de acidente numa passagem de linha de caminho-de-ferro; outro ainda respeita a uma acção de condenação em que está em causa uma eventual interrupção do processo negocial por culpa de uma das partes e em que foi considerada improcedente a apelação por não ter ficado provado que os réus, depois de iniciarem negociações, lhes tenham posto unilateralmente termo; outro sobre um contrato de seguro, outro sobre a determinação da conduta culposa de um banco e, finalmente, um sobre uma acção de responsabilidade extracontratual do Estado por acto da função jurisdicional por ter sido emitido mandado de detenção para prestação de termo de identidade e residência contra uma pessoa que não era o visado pelo mandado.
As peças processuais estão muito bem fundamentadas, são juridicamente sólidas e têm grande rigor técnico. Pode dizer-se que são trabalhos forenses com muito elevada qualidade».
Há aqui duas vertentes da motivação da ponderação feita. Uma de caracterização de cada uma das peças processuais apresentadas; outra de apreciação global do seu nível.
Nesta alegação, o recorrente visa a primeira dessas tarefas. Pretendia uma «maior descrição dos temas tratados», e não a sua mera indicação, pois – diz – «decisiva é a abordagem de facto (se for caso disso) e de direito que os concorrentes desenvolvem nesses trabalhos».
Mas não tem razão.
Relativamente à caracterização das peças processuais apresentadas, entende-se ser suficiente a sua identificação – despachos, sentenças ou acórdãos – e a menção das questões nelas tratadas, o que, por um lado, permite aferir acerca da razoabilidade da sua apresentação no âmbito de um concurso com o alcance deste (onde se compreenderia mal, por exemplo, a apresentação de um banal despacho de pronúncia) e, por outro, dá indicação da complexidade e variedade dessas questões, complexidade e variedade que são relevantes na aferição da valia dos conhecimentos jurídicos dos concorrentes. E isso foi cumprido pelo parecer do júri, que, no caso do recorrente, identifica o tipo de peças processuais apresentadas como trabalhos forenses, acórdãos que relatou enquanto juiz auxiliar na Relação do Porto, e indica as questões tratadas em cada um. Outro tipo de apreciação já pertence à segunda tarefa, a da avaliação global da qualidade dos trabalhos, questão que também vem suscitada e da qual se tratará de seguida.
Como se disse, o recorrente vê ainda insuficiência de fundamentação do parecer do júri em relação ao juízo de valoração emitido sobre o nível global dos trabalhos forenses. Nesse sentido, alega:
-Comparando a justificação da pontuação que lhe foi atribuída – 23 – com a justificação apresentada pelo júri para atribuir a notação de 25 aos concorrentes nºs 7, 10, 16, 17, 20, 27, 30, 31, 44 e 46, fica-se sem se saber, em face da proximidade ou, até, identidade da linguagem utilizada, a razão da diferença.
-Por outro lado, em relação aos concorrentes 11, 14, 21, 28 e 36, a quem foram igualmente atribuídos 23 pontos, essa pontuação é justificada por palavras que, em linga portuguesa, significam menos que as usadas para justificar a pontuação do recorrente.
-Exigia-se, pois, «uma mais completa e diferenciadora fundamentação», de modo a compreender-se, «de uma forma cristalina e inequívoca», a notação atribuída.
Previa o aviso de abertura do concurso que o nível dos trabalhos forenses apresentados fosse valorado por meio da pontuação de 0 a 30.
Para chegar a uma notação numérica dentro desta moldura, o júri teve que desenvolver um raciocínio, isto é, basear-se em determinados motivos e, em ordem a cumprir o dever de fundamentação, impunha-se-lhe que expusesse esses motivos ou razões, através de um discurso que, embora sucinto, nos termos do artº 125º, nº 1, do CPA, tornasse compreensível a pontuação atribuída.
Tal discurso, expressando as conclusões extraídas pelo júri sobre a qualidade técnica dos trabalhos, não podia deixar de utilizar termos que não remetem para um valor único. Palavras como “elevada qualidade”, “qualidade muito elevada”, “qualidade elevadíssima”, “bons conhecimentos”, “muito bons conhecimentos” ou “conhecimentos sólidos” podem cobrir uma pluralidade de valores numéricos.
E, se o dever de fundamentação impõe o maior esforço de concretização possível, de modo a fazer compreender aos concorrentes porque lhes foi atribuída uma pontuação e não outra, em certos casos é extremamente difícil, senão impossível, concretizar, através da linguagem, diferenças mínimas de valorações numéricas, principalmente quando, como no caso, o número de concorrentes é de várias dezenas.
O júri, depois de caracterizar, nos termos já referidos, os trabalhos forenses apresentados pelo recorrente e de referir que a escolha foi criteriosa e variada, concluiu assim acerca do seu nível: «As peças processuais estão muito bem fundamentadas, são juridicamente sólidas e têm grande rigor técnico. Pode dizer-se que são trabalhos forenses com muito elevada qualidade».
Estas conclusões são adequadas à notação numérica atribuída neste item: 23 pontos. Na verdade, «peças processuais muito bem fundamentadas», «juridicamente sólidas» e «com muito elevada qualidade» tinham de levar a uma pontuação situada muito acima da média, e foi isso que no caso aconteceu, pois aquele valor está mais próximo do máximo do que do ponto intermédio da moldura prevista: 0 a 30.
Em face dessas afirmações, a pontuação atribuída ao recorrente, vista isoladamente, torna-se compreensível, pelo que, se mais não houvesse, a fundamentação seria suficiente. Mas a análise não se pode ficar por aí.
Com efeito, vem colocada a questão da insuficiência da fundamentação desta notação quando comparada com a fundamentação e notação relativas a outros concorrentes. Impõe-se por isso analisar a questão da fundamentação nessa perspectiva.
Alega o recorrente, como se disse, que
-comparando a justificação da pontuação que lhe foi atribuída – 23 – com a justificação apresentada pelo júri para atribuir a notação de 25 aos concorrentes nºs 7, 10, 16, 17, 20, 27, 30, 31, 44 e 46, se fica sem saber, em face da proximidade ou, até, identidade da linguagem utilizada, a razão da diferença;
-por outro lado, em relação aos concorrentes nºs 11, 14, 21, 28 e 36, a quem foram atribuídos 23 pontos, essa pontuação é justificada por palavras que, em linga portuguesa significam menos que as usadas para justificar a pontuação igual do recorrente.
No que se refere aos trabalhos forenses dos concorrentes nºs 7, 10, 16, 17, 20, 27, 30, 31, 44 e 46, a quem foi atribuída a notação de 25 pontos, o júri concluiu assim a sua apreciação:
7. «A circunstância de o Exmo. Candidato se encontrar colocado em tribunais criminais desde 1993 tem reflexo na não apresentação de peças processuais de outra natureza. É no entanto de salientar que em todas as sete peças processuais revela uma elevada preparação técnica e uma sensatez e sentido de justiça patentes da fundamentação extremamente cuidada que ressalta das decisões. Muito embora nem todas as matérias seleccionadas devam ser consideradas de especial complexidade, são revelados elevados conhecimentos jurídicos, sendo que as decisões são sempre muito bem fundamentadas reflectindo ainda apurado sentido de justiça. Os trabalhos forenses revelam elevadíssima qualidade quer a nível formal quer a nível substancial».
10. «Da análise feita às peças processuais decorre serem, para além de bem escolhidas, muito bem fundamentadas, de direito e de facto, evidenciando uma muito elevada qualidade».
16. «As peças processuais são bem estruturadas, muito bem fundamentadas, com muita doutrina e jurisprudência e mostram grande consistência jurídica. São de elevadíssima qualidade, seja no plano substancial seja formal».
17. «Nas referidas sete peças processuais identicamente mencionadas, algumas das decidendas matérias podem ser consideradas de especial complexidade, e nelas são revelados sólidos conhecimentos jurídicos, argúcia na impostação das questões, fundamentação e bom senso quanto ao decidido, redacção clara e cuidada. Além disso, as referidas peças processuais são bem estruturadas, muito bem fundamentadas, com muita doutrina e jurisprudência e mostram grande consistência jurídica. São de elevadíssima qualidade, seja no plano substancial seja formal».
20. «Estes trabalhos revelam o elevado nível do Exmo. Concorrente, principalmente na área de Família e Menores, mostrando-se elaborados de forma clara e muito bem fundamentada, quer em termos de matéria de facto quer de direito, com recurso à doutrina e jurisprudência aplicáveis. O Exmo. Concorrente demonstra possuir muito bons conhecimentos jurídicos, abordando os temas de forma metódica com grande segurança, demonstrando na área da protecção de Menores, para além daquele conhecimento, uma elevada sensibilidade social e humana e outros conhecimentos científicos naquela área».
27. «Todos os trabalhos apresentados – uns, naturalmente, mais complexos ou mais interessantes, sob o ponto de vista das temáticas, do que outros – se apresentam revestidos de elevadíssima qualidade, tanto na vertente formal como substancial, com aprofundamento do respectivo objecto, com linguagem clara e manifestação de sólidos conhecimentos, de maturidade e sageza, patenteando bem a grande categoria intelectual do Concorrente».
30. «Os acórdãos estão bem escritos, muito bem fundamentados, de facto e de direito, além de corresponderem a uma selecção criteriosa. Têm elevadíssima qualidade»
31. «Estes trabalhos versam sobre matérias muito diversas e de elevada complexidade, revelando o Exmo. Concorrente vastos conhecimentos jurídicos, adoptando uma exposição clara e profunda, com muito boa fundamentação, quer de facto, quer de direito, abordando os temas com segurança e método».
44. «Estes trabalhos revelam o elevadíssimo nível do Exmo. Concorrente, manifestamente acima da média, com vastos conhecimentos jurídicos, uma linguagem clara e uma profunda (mas não excessiva ou redundante) fundamentação, quer de facto, quer de direito, abordando com grande segurança e brilho os assuntos tratados, com recurso (na medida do necessário) a doutrina e jurisprudência».
46. «Estes trabalhos revelam que o Exmo. Concorrente tem sólidos conhecimentos jurídicos, com uso de uma linguagem cuidada e clara, fundamentando cabalmente as decisões e fazendo emergir em todas elas uma vertente pedagógica, procurando explicar o direito de forma acessível, de modo a que os destinatários saibam, tanto no que concerne à matéria de facto, como de direito, a razão de ser das decisões. São decisões de elevada qualidade, muito bem estruturadas, límpidas, demonstrativas de que estamos perante um juiz bastante acima da média, que maneja com facilidade os conceitos e que traz à colação a jurisprudência e a doutrina apenas na medida do necessário».
Relativamente aos concorrentes nºs 7, 16, 17, 27, 30 e 44, não se poderá falar de identidade de linguagem, pois dos trabalhos apresentados pelos cinco primeiros diz-se que são de “elevadíssima qualidade” e dos apresentados pelo sexto diz-se que são reveladores de “elevadíssimo nível”, enquanto em relação aos trabalhos do recorrente se fala de “qualidade muito elevada”. O uso de um diferente superlativo pretenderá estabelecer uma distinção.
Mas, se assim é, se entre os termos “qualidade muito elevada” e “qualidade elevadíssima” ou “nível elevadíssimo” existe uma diferença de grau, a justificar uma notação numérica superior nos casos de “qualidade elevadíssima” ou “nível elevadíssimo”, fica por explicar a razão pela qual o concorrente nº 10 obteve a notação de 25 pontos, a mesma pontuação obtida pelos concorrentes nºs 7, 16, 17, 27, 30 e 44.
É que, recorde-se, em relação a ele, concorrente nº 10, os termos utilizados também não vão além de “qualidade muito elevada”: «Da análise feita às peças processuais decorre serem, para além de bem escolhidas, muito bem fundamentadas, de direito e de facto, evidenciando uma muito elevada qualidade».
Essa apreciação de modo nenhum aponta para uma notação numérica superior à atribuída aos trabalhos do recorrente, que, tendo também sido considerados uma «selecção criteriosa e variada», mereceram a seguinte apreciação: «As peças processuais estão muito bem fundamentadas, são juridicamente sólidas e têm grande rigor técnico. Pode dizer-se que são trabalhos forenses com muito elevada qualidade».
É certo que, como se viu, os termos peças “muito bem fundamentadas” e de “qualidade muito elevada” podem remeter para uma pluralidade de notações numéricas.
Mas, porque as palavras têm que ter significado, principalmente num acto com os efeitos da deliberação impugnada, que define o destino de carreiras profissionais, como compreender que os mesmos termos – peças “muito bem fundamentadas” e de “qualidade muito elevada” –, utilizados na apreciação dos trabalhos do recorrente e do concorrente nº 10 (Deve notar-se que, se alguma diferença de grau devesse surpreender-se entre as apreciações dos trabalhos de ambos, a balança haveria de pender para o lado do recorrente, pois, tendo em comum as referências de peças “muito bem fundamentadas” e de “qualidade muito elevada”, sobra-lhe a menção de peças “juridicamente sólidas” e de “grande rigor técnico”), fundamentem a atribuição de notações diferentes em 2 pontos (23 para o recorrente e 25 para o concorrente nº 10), enquanto que termos aparentemente indicadores de diferentes graus de notação, como os de “qualidade muito elevada”, no caso do concorrente nº 10, e de “qualidade elevadíssima” ou de “nível elevadíssimo”, no caso dos concorrentes nºs 7, 16, 17, 27, 30 e 44, justifiquem a mesma notação: 25 pontos?
O que acabou de se dizer sobre o concorrente nº 10 é extensível aos concorrentes nºs 20, 31 e 46. Também quanto a estes se utilizam termos que se equiparam aos usados na apreciação dos trabalhos do recorrente, estando ausente deles qualquer indicação, como o uso do mesmo superlativo, que os coloque no patamar em que se situam os trabalhos dos concorrentes nºs 7, 16, 17, 27, 30 e 44. E, no entanto, foi-lhes atribuída a mesma notação destes, superior em 2 pontos à do recorrente.
Por outro lado, como bem nota o recorrente, os trabalhos forenses apresentados por outros concorrentes obtiveram a mesma classificação de 23 pontos, apesar de os termos usados na respectiva avaliação os situarem, a dar valor às palavras, em patamar inferior. Estão nesse caso os concorrentes nºs 11, 21, 28 e 36, em relação aos quais se fala de trabalhos de “elevada qualidade”, e não de “muito elevada qualidade”, expressão usada para classificar os trabalhos do recorrente.
O recorrente inclui ainda neste grupo o caso da concorrente nº 14, que obtive também a notação de 23 pontos. Mas sem razão, na medida em que, relativamente a esta, se é usado o termo “elevada qualidade”, também o são outros, como “superior preparação técnica”, “excelentes qualidades”, “decisões muito bem fundamentadas”, “precisão terminológica assinalável” e “excelente técnica jurídica”, que remetem para um patamar equivalente àquele em que a deliberação coloca o recorrente.
Se a linguagem usada na fundamentação da notação deste subfactor coloca o recorrente (qualidade muito elevada) num patamar superior ao dos concorrentes nºs 11, 21, 28 e 36 (qualidade elevada), como compreender que àquele e a estes haja sido atribuída a mesma pontuação?
Não se trata aqui de avaliar currículos, mas simplesmente de comparar fundamentações e daí extrair consequências em termos de compreensibilidade da pontuação do recorrente.
E, em face do que se disse, só pode concluir-se que se desconhecem, por não virem explicitadas, as razões pelas quais ao recorrente foi atribuída no subfactor i) da alínea e) do nº 10 do Aviso nº 24799/2011 a notação de 23 pontos.
Sendo assim, nessa parte, a deliberação impugnada, aprovando o parecer do júri nos referidos termos, está insuficientemente fundamentada. A insuficiência de fundamentação equivale à falta de fundamentação, como estabelece o nº 2 do artº 125º do CPA. A falta de fundamentação torna a deliberação anulável, nos termos do artº 135º do mesmo diploma.
2. Em segundo lugar, entende o recorrente que a deliberação recorrida padece do vício de violação de lei. O vício estaria no seguinte:
-No aviso de abertura do concurso prevê-se que a notação a atribuir no factor i) da alínea e) do nº 10 será de 0 a 30 pontos.
-Contudo, a notação máxima atribuída foi de 25 pontos.
-No texto da deliberação impugnada não se encontra qualquer justificação para essa opção.
-Foi uma opção consciente, intencional, assente, porventura, na ideia assimilada pelo júri de que os melhores concorrentes teriam a notação de 25 pontos, ficando a atribuição de 30 pontos reservada à perfeição, inatingível pela natureza humana.
-Qualquer que tenha sido o entendimento, impunha-se uma explicitação sobre esta compressão.
-Se a intenção da deliberação foi aquela, a mesma não tem cobertura legal.
-O que se pretende apurar em cada concurso «é qual é o melhor concorrente e, nessa medida, inexiste qualquer razão para que não se aplique a notação máxima em cada critério ou factor».
-Procedendo desse modo, atribuindo a pontuação máxima ao melhor concorrente, tornar-se-ia mais fácil atribuir notações aos demais concorrentes e estes compreenderem-nas, já que a notação máxima atribuída serviria de referência.
-Reduzindo, de facto, o limite máximo da pontuação neste factor, a deliberação acaba por diminuir as diferenças entre concorrentes, penalizando os concorrentes com melhores notações, que vêem os intervalos de diferença para os demais concorrentes esbatidos.
-Se tivesse sido outro o procedimento, fazendo-se uso de toda a moldura de pontuação, o recorrente podia obter neste factor 27 pontos, como propôs o Presidente do CSM e, se assim tivesse sido, ficaria graduado, não em 17º, mas em 8º lugar.
-Os critérios e factores aprovados para qualquer tipo de concurso devem ser utilizados na sua plenitude, e não com restrições.
-Ao limitar o factor em apreço a 25 pontos, incorre a deliberação recorrida num vício de violação de lei, concretamente o artº 47º, nº 7, do EMJ, o ponto i) da alínea e) do nº 10 do aviso de abertura do concurso e o princípio da legalidade, consagrado no artº 3º, nº 1, do CPA.
A pontuação prevista no aviso de abertura do concurso para este item – nível dos trabalhos forenses apresentados – é de 0 a 30. E a notação máxima atribuída foi de 25. Isso não significa que tenha havido qualquer intenção por parte do júri de não utilizar a moldura de pontuação em toda a sua amplitude, estabelecendo que não atribuiria notação superior a 25 pontos. Não há disso a menor indicação. Do facto de não se haver atribuído pontuação superior a 25 só pode concluir-se que, na apreciação do júri, nenhum dos concorrentes apresentou um conjunto de trabalhos merecedor de notação superior, designadamente da pontuação máxima estabelecida.
E se o júri, ao não atribuir notação superior a 25 pontos neste item, fez uma incorrecta apreciação dos trabalhos de todos os concorrentes ou de alguns deles, nomeadamente não atribuindo 27 pontos ao recorrente, esse eventual erro, não sendo manifesto, em face do que acima se disse, não pode aqui ser escrutinado. Como se refere no acórdão nº 331/2002 do Tribunal Constitucional, «se um critério determinante de classificação for a profundidade ou a boa preparação doutrinária a avaliação destas qualidades em si mesma depende de um juízo técnico só sindicável em caso de erro manifesto».
O raciocínio do recorrente envolve o entendimento, inaceitável, de que num concurso deste tipo a classificação máxima prevista deve, em qualquer caso, ser atribuída ao melhor concorrente, mesmo que o melhor, como pode acontecer, não tenha sequer uma boa prestação.
Não podendo censurar-se a deliberação impugnada por não haver atribuído neste subfactor pontuação superior a 25, não se cura de saber dos eventuais prejuízos que ao recorrente advieram do facto de não haver obtido 27 pontos. Diz-se prejuízos eventuais, porque a utilização de um diferente critério de apreciação que conduzisse a essa pontuação em relação ao recorrente também podia levar à subida na mesma medida da notação dos concorrentes posicionados à sua frente.
Inexiste, pois, o vício apontado nesta parte.
Decisão:
Em face do exposto, os juízes do Supremo Tribunal de Justiça decidem, no provimento parcial do recurso, anular a deliberação impugnada, por falta de fundamentação, na parte referente à atribuição ao recorrente de notação no ponto i) da alínea e) do nº 10 do Aviso nº 24799/2011.
As custas são da responsabilidade do recorrente e do recorrido, na proporção de ½ para cada um. Sendo o valor da acção de € 30000,01, nos termos do disposto nos artºs 34º, nº 2, do CPTA, 6º, nº 4, do ETAF, 31º, nº 1, da Lei nº 52/2008, de 28 de Agosto, a taxa de justiça é de 6 UC, conforme artº 6º, nº 1, e tabela I-A do RCP.
Lisboa, 8 de Maio de 2013
Manuel Braz (Relator)
Gonçalves Rocha
Raul Borges
Garcia Calejo
Serra Baptista
Salazar Casanova
Lopes do Rego
Henriques Gaspar