Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 117/08.3PEFUN.L1.S1 |  |
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
IN DUBIO PRO REO
PRÍNCIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
I - No recurso da matéria de facto, haverá que ter por objectivo o passo que se deu, da prova produzida aos factos dados por assentes, e/ou o passo que se deu, destes, à decisão. O recorrente poderá insurgir-se contra o modo como teve lugar um ou ambos os momentos deste trânsito: desde logo, impugnando a própria matéria de facto devido ao confronto entre a prova que se fez e o que se considerou provado, lançando mão do disposto no nº 3 do art. 412.º do CPP. Foi o caso.
II - Ou, então, invocando um dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, o que o recorrente também fez.
III - Em qualquer das hipóteses, haverá que ter em conta que uma coisa é considerar objecto do recurso ordinário o acontecimento histórico sobre que incidiu a decisão recorrida, e outra, ter por objecto do recurso o modo como essa decisão se desenvolveu. No primeiro caso haverá que decidir de novo a questão que foi levada a julgamento, podendo inclusive atender-se a factos novos e produzir prova nunca antes produzida. No segundo caso, haverá que apreciar da bondade da decisão recorrida só a partir dos dados de que o(s) julgador(es) recorrido(s) à data dispuseram. Acresce que a avaliação da decisão é a resposta, enquanto remédio jurídico, para incorrecções e ilegalidades concretamente assinaladas. Porque uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova, e outra é detectar-se no processo de formação da convicção desse julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório.
IV - Ora, ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no art. 127º do CPP, ou seja, assenta (fora das excepções relativas a prova legal que não interessam ao caso), na livre convicção do julgador e nas regras da experiência. Por outro lado, também não pode esquecer-se o que a imediação em 1.ª instância dá, e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar, naquilo que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir.
V - Serve para dizer, que o trabalho que cabe à Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizado em 1.ª instância, se traduz fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado.
VI - Os vícios da sentença hão-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto podem incidir sobre a precariedade, no sentido de insuficiência, daquilo que se considerou provado para se ter decidido como se decidiu [art. 410.º, al. a), do CPP], como sobre contradições no seio da própria fundamentação ou entre esta e o decidido [al. b)], como ainda sobre a discrepância entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado [al. c)].
VII - Em suma, o art. 410.º, n.º 2, do CPP reporta-se a vícios que são da matéria de facto e não a erros da subsunção jurídica.
VIII - A invocação da violação do princípio in dubio pro reo arranca da consagração constitucional do princípio da presunção de inocência do art. 32.º, n.º 2, da CRP e o que o princípio diz é que não recai sobre quem é considerado inocente, a obrigação de ilidir a presunção dessa mesma inocência.
IX - Se a acusação, e em última instância o próprio juiz, não conseguem reunir prova da culpabilidade do arguido, a ponto de o tribunal ficar numa situação de dúvida, então impor-se-á a absolvição. O tribunal não pode decidir-se por um non liquet: ou absolve ou condena. As limitações com que se debateu o funcionamento do ius puniendi não poderão prejudicar o arguido.
X - Só que a situação de dúvida tem que se revelar de algum modo, e designadamente através da sentença. A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido.
Na 2.ª Secção das Varas de Competência Mista do Funchal, em processo comum e com intervenção do tribunal colectivo, foi proferido acórdão, a 05-05-2010 (cf. fls. 6724 a 6785), que decidiu:
“a) Julgar improcedente a nulidade de prova invocada pelo arguido AA;
b) Julgar a acusação parcialmente procedente, por provada e, em consequência:
- absolver os arguidos BB e CC da prática de um crime de «tráfico de estupefacientes», previsto e punido pelo artigo 21°, n.° 1, do Dec. Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro;
- absolver o arguido AA da prática de um crime de «tráfico de estupefacientes», agravado, previsto e punido pelos artigos 21°, n.° 1, e 24°, al. c), do Dec. Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, bem como da prática de um crime de «associação criminosa», p. e p. pelo artigo 28°, n.°3, do mesmo diploma legal;
- absolver os arguidos DD e EE da prática de um crime de «associação criminosa», p. e p. pelo artigo 28°, n.° 3, do Dec. Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro;
- absolver os arguidos FF, GG, HH e II da prática de um crime de «tráfico de estupefacientes», agravado, previsto e punido pelos artigos 21°, n.° 1, e 24°, al. c), do Dec. Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, bem como da prática de um crime de «associação criminosa», p. e p. pelo artigo 28°, n.°2, do mesmo diploma legal;
- condenar o arguido DD pela prática de um crime de «tráfico de estupefacientes», agravado, previsto e punido pelos artigos 21°, n.° 1, e 24°, al. c), do Dec. Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de doze (12) anos de prisão, com referência às tabelas I-A, I-B e IV, anexas ao citado diploma legal;
- condenar o arguido EE pela prática de um crime de «tráfico de estupefacientes», agravado, previsto e punido pelos artigos 21°, n.°l, e 24°, al. c), do Dec. Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dez (10) anos de prisão, com referência às tabelas I-A, I-B e IV, anexas ao citado diploma legal;
- condenar os arguidos FF, GG e HH pela prática de um crime de «tráfico de estupefacientes», previsto e punido pelo artigo 21°, n.° 1, do Dec. Lei n.° 15/93, de. 22 de Janeiro, na pena de sete (7) anos e seis (6) meses de prisão para cada um deles, com referência às tabelas I-A, I-B e IV,. anexas ao citado diploma legal;
- condenar o arguido AA pela prática de um crime de «tráfico de estupefacientes», p. e p. pelos artigos 21°, n.° 1, do Dec. Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de oito (8) anos de prisão, com referência às tabelas I-A, I-B e IV, anexas ao citado diploma legal;
- condenar o arguido JJ pela prática, como reincidente, de um crime de «tráfico de estupefacientes», p. e p. pelos artigos 21°, n.° 1, do Dec. Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco (5) anos de prisão, com referência às tabelas I-A, I-B- e IV, anexas ao citado diploma legal (…)”[realces nossos].
Inconformados, os arguidos LL, FF, DD (cf. fls. 6881 a 6935), EE (cf. fls. 6937 a 6982), JJ e HH interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão, de 28-10-2010 (cf. fls. 7330 a 7429), decidiu:
“A) – Negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos, FF; DD; EE; JJ e HH, confirmando o acórdão recorrido.
B) – Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, GG, e em consequência (…), revogando-se nesta parte o acórdão recorrido, decidem condená-lo como co-autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artº 21 nº1 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
C) – expurgar, da parte dispositiva exarada no acórdão, relativamente ao arguido, JJ, a referência aí plasmada quanto à sua condenação como “reincidente” (…)” [realces nossos].
O arguido FF, por não se conformar também com este acórdão, interpôs recurso dele para o Tribunal Constitucional (cf. fls. 7445 a 7458), recurso sobre o qual não foi proferido qualquer despacho no Tribunal da Relação de Lisboa. Por isso se determinou a extracção de traslado a remeter a este último Tribunal, para processamento do recurso em causa.
Os arguidos DD, EE e HH, mantendo-se igualmente irresignados, interpuseram recurso para este Supremo Tribunal (cf., respectivamente, fls. 7463 a 7526, 7650 a 7706 e 7632 a 7643), sendo que, por despacho proferido a fls. 7716, foram admitidos os recursos dos dois arguidos primeiro indicados, mas por despacho proferido a fls. 7735, no Tribunal da Relação de Lisboa, não foi admitido o recurso interposto pelo arguido HH. De acordo com o art. 414º nº 3 do C P P só a decisão que admitir o recurso é que se não impõe ao tribunal “ad quem”, razão pela qual, no caso, cumpre conhecer apenas dos recursos interpostos pelos arguidos DD e EE.
A - MATÉRIA DE FACTO DADA POR PROVADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA (fls. 6725 e seg.)
“1. Em circunstâncias não apuradas, o arguido AA, que já tinha sido funcionário da ANAM, guardou cerca de três quilos de cocaína no interior da arrecadação correspondente ao apartamento sito no ....
2. No passado dia 7 de Outubro de 2008, o arguido AA combinou com o arguido JJ encontrarem-se no dia seguinte, em frente ao Centro Comercial "Dolce Vita", com o intuito deste, em troca de uma quantia monetária, lhe indicar um comprador para o produto estupefaciente que possuía, sendo que, após tal contacto, o arguido JJ, efectivamente, contactou, por diversas vezes, o arguido CC para o efeito.
3. No dia 8 de Outubro de 2008, após as 20 horas, após ter estabelecido contacto com o arguido CC e discutido os termos do negócio a celebrar, o arguido AA, acompanhado pelo arguido JJ e pela arguida BB, conduziu a viatura, de marca "Opel", modelo "Astra", de cor cinzenta e com a matrícula ...-...-TJ, até ao supra mencionado apartamento referido em 1., tendo aquele AA retirado cerca de 1 quilo da cocaína possuída e guardada no interior da arrecadação do acima mencionado apartamento, onde se manteve guardada a quantidade ilíquida de 2 041 gramas da cocaína.
4. Após, dirigiram-se ao restaurante Grand Braza, sito na zona da Ajuda, onde se encontrava o arguido CC, informando-o de que já tinham o produto estupefaciente consigo, momento em que o último arguido entrou na referida viatura e telefonou ao seu irmão MM, informando-o de que já tinham o produto estupefaciente para entregar e, após, foram estacionar o carro, nas imediações daquele local.
5. Na supramencionada hora e local, encontravam-se, no interior da já descrita viatura, 1024, 35 gr de cocaína.
6. O produto estupefaciente apreendido ao arguido AA perfaz, assim, um total de 3 quilos e 70 gramas de cocaína, com o peso líquido de 3 quilos e 19 gramas, tendo sido aquele quem indicou à PSP a existência de mais produto estupefaciente que ainda estava em sua casa.
7. Desde data não concretamente apurada, anterior ao passado dia 9 de Outubro de 2008, o arguido JJ detinha no interior da sua residência, sita na Rua ..., cinco embalagens de cocaína, com o peso total aproximado de 4, 22 gramas, que destinava ao seu consumo e à venda a consumidores, uma caixa de uma balança de precisão, sacos de plástico com recortes, um rolo de película aderente e 4 550, 00 euros, provenientes da venda de produto estupefaciente a consumidores daquele produto.
8. Ao actuarem da forma supra descrita, os arguidos AA e JJ agiram livre, deliberada, e conscientemente, de comum acordo, não obstante conhecerem as características da supramencionada substância (cocaína) e as suas qualidades estupefacientes e saberem que a sua encomenda, recebimento, transporte, compra e detenção para venda e a sua venda, sem autorização, são ilícitas e criminalmente puníveis.
9. À data dos factos, os arguidos JJ e CC eram consumidores de produtos estupefacientes.
10. Em data não concretamente apurada, o arguido DD decidiu criar um grupo de pessoas, que posteriormente viria a ser constituído por um funcionário da ANAM, a exercer funções no parque de estacionamento do aeroporto do Funchal – o arguido FF – um funcionário da "Groundforce", a exercer funções na zona da carga aérea do aeroporto do Funchal – o arguido GG – um técnico de tráfego de assistência em escala/oficial de placa do aeroporto do Funchal – o arguido HH – e pelo seu irmão EE – que, sob a sua chefia, se dedicava à encomenda, aquisição, recebimento, distribuição e venda de produtos estupefacientes, nomeadamente cocaína, proveniente da Venezuela, a qual daria entrada na Região Autónoma da Madeira, por via aérea.
11. Na execução de tal propósito e no seguimento da sua formulação, até ao dia 30 de Novembro de 2008, o arguido DD estabeleceu contacto com os arguidos supramencionados, directamente ou por intermédio de algum ou alguns do restantes arguidos, por forma a explicar qual a estrutura do grupo e qual a finalidade da sua associação, bem como as actividades e remunerações que lhes caberiam individualmente, sendo que a operação concreta de cada acção seria discutida em reunião prévia à acção respectiva, na qual deveriam estar presentes todos os elementos do grupo e no âmbito da qual lhes seriam distribuídas tarefas por parte dos arguidos EE e DD e distribuídos telemóveis novos por todos os elementos do grupo, entregues por estes dois últimos arguidos mencionados.
12. De facto, em data não concretamente apurada, o arguido DD contactou o arguido FF, informando-o de que estava a organizar um esquema para introduzir cocaína na Madeira, através do aeroporto, perguntando-lhe se estava disposto a colaborar, ao que o mesmo respondeu que sim, acordando posteriores contactos.
13. Em data indeterminada, no interior do apartamento arrendado pela testemunha NN, a pedido do arguido DD, sito na Rua ..., em ..., no seguimento de instruções do arguido EE, decorreu uma reunião entre os arguidos LL, HH, FF, DD e EE, no âmbito da qual foi combinado o plano de acção para a recepção de uma mala "embarcada" no voo directo proveniente da cidade de Caracas para a Madeira (TP 132), bem como as respectivas acções e contrapartidas, sendo que aos arguidos DD e EE competia a realização de acções de supervisão e vigilância, ao arguido HH competia a retirada da mala do interior do supramencionado avião e o seu transporte para a zona da carga aérea, ao arguido LL competia recebê-la e entregá-la ao arguido FF, a quem, por seu lado, competia recebê-la e entregá-la aos arguidos DD e EE, bem como alugar uma viatura automóvel e realizar acções de vigilância, por forma a detectar antecipadamente a presença de autoridades policiais nas imediações dos locais onde se desenrolavam as supra indicadas actividades.
14. No dia 29 de Novembro de 2008, na concretização do plano previamente acordado pelos arguidos mencionados em 11., o arguido FF alugou uma carrinha de marca Renault, modelo Mégane e matrícula ...-HH-..., que conduziu no dia 30 de Novembro de 2008, pelas 1.30 horas, em direcção ao Aeroporto do Funchal, na companhia do arguido EE e do arguido DD, os quais transportaram, para o interior da supramencionada viatura, um revolver de calibre 38 special e uma pistola de calibre 6,35, devidamente municiadas, e um extintor de fogo.
15. Posteriormente, o arguido FF estacionou a viatura no parque de estacionamento do aeroporto do Funchal, local onde os três arguidos permaneceram durante tempo indeterminado no interior da referida viatura, onde beberam chá, em copos de plástico, enquanto esperavam pela aterragem do voo TP 132.
16. Posteriormente, o arguido saiu do interior do veículo automóvel referido em 13.
17. No veículo automóvel de marca Toyota, modelo Hiace, de matrícula PJ-...-..., previamente estacionado no local, foram realizadas manobras de vigilância e de controle da saída da mala retirada do porão, pelo arguido HH e do seu posterior encaminhamento para o terminal de carga aérea.
18. O supramencionado veículo automóvel continha, no seu interior: (i) um extintor da mesma marca e modelo daquele que foi encontrado na viatura Renault Megane ...-FH-...; (ii) um certificado de seguro e inspecção da viatura PJ-...-... em nome de "B..., Lda."; (iii) uma caixa correspondente a um tripé da Sony para câmara de filmar; (iv) uma embalagem de copos de plástico idênticos (marca RUMBA) aos encontrados no Renault Megane e aos encontrados no apartamento de Santa Cruz; (v) um termo esmaltado (usado para manter a temperatura dos líquidos) com duas saquetas de chá no seu interior.
19. Posteriormente, o arguido EE dirigiu-se para uma viatura que tinha estacionado, em momento prévio, num parque de estacionamento existente na parte sul do terminal da carga aérea, local onde permaneceu para controlar toda a movimentação de viaturas e pessoas na zona e dar instruções, quer ao arguido LL, quer ao arguido FF.
20. No mesmo dia, o arguido HH, que se encontrava escalado para entrar ao serviço, como técnico de tráfego de assistência de placa (oficial de placa), às 5.00 horas e após ter tomado a iniciativa de trocar de escala com um colega seu, de nome D..., entrou ao serviço às 4.30 horas, sendo que, esperando contrapartida monetária não apurada, prometida pelo arguido DD, após a chegada do voo TP 132, deu instruções à testemunha OO, para transportar, num pequeno tractor pertencente à "Groundforce", uma mala "desembarcada" sem documentos, do avião proveniente da cidade de Caracas com destino à Madeira (voo TP 132), ordem que foi cumprida cerca das 7.00 horas.
21. O arguido HH integrou o grupo referido em 10. por este grupo necessitar de alguém junto ao avião, para conseguir enviar a carga sem documentos para o terminai de carga, sem levantar suspeitas.
22. Nesse contexto espácio-temporal, no interior da zona da carga aérea, encontrava-se o arguido LL, a manobrar uma empilhadora, com o intuito de receber a mala supramencionada.
23. Tal mala foi despachada em Caracas, com destino à Ilha da Madeira, na modalidade de carga aérea, sem qualquer documentação, endereços ou nomes, e continha, no seu interior, 56 placas envoltas em plástico aderente, contendo 57 quilos e 289 gramas de cocaína.
24. Ao aperceber-se da presença de elementos da Polícia Judiciária no local e de que os mesmos tinham conhecimento da actividade desenvolvida por si e pelos demais elementos do grupo criado pelo arguido DD, na recepção de encomendas contendo cocaína, provenientes da Venezuela, pela via aérea, o arguido LL decidiu colaborar com os inspectores O...N... e J...R..., motivo pelo qual cumpriu a sua parte do plano previamente traçado pelo grupo de que fazia parte, na presença de tais elementos policiais.
25. Desta forma, dirigiu-se ao seu cacifo a fim de entrar na posse de um telemóvel que previamente lhe tinha sido entregue pelo arguido DD, com instruções precisas para ser utilizado exclusivamente para fins de entrega do produto estupefaciente.
26. Posteriormente e na posse do supramencionado telemóvel, o arguido LL recebeu, de imediato, uma chamada com inscrição (CCC), em que lhe foi feita alusão à presença da polícia no local e o mesmo respondeu que estava "tudo normal".
27. Pouco depois, o arguido LL recebeu outra chamada proveniente do mesmo indivíduo, o qual transmitiu que a Polícia havia recuado e que deveria continuar.
28. De imediato, o arguido LL colocou a supramencionada mala no exterior do armazém com a ajuda da empilhadora.
29. O arguido LL exercia funções na carga aérea do aeroporto, ao serviço da "Groundforce", sendo que, a troco de quantia monetária não apurada, procedeu à entrega da carga proveniente da Venezuela, sem qualquer documentação, fazendo-a sair do aeroporto sem qualquer controlo legal.
30. No seguimento da actividade desenrolada pelo acima referido arguido LL, o arguido FF, a troco de quantia monetária não apurada, saiu da viatura de marca Renault, modelo Megane e matrícula ...-HH-..., pegou na referida mala e colocou-a no porta bagagens daquela viatura, sendo que, logo após, foi interceptado pelos inspectores J...R... e O...N....
31. A cocaína apreendida permitiria, dividida em gramas e vendida a pelo menos 70 euros, preço mínimo corrente na Ilha da Madeira, um ganho por parte dos arguidos DD e EE no valor de, pelo menos, 4 010 230, 00 de euros.
32. Ao actuar da forma supra descrita, os arguidos LL, FF, HH, DD e EE agiram livre, deliberada, e conscientemente, no contexto de uma organização chefiada pelo arguido DD, assessorado pelo arguido EE que também exerciam funções directivas e coadjuvados pelos arguidos LL, FF e HH, sendo que todos os arguidos, de comum acordo e no interesse de cada um e de todos os elementos do grupo, de forma organizada e estruturada, visando conjugar as características pessoais e profissionais de cada um, imprescindíveis à realização do fim comum da organização, a quem foram distribuídas diferentes funções, para, de forma concertada, importar, receber, transportar e deter cocaína, fora dos casos legalmente previstos e sem autorização, não obstante conhecerem as características da supramencionada substância (cocaína) e as suas qualidades estupefacientes e saberem que a sua encomenda, importação, recebimento, transporte, compra e detenção, fora dos casos legalmente previstos e sem autorização, bem como a associação para o efeito de praticar tais condutas, são ilícitas e criminalmente puníveis.
33. Os arguidos DD e EE actuaram com o intuito de obterem um lucro de valor consideravelmente elevado (avultada compensação remuneratória), enquanto os arguidos FF, LL e HH actuaram com intuito de receber cada um uma quantia monetária não apurada.
Dados pessoais e antecedentes criminais dos arguidos
34. O arguido DD é oriundo de uma família numerosa, sendo o terceiro de cinco irmãos. O seu processo de socialização ocorreu num ambiente familiar pautado pela coesão afectiva entre os seus elementos, não obstante sejam referenciadas algumas dificuldades no plano económico. A subsistência do agregado era assegurada pelo progenitor, comerciante de profissão e a sua mãe, doméstica que também apoiava o cônjuge nas actividades laborais. Ingressou no sistema de ensino em idade própria e neste contexto revelou capacidades de aprendizagem, ainda que manifestasse pouca motivação para investir no seu percurso escolar, tendo concluído o 7.º ano de escolaridade durante a adolescência. A sua primeira experiência de trabalho teve início quando ainda frequentava a escola, ajudando o progenitor no estabelecimento comercial deste depois das aulas. Após abandonar a escola, manteve essa actividade a tempo integral, até completar 18 anos de idade, aproximadamente. Nesta altura iniciou actividade, por conta própria como motorista de táxi. Paralelamente, trabalhava no restaurante que adquiriu aos 25 anos de idade e que ainda mantém. É neste período que iniciou um relacionamento com PP, com quem vem a casar e de quem tem um filho, actualmente com dois anos de idade. Registou o seu primeiro contacto com o sistema de justiça aos 21 anos de idade, altura em que foi condenado pela prática de um crime de receptação e falsificação de documentos. Esteve preso preventivamente entre 2000 e 2001, acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, do qual foi absolvido. Em 2007 foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, ameaça, dano e injúria numa pena de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução e acompanhada pela DGRS. Em Novembro de 2009 foi condenado por ofensas à integridade física na pena de 15 meses de prisão cuja execução foi suspensa, sentença esta que se encontra em fase de recurso. Encontra-se preso preventivamente à ordem do presente processo desde Dezembro de 2008. À data dos factos, o arguido residia em casa própria, situada por cima do seu restaurante. Partilhava este imóvel com a esposa e com o filho, com quem mantinha um relacionamento de proximidade afectiva. Apresenta-se como um indivíduo com capacidades de empreendimento e em termos económicos usufruía de uma situação económica confortável e suficiente para satisfazer as suas necessidades de bem-estar. A sua rede de sociabilidades formal era constituída fundamentalmente pelos funcionários do seu restaurante, onde passava grande parte do seu tempo, e pelos seus familiares próximos, partilhando com a cônjuge as tarefas relativas à gestão do espaço comercial. No entanto, no seio da comunidade local é conotado negativamente e associado ao "universo das drogas", muito embora não registe, nem lhe sejam conhecidos comportamentos aditivos. Neste contexto, é também um indivíduo que desperta sentimentos de receio, associados a um carácter agressivo e capaz de assumir condutas violentas que justificaram já a sua condenação por ofensas à integridade física, num processo em que a cônjuge também foi condenada. Recentemente terá sido também condenado num outro processo da mesma natureza, em que o seu pai era seu co-arguido, encontrando-se o processo em fase de recurso. Em termos pessoais, revela-se um indivíduo com capacidade de organização e de liderança, nomeadamente ao nível familiar e profissional. Contudo, o seu discurso expressa crenças que legitimam a adopção de comportamentos anti-sociais, designadamente condutas de intimidação e de agressão, quando sente que os seus interesses são ameaçados por terceiros. Apesar de registai' diversos contactos com o sistema de justiça e de já ter estado preso preventivamente, o presente processo alterou significativamente o seu quotidiano, atendendo às actuais implicações desta medida de coacção em termos familiares e profissionais. Recusa abordar os factos pelos quais se encontra acusado, inviabilizando abordar a sua posição face a uma eventual sanção. Em abstracto, compreende o dano associado ao tráfico de estupefacientes, na medida em que este contribui para a problemática da droga na sociedade actual, ainda que normalize a sua prática, invocando interesses económicos e de funcionamento da sociedade. Durante o período de prisão preventiva, tem beneficiado do apoio da sua família constituída e de origem que o visitam no estabelecimento prisional com regularidade e que vêm assegurando a gestão do estabelecimento comercial. No Estabelecimento Prisional do Funchal apresenta um comportamento ajustado às normas institucionais e não regista castigos formais, ainda que lhe seja conhecida uma infracção em Novembro passado. Encontra-se integrado em diversas actividades estruturadas frequentando o sistema de ensino e as aulas de desporto.
35. O arguido EE é o mais novo de cinco irmãos. Desenvolveu-se num ambiente familiar com relações de grande proximidade entre os seus elementos e os seus pais são comerciantes até à actualidade. Ingressou no sistema de ensino em idade apropriada, tendo no entanto abandonado os estudos aos 17 anos de idade quando frequentava o 9.º ano de escolaridade em regime nocturno. Nessa altura já trabalhava durante o dia no restaurante do seu irmão, co-arguido no presente processo. Aos 18 anos de idade, aproximadamente, emigrou para a África do Sul, para junto de um de seus irmãos onde permaneceu cerca de seis meses, tendo o seu retorno sido ditado pelo falecimento deste. Após retornar a esta região voltou a trabalhar no restaurante do irmão. Em termos de sociabilidades, não são conhecidas relações extensas ou integração em grupos extra-familiares. Encontra-se preso preventivamente à ordem do processo desde Março de 2009. A data dos factos, residia na casa dos pais, a qual reúne boas condições de habitabilidade e conforto, apesar de necessitar de algumas obras de melhoramento e recuperação. Na parte inferior da moradia situa-se a mercearia que é explorada pela progenitora. O relacionamento familiar é coeso, verificando-se atitudes de protecção e solidariedade entre os seus elementos. Exercia actividade laboral num estabelecimento comercial de venda de artesanato na cidade do Funchal propriedade da família. Refere que não auferia um rendimento fixo, dado que receberia uma percentagem do volume de vendas, sendo os seus rendimentos suficientes para garantir a satisfação das suas necessidades próprias de bem-estar. A sua rede de relações formal é constituída fundamentalmente pelos seus familiares próximos. No meio social, o arguido não é particularmente referenciado, ainda que a sua família possua uma conotação negativa, nomeadamente com ligações ao universo das drogas e pelo relacionamento tendencialmente agressivo e caracterizado como vingativo. Apesar deste ser o primeiro contacto com o sistema de justiça, este tem encarado a sua situação de prisão preventiva com resignação. Mantém uma forte relação com o seu irmão, co-arguido, partilhando a cela com este. Face ao bem jurídico em apreço, assume uma atitude de normalização não equacionando a existência de danos para a sociedade. No estabelecimento prisional apresenta um comportamento ajustado às normas institucionais, não registando castigos. Encontra-se integrado em diversas actividades estruturadas, nomeadamente, frequenta o sistema de ensino e actividades desportivas. A sua família de origem tem-lhe facultado apoio ao nível de visitas no estabelecimento prisional.
(…)
45. O arguido DD tem antecedentes pela prática de crimes de receptação, falsificação de documentos, resistência e coacção sobre funcionário, ofensas corporais e injurias.
46. Os arguidos EE, LL, HH e II têm antecedentes pela prática de crimes rodoviários.
(…)”
B - RECURSOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL
1) MOTIVAÇÃO DO RECORRENTE DD
Na sequência da sua motivação, o recorrente DD apresentou as seguintes conclusões (transcrição):
“1. Foi o ora Recorrente condenado, em 1ª Instância, na pena de 12 (doze) anos de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, agravado, p. e p. pelos arts. 21°/1 e 24°/c) do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro;
2. Não se conformando com tal decisão veio a apresentar, dela, recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa;
3. Recurso esse que visava a impugnação de concretos pontos da matéria de facto dada como provada, revelar a notória existência do vício previsto na al. b), do n.° 2 do art. 410° C.P.P. e, ainda, a desconsideração em 1ª Instância do principio do in dubio pro reo e uma errada interpretação do art. 71° do CP. na determinação da medida concreta da pena;
4. Sendo que a douta Relação veio a julgar totalmente improcedente o recurso interposto;
5. Nessa peça processual, o Recorrente impugnou especificamente os pontos 10 a 16, 20, 25, 32 e 33 da matéria de facto dada como provada;
6. Sucede que, no Acórdão que elaborou, o tribunal a quo não se pronunciou, como lhe competia (nos termos da lei processual penal), em concreto, sobre nenhum dos pontos impugnados!
7. Apenas analisou o alegado em relação ao ponto 10 da matéria factual dada como provada em 1ª Instância, mas meramente na perspectiva de demonstrar, quanto a ele, inexistir o vício de contradição insanável – um dos fundamentos invocados pelo Recorrente para sustentar a impugnação daquele ponto 10;
8. Isto não obstante a impugnação dos concretos pontos da matéria de facto se encontrar bem explícita, tanto no corpo, como nas conclusões do recurso apresentado da decisão de 1ª Instância – obedecendo, essa impugnação, aos requisitos exigidos pelos n.°s 3 e 4 do art. 412° C.P.P.;
9. Ou seja, o Recorrente não só definiu quais os exactos pontos que impugnava, como apresentou, quanto a cada um deles, os concretos meios de prova que, não tendo sido relevados, impunham decisão diversa da de 1ª Instância;
10. Dito de outro modo, a impugnação sustentada não se tratou, meramente, de opor a convicção do Recorrente à do tribunal de 1ª Instância, tratou-se, antes, de escalpelizar os meios de prova invocados para suportar a convicção daquele tribunal, sindicando o processo lógico-dedutivo descrito na fundamentação da respectiva convicção – ou seja, concretizando o direito processualmente consagrado e constitucionalmente protegido de recorrer, para um tribunal de 2ª Instância, da matéria de facto dada como provada;
11. Tendo o Recorrente, como se disse, observado todas as exigências legais que lhe são impostas no que diz respeito à impugnação da matéria de facto, exigia-se ao tribunal aqui recorrido que se debruçasse concretamente quanto a cada um daqueles pontos individualmente considerados, explicitando se, quanto a eles, assistia ou não razão à pretensão do Recorrente;
12. Acontece que, em momento ou lugar algum da decisão recorrida se faz apelo ou se contradita a análise de cada um dos meios de prova produzidos que, no entender do Recorrente, impunham decisão diversa quanto aos factos dados como provados e individualmente impugnados;
13. É precisamente essa ausência de apreciação, mesmo de referência específica, aos concretos pontos de facto impugnados que consubstancia o vício constante da alínea c) do art. 379° C.P.P. (que aqui se invoca), bem como do preceituado no n.° 1 do art. 32° C.R.P. – inconstitucionalidade essa que desde já, e para todos os efeitos, se alega;
14. Aliás, é curioso reparar que as provas (melhor dito, os factos) que o tribunal ora recorrido entendeu fundamentarem a decisão de 1ª Instância são, precisamente, aqueles que o Recorrente especificamente impugnou e sobre os quais pretendia a re-apreciação que a lei coloca ao seu dispor;
15. Pelo exposto, deve ser determinada a nulidade do acórdão exarado pelo douto Tribunal da Relação de Lisboa;
16. É hoje pacificamente aceite, pela jurisprudência, que o vício de contradição insanável (previsto na alínea b) do n.° 1 do art. 410° C.P.P.), a existir, deve ser arguido perante o Tribunal da Relação, não obstante ser oficiosamente cognoscível pelo Supremo Tribunal de Justiça, sem necessidade de, perante este, ser novamente invocado;
17. E, precisamente, no recurso que interpôs perante a Relação de Lisboa o Recorrente arguiu o vício de contradição insanável;
18. Vício esse que, para o Recorrente, resultava da oposição/contradição entre vários pontos da matéria de facto dada como provada (reforçados pela matéria de facto dada como não provada) e um determinado segmento da fundamentação da decisão de 1ª Instância que o Tribunal da Relação cita no aresto recorrido e concernente à absolvição do Recorrente, e bem assim de todos os arguidos, do crime de associação criminosa;
19. Porém, o tribunal a quo não só omite pronúncia também quanto a esta questão (porque não a aprecia nos termos enunciados no recurso que lhe foi submetido), como ao pronunciar-se sobre o referido vício não o faz na dimensão que lhe foi colocada;
20. Desde logo, constatamos que a págs. 81 do Acórdão recorrido consta um erro;
21. A saber, nessa página e, aparentemente, citando o constante do recurso apresentado pelo Recorrente, escreve a douta Relação que "... contradição insanável entre tal factualidade e a absolvição do recorrente quanto ao imputado crime de associação criminosa e a factualidade dada como provada sob os pontos 15., 16., 22., 23., 25., 26., 32., 33., 34. e 36”;
22. Ora, o Recorrente, no recurso interposto junto do tribunal aqui recorrido referiu-se, nesse segmento, à "factualidade dada como não provada sob os pontos 15., 16., 22., 23., 25., 26., 32., 33., 34. e 36";
23. Só por aqui se percebe que o tribunal recorrido não poderia ter-se pronunciado sobre a contradição sustentada pelo Recorrente nos exactos moldes em que este o fez, pois não cuidou de colocar a questão nos seus devidos termos;
24. Além disso, limitou-se a confrontar o ponto 10. da matéria de facto dada como provada em 1ª instância com a fundamentação da mesma, omitindo a concatenação daquele com os demais pontos de facto dados como provados;
25. Esta omissão de pronúncia, ao contrário da anterior, é suprível por este Alto Tribunal, porquanto ao contrário da impugnação da matéria de facto, o STJ pode e deve conhecer de todos os vícios do art°. 410° n° 2 do C.P.P., contudo, não deixa o Recorrente de, novamente, e na sequência do ponto anterior requerer a nulidade da decisão nos termos previstos no art°. 379° al. c) do C.P.P. por omissão de pronúncia, pois caso a decisão seja anulada em virtude da manifesta omissão de pronúncia quanto à matéria de facto por parte do Tribunal recorrido, também esta questão deve ser objecto de pronúncia;
26. No entanto, e no caso em apreço, esta questão deve ser não só conhecida, como concretamente invocada;
27. Não pela necessidade de invocação do vício em causa, mas, antes, pela delimitação concreta do seu âmbito – que passou totalmente incompreendido pelo tribunal recorrido;
28. Em suma, e pese embora, de entre os diversos pontos da matéria de facto dada como provada sobre que se pronunciou, o Recorrente, tenha acabado por dar particular ênfase ao ponto 10. (entenda-se, transcreveu-o na íntegra), aquele não excluiu, bem pelo contrário, afirmou-o peremptoriamente, que a contradição insanável residia no confronto de todos os pontos da matéria factual dada como provada especificamente impugnados (nos termos dos n.° 3 e 4 do art. 412° do C.P.P.) e o referido trecho da fundamentação da decisão de 1ª Instância!
29. Contradição esta que sai reforçada pela comparação com os pontos da matéria de facto dada como não provada em 1ª Instância;
30. E só podia ser assim, pois é óbvio que o confronto exclusivo do ponto 10 da matéria de facto dada como provada (sem se considerar a restante factualidade indicada) e o excerto da fundamentação referido, de per si, não encerra qualquer contradição suficientemente evidente;
31 .Assim, embora conhecendo o Recorrente a jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre o momento de alegação dos vícios do art. 410°/2 do C.P.P., na presente situação, e pelo que se acha já dito, não pode deixar de repristinar esta questão, tal como a colocou perante a Relação de Lisboa, uma vez que a mesma não foi entendida na sua plenitude;
32. Concretizando no que se funda a contradição insanável entre a matéria de facto provada e a fundamentação da absolvição do crime de associação criminosa constante dos autos, temos que dos pontos da matéria de facto dada como provada (e que por se acharem transcritos no corpo do presente recurso, em sede de conclusões e por uma questão de economia processual nos escusamos a voltar a transcrever) resulta, inequivocamente, o preenchimento de todos os elementos do tipo (objectivo e subjectivo) do crime de associação criminosa;
33. Ou seja, constatamos que na óptica do tribunal de 1ª Instância se provou ter sido criada uma associação/grupo (denominada nestes exactos moldes nos pontos 10 e 11 da matéria de facto provada), através do encontro de diversas vontades, hierárquica e piramidalmente estruturada e organizada (ponto 32 da matéria de facto provada), que conjugava as características pessoais e profissionais de cada membro no interesse de todos e com vista à realização de um fim comum, isto é, uma realidade autónoma, superior e diversa dos interesses particulares de cada um dos seus membros, transcendente a cada um deles (ponto 32 da matéria de facto provada), com uma certa duração (como se retira da expressão "se dedicava" constante do ponto 10.). tendo como finalidade a prática de um ilícito criminal;
34. Não obstante, na fundamentação da sua decisão (e, especificamente, no respeitante ao crime de associação criminosa) vem o tribunal de 1ª Instância – tal como o faz, posteriormente, o tribunal aqui recorrido – a excluir a consumação daquele crime, por entender, em síntese, que "(...) não se apurou qualquer formação de vontade colectiva no sentido de dar origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades internas dos membros, individualmente considerados (…)”;
35. E é precisamente a contradição entre aquela conclusão de 1ª Instância (sufragada, a posteriori, pelo tribunal recorrido) e o que se acha dado como provado nos pontos especificamente impugnados pelo Recorrente (e a que este aludiu no seu recurso para a douta Relação de Lisboa e que, no corpo do presente recurso, parcialmente transcreveu) que deveria ter sido analisada pelo tribunal recorrido – e não foi!
36. Repete-se, o tribunal a quo, limitou-se ao confronto entre o ponto 10 da matéria de facto dada como provada e o referido trecho constante da pág. 54 da decisão de 1ª Instância, quando é patente que os elementos do tipo do crime de associação criminosa estão dispersos em mais do que um único facto dado como provado;
37. A referida contradição insanável, para além da concatenação dos vários pontos da matéria de facto aludidos, torna-se evidente e manifesta com o que se acha transcrito, supra, do ponto 32. da matéria de facto dada como provada (vide últimas quatro linhas da referida transcrição), quando confrontada com a concreta passagem da fundamentação que, contraditoriamente com aquele facto, pretende excluir o mesmo elemento que aí é dado como provado (a saber, a existência de uma vontade colectiva externa e superior ao simples somatório das vontades individuais dos arguidos);
38. Ademais, a existência desta contradição ganha maior relevo, quando constatamos que todo o acórdão de 1ª Instância se encontra "construído" na perspectiva da associação criminosa, contendo a matéria de facto dada como provada todos os elementos do tipo, tendo sido por isso, pesadamente contemplada em sede de medida concreta da pena, não obstante a absolvição formal.
39. Resumindo, o Recorrente entendeu dever recolocar a questão referente ao vício de contradição insanável perante este Supremo Tribunal porque é seu entendimento que tal questão foi deficientemente abordada e tratada pelo tribunal recorrido – pelo menos, não foi abordada nos concretos termos resultantes do recurso interposto da decisão de 1ª Instância;
40. Assim, sendo manifesta a verificação do referido vício, deverão V. Exas., de acordo com o previsto no n.° 1 do art. 426° C.P.P., reenviar o processo para, pelo menos no respeitante a esta questão, ser objecto de novo julgamento;
41. A invocação do principio do in dubio pro reo pode ser suscitada perante o Tribunal de revista, mas o STJ vem afirmando que tal só é possível se a violação resultar do próprio texto da decisão recorrida, designadamente, da fundamentação de facto – ou seja, do processo decisório expresso pelo Tribunal de Relação;
42. In casu, é a própria Relação de Lisboa que, por entender verificar-se a insuficiência (porque não dízê-lo, mesmo inexistência) de prova directa quanto à culpabilidade do ora Recorrente, se baseia na valoração de presunções – já antes feitas pelo tribunal de 1ª Instância;
43. Sendo que, para aquele tribunal (como já antes para o de 1ª Instância) são essas presunções que lhe permitem concluir no sentido da prática, pelo Recorrente, de um crime de tráfico de estupefacientes;
44. Ademais, como amplamente se explicitou no corpo do presente recurso, o tribunal de 1ª Instância, no seu processo lógico-decisório, partiu da convicção da culpabilidade do Recorrente (com base nas declarações prestadas, pelos arguidos em sede de Inquérito, mas que, pelo facto de, durante o julgamento, estes terem escolhido remeterem-se ao silêncio, não puderam ser valoradas) para procurar uma forma de fundamentar esse mesmo juízo de culpabilidade previamente formado;
45. Por isso, na falta de prova directa da culpabilidade do Recorrente, veio o tribunal de 1ª Instância (tal como fez o tribunal recorrido) a recorrer às presunções judiciais;
46. Não obstante, quanto a tais presunções, é imperativo determinar se, por um lado, os respectivos factos integradores são conhecidos (possuindo o julgador, acerca deles, o grau de ciência que as provas podem proporcionar) e, por outro lado, se são suficientes para determinar, com o exigido grau de certeza, o efectivo envolvimento do Recorrente no crime constante dos autos;
47. Em concreto, o tribunal recorrido baseou a sua convicção, quanto ao acerto da decisão de 1ª Instância, fundamentalmente em três presunções, a saber:
i) Por um lado, no facto de o número gravado nos telemóveis apreendidos aos co-Arguidos FF e LL, respectivamente como "Ss" e "Sss" ser do Recorrente;
ii) Por outro lado, por terem sido encontrados vestígios biológicos da quase totalidade dos co-Arguidos num apartamento sito em Santa Cruz, onde estes se reuniriam para delinear o plano para o cometimento do crime de tráfico de estupefacientes em causa;
iii) E, finalmente, por ter sido visto, nas imediações do aeroporto do Funchal um veículo automóvel propriedade do Recorrente, que teria estado afecto a operações de vigilância e contra-vigilância, com participação, nas mesmas, por parte do Recorrente;
48. Quanto à primeira das presunções referidas, inexistindo nos autos prova directa de que as iniciais "Ss" e "Sss" correspondem ao Recorrente, inferir que o tal número de telemóvel gravado nos telemóveis apreendidos aos co-Arguidos FF e LL pertencia ao Recorrente, mais não é que uma ostensiva violação das regras referentes às presunções judiciais ínsitas no art. 349° C.C.;
49. Quanto à segunda presunção aludida, não se compreende como se retira do simples facto de se terem encontrado vestígios biológicos da presença de quatro arguidos no dito apartamento de Santa Cruz, a presunção de que aqueles ali se tivessem reunido com vista às operações de tráfico – pois tal processo presuntivo extravasa, sem margem para dúvidas, o objecto do facto conhecido do qual é feita a dedução à luz das regras de experiência;
50. Tal como não é admissível, sequer lógico, presumir que por a propriedade de um determinado veículo (mesmo que este tenha sido visto nas imediações do aeroporto do Funchal) pertencer ao Recorrente este tenha participado em quaisquer acções de vigilância ou contra-vigilância!
51. Assim, e apenas pela (não) verificação da admissibilidade das presunções judiciais operadas à luz da lei, tem que se concluir que o tribunal recorrido (ao sufragar o entendimento de 1ª Instância) as violou – pelo que a decisão daí retirada viola o princípio do in dubio pro reo;
52. E se dúvidas existissem da ostensiva violação do princípio do in dubio pro reo ao nível da verificação da admissibilidade das presunções judiciais operadas, também pelo critério da (in)suficiência se concluiria do mesmo modo;
53. Salvo melhor opinião, as presunções reputadas de essenciais para a condenação do Recorrente, mesmo complementadas com outras, são insuficientes para que se considere, para lá de qualquer dúvida, que aquele cometeu o crime de que vinha acusado!
54. Ou seja, havendo recurso da decisão de 1ª Instância, é dever do tribunal que julgue tal recurso fazer a reavaliação da matéria probatória produzida em sede própria quer através do mecanismo do art°. 412° n° 3 do C.P.P., quer através da sindicabilidade da suficiência da fundamentação para a decisão alcançada que ressalta unicamente do texto da decisão enquanto vicio formal desta;
55. Não o fazendo, o Tribunal da Relação de Lisboa violou, de modo grosseiro, o principio do in dubio pro reo, enquanto corolário do principio da presunção de inocência constante do art. 32°/2 da C.R.P.;
56. Para a determinação da medida da pena a aplicarão Recorrente o douto tribunal recorrido (tal como, antes de si, o tribunal de 1ª Instância) considerou as seguintes agravantes:
•a acentuada ilicitude do facto (fundada no grau de danosidade social do estupefaciente apreendido, a quantidade do mesmo, o tratar-se de uma droga "dura", o facto de o ora Recorrente chefiar uma rede internacional altamente organizada e meticulosa e o facto de pretender obter elevado ganho),
•o dolo, na modalidade de dolo directo;
57. Quanto a atenuantes, foram consideradas:
•a ausência de antecedentes criminais neste tipo de crime,
•a inserção familiar, social e económica do Recorrente.
58. No tocante às agravantes, cumpre, desde logo, rejeitar o entendimento de que o Recorrente chefiava uma rede internacional de tráfico!
59. Por um lado, por não ter sido dado como provado (excepção feita à proveniência do estupefaciente) qualquer elemento respeitante à internacionalização da rede a que o Recorrente pertencia – aliás, esta construção evidencia também o já alegado vício de contradição insanável;
60. Por outro, não parece correcto reputar-se de "altamente organizada e meticulosa" uma rede que, na primeira actuação, foi imediatamente desmantelada;
61. Ao que acresce que, não se tendo dado como provado qual o circuito que o estupefaciente seguiria depois da sua saída do aeroporto não se pode afirmar que o Recorrente não fosse mero intermediário;
62. E, mesmo que se aceite ser possível determinar qual o preço médio por que o estupefaciente apreendido poderia vir a ser vendido, não existindo qualquer prova de como seriam distribuídos tais proveitos, não pode afirmar-se que o Recorrente, em concreto, pretendia obter elevados ganhos – ainda para mais quando se lhe imputa a pertença a uma rede internacional que, necessariamente, implicaria a repartição dos ganhos, não só entre a "célula" portuguesa, como com os alegados elementos "internacionais" daquela rede!
63. Dito de outro modo, não existe base fáctica para defender que a "parte" que pudesse caber ao Recorrente fosse mais ou menos substancial, mais ou menos elevada;
64. Razão pela qual não se pode aceitar a agravação prevista na alínea c) do art. 24° do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro!
65. E sopesando as situações agravantes e as atenuantes e considerando que o limite máximo abstractamente aplicável ao crime em apreço é de 15 anos de prisão, não se compreende como pode ter sido imposta ao Recorrente uma pena tão próxima desse mesmo limite máximo – em manifesta desconformidade com os exigidos critérios de razoabilidade;
66. Não esqueçamos que o recorrente tem um registo criminal imaculado, conta com uma forte estrutura familiar e social e dispõe de meios suficientes para prover ao seu próprio sustento (e bem assim ao do seu agregado familiar);
67. Sendo que, na humilde opinião do Recorrente, a pena que lhe foi aplicada em 1ª Instância (e confirmada pelo tribunal recorrido) só se justificou por, como se disse, o Acórdão daquele tribunal inferior se encontrar construído na lógica de uma associação criminosa que, paradoxalmente, acabou por não ser dada como provada;
68. Deste modo, e pelo que se acha já dito, é inegável que o tribunal recorrido, ao manter a decisão de 1ª Instância, fez uma errada ponderação das circunstancias a que alude o art. 71° do CP.;
69. Em concreto, no referente ao contraponto entre a medida da culpa e as necessidades de prevenção especial;
70. Isto porque, não sendo de considerar a função socializadora da pena (uma vez que o Recorrente se encontra, a todos os níveis, plenamente integrado na sociedade), apenas subsistem necessidades de advertência - de modo a prevenir a reincidência;
71. Ora, a sujeição do Recorrente a uma pena de prisão de 12 anos excede manifestamente essa mesma necessidade!
72. Ainda para mais porque contribuirá, indubitavelmente, para um nefasto esbater das relações familiares, sociais e profissionais de que o Recorrente actualmente beneficia – tornando demasiado oneroso o cumprimento de uma pena de 12 anos de privação da liberdade;
73. Refira-se, neste particular, que mesmo o digníssimo representante do M.P. junto do Tribunal da Relação pugnou pelo manifesto excesso da sanção penal aplicada em 1ª Instância (e acolhida pelo tribunal recorrido);
74. Em síntese, considera o Recorrente que, a ser condenado o que não se concede pelo atrás exposto, uma pena de prisão próxima do mínimo legalmente previsto para o crime de que veio acusado e pelo qual foi julgado é perfeitamente apta a satisfazer, não só as necessidades de prevenção geral, mas, sobretudo, se encontra consonante com o grau de culpa daquele e com as exigências de prevenção especial;
75. Pelo que, e se tudo o mais que aqui se alegou for considerado improcedente, devem V. Exas. determinar uma substancial redução da pena de prisão a aplicar ao Recorrente!
Nestes termos e nos mais de Direito devem V. Exas.:
• Determinar a nulidade da decisão recorrida, nos termos da al. c) do art. 379° do C.P.P., por omissão de pronúncia
E, concomitantemente,
• Determinar ainda, nos termos do art. 426°/1 C.P.P., o reenvio dos autos para novo julgamento, pelo menos no concernente à matéria viciada, por se verificar a existência do vício de contradição insanável previsto no n.° 2 do art. 410° C.P.P. nos termos supra expostos,
• Entender verificar-se a violação, nos moldes enunciados, do princípio (decorrente do disposto no n.° 2 do art. 32° C.R.P.) do in dubio pro reo e, por esse motivo, absolver o Recorrente;
ou, quando assim não se entenda,
• Decidir uma substancial redução da concreta pena a aplicar ao Recorrente, numa correcta interpretação e aplicação do plasmado no art. 71° do CP.”
2) MOTIVAÇÃO DO RECORRENTE EE
Na sequência da sua motivação, o recorrente EE apresentou as seguintes conclusões, em tudo semelhantes às do seu co-arguido DD (transcrição):
“1. Foi o ora Recorrente condenado, em 1ª Instância, na pena de 10 (doze) anos de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, agravado, p. e p. pelos arts. 21º/1 e 24º/c) do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro;
2. Não se conformando com tal decisão veio a apresentar, dela, recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa;
3. Recurso esse que visava a impugnação de concretos pontos da matéria de facto dada como provada, revelar a notória existência do vício previsto na al. b), do n.º 2 do art. 410º C.P.P. e, ainda, a desconsideração em lª Instância do principio do in dubio pro reo e uma errada interpretação do art. 71º do CP. na determinação da medida concreta da pena;
4. Sendo que a douta Relação veio a julgar totalmente improcedente o recurso interposto;
5. Nessa peça processual, o Recorrente impugnou especificamente os pontos 10 a 19, 31, 32, 33 e 35 da matéria de facto dada como provada;
6. Sucede que, no Acórdão que elaborou, o tribunal a quo não se pronunciou, como lhe competia (nos termos da lei processual penal), em concreto, sobre nenhum dos pontos impugnados!
7. o Recorrente não só definiu quais os exactos pontos que impugnava, como apresentou, quanto a cada um deles, os concretos meios de prova que, não tendo sido relevados, impunham decisão diversa da de 1ª Instância;
8. A impugnação sustentada não se tratou, meramente, de opor a convicção do Recorrente à do tribunal de lª Instância, como simplistamente entendeu o Tribunal da Relação, tratou-se, antes, de escalpelizar os meios de prova invocados para suportar a convicção daquele tribunal, sindicando o processo lógico-dedutivo descrito na fundamentação da respectiva convicção – ou seja, concretizando o direito processualmente consagrado e constitucionalmente protegido de recorrer, para um tribunal de 2ª Instância, da matéria de facto dada como provada;
9. Tendo o Recorrente, como se disse, observado todas as exigências legais que lhe são impostas no que diz respeito à impugnação da matéria de facto, exigia-se ao Tribunal aqui recorrido que se debruçasse concretamente quanto a cada um daqueles pontos individualmente considerados, explicitando se, quanto a eles, assistia ou não razão à pretensão do Recorrente;
10. Acontece que, em momento ou lugar algum da decisão recorrida se faz apelo ou se contradita a análise de cada um dos meios de prova produzidos que, no entender do Recorrente, impunham decisão diversa quanto aos factos dados como provados e individualmente impugnados;
11. É precisamente essa ausência de apreciação, mesmo de referência específica, aos concretos pontos de facto impugnados que consubstancia o vício constante da alínea c) do art. 379£ C.P.P. (que aqui se invoca), bem como do preceituado no n.º 1 do art. 32º C.R.P. – inconstitucionalidade essa que desde já, e para todos os efeitos, se alega;
12. Aliás, é curioso reparar que as provas (melhor dito, os factos) que o tribunal ora recorrido entendeu fundamentarem a decisão de 1ª Instância são, precisamente, aqueles que o Recorrente especificamente impugnou e sobre os quais pretendia a re-apreciação que a lei coloca ao seu dispor;
13. Pelo exposto, deve ser determinada a nulidade do acórdão exarado pelo douto Tribunal da Relação de Lisboa;
14. É hoje pacificamente aceite, pela jurisprudência, que o vício de contradição insanável (previsto na alínea b) do n.º 1 do art. 410º C.P.P.), a existir, deve ser arguido perante o Tribunal da Relação, não obstante ser oficiosamente cognoscível pelo Supremo Tribunal de Justiça, sem necessidade de, perante este, ser novamente invocado;
15. E, precisamente, no recurso que interpôs perante a Relação de Lisboa o Recorrente arguiu o vício de contradição insanável;
16. Vício esse que, para o Recorrente, resultava da oposição/contradição entre vários pontos da matéria de facto dada como provada (reforçados pela matéria de facto dada como não provada) e um determinado segmento da fundamentação da decisão de lª Instância que o Tribunal da Relação cita no aresto recorrido e concernente à absolvição do Recorrente, e bem assim de todos os arguidos, do crime de associação criminosa;
17. Porém, o tribunal a quo não só omite pronúncia também quanto a esta questão (porque não a aprecia nos termos enunciados no recurso que lhe foi submetido), como ao pronunciar-se sobre o referido vício não o faz na dimensão que lhe foi colocada;
18. Só por aqui se percebe que o tribunal recorrido não poderia ter-se pronunciado sobre a contradição sustentada pelo Recorrente nos exactos moldes em que este o fez, pois não cuidou de colocar a questão nos seus devidos termos;
19. O Tribunal limitou-se a alguma matéria de facto dada como provada em 1ª Instância com a fundamentação da mesma, omitindo a concatenação daquele com os demais pontos de facto dados como provados;
20. Esta omissão de pronúncia, ao contrário da anterior, é suprível por este Alto Tribunal, porquanto ao contrário da impugnação da matéria de facto, o STJ pode e deve conhecer de todos os vícios do artº 410º nº 2 do C.P.P., contudo, não deixa o Recorrente de, novamente, e na sequência do ponto anterior requerer a nulidade da decisão nos termos previstos no artº. 379° al. c) do C.P.P. por omissão de pronúncia, pois caso a decisão seja anulada em virtude da manifesta omissão de pronúncia quanto à matéria de facto por parte do Tribunal recorrido, também esta questão deve ser objecto de pronúncia;
21. No entanto, e no caso em apreço, esta questão deve ser não só conhecida, como concretamente invocada;
22. Não pela necessidade de invocação do vício em causa, mas, antes, pela delimitação concreta do seu âmbito – que passou totalmente incompreendido pelo tribunal recorrido;
23. Assim, embora conhecendo o Recorrente a jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre o momento de alegação dos vícios do art. 410º/2 do C.P.P., na presente situação, e pelo que se acha já dito, não pode deixar de repristinar esta questão, tal como a colocou perante a Relação de Lisboa, uma vez que a mesma não foi entendida na sua plenitude;
24. Ou seja, constatamos que na óptica do tribunal de lª Instância se provou ter sido criada uma associação/grupo (denominada nestes exactos moldes nos pontos 10 e 11 da matéria de facto provada), através do encontro de diversas vontades, hierárquica e piramidalmente estruturada e organizada (ponto 32 da matéria de facto provada), que conjugava as características pessoais e profissionais de cada membro no interesse de todos e com vista à realização de um fim comum, isto é, uma realidade autónoma, superior e diversa dos interesses particulares de cada um dos seus membros, transcendente a cada um deles (ponto 32 da matéria de facto provada), com uma certa duração (como se retira da expressão "se dedicava" constante do ponto 10.), tendo como finalidade a prática de um ilícito criminal;
25. Não obstante, na fundamentação da sua decisão (e, especificamente, no respeitante ao crime de associação criminosa) vem o tribunal de 1ª Instância – tal como o faz, posteriormente, o tribunal aqui recorrido – a excluir a consumação daquele crime, por entender, em síntese, que "(...) não se apurou qualquer formação de vontade colectiva no sentido de dar origem q uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades internas dos membros, individualmente considerados (...)";
26. E é precisamente a contradição entre aquela conclusão de 1ª Instância (sufragada, a posteriori, pelo tribunal recorrido) e o que se acha dado como provado nos pontos especificamente impugnados pelo Recorrente (e a que este aludiu no seu recurso para a douta Relação de Lisboa e que, no corpo do presente recurso, parcialmente transcreveu) que deveria ter sido analisada pelo tribunal recorrido – e não foi!
27. Repete-se, o tribunal a quo, limitou-se ao confronto entre o ponto 10 da matéria de facto dada como provada e o referido trecho constante da pág. 54 da decisão de 1ª Instância, quando é patente que os elementos do tipo do crime de associação criminosa estão dispersos em mais do que um único facto dado como provado;
28. A referida contradição insanável, para além da concatenação dos vários pontos da matéria de facto aludidos, torna-se evidente e manifesta com o que se acha transcrito, supra, do ponto 32. da matéria de facto dada como provada (vide últimas quatro linhas da referida transcrição), quando confrontada com a concreta passagem da fundamentação que, contraditoriamente com aquele facto, pretende excluir o mesmo elemento que aí é dado como provado (a saber, a existência de uma vontade colectiva externa e superior ao simples somatório das vontades individuais dos arguidos);
29. Ademais, a existência desta contradição ganha maior relevo, quando constatamos que todo o acórdão de 1ª Instância se encontra "construído" na perspectiva da associação criminosa, contendo a matéria de facto dada como provada todos os elementos do tipo, tendo sido por isso, pesadamente contemplada em sede de medida concreta da pena, não obstante a absolvição formal.
30. Resumindo, o Recorrente entendeu dever recolocar a questão referente ao vício de contradição insanável perante este Supremo Tribunal porque é seu entendimento que tal questão foi deficientemente abordada e tratada pelo tribunal recorrido – pelo menos, não foi abordada nos concretos termos resultantes do recurso interposto da decisão de 1ª Instância;
31. Assim, sendo manifesta a verificação do referido vício, deverão V. Exas., de acordo com o previsto no n.º 1 do art. 426º C.P.P., reenviar o processo para, pelo menos no respeitante a esta questão, ser objecto de novo julgamento;
32. A sentença ora recorrida é, assim, nula, nulidade que se deve estender a todos os intervenientes processuais, pois a sentença padece dos mesmos vícios relativamente a estes, e os mesmos estão impedidos de recurso atendendo que foram condenados a penas inferiores a 8 anos.
33. A invocação do principio do in dubio pro reo pode ser suscitada perante o Tribunal de revista, mas o STJ vem afirmando que tal só é possível se a violação resultar do próprio texto da decisão recorrida, designadamente, da fundamentação de facto – ou seja, do processo decisório expresso pelo Tribunal de Relação;
34. In casu, é a própria Relação de Lisboa que, por entender verificar-se a insuficiência (porque não dizê-lo, mesmo inexistência) de prova directa quanto à culpabilidade do ora Recorrente, se baseia na valoração de presunções – já antes feitas pelo tribunal de 1ª Instância;
35. Sendo que, para aquele tribunal (como já antes para o de 1ª Instância) são essas presunções que lhe permitem concluir no sentido da prática, pelo Recorrente, de um crime de tráfico de estupefacientes;
36. Ademais, como amplamente se explicitou no corpo do presente recurso, o tribunal de lª Instância, no seu processo lógico-decisório, partiu da convicção da culpabilidade do Recorrente (com base nas declarações prestadas, pelos arguidos em sede de Inquérito, mas que, pelo facto de, durante o julgamento, estes terem escolhido remeterem-se ao silêncio, não puderam ser valoradas) para procurar uma forma de fundamentar esse mesmo juízo de culpabilidade previamente formado;
37. Por isso, na falta de prova directa da culpabilidade do Recorrente, veio o tribunal de lª Instância (tal como fez o tribunal recorrido) a recorrer às presunções judiciais;
38. Não obstante, quanto a tais presunções, é imperativo determinar se, por um lado, os respectivos factos integradores são conhecidos (possuindo o julgador, acerca deles, o grau de ciência que as provas podem proporcionar) e, por outro lado, se são suficientes para determinar, com o exigido grau de certeza, o efectivo envolvimento do Recorrente no crime constante dos autos;
39. Em concreto, o tribunal recorrido baseou a sua convicção, quanto ao acerto da decisão de 1ª Instância, fundamentalmente em três presunções, a saber:
i) Por um lado, no facto de o número gravado nos telemóveis apreendidos aos co-Arguidos FF e LL, respectivamente como "CC" e "CCC" ser do Recorrente;
ii) Por outro lado, por terem sido encontrados vestígios biológicos da quase totalidade dos co-Arguidos num apartamento sito em Santa Cruz, onde estes se reuniriam para delinear o plano para o cometimento do crime de tráfico de estupefacientes em causa;
iii) E, finalmente, por ter sido visto, nas imediações do aeroporto do Funchal;
40. Quanto à primeira das presunções referidas, inexistindo nos autos prova directa de que as iniciais "CC" e "Scc" correspondem ao Recorrente, inferir que o tal número de telemóvel gravado nos telemóveis apreendidos aos co-Arguidos FF e LL pertencia ao Recorrente, mais não é que uma ostensiva violação das regras referentes às presunções judiciais ínsitas no art. 349º C.C;
41. Quanto à segunda presunção aludida, não se compreende como se retira do simples facto de se terem encontrado vestígios biológicos da presença de quatro arguidos no dito apartamento de Santa Cruz, a presunção de que aqueles ali se tivessem reunido com vista às operações de tráfico – pois tal processo presuntivo extravasa, sem margem para dúvidas, o objecto do facto conhecido do qual é feita a dedução à luz das regras de experiência;
42. Tal como não é admissível, sequer lógico, presumir que por ter estado num veículo junto ao aeroporto, efectua tráfico de droga, ainda que este veiculo tenha servido para tal transporte.
43. Assim, e apenas pela (não) verificação da admissibilidade das presunções judiciais operadas à luz da lei, tem que se concluir que o tribunal recorrido (ao sufragar o entendimento de 1ª Instância) as violou – pelo que a decisão daí retirada viola o princípio do in dubio pro reo;
44. E se dúvidas existissem da ostensiva violação do princípio do in dubio pro reo ao nível da verificação da admissibilidade das presunções judiciais operadas, também pelo critério da (in)suficiência se concluiria do mesmo modo;
45. Salvo melhor opinião, as presunções reputadas de essenciais para a condenação do Recorrente, mesmo complementadas com outras, são insuficientes para que se considere, para lá de qualquer dúvida, que aquele cometeu o crime de que vinha acusado!
46. Ou seja, havendo recurso da decisão de 1ª Instância, é dever do tribunal que julgue tal recurso fazer a reavaliação da matéria probatória produzida em sede própria quer através do mecanismo do artº. 412º nº 3 do C.P.P., quer através da sindicabilidade da suficiência da fundamentação para a decisão alcançada que ressalta unicamente do texto da decisão enquanto vicio formal desta;
47. Não o fazendo, o Tribunal da Relação de Lisboa violou, de modo grosseiro, o principio do in dubio pro reo, enquanto corolário do principio da presunção de inocência constante do art. 32º/2 da C.R.P.;
48. Para a determinação da medida da pena a aplicar ao Recorrente o douto tribunal recorrido (tal como, antes de si, o tribunal de 1ª Instância) considerou as seguintes agravantes: a acentuada ilicitude do facto (com base no grau de danosidade social do estupefaciente apreendido, a quantidade do mesmo, o tratar-se de uma droga "dura", o facto de chefiar uma rede internacional altamente organizada e meticulosa e o facto de pretenderem elevado ganho) e o dolo (na modalidade de dolo directo).
49. Quanto a atenuantes, foram consideradas: ausência de antecedentes criminais neste tipo de crimes, inserção familiar, social e económica do Recorrente, a idade tenra do Recorrente (21 anos à data da pratica dos factos);
50. No tocante às agravantes, cumpre, desde logo, rejeitar o entendimento de que o Recorrente chefiava uma rede internacional de tráfico. O Recorrente tem 21 anos, nada chefiava.
51. Não foi realizada qualquer prova – excepção da proveniência do estupefaciente – qualquer elemento respeitante à internacionalização da rede a que o Recorrente pertencia – aliás, esta construção evidencia também o já alegado vício de contradição insanável;
52. Por outro, não parece correcto reputar-se de "altamente organizada e meticulosa" uma rede que, na primeira actuação, foi imediatamente desmantelada;
53. Ao que acresce que, não se tendo dado como provado qual o circuito que o estupefaciente seguiria depois da sua saída do aeroporto não se pode afirmar que o Recorrente não fosse mero intermediário;
54. E, mesmo que se aceite ser possível determinar qual o preço médio por que o estupefaciente apreendido poderia vir a ser vendido, não existindo qualquer prova de como seriam distribuídos tais proveitos, não pode afirmar-se que o Recorrente, em concreto, pretendia obter elevados ganhos – ainda para mais quando se lhe imputa a pertença a uma rede internacional que, necessariamente, implicaria a repartição dos ganhos, não só entre a "célula" portuguesa, como com os alegados elementos "internacionais" daquela rede!
55. Dito de outro modo, não existe base fáctica para defender que a "parte" que pudesse caber ao Recorrente fosse mais ou menos substancial, mais ou menos elevada;
56. Razão pela qual não se pode aceitar a agravação prevista na alínea c) do art. 24º do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro!
57. Analisando as situações agravantes e as atenuantes e considerando que o limite máximo abstractamente aplicável ao crime em apreço é de 15 anos de prisão, não se compreende como pode ter sido imposta ao Recorrente uma pena tão próxima desse mesmo limite máximo – em manifesta desconformidade com os exigidos critérios de razoabilidade;
58. O recorrente é praticamente um jovem, com 21 anos.
59. Sem registo criminal neste tipo de crime, contando apenas com um crime rodoviário, conta com uma forte estrutura familiar e social e dispõe de meios suficientes para prover ao seu próprio sustento (pois trabalha desde criança);
60. Sendo que, na humilde opinião do Recorrente, a pena que lhe foi aplicada em lª Instância (e confirmada pelo tribunal recorrido) só se justificou por, como se disse, o Acórdão daquele tribunal inferior se encontrar construído na lógica de uma associação criminosa que, paradoxalmente, acabou por não ser dada como provada; Foi formalmente absolvido do crime, mas penalizado na medida da pena noutro crime.
61. Os elementos careados para os autos são insuficientes para a sua condenação, e muito mais para uma condenação agravada e nos limites máximos da pena.
62. Deste modo, e pelo que se acha já dito, é inegável que o tribunal recorrido, ao manter a decisão de 1ª Instância, fez uma errada ponderação das circunstancias a que alude o art. 71ª do C.P.;
63. Em concreto, no referente ao contraponto entre a medida da culpa e as necessidades de prevenção especial;
64. Isto porque, não sendo de considerar a função socializadora da pena (uma vez que o Recorrente se encontra, a todos os níveis, plenamente integrado na sociedade), apenas subsistem necessidades de advertência – de modo a prevenira reincidência;
65. Ora, a sujeição do Recorrente a uma pena de prisão de 10 anos excede manifestamente essa mesma necessidade e a razoabilidade.
66. Ainda para mais porque contribuirá, indubitavelmente, para um nefasto esbater das relações familiares, sociais e profissionais de que o Recorrente actualmente beneficia – tornando demasiado oneroso o cumprimento de uma pena de 10 anos de privação da liberdade, roubando praticamente a juventude toda ao recorrente;
67. Saliente-se que o digníssimo representante do M.P. junto do Tribunal da Relação pugnou pelo manifesto excesso da sanção penal aplicada em 1ª Instância (e acolhida pelo tribunal recorrido);
68. Em síntese, considera o Recorrente que, a ser condenado o que não se concede pelo atrás exposto, uma pena de prisão próxima do mínimo legalmente previsto para o crime de que veio acusado e pelo qual foi julgado é perfeitamente apta a satisfazer, não só as necessidades de prevenção geral, mas, sobretudo, se encontra consonante com o grau de culpa daquele e com as exigências de prevenção especial;
69. Pelo que, e se tudo o mais que aqui se alegou for considerado improcedente, devem V. Exas. determinar uma substancial redução da pena de prisão a aplicar ao Recorrente!
Nestes termos e nos mais de Direito devem V. Exas.:
• Determinar a nulidade da decisão recorrida, nos termos da al. c) do art. 379º do C.P.P., por omissão de pronúncia
E, concomitantemente,
• Determinar ainda, nos termos do art. 426º/1 C.P.P., o reenvio dos autos para novo julgamento, pelo menos no concernente à matéria viciada, por se verificar a existência do vício de contradição insanável previsto no n.º 2 do art. 410º C.P.P. nos termos supra expostos,
• Entender verificar-se a violação, nos moldes enunciados, do princípio (decorrente do disposto no n.º 2 do art. 32º C.R.P.) do in dubio pro reo e, por esse motivo, absolver o Recorrente;
ou, quando assim não se entenda,
• Absolver o arguido do crime de trafico de estupefacientes agravado, condenando-se apenas pelo crime de trafico, por não se verificar a agravante,
• Decidir uma substancial redução da concreta pena a aplicar ao Recorrente, numa correcta interpretação e aplicação do plasmado no art. 71º do CP.
Porém,
V.ª Ex.ªs decidirão como for de
JUSTIÇA”
3) RESPOSTA DO MºPº
O MºPº junto do Tribunal da Relação de Lisboa respondeu, sustentando que:
“Como se verifica das conclusões das respectivas motivações, os recorrentes invocam de novo questões já anteriormente suscitadas e às quais o douto acórdão sob recurso deu resposta bem fundamentada.
E insurgem-se também contra o Acórdão ora recorrido por, na sua óptica, não ter conhecido concretamente da impugnação de cada um dos pontos da matéria de facto e explicitado sobre todos os pontos por que motivo não lhes assistia razão.
Parece-nos que, com o devido respeito, não lhes assiste razão.
Na verdade, parece-nos que o Tribunal equacionou e apreciou, proferindo decisão em conformidade, os pontos concretos da matéria de facto que os recorrentes haviam impugnado.
E concluiu por fim que todos os elementos probatórios configuravam, consistentemente, para além de qualquer dúvida razoável, o crime pelo qual vieram os arguidos a ser condenados.
A “omissão de pronúncia” só existe se o Tribunal não resolver todas as questões que deva apreciar, sendo que essas questões não se confundem com os argumentos, as razões ou os pressupostos em que as partes fundam as suas posições na controvérsia:
– Ac. do STJ de 11 de Janeiro de 2000, publicado no BMJ 493, pág. 386, e
– Ac. do STJ, de 11-01-2006, relatado pelo Conselheiro Soreto de Barros, “… a respeito de «omissão de pronúncia» interessa ter presente que «não há omissão de pronúncia» quando o Tribunal conhece da questão que lhe é colocada, mesmo que não aprecie todos os argumentos apresentados”.
Dos vícios do artº 410º do CPP:
Sobre a questão da impugnação da decisão de facto proferida na 1ª Instância, por via da invocação dos vícios a que se refere o art.º 410.º, n.º 2 do CPP, temos também por oportuno aqui dizer ainda o seguinte:
Como uniforme e reiteradamente vem sendo afirmado pela Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, os vícios do art.º 410.º do CPP não podem constituir, por si só, fundamento autónomo de impugnação de decisões das Relações em recurso para aquele STJ. Assim se decidiu por exemplo, entre outros, no Acórdão de 4-12-08, publicado na CJ (STJ), 2008, Tomo III, pág. 239, em cujo sumário pode ler-se a este propósito que «após a reforma do CPP de 1998, que pôs termo ao recurso de “revista alargada” para o STJ, criando em sua substituição um recurso em matéria de facto para a Relação, os vícios indicados no n.º 2 do art.º 410º do CPP deverão ser impugnados junto da Relação, que decide nessa matéria em última instância, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos mesmos pelo STJ, quando detectados, nos termos do art. 434.º do CPP».
No mesmo sentido apontou, mais recentemente, o Acórdão do mesmo STJ, de 7-02-2010, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário pode ler-se que, citamos:
“I – Não incumbe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer dos vícios aludidos no artigo 410.º n.º 2 do CPP, como fundamento de recurso, invocados pelos recorrentes, uma vez que o conhecimento de tais vícios sendo do âmbito da matéria de facto, é da competência do Tribunal da Relação. (art.ºs 427º e 428º, nº 1 do CPP)
II – Em recurso penal interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, há que conjugar a norma do artº 410º n.º1 do CPP [Sempre que a lei não restringir a condição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida] com o art.º 434.º do mesmo diploma: Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º nºs 2 e 3, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.
III – O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, apenas conhece dos vícios, previstos nas alíneas do nº 2 do art. 410º do CPP, oficiosamente, se os mesmos se perfilarem no texto da decisão recorrida ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, uma vez que o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (art.º 434º do CPP).
IV – O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, ou duplo grau de recurso, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária”.
Pelo que nesta parte, e à luz da apontada jurisprudência, o recurso interposto não poderia, em princípio, deixar de ser liminarmente rejeitado.
O que a nosso ver não pode contudo significar, bem entendido, que a esse Supremo Tribunal – [a quem o recurso tem necessariamente que subir, como já vimos, uma vez que o acórdão da Relação é recorrível, pelo menos para conhecimento de questões de direito suscitadas] – esteja vedada a faculdade de, no exercício dos seus poderes oficiosos, conhecer da matéria de facto fixada no âmbito da revista alargada a que alude o citado art. 410º o CPP.
Quando aos demais fundamentos do recurso, porque se nos afigura que no acórdão recorrido se contém, ponto por ponto, completa e fundamentada resposta às teses dos recorrentes, nada mais nos resta acrescentar.
Nesta conformidade e, em conclusão;
- O acórdão impugnado conheceu e decidiu no que diz respeito à impugnação da matéria de facto;
- Nada temos a acrescentar, quanto aos demais fundamentos, à argumentação do acórdão recorrido, que, em nosso entender, nenhum reparo merece;
- As penas aplicadas mostram-se graduadas de acordo com os critérios legais;
- O douto acórdão deverá ser mantido (…)”
Neste Supremo Tribunal, o MºPº pronunciou-se atento o facto de ambos arguidos terem requerido audiência (7464, 7530), nos termos do art.º 411.º, 5 do Cód. Proc. Penal, referindo que os pontos que pretendiam ver debatidos eram o da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, com violação do art. 379.º, al. c) do CPP, da alegada contradição insanável entre a matéria de facto provada e não provada e sua fundamentação, da violação do princípio in dubio pro reo, da qualificação jurídica do tráfico, e da medida da pena. Porque fora requerida audiência, reservou a sua alegação para esse momento.
Foi requerida a realização de Audiência de Julgamento.
C – APRECIAÇÃO
1) RECURSO DE DD
As questões que importa conhecer, tendo em conta a delimitação resultante das conclusões apresentadas, são:
I - Nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, de acordo com o art. 379º nº 1 al. c) do C P P, já que o tribunal “a quo” se não debruçou sobre os concretos pontos da matéria de facto que se consideraram provados e que, segundo o recorrente, não deveriam ter sido considerados como tal (conclusões 5 a 15).
II – Vício da al. b) do nº 1 do art. 410º do C P P, por contradição entre o fundamento da absolvição do recorrente pelo crime de promoção (e chefia) de associação criminosa previsto no art. 28º nº 1 e 3 do D L 15/93 de 22 de Janeiro (a fls. 6777 da decisão de 1ª instância e a fls. 7410 do acórdão recorrido), e os factos dados por provados, designadamente nos pontos 10,11,25 e 32 (conclusões 16 a 40).
III – Violação do princípio “in dubio por reo” (conclusões 41 a 55).
IV – Qualificação jurídico-penal (conclusão 64).
V - Medida da pena reputada exagerada (conclusões 55 a 75).
Vejamos então.
I - Nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.
Se nos debruçarmos sobre a motivação da decisão de facto que consta do acórdão de 1ª instância, vemos que aí se afirma, a certo passo, que apesar de o arguido ora recorrente (e não só), ter na fase de julgamento “optado pelo silêncio, a justiça não ficou refém, pelo menos na totalidade, da sua confissão para prova dos factos, ao contrário do que pretendem alguns, já que outras provas foram produzidas, em abundância, diga-se, que suportaram a convicção (firme) do tribunal no sentido de que os arguidos, à excepção de BB, do CC e II, praticaram, pelo menos, parte dos factos que lhes foram imputados” (fls. 6744).
Vemos portanto que a 1ª instância considerou terem sido produzidas provas em abundância que sustentaram uma convicção firme, pelo menos em relação a parte dos factos.
E na verdade, porque a acusação pelos factos anteriores a Outubro de 2008 se baseara, apenas, na confissão dos arguidos envolvidos, tendo estes optado pelo silencio em audiência, o acórdão reconheceu que nada, a tal respeito, se logrou considerar provado em audiência.
Por isso é que a matéria dada por provada se reporta às apreensões de 8/10/2008 (factos provados 1 a 9), e 30/11/2008, sendo certo que apenas esta última interessa à condenação do ora recorrente.
De seguida é feita a recensão dos meios de prova que fundaram a convicção do tribunal, e, entre fls. 6747 a 6760, dos que respeitam a esta última apreensão. Tudo para concluir que, da referida descrição das provas e meios de obtenção das mesmas, “não restam dúvidas de que os irmãos S... aqui arguidos, organizaram e estruturaram pelo menos uma remessa de droga de nível internacional, tendo sido ajudados nessa tarefa pelos arguidos HH, LL e FF, que funcionaram como meros peões, mas com conhecimentos ou tarefas muito particulares, dadas as funções que exerciam no aeroporto do Funchal, tarefas que constituíam um suporte seguro e firme da organização”.
Por fim, a decisão em apreço opera a leitura crítica e o correlacionamento do acervo probatório que compromete cada um dos arguidos condenados. Concretamente, quanto ao ora recorrente DD, de fls. 6760 a 6762, em termos que se dão ora por reproduzidos.
O recorrente pretende na sua motivação (fls.7480) que tendo embora impugnado em concreto os pontos 10 a 16, 20, 25, 32 e 33 da matéria dada por provada, a tal respeito, o acórdão recorrido se tinha limitado a dizer:
“Do exame critico destas provas e das restantes, explicitado de forma pormenorizada e exaustiva na fundamentação da matéria de facto, que consta de fls. 34 a 37, não resulta que o tribunal a quo as tivesse apreciado de forma visivelmente descabida, ou seja, de que factos que vêm dados como tendo acontecido, relativamente ao recorrente, não podiam ter acontecido (ou não podiam ter acontecido do modo como o acórdão diz que aconteceram).
Por isso que, não se vê que as dúvidas suscitadas pelo recorrente infirmem a cuidadosa fundamentação com que o Tribunal recorrido abonou a decisão sobre a matéria de facto que foi objecto de julgamento”.
Importa porém ver aquilo que, quanto ao ponto ora em apreço, se referiu no acórdão recorrido. E foi o seguinte (fls.7410 a 7413):
“(…) Tal como se retira da motivação apresentada, a discordância do recorrente quanto aos factos impugnados é que o tribunal valorasse a prova, nomeadamente, os depoimentos das testemunhas, J...R...; J...V...; T...A... e J... O...N..., segundo a sua convicção, esquecendo-se, que a prova é apreciada não apenas por aquilo que possa valer isoladamente, mas, globalmente, ou seja, no sentido que assume perante o conjunto de todas elas.
In casu, há a realçar, adiante-se, a forma detalhada e clara como o Tribunal fez "jus" ao disposto no art. 374 n° 2 do Cód. Proc. Penal, consignando a indicação completa e pormenorizada dos motivos de facto que fundamentam a decisão, referente aos factos dados como provados quanto ao recorrente, com a indicação e exame crítico de todas as provas, nomeadamente, de diversas intercepções telefónicas realizadas pelo recorrente e restantes arguidos, como o demonstra a leitura de memória do telemóvel com o n° ..., apreendido ao FF, e com o n° ..., apreendido ao arguido LL, conforme autos de apreensão de fls. 399 e 412, das quais resultou que estes tinham unicamente dois números gravados, com as seguintes indicações Cc – ... (que correspondia ao arguido EE, e Ss – ... (que corresponde ao arguido DD), e da demais prova documental referenciada na fundamentação da matéria de facto exarada no acórdão, sob os pontos ix; xvii a xx.
A prova, como é consabido, não se resume à directa. Relevantes neste ponto, para além dos meios de prova directos, são os procedimentos lógicos para prova indirecta, de conhecimento ou dedução de um facto desconhecido a partir de um facto conhecido: as presunções.
Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.
Tendo presentes estes princípios e os factos provados relativamente ao recorrente, verifica-se que o conjunto da prova produzida e analisada criticamente merece-nos a convicção de que o arguido praticou da forma supra apurada, os factos pelos quais foi condenado.
O processo de formação individual da referida convicção só aconteceu pelo empirismo da abstracta sopesação de todos os elementos decorrentes da produção dos meios probatórios produzidos e dos que o princípio processual da imediação proporciona.
È óbvio, face ao quadro probatório de que o Tribunal não dispôs de prova directa que lhe permitisse reconstituir, ponto por ponto toda a actuação do arguido. Poderá mesmo afirmar-se, sem exagero, que em casos semelhantes muito raras serão as situações em que o julgador dispõe de um manancial de prova que o dispense de preencher espaços factuais para os quais não dispõe de meio de prova cabal, mormente quando o acusado em sede de julgamento faz uso ao direito ao silêncio.
Sopesando as demais provas, nomeadamente, as conversas referidas no ponto xxvi da fundamentação, pode concluir-se que toda a logística e meios utilizados para a execução desta " operação " pertenciam e foram levados a cabo pelo recorrente, com a colaboração próxima do seu irmão EE e dos restantes arguidos, LL; FF e HH.
Desde logo, o apartamento sito em Santa Cruz, referido no ponto xvii, da fundamentação, frequentado por todos os arguidos, conforme consta do resultado dos exames de lofoscopia, referidos no ponto xviii; os exames de ADN, referidos no ponto xix, local onde eram feitas as reuniões e onde eram deixados os despojos das operações, nomeadamente os telemóveis (um deles o cartão respectivo estava com o arguido FF), as caixas e os respectivos envelopes, sendo que um dos envelopes, com o timbre da Graunforce, tinha manuscrito o nome do arguido HH, identificado como Sr. HH, conforme se retira dos pontos xvii-a exvii-bl.
Para além daquele apartamento, o veículo utilizado nas vigilâncias e contra vigilâncias na estrada por cima do aeroporto – Hiace – propriedade do arguido DD, conforme referiram as testemunhas F... F... e M... Q...l.
Este veículo, para além das características específicas do mesmo (caixa fechada atrás e com um cortinado na janela de trás) e o local onde foi encontrado, bem como os objectos examinados apreendidos no seu interior, permite concluir que foi utilizado para o controle dos movimentos tendentes ao êxito da "operação " da remoção da mala com a droga, para o veículo Megane.
Sabe-se, também, como referiu a testemunha, T...A..., que o arguido FF, utilizando o telemóvel com o n° ..., quando já estava no aeroporto, telefonou ao recorrente perguntando-lhe " porque é que ainda não tinha chegado ", tendo-lhe este referido, utilizando o telemóvel com o n° ... " tou a chegar"
Comprovou-se, igualmente, que o recorrente era conhecedor do fracasso da operação, pois no mesmo dia, antes de detido, telefonou para o I...V..., que estava a ser investigado no âmbito do P° 132/08, que corria termos no Porto (esquecendo-se que o telefone deste estava sob escuta), contando-lhe, com pormenores, restritos a quem está perfeitamente ao corrente (dada a proximidade de tempo que mediou a acção policial e esta conversa, pois tinha ocorrido horas antes, por volta das 6 da madrugada, e o telefonema é às 3 da tarde), de toda a actividade policial, indo mesmo ao pormenor de falar: nos "judites", porque sabe que foi a Polícia Judiciária que fez a operação; de que foi "à última da hora" que a polícia apreendeu a droga, ou seja, na etapa anterior a chegar à sua "mão"; de que o outro, "o que aí foi passar férias", foi "guardado", ou seja, que o LL foi preso, tudo conforme se retira da análise das escutas referidas sob o ponto xxvi da motivaçãode facto.
E também se comprovou que, no seguimento deste telefonema, o recorrente dirigiu-se para o aeroporto: adquiriu nesse mesmo dia e em dinheiro, uma viagem para o Continente da República, só de ida; levava consigo o seu passaporte – desnecessário para se deslocar ao Continente –, bem como ainda cinco mil euros, o que só não conseguiu por ter sido detido pelo inspector da P.J., T...A....
Do exame critico destas provas e das restantes, explicitado de forma pormenorizada e exaustiva na fundamentação da matéria de facto, que consta de fls. 34 a 37, não resulta que o tribunal a quo as tivesse apreciado de forma visivelmente descabida, ou seja, de que factos que vêm dados como tendo acontecido, relativamente ao recorrente, não podiam ter acontecido (ou não podiam ter acontecido do modo como o acórdão diz que aconteceram).
Por isso que, não se vê que as dúvidas suscitadas pelo recorrente infirmem a cuidadosa fundamentação com que o Tribunal recorrido abonou a decisão sobre a matéria de facto que foi objecto de julgamento.
Termos em que se conclui, neste segmento do recurso, pela sua improcedência (…)”.
A questão que se coloca é portanto a de se saber se, no caso, se poderá afirmar que o tribunal recorrido deixou de se pronunciar “sobre questões que devesse apreciar” (cf. art. 379º nº 1 al. c) do C P P ) e que assim tenha ferido a sentença de nulidade. Ora, entendemos que não.
O recorrente impugnou os pontos 10 a 16, 20, 25, 32 e 33 da matéria dada por provada, o que corresponde à totalidade dos factos dados por provados que referem a intervenção do recorrente DD. Assim, no recurso que interpôs para o Tribunal da Relação, este arguido pretendeu justificar a falta de prova de uma factualidade de tal modo abrangente, no que a si diz respeito, que sem ela o arguido teria que ser considerado, pura e simplesmente estranho ao episódio de descarga da cocaína a 30/11/2008, e portanto absolvido.
Não se estranha portanto que a Relação tenha sido levada a considerar o exame crítico, do conjunto da prova que sustentou a condenação deste recorrente, na linha da posição assumida pela primeira instância. E por isso é que terá considerado dispensável mencionar especificamente os pontos da matéria de facto provada especificados pelo arguido DD já que, ao fim e ao cabo, este rejeitava tudo o que, considerado provado, o pudesse comprometer. Se o recorrente DD recusava toda a factualidade que o pudesse comprometer, aceita-se que o acórdão recorrido tenha optado por abordar todo o conjunto da matéria provada que sustentava a sua condenação.
Como bem se disse no acórdão deste Supremo Tribunal de 3/9/2008 (Pº 2031/04, 3ª Secção), “É à luz da concreta conformação dada pelos recorrentes à impugnação da decisão de facto que este Supremo Tribunal haverá que apreciar a resposta do tribunal recorrido”. No entanto, “Está completa essa apreciação se o Tribunal da Relação, conquanto não faça uma análise ponto por ponto da matéria de facto impugnada, não deixou de se debruçar sobre as questões que lhe foram colocadas, que é, afinal, o que a lei impõe”.
E, mais adiante, afirma-se que “a observância do dever de fundamentar de facto não chega ao ponto de impor a indicação individualizada dos meios de prova relativamente a cada um dos factos assentes ou para cada um dos arguidos. A lei não visa aqui a reprodução mecânica dos depoimentos ou do teor dos documentos, mas sim que, concisa e coerentemente, o tribunal esclareça as razões de ter aderido a uma determinada posição em detrimento de outra; os motivos pelos quais atribuiu credibilidade a um depoimento, exame ou documento e porque não atendeu a provas de sentido contrário [que existam]; as razões de ciência; as inferências dedutivas; as presunções ou as regras de experiência. E se assim é, só em face de cada situação se há-de aferir se houve ou não exame crítico da prova produzida, por forma a que se conclua que se seguiu um processo racional na apreciação da prova, se a decisão em matéria de facto não é intuitiva, arbitrária ou dominada pelas impressões ou, ainda, se a mesma padece de vícios que a inquinem”.
No recurso de matéria de facto, haverá que ter por objectivo o passo que se deu, da prova produzida aos factos dados por assentes, e/ou o passo que se deu, destes, à decisão. O recorrente poderá insurgir-se contra o modo como teve lugar um ou ambos os momentos deste trânsito. Desde logo, impugnando a própria matéria de facto devido ao confronto entre a prova que se fez e o que se considerou provado, lançando mão do disposto no nº 3 do artº 412º do C.P.P.. Foi o caso.
Ou, então, invocando um dos vícios do nº 2 do artº 410º do C.P.P., o que o recorrente também fez, como já se adiantou.
Em qualquer das hipóteses, haverá que ter em conta que uma coisa é considerar objecto do recurso ordinário o acontecimento histórico sobre que incidiu a decisão recorrida, e outra, ter por objecto do recurso o modo como essa decisão se desenvolveu. No primeiro caso haverá que decidir de novo a questão que foi levada a julgamento, podendo inclusive atender-se a factos novos e produzir prova nunca antes produzida. No segundo caso, haverá que apreciar da bondade da decisão recorrida só a partir dos dados de que o(s) julgador(es) recorrido(s) à data dispuseram. Acresce que a avaliação da decisão é a resposta, enquanto remédio jurídico, para incorrecções e ilegalidades concretamente assinaladas. Porque uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova, e outra é detectar-se no processo de formação da convicção desse julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório.
Ora, ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no artº 127º do C.P.P., ou seja, assenta (fora das excepções relativas a prova legal que não interessam ao caso), na livre convicção do julgador e nas regras da experiência. Por outro lado, também não pode esquecer-se o que a imediação em primeira instância dá, e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar, naquilo que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir.
Serve para dizer, que o trabalho que cabe à Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizado em primeira instância, se traduz fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado.
Assim sendo, não se descortina no acórdão recorrido qualquer omissão de pronúncia que pudesse sustentar a sua anulação, e relacionada com a falta de julgamento da matéria de facto.
Nesta parte improcede pois o recurso do arguido DD.
II – Vício da al. b) do nº 1 do art. 410º do C P P
Pretende o recorrente que existe contradição entre o fundamento da absolvição do recorrente pelo crime de associação criminosa (no caso, promoção e chefia da dita), previsto no art. 28º nº 1 e 3 do D L 15/93 de 22 de Janeiro (a fls. 6777 da decisão de 1ª instância), e os factos dados por provados, designadamente nos pontos 10,11,25 e 32 (conclusões 16 a 40).
Dir-se-á à margem que o acórdão recorrido padece de evidente lapso (aliás logo detectado, e bem, pelo recorrente, na conclusão 22 da sua motivação), ao mencionar a fls. 7410 dos autos, a propósito do invocado vício da al. b) do nº 1 do art. 410º do C P P, que o recorrente reclamava a ocorrência de contradição insanável entre a sua absolvição pelo crime de associação criminosa “e a factualidade dada como provada sob os pontos 15;16;22;23;25 26;32;33;34 e 36”. É manifesto que o que o acórdão recorrido pretendeu dizer foi “e a factualidade dada como não provada sob os pontos 15;16;22;23;25 26;32;33;34 e 36”. Essa fora de facto a expressão usada pelo recorrente no recurso que interpusera para a Relação.
Ao abrigo do art. 380º nº 1 al. b) e nº 2 do C P P procede-se à correcção deste lapso, que se detecta na linha oito de fls. 7410 dos autos, o que não envolve modificação essencial do decidido. Deve pois a Secretaria proceder à correcção desse vício, anotando-se à margem que onde se lê “factualidade dada como provada”deverá ler-se “factualidade dada como não provada”.
Mas a invocada contradição existiria entre a absolvição do recorrente pelo crime de associação criminosa, e a matéria de facto dada por provada, designadamente nos pontos 10,11,25 e 32.
Assim se pronunciou o acórdão recorrido:
“O recorrente sustenta que, tendo-o o tribunal absolvido da prática do imputado crime de associação criminosa, não poderia dar como provada a factualidade vertida sob o ponto 10, ou seja que "Em data não concretamente apurada, o arguido DD decidiu criar um grupo de pessoas, que posteriormente viria a ser constituído por um funcionário da AMAM, a exercer funções no parque de estacionamento do aeroporto do Funchal – o arguido FF – um funcionário da "Groundforce", a exercer funções na zona da carga aérea do aeroporto do Funchal - o arguido LL - um técnico de tráfego de assistência em escala/oficial de placa do aeroporto do Funchal - o arguido HH -e pelo seu irmão EE - que, sob a sua chefia, se dedicava à encomenda, aquisição, recebimento, distribuição e venda de produtos estupefacientes, nomeadamente cocaína, proveniente da Venezuela, a qual daria entrada na Região Autónoma da Madeira, por via aérea", sob pena da verificação do vício prevenido na alínea b) do n°2 do art° 410 do C.P.P. – contradição insanável entre tal factualidade e a absolvição do recorrente quanto ao imputado crime de associação criminosa e a factualidade dada como provada sob os pontos 15; 16; 22; 23; 25 26; 32; 33; 34 e 36 [nesta última menção se analisando o lapso já atrás reportado].
Cumpre Apreciar:
Como é consabido, os vícios prevenidos no art. 410 n.°2 do CPP, têm de resultar do texto do acórdão, por si só ou conjugados com as regras de experiência comum – cf. corpo daquele n° 2.
Ora, quanto ao vicio invocado – o da al. b) – como é sabido, o seu fundamento é a contradição insanável, mormente entre a fundamentação ou entre esta e a decisão – .
A contradição insanável da fundamentação é um vício na construção das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão. Se as premissas se contradizem, a conclusão logicamente correcta é impossível (cf. Ac. STJ de 97.10.22, in proc. 612/97).
A contradição insanável da fundamentação dá-se quando analisada a matéria de facto dada como provada e não provada se chega a conclusões contraditórias, insanáveis, irredutíveis, que não podem ser ultrapassadas recorrendo-se ao contexto da decisão no seu todo e com o recurso às regras da experiência comum (cf. Ac. STJ de 97.10.02, in proc.628/97).
Lido e relido o texto do acórdão recorrido, verifica-se que o entendimento que foi perfilhado pelo tribunal para a absolvição do recorrente quanto ao imputado crime de associação criminosa, não está em contradição com a factualidade dada como provada sob o ponto 10.
Tal absolvição, de acorda com a fundamentação exarada no acórdão recorrido "resultou do facto de não se ter apurado qualquer formação de vontade colectiva por parte do recorrente e restantes arguidos, no sentido de dar origem a uma realidade autónoma diferente e superior às vontades internas destes, individualmente considerados".
Ou seja, considerou o tribunal que, a factualidade dada como provada sob o ponto 10 era insuficiente para a subsunção de tais factos ao crime p. no artº 28 do D.L. 15/93, mas não ao p. no artº 21 e 24 do mesmo diploma incriminador, não se verificando qualquer contradição entre a fundamentação exarada a fls. 22 do douto acórdão, e a condenação do recorrente pela prática de tais factos.
Disse-se, por outro lado, na decisão de primeira instância, em matéria de “Enquadramento jurídico-penal” (fls. 6777):
“os arguidos DD, EE, LL, HH e FF devem ser absolvidos do crime de associação criminosa, p. e p. pelo art. 28º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro. Com efeito, apesar de, em determinado momento, que não foi possível apurar, os arguidos acima referidos se terem unido para efectuarem, por aquilo que se provou, um único transporte internacional de droga, não se apurou qualquer formação de vontade colectiva no sentido de dar origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades internas dos seus membros, individualmente considerados. Na verdade, na falta de quaisquer outros elementos, a situação em causa não passou de um acordo conjuntural, em que os referidos arguidos, com vista a satisfazerem interesses pessoais, decidiram unir esforços para cometer um crime de tráfico de estupefacientes”.
Como é sabido, a elaboração de uma sentença penal observa passos que logicamente se sucedem, previstos no artº 374º do C P P. Assim, depois do relatório deve ter lugar a fundamentação, que integra a enumeração da matéria fáctica apurada e os motivos de facto e de direito que alicerçam a decisão, ao que se seguirá o dispositivo da sentença. Ora, é em face dos factos dados por provados que o julgador tem que ver se foi preenchido algum, e qual é o tipo legal de crime preenchido.
Assente a matéria de facto, importará proceder à subsunção jurídico-penal.
Assim sendo, nunca seria por se entender que não foi cometido o crime de associação criminosa, que teria que dar-se por não provado o que quer que fosse. Pelo contrário, se em face de uma factualidade dada por provada, a qual preenche um tipo legal, não houvesse condenação por esse crime (inexistindo evidentemente qualquer obstáculo à punição), estar-se-ia sim, perante um erro de subsunção, e portanto de direito.
O recorrente insurge-se contra a ocorrência, de o acórdão recorrido apenas se ter debruçado sobre facto provado nº 10, em suposta contradição com o passo atrás transcrito em que se afasta o crime de associação criminosa. Quando na verdade, segundo o arguido DD, essa contradição também existiria com outros factos dados por provados, o que implicaria nova omissão de pronúncia.
Acontece é que ao recusar contradição entre essa passagem e o facto nº 10 da matéria de facto, o Tribunal da Relação está necessariamente a recusar a também alegada contradição com os outros pontos da matéria de facto mencionados: 11, 25 e 32.
Por outras palavras, se a Relação entendeu que a organização que o recorrente decidiu criar sob a sua chefia, descrita no ponto 10 da matéria de facto, não integrava o crime de associação criminosa, então os comportamentos referidos nos outros pontos, como tendo sido levados a cabo por essa mesma organização, também não podiam integrar tal tipo de crime.
Daí que se não possa dizer que houve questão sobre a qual o tribunal “a quo” se devia ter debruçado, e se não debruçou, com as consequências do artº 379º do C P P.
E isto apesar da Relação não se ter pronunciado sobre a eventual compaginação dos factos provados com o disposto na al. j) do art. 24º do D L 15/93 de 22 d Janeiro: “O agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21º e 22º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando.” O que nunca redundaria, aliás, em benefício do recorrente.
Afastada a ocorrência de nulidade neste ponto, por omissão de pronúncia, resta-nos abordar a questão do vício da al. b) do nº 1 do art. 410º do C P P.
Como se sabe, os vícios da sentença hão-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto podem incidir sobre a precaridade, no sentido de insuficiência, daquilo que se considerou provado para se ter decidido como se decidiu [al. a)], como sobre contradições no seio da própria fundamentação ou entre esta e o decidido [al. b)], como ainda sobre a discrepância entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado [al. c)].
O recorrente, na sua motivação, e parte em foco, faz alusão ao vício da al. b) do nº 2 do artº 410º do C.P.P. Considera portanto a factualidade provada parte da fundamentação, e a seu ver haveria contradição, entre alguns pontos desta, e a aludida passagem dos motivos de direito que explicam a decisão condenatória, na parte em que ilibou o recorrente do crime de associação criminosa.
Não vemos razão para abandonar, neste caso, a posição que temos sufragado na matéria, de acordo aliás com a jurisprudência pacífica do S T J:
O conhecimento de recurso em matéria de facto, interposto de decisão final do tribunal colectivo, é só da competência do Tribunal da Relação, mesmo tratando-se da mera invocação dos vícios do artº 410º do C P P.
Quando o artº 434º do C P P nos diz que o recurso para o S.T.J. visa exclusivamente matéria de direito, “sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º”, não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça possa visar sempre a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende simplesmente admitir o conhecimento dos vícios mencionados pelo S T J, oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. O âmbito dos poderes de cognição do S T J é-nos revelado pela al. c), hoje al. d) do nº 1 do artº 432º, que restringe o conhecimento do S T J a matéria de direito. E refira-se que as alterações do C P P, operadas pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, não modificaram os preceitos em causa (al. c), depois d), do artº 432º e artº 434º), de modo a justificar-se uma inflexão da orientação seguida neste S T J.
Isto dito, acrescentaremos porém que, ao pronunciar-se de direito, nos recursos que para si se interponham, o S T J tem que dispor de uma base factual escorreita, no sentido de se apresentar expurgada de eventuais insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos. Por isso conhece dos vícios aludidos por sua iniciativa. Aliás, tem mesmo de os conhecer, nos termos do acórdão para fixação de jurisprudência de 19/10/1995, do Pleno das Secções Criminais deste S T J (Pº 46580-3ª, in D.R. Iª série – A, de 28/12/2005).
Ora, o problema aqui suscitado não releva ao nível da matéria de facto, no sentido de se não dispor de uma base factual escorreita, suficiente para a condenação. Essa base factual existe, a nosso ver, e daí ser de rejeitar, diga-se desde já, a ocorrência de qualquer dos vícios do art. 410º nº 2 do C P P.
Mas retenhamo-nos no vício explicitamente invocado aqui pelo recorrente.
A condenação não foi para além da matéria de facto dada por provada, o que implicaria o vício da al. a) do nº 2 do art. 410º do C P P. Muito ao contrário, a suposta contradição, a existir, seria porque, coerentemente, deveria ter havido também condenação pelo crime de associação criminosa. A condenação teria ficado então aquém da factualidade dada por provada.
Mas se fosse esse o entendimento, por um lado faleceria ao arguido DD o interesse em agir, ao reclamar em recurso, e por absurdo, a condenação por mais um crime, e, por outro lado, este S T J sempre estaria impedido de condenar o recorrente por mais esse crime de associação criminosa, face à proibição da “reformatio in pejus” consagrada no art. 409º do C P P.
Repisando: o artº 410º nº 2 do C P P reporta-se a vícios que são da matéria de facto e não a erros da subsunção jurídica. Se o recorrente pretendeu impugnar a factualidade que integra o crime de tráfico agravado (e o arguido fê-lo noutro ponto), o meio para tanto adequado não é a invocação de nenhuma contradição que integrasse o vício da al. b) do nº 2 do art. 410º do C P P.
Se o que pretende é impugnar a factualidade que integra o crime de associação, falece-lhe obviamente o interesse em agir, porque não foi condenado por esse crime nem nunca o poderá vir a ser.
O que tudo nos leva a concluir que também neste ponto falece razão ao recorrente.
III – Violação do princípio “in dubio por reo”
A posição do recorrente neste ponto faz uma alusão, ainda que subsidiariamente, ao que supomos que configuraria um vicio, desta feita do art. 410º nº 2 al. c) do C P P – erro notório na apreciação da prova. No ponto traduzido nas conclusões 52 e 53 da sua motivação, o recorrente pretende que a prova produzida não poderia alicerçar a factualidade que se deu por provada, o que apontaria para o vício referido.
Já no ponto anterior nos reportamos aos poderes do S T J para conhecer da matéria de facto ao nível dos art.s 434º e 410º nº 2 do C P P conjugados. E aí se rejeitou a ocorrência, no caso, de qualquer desses vícios, pelo que nada mais teremos, neste ponto, a acrescentar.
A invocação da violação do princípio “in dubio pro reo” arranca da consagração constitucional do princípio da presunção de inocência do art. 32º nº 2 da C R. É sabido que a principal incidência intra-processual do princípio se reporta ao ónus da prova da culpa do arguido, pelo menos formalmente, e à partida, a cargo da acusação Como se sabe, não é pacífica na doutrina esta atribuição, sem mais, do ónus da prova à acusação. Por um lado, o princípio da investigação leva a que, em última instância, seja o juiz ele mesmo a promover a produção de prova. Por outro lado, só uma transposição do acusatório puro do processo civil é que a sustentaria. Como refere Figueiredo Dias, “não recai sobre aquele [o Mº Pº ], digamos assim, um “dever de acusação”, mas antes um “dever de objectividade”: ele não é parte, pelo menos no sentido de que não possui um interesse necessariamente contraposto ao do arguido” (in “Direito Processual Penal”, pag. 212 e 213) , embora tudo temperado pelo princípio da investigação ou da verdade material a observar pelo juiz.
De qualquer modo, o que o princípio nos diz, é que não recai, sobre quem é considerado inocente, a obrigação de ilidir a presunção dessa mesma inocência.
Ora, corolário do princípio da presunção da inocência surge-nos o princípio “in dubio pro reo”. Se a acusação, e em última instância o próprio juiz, não conseguem reunir prova da culpabilidade do arguido, a ponto de o tribunal ficar numa situação de dúvida, então impor-se-á a absolvição. O tribunal não pode decidir-se por um “non liquet”: ou absolve ou condena. As limitações com que se debateu o funcionamento do “jus puniendi” não poderão prejudicar o arguido.
Só que a situação de dúvida tem que se revelar de algum modo, e designadamente através da sentença. A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido.
No caso em apreço, o que se constata é que o tribunal, quer da primeira, quer da segunda instância, não revelaram dúvidas quanto à responsabilidade do recorrente. Uma ou outra expressão usadas inculcam claramente o contrário (vide, por exemplo, fls. 6760). Foi esta a posição afirmada pelo acórdão recorrido quando refere (fls. 7413):
“Sustenta o recorrente que o tribunal "a quo" violou o princípio "in dubio pro reo".
Não tem razão o recorrente, já que, como se constata da transcrita fundamentação do acórdão no que concerne à decisão sobre a matéria de facto, imputada ao recorrente, o tribunal "a quo" formulou um juízo de certeza, não se suscitando qualquer dúvida séria de molde a, de acordo com aquele princípio in dubio pro reo, conduzir à sua absolvição.
Termos em que se conclui, também, pela improcedência do recurso”
O arguido faz valer a ideia de que a sua condenação só assentou em presunções judiciais, retiradas do facto de que as designações “ss” ou “Sss” indicariam certo número gravado em telemóvel como sendo o do recorrente, de que se recolheram vestígios biológicos, também do recorrente, no apartamento de Sª Cruz, de que o veículo deste fora visto, porque utilizado, em operações de vigilância, no aeroporto do Funchal. Pretende depois demonstrar a ilegitimidade do uso que foi feito dessas presunções.
Ora, das duas uma. Ou a prova produzida, voltamos a dizê-lo, não é susceptível de sustentar a factualidade tal como se deu por provada, o que nos remeteria para o já aludido vício do art. 410º nº 2 al. c) do C P P, ou teremos que chamar à colação o artº 127º do C P P.
Quanto àquele, terá que resultar patentemente do texto da decisão recorrida, encarada em si mesma ou com o simples recurso às regras gerais da experiência comum. O erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste S.T.J., tem que decorrer, como se viu, da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente, um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida.
No caso em apreciação, os factos dados por provados autorizam, com verosimilhança, à luz da experiência comum e da lógica corrente, tendo em conta o tipo de crime que está em causa, que se tenham dado por provados os factos que se deram por provados em relação ao recorrente.
Quanto ao princípio da livre apreciação da prova consagrado no artº 127º do C P P, o preceito diz-nos que diz-nos que, “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Sabe-se que a prova directa se refere imediatamente aos factos a provar e que são os que interessam ao preenchimento dos elementos do tipo legal, ou, de um modo geral, à punição. Quanto à prova indirecta, ou indiciária, tem ela que ver com factos que, se forem dados por provados, não será nessa altura que se pode considerar logo cometido o crime, sendo certo que, de tais factos, é possível retirar ilações, que segundo as regras da experiência da vida vão permitir afirmar a ocorrência dos factos necessários a uma condenação. A afirmação de um facto que se desconhecia por ilação de um facto que se conhece tem o nome de presunção. A presunção é judicial (ou natural) se fica circunscrita ao trabalho de reconstituição dos factos pelo julgador, e legal se é a própria lei a intervir, para a propor ou até a impor.
Afastado qualquer vício da matéria de facto, como se viu, tudo o mais fica coberto, e legitimamente, pelo princípio da livre apreciação da prova.
Também neste ponto falece razão ao recorrente.
IV – Qualificação jurídico-penal
A propósito da medida da pena (conclusão 56 e segs.) o recorrente volta a contestar vários aspectos da matéria de facto, recusando, no fundo, que devessem ter sido considerados provados os factos que o foram. Não se limita portanto a ponderar o peso das circunstâncias, ou o grau de ilicitude ou de culpa para efeitos de medida da pena. Ora, é neste contexto que o recorrente se refere, ainda que sem o destacar, à questão da qualificação (conclusão 64).
Não deixaremos de nos referirmos a ela.
O recorrente foi condenado pela prática de um crime de «tráfico de estupefacientes», agravado, previsto e punido pelos artigos 21°, n.° 1, e 24°, al. c), do Dec. Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro. A al. c) em questão refere-se à obtenção ou propósito de obtenção de avultada compensação remuneratória. De acordo com o ponto nº 31 da matéria de facto dada por provada “A cocaína apreendida permitiria, dividida em gramas e vendida a pelo menos 70 euros, preço mínimo corrente na Ilha da Madeira, um ganho por parte dos arguidos DD e EE no valor de, pelo menos, 4 010 230, 00 de euros”. A qualificação advirá sem necessidade de mais comentários do preenchimento da dita al. c).
Acontece até que os mesmos factos dados por provados (designadamente os factos 10 a 32), permitem ainda o preenchimento da al. j) do art. 24º do D L 15/93 de 22 de Janeiro. A agravação resultaria então de “O agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21º e 22º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando”.
Sabe-se que a configuração do “bando” se situa a meio caminho entre a simples comparticipação e a associação criminosa, distinguindo-se desta por o bando estar dotado de uma organização mais incipiente, a ponto de não se poder detectar uma clara transpersonalidade distinta da dos membros (cf. por exemplo Acs. do S T J de 13/4/94, 30/9/99 ou 17/9/2005, in Col. Jur. Ac. S T J, respect. II-1-256, VII-III-162, e XIII-III-212).
A condenação pelo crime agravado, também por esta alínea j) do art. 24º, não será impedida, tendo em atenção o disposto no art. 409º do C P P, desde que tal se não repercuta na medida da pena. Esse objectivo lograr-se-á, se for considerada uma qualificativa, não tomada em conta como agravante geral, para efeitos de medida da pena.
V - Medida da pena
A medida da pena concreta a aplicar depende, antes do mais, da moldura penal abstracta do crime a punir. Depois, do jogo dos factores elencados no art.71º, mas também no art. 70º e 72º e seg. do C P. Ora, o recorrente começa por impugnar a factualidade que implica a imputação que lhe é feita de chefiar uma rede de tráfico, “organizada e meticulosa” e internacional. Tudo para poder rejeitar, em jeito de conclusão intercalar, e como já se viu, a agravação da al. c) do art. 24º do D L 15/93 de 22 de Janeiro (conclusão 64).
Seguidamente, insurge-se contra a pena concreta aplicada, fundamentalmente com base em três argumentos: “registo criminal imaculado”, “forte estrutura familiar e social” e meios económicos para prover ao seu sustento e ao do agregado familiar.
Sobre o tema, assim se pronunciou, a dada altura, o acórdão recorrido:
“(…) Por outro lado, ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, cometido pelos arguidos, DD e EE, p. pelos art°s 21 n° 1 e 24 – alínea c) do D.L. 15/93 de 22/01 é punido com pena de 5 a 15 anos de prisão, sendo que estes recorrentes foram, respectivamente, condenados nas penas de 12 e 10 anos de prisão.
Poder-se-ão considerar desajustadas as penas em que os recorrentes foram condenados?
(…)
Os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provocam maior perturbação social e sentimento de rejeição, tanto pelo perigo (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal.
O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial.
Nesta perspectiva, as imposições de prevenção geral decorrentes da ilicitude do facto e da dimensão do perigo que resultam da frequência do fenómeno e das circunstâncias comunitárias em que se manifesta, comandam a determinação da medida da pena, coordenadas, porém, com as exigências de prevenção especial.
Num modelo de prevenção, a natureza do facto e a intensidade de ilicitude que revela constituem, pois, factores a considerar primordialmente na determinação da medida da pena, fazendo depois intervir outros factores de determinação enunciados no artigo 71° do Código Penal" – Ac. do STJ de 6-09-06, Proc. n° 06P1391, acessível em www.dgsi.pt/jstj.
(…)
9.2 – No caso, ponderada a matéria fáctica provada relativamente aos recorrentes, DD e EE, afigura-se-nos que, tendo em conta a valoração de todas as circunstâncias agravativas e atenuativas consideradas:
- a acentuada ilicitude do facto, tendo em conta: o grau de danosidade social da droga traficada, a que acresce a grande quantidade da mesma e o facto de se tratar de uma droga "dura"; o facto de chefiarem uma rede de nível internacional, altamente organizada e meticulosa; o facto de pretenderem obter uma avultada compensação económica;
- o dolo que reveste a modalidade de dolo directo;
- a ausência de antecedentes criminais nestes tipos de crime;
- o facto de estarem inseridos profissionalmente e beneficiarem de suporte familiar;
- a tenra idade do arguido EE;
as penas de 12 anos e 10 anos de prisão, concretamente aplicadas a estes recorrentes, dentro da moldura penal aplicável ao crime (5 a 15 anos de prisão), mostram-se adequadas; proporcionais e equitativas, em relação às aplicadas aos restantes arguidos, termos em que não se vislumbram razões para a redução das mesmas. (…)”
Começar-se-á por afirmar que, em face de tudo quanto defendemos, a matéria de facto dada por provada se considera definitivamente fixada. E esta matéria de facto, mesmo só à luz do que se disse nos pontos 23, 31 e 33, dados por provados, implicará a condenação pelo crime das disposições conjugadas dos art.s 21º e 24º do D L 15/93 de 22 de Janeiro. Por isso, a moldura da pena não pode deixar de ser, no caso, de 5 a 15 anos de prisão.
Vejamos então a medida concreta da pena a aplicar.
Nesta matéria, retomamos considerações já constantes doutras decisões nossas, sem que tenhamos encontrado motivo para alterar o nosso ponto de vista. Dir-se-á, então, que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, para escolha da pena concreta a aplicar, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. E, em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa. Do mesmo modo, a chamada “expiação” da culpa ficará remetida para a condição de uma simples consequência positiva, quando tiver lugar, mas não pode ser arvorada em finalidade primária da pena. Sabido que, por expiação, se entende a compreensão da ilicitude por parte do arguido, e a aceitação da censura que lhe é feita, portanto, da pena que cumpre, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Para alguns, até, expiação reconduz-se à ideia de “conversão moral” do delinquente.
Quanto aos fins utilitários da pena, importa referir que, se o artº 40º do C.P. optou por cumular a defesa dos bens jurídicos com a reintegração do agente na sociedade, não podemos deixar de ver nesta última uma finalidade especial preventiva, em versão positiva, e, na dita defesa de bens jurídicos, um fim último que se há-de socorrer do instrumento da prevenção geral.
É que, “a defesa de bens jurídicos” é, ela mesma, em geral, o desiderato de todo o sistema repressivo penal, globalmente considerado, e não um fim que se possa considerar privativo das penas. Mais, toda a política social de prevenção da criminalidade não visa senão a protecção de bens jurídicos. Daí que a expressão deva ser entendida, em sede de fins das penas, como uma referência à prevenção geral, designadamente positiva ou de integração.
Procuremos fazer, sinteticamente, algumas precisões, desde logo quanto ao conteúdo da prevenção geral que se quer prosseguir com a pena.
- Não está excluído que essa prevenção geral se faça sentir na sua vertente negativa ou intimidatória, devidamente controlada pela medida da culpa assacável ao agente. No entanto, a finalidade mais importante da pena, como instrumento de controlo social ao serviço da defesa dos bens jurídico-penais, analisa-se na vertente positiva da prevenção geral. Não se dirige portanto, enquanto tal, ao delinquente, ou aos potenciais delinquentes, mas sim ao conjunto dos cidadãos.
- No que foi, a dada altura, o dizer de Günther Jakobs, encara-se a prevenção geral como processo de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, “modelo de orientação para os contactos sociais”, ou ainda como “réplica perante a infracção da norma, executada à custa do seu infractor” (In “Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, pág. 8 e segs.). Aqui se desenham, já, as vertentes que podem assinalar-se à própria prevenção geral positiva: um efeito de confiança, pedagógico e de revivescência do próprio ordenamento jurídico.
- O efeito de confiança efectiva-se quando os cidadãos verificam que o direito se cumpre e por essa via se sentem mais seguros. É um efeito de satisfação das expectativas depositadas na seriedade da advertência, ínsita na previsão normativa penal. O efeito pedagógico retira-se da criação ou do reforço da auto-censura individual, daqueles que têm que refrear os seus impulsos para cometer crimes e não os cometem. Os quais experimentam, mais ou menos conscientemente, uma satisfação dupla: com o sofrimento do criminoso que tem que cumprir pena por ter cometido o crime, e com o facto de o próprio ter resistido ao crime, subtraindo-se a qualquer pena. Do ponto de vista lógico, também a norma jurídica, enquanto tal, para se afirmar como obrigatória, necessita de atribuir consequências que se vejam efectivadas, para o caso de não ser observada.
- Sendo junto da comunidade que se pretende fazer sentir o efeito da prevenção geral positiva, a auscultação das expectativas comunitárias, ou do sentimento jurídico colectivo, torna-se ponto de passagem obrigatório quando o julgador é chamado a seleccionar medidas de pena. Nesta tarefa, para além de falta de dados empíricos, em geral, não pode olvidar-se que a opinião pública reage muitas vezes de modo exclusivamente emocional, é flutuante, tende a procurar encontrar bodes expiatórios, ou então, deixa-se conduzir pela comunicação social de modo acrítico. Também se não podem escamotear as dificuldades que se deparam ao juiz para decifrar o sentimento jurídico colectivo, numa sociedade plural orientada por valorações sociais tantas vezes contraditórias. Sociedade que pode confinar-se à comunidade local, ou a todo o país, se a comunicação social se fez eco do crime. E, tantas vezes, o julgador tem perante si um crime só conhecido de um círculo muito restrito de pessoas, ou que causou um impacto que não vê manifestar-se.
- Daí que procure recolher, para uso próprio, apenas o sentimento comunitário que, a seu ver, se justifique que deva ser atendido, isto por um lado. Por outro, poderá ser obrigado a ter em conta expectativas comunitárias, que ele julgador configura que provavelmente viriam a ser desencadeadas, caso o crime tivesse sido do domínio público, nos casos em que o não foi.
Quanto à prevenção especial, sabe-se como pode ela operar através da “neutralização-afastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa (Vide, a propósito, v.g. Roxin in “Derecho Penal-Parte Especial”, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pág.86). Modificação que se não pode impor, obviamente, mas que se pode e deve proporcionar. Vemos no desiderato legal da “reintegração do agente na sociedade” a vertente positiva da prevenção especial, sem se olvidar a utilidade dos efeitos negativos do afastamento, em casos muito contados, tal como da intimidação ao nível individual.
Por isso é que a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de finalidades garantísticas, e só do interesse do arguido.
Quando, pois, o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português-As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar, por um lado, excluirá que a expressão “em função da culpa do agente” possa ser vista como uma recuperação de propósitos retributivos enquanto tais. Por outro lado, reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:
A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos com atenção às expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).
Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A prevenção geral negativa ou intimidatória surgirá como consequência de todo este procedimento.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.
O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.
O arguido DD agiu com dolo directo e o seu comportamento revela um alto grau de ilicitude.
Tratou-se de importar 57, 289 kg. de produto estupefaciente (ponto 23).
Vendido a € 70 o grama, preço corrente na Região Autónoma da Madeira, permitiria auferir um ganho de € 4 010 230, 00. Se este binómio quantidade/proventos a auferir, funcionou como agravante qualificativa, sustentando a incriminação do art. 24º apontado, mesmo ao nível deste ilícito típico haverá que valorar o grau de ilicitude verificado, sem que tal represente qualquer beliscadura do “ne bis in idem”.
Trata-se de cocaína, uma droga dita “dura”.
Prescindindo de tudo o que se deu por provado e se possa relacionar com uma actividade reiterada, e cingindo-nos pois a um episódio único, dir-se-á que o arguido actuou com o apoio de um conjunto de indivíduos estrategicamente colocados, designadamente ao nível das suas funções profissionais no aeroporto. A operação em causa foi bem pensada e organizada, envolvendo meios logísticos significativos, e desde logo a utilização de um espaço próprio para a preparação da operação, o apartamento de Sª Cruz, ou o uso de várias viaturas. Sem esquecer a detenção de armas (ponto 14).
Não se fazem transitar 57, 289 kg. de cocaína a partir da Venezuela, de avião, para que o produto fosse entregue a um principiante ou a uma grupo inexperiente, incipiente. Está envolvido no tráfico em questão demasiado dinheiro.
A droga foi importada da Venezuela, o que representa juntamente com o Brasil, de longe, a origem mais comum desse tipo de estupefaciente a circular em Portugal, o que desde já concorre para que se tenham as necessidades de prevenção geral, negativa e positiva, muito elevadas neste caso.
Os factos ocorreram, tinha o arguido 34 anos.
Não se percebe como é que se pode afirmar, em face do que consta do ponto 34 da matéria de facto, que o recorrente tem “um registo criminal imaculado” (conclusão 66 da motivação). Na verdade, deu-se por provado que:
“Registou o seu primeiro contacto com o sistema de justiça aos 21 anos de idade, altura em que foi condenado pela prática de um crime de receptação e falsificação de documentos. Esteve preso preventivamente entre 2000 e 2001, acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, do qual foi absolvido. Em 2007 foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, ameaça, dano e injúria numa pena de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução e acompanhada pela DGRS. Em Novembro de 2009 foi condenado por ofensas à integridade física na pena de 15 meses de prisão cuja execução foi suspensa, sentença esta que se encontra em fase de recurso”.
Se este passado criminal não pesa negativamente, de modo muito significativo, também não constituirá factor atenuativo de monta a integração profissional e familiar do recorrente. Estamos num domínio que roça o “white collar crime”, e onde portanto a falta de inserção social (aqui, pautada sobretudo no desprezo pelos malefícios sociais da droga em troca do enriquecimento fácil), se não mede pela marginalidade, e muitas vezes até anda de mãos dadas com a respeitabilidade. O arguido é dono de um restaurante e vive por cima do mesmo. Trata-se de um tipo de estabelecimento propício à realização de contactos com vista ao tráfico, senão ao tráfico mesmo. Tudo para se dizer que se não está, perante uma completa ausência de exigências ao nível da prevenção especial.
Consideramos justa a pena de dez anos de prisão.
2) QUANTO AO RECURSO INTERPOSTO POR EE
A conclusão 3ª da motivação deste recorrente sintetiza as razões da sua discordância em relação ao acórdão recorrido, usando as mesmas palavras da conclusão 3ª da motivação do se irmão DD. Por aí se anuncia o que se vem a revelar a seguir, é saber, que a argumentação usada por este recorrente é a mesma que antes apreciámos a propósito do recurso de DD. E as conclusões da motivação do recorrente EE coincidem, até na sua redacção, com conclusões que se podem ver na motivação do recorrente seu irmão.
Por isso é que nos dispensaremos de proceder a repetições, dando por reproduzidas considerações já feitas, e atentando, sim, no que de diferente existir, na apreciação do recurso deste arguido EE.
Então, os pontos a ter em apreço serão, do mesmo modo:
I - A nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, de acordo com o art. 379º nº 1 al. c) do C P P, já que o tribunal “a quo” se não debruçou sobre os concretos pontos da matéria de facto que se consideraram provados e que, segundo o recorrente, não deveriam ter sido considerados como tal, os pontos 10 a 19, 31, 32, 33 e 35 (conclusões 5 a 13).
II – O suposto vício da al. b) do nº 1 do art. 410º do C P P, por contradição entre o fundamento da absolvição do recorrente pelo crime de associação criminosa previsto do art. 28º do D L 15/93 de 22 de Janeiro (a fls. 6777 da decisão de 1ª instância, aceite pela decisão do Tribunal da Relação), e os factos dados por provados, designadamente nos pontos acima referidos (conclusões 14 a 32).
III – Violação do princípio “in dubio por reo” (conclusões 33 a 47).
IV – Qualificação jurídico-penal (conclusão 56).
V – Medida da pena reputada exagerada (conclusões 47 a 68).
I - Nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.
A este propósito pronunciou-se assim o acórdão recorrido:
“(…) 8.3 – Também, o recorrente, EE, discorda da decisão relativamente à matéria de facto dada como provada sob os pontos 10 a 19; 31; 32; 33 e parcialmente o ponto 35, que considera dever ser alterada, com a reapreciação dos depoimentos prestados pelas testemunhas, J...O...N...; J...R...; C...L... e T...A..., todos inspectores da P.Judiciária, que parcialmente transcreve.
Dando aqui por reproduzidas as considerações feitas em 8.1 deste acórdão, quanto à apreciação da impugnação da matéria de facto relativamente ao arguido, FF, a impugnação feita pelo recorrente improcede manifestamente, porquanto resulta de forma evidente que o recorrente, ao indicar as provas que na sua perspectiva impunham decisão diversa, o que verdadeiramente faz é impugnar o processo de formação da convicção do tribunal.
Só que nada pode infirmar a livre convicção do tribunal "a quo", se criada em conformidade com o disposto no art° 127°, do CPP. O princípio da livre apreciação da prova constitui, pois, regra de apreciação da prova, e que é indissociável da oralidade e imediação com que decorre o julgamento em 1ª instância. Conforme refere o Prof., Figueiredo Dias "...só a oralidade e a imediação permitem o indispensável contacto vivo com o arguido e as testemunhas, e só eles permitem avaliar o mais contritamente possível da credibilidade das declarações prestadas".
Diga-se ainda, conforme de forma muito clara foi expressado pelo acórdão do STJ de 31-05-07, Proc. n° 07P1412, acessível em www.dgsi.pt/jstj, que «...quando a opção do julgador se centra em elementos directamente interligados com o princípio da imediação, o tribunal de recurso só tem a possibilidade de sindicar a aplicação concreta de tal princípio e de controlar a convicção do julgador da 1ª instância quando se mostre ser contrária às regras da experiência, da lógica e aos conhecimentos científicos.
A atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal por declarações, assenta numa opção do julgador na base da imediação e da oralidade, que o Tribunal de recurso só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face as regras da experiência comum»
Mas naturalmente que a livre apreciação se não reconduz a um íntimo convencimento, impondo-se ao julgador o dever de explicitar o processo de formação da sua convicção, pois se ao julgador é atribuída a possibilidade de atribuir peso probatório a cada meio de conhecimento sem estar vinculado de antemão a critérios de prova vinculada, não poderia deixar de se impor este dever de fundamentação (constitucionalmente exigido) para se poder aferir das regras e critérios de valoração seguidos e se o resultado probatório surge como o mais aceitável, segundo critérios objectivos e de observância de regras de experiência comum. O tribunal de recurso limita-se então a aferir do processo de motivação e de conformidade com as regras legais de apreciação de prova.
Ora, no caso em apreço, conforme resulta da decisão da matéria de facto e sua fundamentação que acima se transcreveu integralmente, o tribunal, por referência aos depoimentos prestados por aquelas testemunhas e à restante prova documental examinada em audiência, não poderia concluir senão que os factos praticados pelo recorrente aconteceram, tal como foram considerados provados.
Ouvido o Cd com o registo magnetofónico da testemunha, O...N..., inspector da PJ, cujo depoimento foi corroborado pelo da testemunha, J...R..., que participou na detenção dos arguidos FF, LL e HH, resulta terem visto os arguidos FF e o recorrente EE (sendo que este viajava no lugar do pendura) no interior do veículo automóvel de marca Renault, modelo Megane, matrícula ...-HH-..., por volta das 5 horas da madrugada, no dia da apreensão, junto ao aeroporto. Descreveu toda a operação desenvolvida, desde o transporte da mala pela testemunha M...V... até à sua entrega ao arguido FF, com passagem entretanto pelo arguido LL. Nessa descrição referiu que o arguido LL, confrontado com a entrega da mala nos seus serviços e com a presença destas testemunhas, que lhe referiram conhecer a actividade criminosa em curso, predispôs-se a colaborar.
Mais referiram que o arguido, LL, no âmbito dessa colaboração, dirigiu-se ao seu cacifo de onde retirou uma chave que permitiu a abertura de outro cacifo, onde retirou o telemóvel com o n° ..., que apenas tinha dois números gravados, (Ccc – ... que correspondiam ao recorrente e Sss – ..., que correspondiam ao arguido, DD, seu irmão) e através do qual, o que foi verificado no local pelas testemunhas, J...O... e J...R... recebeu e fez uma chamada com a inscrição CCC dando-lhe conta da presença policial no local e referindo que estava tudo normal
Posteriormente, recebeu nova chamada telefónica com a mesma inscrição CCC, dando-lhe conta de que a policia teria recuado e deveria continuar.
Adiante-se que idênticas e únicas inscrições, estavam anotadas no telemóvel apreendido ao arguido, FF.
Também, da recolha dos vestígios lofoscópicos constantes de fls. 395 a 397 à viatura Megane onde o recorrente foi visto na companhia do arguido FF, se pode concluir que o recorrente acompanhava o JJ na mencionada viatura, que transportaria a mala com a droga apreendida.
Igualmente, da leitura do telemóvel apreendido ao arguido, LL com o n° ..., resulta o contacto do recorrente (...) e o recebimento de chamadas efectuadas pelo arguido DD, com vista à marcação de um encontro, na semana anterior à apreensão, (a droga era para vir na semana anterior à data da apreensão) no apartamento de Santa Cruz, tendo em vista a preparação do plano tendente à retirada da mala com droga, do aeroporto.
A testemunha C...L..., referiu ter tido conhecimento da actividade criminosa do arguido DD, através do processo de inquérito n.° 132/08.7 JAFUN, que corria termos no Porto, tendo participado em vigilâncias no âmbito desse processo, podendo, assim constatar os contactos pessoais entre os arguidos DD, LL e I...V..., confirmando ainda que, no âmbito da investigação, procedeu à apreensão de um veículo Toyota, modelo Hiace, que estava junto ao aeroporto, que servia como posto de vigilâncias (dado o local onde foi encontrada, e os objectos apreendidos no interior desta), copos iguais aos existentes no apartamento de Santa Cruz.
A testemunha, T...A..., inspector da PJ, fez uma descrição geral da investigação levada a cabo neste processo, por ter sido o titular da investigação para além de ter sido o elemento da PJ encarregue de fazer as transcrições das escutas (à excepção da escuta referida a fls. 19 a 20 do apenso J), sobre as quais se pronunciou detalhadamente, identificando os seus interlocutores.
Pronunciou-se ainda sobre um dos telemóveis utilizados pelo JJ, para contactar com o arguido, DD, bem como sobre a busca efectuada a casa do arguido, DD e á descrição pormenorizada de um compartimento secreto que existia na cave.
Concluindo, a apreciação que o tribunal fez de tais depoimentos, conjugando-os com a restante prova produzida e examinada em audiência, nenhum reparo nos merece, permitindo concluir que o recorrente praticou da forma supra apurada os factos pelos quais foi condenado.”
É patente que a questão que se coloca , novamente, é a de se apurar se, no caso, se poderá afirmar que o tribunal recorrido deixou de se pronunciar “sobre questões que devesse apreciar” (cf. art. 379º nº 1 al. c) do C P P ), e que assim tenha ferido a sentença de nulidade. Também no que se refere a este recorrente EE entendemos não ser o caso.
O recorrente impugnou os pontos 10 a 19, 31, 32, 33 (para além do ponto 35) da matéria dada por provada, o que corresponde à totalidade dos factos dados por provados que referem a intervenção do recorrente EE no crime por que foi condenado. No recurso que interpôs para a Relação, este arguido pretendeu justificar a falta de prova de tudo o que no caso o pudesse comprometer, como se tivesse sido completamente estranho ao episódio de descarga da cocaína vinda da Venezuela, a 30/11/2008.
Ainda em relação a este recorrente, a Relação foi levada a considerar o exame crítico, de todo o conjunto da prova que sustentou a condenação deste recorrente, na linha da posição assumida pela primeira instância. E por isso é que terá considerado dispensável mencionar especificamente os pontos da matéria de facto provada elencados pelo arguido EE já que, ao fim e ao cabo, este rejeitava tudo o que, considerado provado, o pudesse comprometer.
Cobram pertinência as considerações a este respeito feitas na apreciação do recurso do irmão DD, que se dão por aqui reproduzidas e que, tudo conjugado, implicam a improcedência do recurso neste ponto.
II – Vício da al. b) do nº 1 do art. 410º do C P P
Em relação a este ponto e à argumentação usada, limitar-nos-emos a transpor para aqui o que se disse, a propósito, atrás, o que conduz à improcedência do recurso do arguido EE neste particular.
III – Violação do princípio “in dubio por reo”
Mais uma vez o recorrente EE retoma (ou vice-versa) a argumentação do irmão DD, dela só se afastando quanto às menções dos números do telemóvel, “CC” e “CCC” em vez de “SS” e “SSS” [conclusão 39, i) e 40] e quanto ao facto de ter sido visto dentro de um carro nas imediações do aeroporto do Funchal, na altura da operação [conclusão 39, iii) e 42].
Tudo o que se disse a propósito da suposta violação deste princípio “in dubio pro reo” aplica-se, adaptado, ao caso do recorrente, pelo que se deverá ter aqui por reproduzido. Com a consequente improcedência do recurso nesta parte.
IV – Qualificação jurídico-penal
Também neste aspecto se verifica a repetição da mesma argumentação na motivação e conclusões dos dois recursos. Dá-se por reproduzido o que antes se disse no tocante ao recorrente DD sobre a qualificação do crime por que deve ser condenado.
V - Medida da pena
Finalmente, os critérios de escolha da medida da pena, atrás explanados, usar-se-ão do mesmo modo em relação ao recorrente EE, dispensando-nos de os repetir.
O recorrente actuou dependente do co-arguido DD (ponto 10 da matéria de facto), competindo a ambos missões de supervisão e vigilância (ponto 13 da matéria de facto). Se a chefia cabia ao arguido DD, ao irmão mais novo estava atribuída uma função de assessoramento, ainda que nessa chefia (ponto 32 da matéria de facto). Assim, é possível assentar em que a intervenção do recorrente, na acção do grupo, foi mais modesta do que a do irmão, pelo que a pena a aplicar terá que o traduzir.
Acresce o factor idade como atenuante, porque o recorrente tinha, na verdade, 21 anos, à data dos factos, não pesando sobre si passado criminal relevante.
Vive com os pais, mas trabalhou no restaurante do irmão DD, 13 anos mais velho do que ele, até ir para a África do Sul. Tinha então, o EE, cerca de 18 anos.
Regressado daquele país voltou a ir trabalhar para o restaurante do irmão, mas estava à data dos factos a trabalhar num estabelecimento de artesanato.
De notar que este arguido não é especialmente mal visto no meio social em que vive, ainda que “a família possua uma conotação negativa, nomeadamente com ligações ao universo das drogas e pelo relacionamento tendencialmente agressivo e caracterizado como negativo” (facto 35 dado por provado). Não deixam pois de se colocar, em relação a si, necessidades de prevenção especial.
Face a este conjunto de elementos, entendemos que a pena justa a aplicar a este recorrente se tem que situar mais próxima do limite mínimo, e fica assim fixada em oito anos de prisão.
D - DECISÃO
Tudo visto se decide, em audiência de julgamento deste Supremo Tribunal e 5ª Secção:
I – Ao abrigo do art. 380º nº 1 al. b) e nº 2 do C P P corrigir o lapso que se detecta na linha oito de fls. 7410 dos autos, devendo a Secretaria anotar aí, à margem, que onde se lê “factualidade dada como provada”deverá ler-se “factualidade dada como não provada”.
II - Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido DD, e condená-lo pela prática de um crime de «tráfico de estupefacientes», agravado, previsto e punido pelos artigos 21°, n.° 1, e 24°, al. c) e j), do Dec. Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dez (10) anos de prisão, e considerar também parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido EE, condenando-o, pela prática do mesmo crime, na pena de oito (8) anos de prisão.
Custas pelos recorrentes, sendo a taxa de justiça a cargo do arguido DD de 6 U C e do arguido EE de 4 U C.
Souto de Moura (relator) **
Isabel Pais Martins
Carmona da Mota