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TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
REENVIO
2 - Com efeito, apesar do art.º 28.º da aludida Lei ter revogado genericamente o art.º 40.º do Dec.-Lei n.º 15/93, excepto quanto ao cultivo, deve interpretar-se restritivamente essa revogação e considerar-se em vigor o n.º 2 do mesmo art.º 40.º, sob pena de certos consumidores serem punidos como traficantes, o que seguramente não foi a intenção do legislador.
3 - O Supremo Tribunal de Justiça pode conhecer oficiosamente os vícios referidos no n.º 2 do art.º 410.º do CPP e, julgando-os verificados, determinar o reenvio do processo para novo julgamento.
1. Os arguidos A, B, C, D, e E foram julgados pelo tribunal colectivo do 1º Juízo Criminal de Portimão, estando-lhe imputados, aos dois primeiros, um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93 de 22/1, ao segundo, ainda um crime de falsas declarações, p.p. no art.º 359.º, n.º 2, do CP, e aos três últimos a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. no art.º 25.º, al. a), do D.L. 15/93 de 22/1.
O tribunal colectivo veio a decidir, por acórdão de 27 de Fevereiro de 2003:
Absolver a arguida E da prática do crime de tráfico de estupefacientes que lhe era imputado;
Absolver o arguido D da prática do crime de tráfico de estupefacientes que lhe era imputado e considerar ainda que o referido arguido não praticou qualquer outro crime ou contra-ordenação.
Condenar o arguido A, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos de prisão.
Condenar o arguido B, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos de prisão e como autor de um crime de falsidade de declaração, p.p. no art.º 359.º, n.º 2, do CP, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 3, o que perfaz a multa de € 360 e, subsidiariamente, se for caso disso, em 80 dias de prisão.
Condenar o arguido C como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art.º 25.º, al. a), do D.L. 15/93 de 22/1, na pena de 16 meses de prisão.
2. Do acórdão condenatório recorreram o Ministério Público e o arguido A (1).
Da motivação do recurso do Ministério Público, foram apresentadas as seguintes conclusões (transcrição):
1. O douto acórdão recorrido, ao entender que a detenção para consumo de 142,239 gramas de canabis por parte do arguido D não configura, nem crime, nem contra-ordenação, conduz a um absurdo jurídico (como o próprio acórdão admite);
2. Não se podendo, ao contrário do ali entendido, considerar que não configura a prática de qualquer ilícito tal situação, por o estupefaciente encontrado na posse do arguido exceder o necessário para o seu consumo médio no período de 10 dias, não sendo assim abarcado pela Lei n.º 30/2000, de 29.11 e por o art.º 28.º desta Lei ter revogado (à excepção do cultivo) o art.º 40.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1, que previa a punição da detenção para consumo, independentemente da quantidade;
3. Daqui que, para casos como este, ou se considera que o mencionado art.º 28.º tem que ser interpretado restritivamente, não tendo pretendido o legislador revogar na totalidade o art.º 40.º, mantendo-se este em vigor, posição do douto voto de vencido de um dos Mm.ºs Juízes do Colectivo, mas que poderá entender-se como podendo colocar em causa a segurança jurídica;
4. Ou, seguindo-se as normas jurídicas actualmente vigentes, sem necessidade de interpretações restritivas ou outras, terá forçosamente de se entender que actualmente a lei prevê as seguintes situações:
- o tipo-base é o do art.º 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1, o qual prevê toda e qualquer conduta relacionada com estupefacientes (a enumeração ali constante é exaustiva, na mesma cabendo toda e qualquer acção relacionada com droga, incluindo a mera detenção);
- aí cabendo todos os casos, à excepção:
- do cultivo de estupefacientes para consumo (caso punido pelo art.º 40.º da mesma lei, que se mantém em vigor quanto a tal aspecto); e
- do consumo, aquisição e detenção para consumo próprio de estupefacientes, que só se pode verificar nos casos expressamente previstos na Lei n.º 30/00, ou seja quando a quantidade não exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, caso em que se está perante contra-ordenação.
5. Sendo que este entendimento acaba por ser o único que tem em conta a circunstância de ser muito mais censurável a conduta de quem tem na sua posse elevadas quantidades de estupefacientes, mesmo que, em princípio para consumo, do que a daquele que tem quantidade que, sem margem para dúvidas, destinará a tal exclusivo consumo.
6. Pois que tratarem-se de maneira igual situações tão díspares, como se fazia ao abrigo do disposto no art.º 40.º, acabava por levar a situações de flagrante injustiça relativa.
7. Não se podendo esquecer que a detenção de elevadas quantidades de estupefacientes gera, por si só, o perigo da sua colocação em circulação, com as consequências daí decorrentes para a saúde pública.
8. Daqui que o douto acórdão recorrido haja violado o art.º 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1 ao não condenar o arguido D pela prática do crime de tráfico de estupefacientes na vertente de mera detenção, assim como o art.º 25.º da mesma lei (tráfico de menor gravidade), que lhe será aplicável atenta a exclusiva finalidade a que destinava o produto.
9. Pelo que deverá ser revogado nesta parte, condenando-se o mencionado arguido como autor de um crime de tráfico de menor gravidade na pena de 16 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.
Da motivação do recurso apresentado pelo arguido A, foram apresentadas as seguintes conclusões (transcrição):
1° Embora os Arguidos (2) registem condenações anteriores, nenhum deles foi condenado em pena efectiva de prisão, sendo que ambos estão bem integrados social e familiarmente.
2° Ambos são consumidores de produtos de natureza estupefaciente, destinando parte não apurada ao seu próprio consumo, e a factualidade ocorreu numa data propícia a excessos, como é a da passagem de ano, pretendendo os Arguidos festejar com amigos, também consumidores de estupefacientes.
3° As cedências resumem-se à aquisição por uns, para o consumo daqueles que iriam participar na festa, sendo que o capital investido era de todos, não se tendo provado que algum dos ora Recorrentes auferisse qualquer vantagem, para além de eventual consumo.
4° O circunstancialismo que rodeou os factos atenua a gravidade dos mesmos, pelo que a factualidade integra a prática do ilícito do artigo 25.°, e não do artigo 21.º do Dec.-Lei 15/93, de 22/1. A circunstância de os Arguidos nunca terem sido condenados em pena privativa da liberdade, justificaria que, sendo jovens e bem integrados, fossem punidos com a pena mínima do artigo 21.°, caso não viessem a ser condenados pelo artigo 25.° do citado Dec.-Lei.
6° Devia, assim, o douto Colectivo "a quo" ter condenado os ora Recorrentes pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, e não o tendo feito, violou, designadamente, o disposto nos artigos 21.° e 25.° do Dec.-Lei 15/93, de 22/1, e 70.°, 71.° do Código penal.
Nestes termos e nos demais que Vossas Exas doutamente suprirão, deverá o douto acórdão ora recorrido ser revogado e substituído por outro que condene os Arguidos ora Recorrentes por prática do ilícito de menor gravidade do artigo 25°, e assim se não entendendo, na pena mínima do crime do artigo 21° do Dec.-Lei 15/93, de 22/1.
3. O Ministério Público respondeu ao recurso do arguido A, pronunciando-se pelo não provimento.
O arguido D respondeu ao recurso do Ministério Público, defendendo a manutenção do acórdão recorrido.
4. Como o recorrente A requereu que as alegações se produzissem por escrito e como o M.º P.º não se opôs, o relator fixou o prazo de dez dias para essas alegações, relativas a esse recurso, após enunciar as questões que mereciam exame especial pela seguinte forma:
a) Invocando o recorrente a seu favor que:
- nunca foi condenado em pena efectiva de prisão;
- que está bem integrado social e familiarmente;
- que é consumidor de produtos de natureza estupefaciente;
- que a factualidade ocorreu numa data propícia a excessos, como é a da passagem de ano;
- que pretendia festejar com amigos, também consumidores de estupefacientes, aos quais ia ceder para consumo geral os produtos estupefacientes, sendo que o capital investido era de todos;
- não se tendo provado que o recorrente auferisse qualquer vantagem, para além de eventual consumo
Deve entender-se que o circunstancialismo que rodeou os factos atenua a gravidade dos mesmos, pelo que o crime cometido pelo recorrente é o p.p. no artigo 25.°, e não do artigo 21.º, do Dec.-Lei 15/93, de 22/1?
b) Caso assim não se entenda, a circunstância do recorrente nunca ter sido condenado em pena privativa da liberdade, justificaria que, sendo jovem e bem integrado, fosse punido com a pena mínima do artigo 21.°?
5. O recorrente e o Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Supremo alegaram por escrito no que diz respeito ao recurso do arguido A.
Este arguido, aqui na qualidade de recorrente, deu por reproduzidas as suas motivações de recurso e o Exm.º Procurador-Geral Adjunto concluiu que (transcrição):
a - Verifica-se insuficiência para a decisão da matéria de facto provada vício a que alude a alínea a) do n.º 2 do art. 410° do CPP;
b - por ter ficado por esclarecer: a propriedade de 4 cápsulas de MDMA encontradas no veículo utilizado pelo arguido, a que título o recorrente entregou a um seu co-arguido mais 51 comprimidos de MDMA, se outras 20 pastilhas do mesmo produto também faziam parte do mesmo lote entregue pelo ora recorrente.
c - Matéria fáctica que se apresenta com a relevância necessária à determinação da qualificação jurídica da conduta do recorrente.
d - Cabe nos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça apreciar oficiosamente os vícios da decisão referidos no citado art. 410, n.º 2, do CPP, bastando que resultem do texto da decisão, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, como é o caso dos autos.
e - Deve, assim, ordenar-se o envio dos autos à primeira instância nos termos do disposto nos art.ºs 410. n.º 2 e 426° do CPP
6. Em relação ao recurso do M.º P.º, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal reservou as suas alegações para a audiência de julgamento, a efectuar oralmente.
Colhidos os vistos, foi realizada a audiência com o formalismo legal.
Cumpre decidir.
Já vimos quais as questões a decidir no recurso do arguido A, embora o Exm.º PGA neste Supremo Tribunal de Justiça tenha acrescentado uma outra, que é a de determinar se ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício a que alude a alínea a) do n.º 2 do art. 410° do CPP, por ter ficado por esclarecer a propriedade de 4 cápsulas de MDMA encontradas no veículo utilizado pelo arguido, a que título o recorrente entregou a um seu co-arguido mais 51 comprimidos de MDMA, se outras 20 pastilhas do mesmo produto também faziam parte do mesmo lote entregue pelo ora recorrente, matéria fáctica que se apresenta com a relevância necessária à determinação da qualificação jurídica da sua conduta e que o STJ deverá conhecer oficiosamente, reenviando o processo para novo julgamento.
Quanto ao recurso do Ministério Público, são essencialmente estas as questões em apreço:
1º- Tendo-se provado que o arguido D detinha para consumo 142,239 gramas de canabis, deve entender-se que:
a) ou tal situação não configura, nem crime, nem contra-ordenação, por o estupefaciente encontrado na posse do arguido exceder o necessário para o seu consumo médio no período de 10 dias, não sendo assim abarcado pela Lei n.º 30/2000, de 29.11 e por o art.º 28.º desta Lei ter revogado (à excepção do cultivo) o art.º 40.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1, que previa a punição da detenção para consumo independentemente da quantidade (tese do acórdão recorrido)?
b) ou se considera que o mencionado art.º 28.º tem que ser interpretado restritivamente, não tendo pretendido o legislador revogar na totalidade o art.º 40.º, mantendo-se este em vigor para os casos em que a detenção para consumo ultrapassa o necessário para o consumo médio no período de 10 dias (posição do douto voto de vencido de um dos Mm.ºs Juízes do Colectivo)?
c) ou se aplica o tipo-base previsto no art.º 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1, pois a situação não está abrangida, nem pela Lei n.º 30/2000, nem pelo segmento do art.º 40.º do DL citado ainda em vigor?
2º- Este último entendimento acaba por ser o único que tem em conta a circunstância de ser muito mais censurável a conduta de quem tem na sua posse elevadas quantidades de estupefacientes, mesmo que, em princípio para consumo, do que a daquele que tem quantidade que, sem margem para dúvidas, destinará a tal exclusivo consumo?
3º- Daí que o douto acórdão recorrido haja violado o art.º 21.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.1 ao não condenar o arguido D pela prática do crime de tráfico de estupefacientes na vertente de mera detenção, assim como o art.º 25.º da mesma lei (tráfico de menor gravidade), que lhe será aplicável atenta a exclusiva finalidade a que destinava o produto?
4º- Pelo que deverá ser revogado nesta parte, condenando-se o mencionado arguido como autor de um crime de tráfico de menor gravidade na pena de 16 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos?
A matéria de facto apurada na 1ª instância foi a seguinte:
FACTOS PROVADOS:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
No dia 28 de Dezembro de 2001, pelas 16,30 horas, em Portimão, na sequência de mandados de busca para isso emitidos, na residência do arguido B, foi encontrado o seguinte, tudo pertencente ao referido arguido:
Canabis com o peso líquido de 885,611 gr. dividida nas seguintes oito porções: 3 "sabonetes", dois bocados, meio "sabonete", uma "língua" e meia "língua";
Cocaína com o peso líquido de 1,042 gr.
MDMA em pó com o peso líquido de 1,747 gr.
51 comprimidos de MDMA
16 cápsulas contendo MDMA
32 notas de 5.000$00
2 notas de 90.000$00
30 metades de cápsulas de medicamento "Relmus"
1 tesoura pequena
24 comprimidos de Lactose.
O papel junto a fls. 166.
O acima referido MDMA havia sido entregue pelo arguido A ao arguido B.
O arguido B destinava cerca de 100 gr. da canabis encontrada na sua casa, a cocaína, o MDMA em pó e as cápsulas com MDMA ao seu próprio consumo e os restantes produtos estupefacientes à venda a terceiros.
No acima referido dia 28 de Dezembro de 2001 o arguido C quando saía da residência do arguido B, foi abordado por elementos da P.J., os quais verificaram que o referido arguido tinha na sua posse canabis com o peso líquido de 118,080 gr. e 20 pastilhas de MDMA.
Os referidos produtos estupefacientes haviam-lhe sido entregues momentos antes pelo arguido B a fim de ele os transportar até ao veículo automóvel daquele e eram pertencentes ao arguido B.
Também no dia 28 de Dezembro de 2001, foi efectuada uma busca à residência do arguido D, tendo aí sido apreendido o seguinte:
Canabis com o peso líquido de 142,239 gr..
9.500$00 em notas.
1 plástico com sementes de canabis com o peso de 5,779 gr..
uma faca com resíduos de canabis.
um canivete.
O papel junto a fls. 166.
O arguido D destinava o referido produto estupefaciente ao seu consumo.
Também no dia 28 de Dezembro de 2001 foi feita uma busca à residência do arguido A, tendo aí sido encontrado:
35 comprimidos de MDMA.
No interior do veículo automóvel com a matrícula ...-NH, no qual o arguido A habitualmente se fazia transportar, foram encontradas 4 cápsulas, contendo MDMA..
O arguido A destinava parte não concretamente apurada do MDMA que lhe foi apreendido ao seu consumo e outra parte à venda a terceiros.
Os arguidos A, B, C e D conheciam a natureza estupefaciente dos produtos que cada um detinha e agiram de forma livre, voluntária e consciente.
Sabiam os arguidos A, B e C que as suas supra referidas condutas eram proibidas por lei.
No dia 29 de Dezembro de 2001, no Tribunal Judicial de Portimão, o arguido B, ao ser sujeito a 1º interrogatório judicial e inquirido acerca dos seus antecedentes criminais, após ter sido advertido pela Exmª Juiz de Instrução Criminal que estava obrigado a responder com verdade quanto a isso, referiu que nunca tinha respondido ou estado preso.
Porém, o arguido já havia sido condenado em 17/1/00, no 2º Juízo Criminal de Portimão, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.
Bem sabia o arguido que tinha sido alvo da referida condenação e mesmo assim omitiu-a, bem sabendo que não o podia fazer, tendo também aqui actuado de forma livre, voluntária e consciente.
O arguido A à data da sua detenção vivia com os pais.
Trabalhava num estabelecimento comercial pertencente aos seus pais.
Era consumidor de estupefacientes
Tem o 12º ano.
Em 5/8/96 foi condenado em pena de multa por condução sob o efeito do álcool.
Em 5/3/99 foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, cuja execução ficou suspensa por 3 anos.
O arguido B à data da sua detenção vivia sozinho.
Estava de baixa há cerca de um mês.
Durante aos anos de 1989 e 1990 prestou serviços, através do seu pai, como técnico de manutenção no empreendimento ....
De Dezembro de 2000 a Junho de 2001 trabalhou com trabalhador independente e como técnico de manutenção no referido empreendimento.
Tem o 9º ano.
Era consumidor de estupefacientes.
Esteve internado na Clínica do ... de 1/7/96 a 6/7/96, fazendo desintoxicação física.
Durante um ano frequentou as consultas na referida clínica.
O arguido C é primário.
Vive com a mãe.
Actualmente não trabalha.
Tem o 9º ano de escolaridade.
É consumidor de estupefacientes.
O arguido D é primário.
Trabalha como recepcionista em estabelecimento hoteleiro, auferindo € 500 por mês.
Vive com a mãe e o padrasto.
Frequentou o 1º ano universitário.
É consumidor de estupefacientes, designadamente haxixe.
A arguida E é primária.
Vive com a mãe.
Trabalha como animadora num jardim de infância , auferindo cerca de € 600 por mês.
Frequenta o 1º ano universitário.
Na data dos factos o arguido vivia sozinho na Av. 25 de Abril, lote ..., 11º B.
O arguido adquiriu a quantidade de canabis que lhe foi apreendida por ter mais disponibilidade financeira por ser altura do Natal.
É bem considerado no meio em que se insere.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Da matéria constante na acusação não resultou provado o seguinte:
O arguido B adquiriu a canabis que lhe foi apreendida à arguida E em Almancil.
A cocaína apreendida ao arguido B foi-lhe entregue pelo arguido A.
O arguido B recebia em troca da venda do MDMA que lhe foi entregue pelo arguido A, produto estupefaciente para o seu consumo.
O arguido A pretendia vender todo o produto estupefaciente que lhe foi apreendido (provado ficou que pretendia vender apenas parte não concretamente apurada).
O arguido B pretendia vender todos os produtos estupefacientes que lhe foram apreendidos (provado ficou que cerca de 100 gr. de haxixe, o pó de MDMA, as cápsulas com MDMA e a cocaína eram para o seu consumo).
O arguido C pretendia vender os produtos estupefacientes que lhe foram apreendidos.
O arguido D pretendia vender o produto estupefaciente que lhe foi apreendido.Da matéria constante na contestação dos arguidos A e B, apresentada a fls. 879, não resultou provado o seguinte:
Os arguidos destinavam os produtos estupefacientes apreendidos integralmente ao seu consumo.
Apreciaremos os recursos pela ordem da sua interposição (art.º 710.º, n.º 1, do CPC), pelo que começaremos pelo do Ministério Público.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Este recurso prende-se apenas com a qualificação jurídica que foi feita no acórdão recorrido dos factos provados relativos ao arguido D.
Com efeito, tendo ficado provado que este arguido detinha 142,239 gramas de canabis para seu exclusivo consumo, o douto acórdão recorrido considerou que os mesmos não integravam a tipicidade de qualquer crime nem de contra-ordenação.
Diga-se, desde logo que, no que respeita a este arguido, os factos apurados no douto acórdão recorrido não padecem de qualquer dos vícios previstos no n.º 2 do art.º 410.º do CPP, pelo que, neste ponto, devem ter-se por definitivamente adquiridos.
A acusação tinha imputado a este arguido a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. no art.º 25.º, al. a), do D.L. 15/93 de 22/1.
Ora, o douto acórdão recorrido justificou assim a absolvição:
Igualmente é imputada a este arguido a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art.º 25º, al. a), do D.L. 15/93 de 22/1.
Acontece, porém, que apenas se provou que o arguido detinha determinada quantidade de canabis que destinava integralmente ao seu próprio consumo, não se tendo provado que destinasse tal produto à venda ou cedência a terceiros.
Não praticou, pois, o referido arguido qualquer dos actos dos previstos no nº 1 do art.º 21º do D.L. 15/93 de 22/1 e, consequentemente, não praticou o crime de que estava acusado.
Mas o que é certo é que provado ficou que detinha canabis com o peso de 142,239 gr, bem conhecendo a natureza estupefaciente desse produto (compreendido na Tabela I-C anexa ao D.L. 15/93 de 22/1) e agindo de forma livre, voluntária e consciente.
Terá o arguido praticado por isso alguma infracção ?
E se praticou, qual foi?
Um crime ou uma contra-ordenação?
Mais uma vez o legislador (e conforme, infelizmente, nos vem habituando) por ligeireza na elaboração das leis, deixou ao julgador a árdua tarefa de resolver mais um "imbróglio" legislativo.
Vejamos porquê:
Temos como acertado, no seguimento do Ac. do S.T.J. de 26/3/98, C.J. I, 246, que "deve ser recusada a aplicação do art.º 9.º da Portaria nº 94/96 de 26/3 (e do mapa que o integra), por ilegalidade resultante da violação do art.º 71º, nº 1, al. c), do D.L. 15/93 de 22/1.
Não significa isto que os valores contidos no referido mapa não devam ser tidos em conta como uma mera orientação.
Assim sendo, tendo em conta que relativamente à canabis se prevê no indicado mapa a quantidade máxima de 0,5 gr., é manifesto que a quantidade de canabis em causa nos autos excede o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Ora, o art.º 28º da L. 30/00 de 29/11, já em vigor à data da prática dos factos dos autos, revogou expressamente o art.º 40º do D.L. 15/93 de 22/1, excepto quanto ao cultivo.
Por outro lado, o n.º 1 do art.º 2º da referida Lei veio punir como contra-ordenação o consumo, a aquisição e a detenção para consumo de produtos estupefacientes.
Mas logo o nº 2 desse mesmo art.º 2º, inexplicavelmente (uma vez que parecia ser intenção do legislador considerar contra-ordenação todos os comportamentos referentes ao consumo, independentemente da quantidade em causa), veio restringir a aplicação da Lei aos casos em que estivesse em causa quantidade que não exceda o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Temos, portanto, que por um lado se revogou o art.º 40º do D.L. 15/93 de 22/1 que previa as situações relacionadas com o consumo (sem sequer se ter tido o cuidado de actualizar o art.º 21º do referido D.L., na parte em que refere "fora dos casos previstos no art.º 40º"), deixando, assim, de poder entender-se que se trata do referido crime e, por outro lado, impossibilitou-se que se entendesse ser contra-ordenação, pois que se excede a referida quantidade.
Pior não podia ter sido !!
Decisão jurisprudencial sobre o assunto conhece-se apenas o recente Ac. da Rel. de Lisboa de 1/10/02, relatado pela Exmª Desembargadora Margarida Blasco, publicado na internet no site no referido Tribunal, o qual pugna por uma interpretação restritiva do art.º 28º da L. 30/2000.
Posições doutrinárias conhecem-se três:
1ª - A da Exmª Procuradora - Adjunta Drª Inês Bonina (publicada na Revista do MºPº, nº 89, págs. 185 e segs.) que entende que o legislador quis claramente descriminalizar o consumo, pelo que sempre que a quantidade detida exceda o consumo médio individual durante o período de 10 dias, não se pode entender existir um crime de tráfico de estupefacientes, nomeadamente o previsto no art.º 25º do D.L. 15/93 de 22/1.
Entende também a referida Magistrada do MºPº que não se deve fazer uma interpretação restritiva da norma revogatória do art.º 28º da L. 30/00 de 29/11, sob pena de se pôr em risco a segurança jurídica a justiça material e os direitos de defesa do arguido.
Conclui, assim, que a fixação do limite dos 10 dias é apenas um critério meramente orientador, nada impedindo que se considere como contra-ordenação a detenção para consumo, mesmo que a quantidade em causa exceda o limite dos 1º dias.
2ª - A do Exmº Procurador-Geral Adjunto Eduardo Maia Costa (Revista do MºPº, Ano 22º, nº 87, págs. 147 e segs.), entendendo que o legislador no art.º 28º doa L. 30/00 de 29/11 "acabou por dizer mais (revogação in totum do art.º 40º, com excepção do cultivo), quando queria dizer apenas: revogação do art.º 40º para os casos abrangidos pela nova contra-ordenação."
Entende, assim, o referido P.G.A. que há que fazer uma interpretação restritiva do referido art.º 28º e, em consequência, entender-se que afinal o art.º 40º não foi revogado, sendo aplicado ás hipóteses como a dos autos, em que a quantidade em causa não permite que se considere ser contra-ordenação.
3ª- A da Exmª Drª Cristina Líbano Monteiro (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 11, fascículo 1º, págs. 67 e segs.) que vai no seguimento da atrás referida, entendendo que "mais consequente com o espírito do diploma de 2000 será interpretar restritivamente o texto da sua norma revogadora, o art.º 28º. Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do art.º 40º da lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo, aquisição e detenção para consumo não convertidos em contra-ordenações."
Ora, com o devido respeito pelas opiniões acabadas de referir (e outras eventualmente no mesmo sentido mas que se desconhecem), entendemos que todas elas têm como único objectivo arranjar maneira de resolver o evidente lapso do legislador.
Também com o devido respeito, entendemos que ao julgador não cabe resolver lapsos do legislador, para mais quando é tão evidente e quanto se trata de saber se determinada conduta é, ou não, penalmente censurável.
Para nós (maioritariamente falando), a questão é esta: excepto no que se refere ao cultivo, o art.º 40º do D.L. 15/92 de 22/1 está pura e simplesmente revogado, não sendo admissível que se façam interpretações restritivas do art.º 28º da L. 30/00, sob pena de futuramente se voltar a fazer esse tipo de interpretação relativamente a qualquer outra norma revogatória, pondo em crise, como bem refere a Exmª Drª Inês Bonina, a segurança jurídica.
Quem pode garantir de futuro a qualquer cidadão que pode adoptar determinada conduta, sem vir alguém dizer que a norma que revogou anterior norma que a punia, afinal não a revogou ?
O art.º 40º desapareceu (excepto no que se refere ao cultivo) e não há que ressuscitá-lo !
Está lá "preto no branco": "são revogados o art.º 40º, excepto quanto ao cultivo ....)
Ainda por cima excepciona-se uma situação - a do cultivo - o que significa que o legislador andou a pensar no que é que havia de excepcionar.
Não pode agora, o julgador "acrescentar " mais excepções, sob pena de se estar a fazer uma espécie de "analogia ao contrário".
Se não se podem fazer interpretações extensivas de normas incriminatórias também não se podem fazer interpretações restritivas de normas revogatórias de preceitos incriminatórios.
É que, vendo bem as coisas, vai dar tudo ao mesmo.
Faz-se apelo ao nº 1 do art.º 9º do Cód. Civil para se defender a interpretação dita restritiva do referido art.º 28º, mas esquece-se o nº 2 do mesmo art.º 9º.
Com efeito, não existe na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expressa, com o entendimento de que afinal o art.º 40º ainda está totalmente em vigor para determinadas quantidades de droga.
Poderá o legislador assim ter querido, mas se assim foi não só não o disse, como não o deu a entender.
Não se ponde continuar indefinidamente a "arranjar " interpretações para emendar o erro legislativo, ainda para mais, repete-se, em assunto tão delicado.
Por outro lado, também se não concorda que o referido no nº 2 do art.º 2º da L. 30/00 contenha um simples critério orientador.
Também não é isso que está lá escrito, nem esse entendimento tem o mínimo de correspondência verbal na norma.
O que o legislador diz é que a L. 30/00 só se aplica quando a quantidade de droga não exceder a quantidade aí definida e nada mais.
Chegados aqui, e tendo em conta que não faz sentido entender que então a conduta dos autos consubstancia um crime de tráfico de estupefacientes, outra alternativa não resta que não seja entender que a conduta do arguido não é nem crime nem contra-ordenação.
Dir-se-á que é um absurdo tal conclusão, pois que se pune como contra-ordenação quem detiver estupefaciente para consumo em quantidade inferior ao consumo médio individual durante 10 dias e nenhuma censura se faz a quem é detentor de quantidade superior.
É certo que é um absurdo, mas quem o criou foi o legislador.
Entre o absurdo de não se punir a conduta do arguido (confiando-se que o legislador rapidamente reparará o erro) e o "perigo" de se considerar que afinal o art.º 40º não está revogado, é preferível optar pelo absurdo.
Nos termos do art.º 202º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, aos Tribunais cabe administrar a justiça em nome do povo e nos termos do seu art.º 165º, nº 1, al. c), à Assembleia da República cabe definir os crimes.
A entender-se de forma contrária à aqui defendida, como que estaria o julgador a imiscuir-se na esfera da Assembleia da República, prevendo um crime onde o legislador (por lapso, é certo) não previu.
Sempre se dirá que também não é líquido que o lapso esteja no art.º 28º da L. 30/00 e não no nº 2 do art.º 2º dessa Lei: se o legislador pretendeu punir como contra-ordenação tudo o que tenha a ver com o consumo, tratando os consumidores, como explicar que só se preocupe com o tratamento dos que menos têm para consumo ?
Não são todos consumidores ?
Não será que o que há a fazer é revogar o nº 2 do art.º 2º da L. 30/2000 de 29/11 ?
Face ao exposto, conclui-se que o arguido D não pode ser responsabilizado por qualquer forma, seja crime ou contra-ordenação.
Não devemos prosseguir sem anotar que o acórdão recorrido teve um voto de vencido, quanto a esta questão, de um dos Mm.ºs Juízes do Colectivo.
Porque tal voto de vencido encerra, como é natural, uma crítica à decisão que fez vencimento, mas, para além disso, também enumera algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais que sobre o assunto vêm sendo assumidas, reproduzimo-lo aqui também na íntegra:
Votei vencido o acórdão, exclusivamente no que concerne à não punição do arguido D, pela detenção, para consumo próprio, de estupefacientes, pelas razões seguintes:
Provado ficou que o arguido D foi surpreendido na posse de cerca de 145 gramas de canabis (resina), produto estupefaciente incluído na tabela I-C anexa ao DL 15/93, de 22/1 e que destinava tal produto ao seu próprio consumo.
Face aos limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária previstos no mapa anexo à Portaria 94/96, de 26/3, é bom de ver que a quantidade de canabis detida pelo arguido ultrapassa - e em muito a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias (5 gramas).O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas ou substâncias compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao DL 15/93, de 22/ 1, constituem contra-ordenação, por força do art.º 2.º, n.º 1 da L. 30/00, de 29/11.
Contudo, no n.º 2 do mesmo preceito estatui-se que "para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias".
O arguido D detinha, para consumo próprio, quantidade de canabis superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Que fazer, então, neste tipo de situações?
Perguntado de outro modo: se a detenção de estupefacientes para consumo próprio só é considerada contra-ordenação quando a quantidade apreendida não exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, que tratamento legal merece a detenção - para consumo próprio - de estupefacientes em quantidade que exceda tal quantidade?
Numa interpretação estritamente literal, presente a revogação do art.º 40° do DL 15/93, de 22/1, operada pelo art.º 28° da Lei 30/00, de 29/11 (que apenas excepciona o cultivo, que não a mera detenção, de substâncias estupefacientes) haveria que concluir que tudo aquilo que não pudesse ser legalmente tratado como contra-ordenação, teria que ser enquadrado como crime de tráfico (p.p. pelo art.º 21°, n.º 1 ou pelo art.º 25°, al. a) do DL 15/93, de 22/1, em função da quantidade e da qualidade dos produtos, ou das circunstâncias da acção).
O raciocínio seria, então, o seguinte:
O legislador (naturalmente da Lei 30/ 00, de 29/ 11), pretendendo a descriminalização do consumo de estupefacientes, entendeu que por detenção para consumo só pode ser entendida a relativa a quantidade não superior à necessária para 10 doses diárias. A detenção de tudo quanto exceda tal quantidade, não poderá ser considerada para consumo e, consequentemente, receberá o tratamento legal dispensado ao tráfico de estupefacientes.
Não me parece, porém, que assim deva ser entendido.
De um lado, porque o próprio art.º 21°, n.º 1 da L. 15/93, de 22/1 (e, naturalmente, o art.º 25° do mesmo diploma, que constitui um subtipo privilegiado daquele) exclui do seu âmbito a detenção de estupefacientes "nos casos previstos no artigo 40°", isto é, precisamente a detenção de estupefacientes para consumo próprio.
De outro, porque o intuito - patente na Lei 30/00, de 29/11 - de criar um regime mais favorável ao consumidor, mal se coaduna com a transformação em crime de tráfico daquilo que, anteriormente, era encarado como crime de consumo (o elemento quantitativo nunca foi, no domínio da vigência integral do art.º 40° do DL 15/93, de 22/1, utilizado para traçar a distinção entre tráfico e consumo mas, apenas, para diferenciar dois subtipos legais, previstos nos n.ºs 1 e 2 deste dispositivo). Se a solução referida não pode, pelas razões expostas, ser aceite, que fazer perante a manifesta imperfeição legislativa cometida na Lei 30/00, de 29/11?
Subscrever a tese que fez vencimento neste acórdão, isto é, considerar que a detenção, para consumo, de estupefacientes em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias não consubstancia a prática de qualquer infracção?
Salvo o devido respeito por melhor opinião e ressalvada, sempre, a muita consideração que me merecem os Distintos Colegas que a sustentam, uma interpretação deste tipo conduz a um verdadeiro absurdo jurídico: um consumidor não toxicodependente, encontrado com 0,1 grama de heroína destinada ao seu consumo, por exemplo, comete uma contra-ordenação punida com coima cujo máximo ascende ao valor do salário mínimo nacional (art.ºs 15°, n.º 1 e 16°, n.º 1 da Lei 30/00, de 29/11); um outro consumidor não toxicodependente, encontrado na posse de duas ou três gramas de heroína (isto é, em quantidade 20 ou 30 vezes superior à daquele), nenhuma sanção sofreria.
Ou, se preferirmos analisar, em concreto, o caso dos autos, se o arguido D detivesse meia grama de canabis, seria punido com a coima adequada; encontrado com cerca de 145 gramas (o necessário para o consumo médio individual durante 290 dias!!!), sai incólume de toda esta situação.
Um entendimento deste tipo poderá, sem dúvida, rodear-se de algum suporte legal; soçobra, contudo, perante o bom senso que é suposto presidir à interpretação das normas jurídicas. Ninguém, seguramente, entende a lógica de um raciocínio deste tipo, ainda que escudado por um pretenso vazio legislativo e pela posição - naturalmente cómoda - de que o juiz não se deve substituir ao legislador.
É que, por força do disposto no art.º 9°, n.º 3 do Cód. Civil, "na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados".
Se é bem certo que tal regra interpretativa consubstancia um voto de confiança nas capacidades técnicas do legislador de que nem sempre o mesmo dá provas, certo é também que tal facto não justifica a passagem de um atestado de menoridade mental a quem legisla, atribuindo-lhe intenções que seguramente nunca teve.
Dito de outro modo: tendo em conta a unidade do sistema jurídico (em obediência, aliás, ao que disposto vem no n.º 1 do art.º 9° do Cód. Civil) não pode ter sido intenção legislativa punir o menos e liberalizar o mais, não pode ter sido intenção do legislador punir como contra-ordenação a conduta daquele que detém, para consumo, até 10 doses diárias de estupefaciente, não punindo quem detém, também para consumo, quantidade superior de estupefaciente.
Que fazer, então?
A única saída possível, cremos, consiste em fazer uma interpretação restritiva do art.º 28° da falada Lei 30/ 00.
Nas palavras de Cristina Líbano Monteiro, "O consumo de droga na política e na técnica legislativas: comentário à Lei n.º 30/ 2000", estudo publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 11 (Jan.Mar/2001), «o manifesto desajuste da solução encontrada através de um linear processo interpretativo obriga o jurista prudente a procurar "deixar bem" o legislador, explicando que afinal este disse mais do que desejava. Com efeito, não é razoável pensar que uma lei descriminalizadora, benfazeja para o consumidor, pretenda que uns gramas de droga transformem um "doente" a proteger num autêntico traficante, esquecendo-se de salvaguardar situações que a velha lei acautelava. Mais consequente com o espírito do diploma de 2000 será interpretar restritivamente o texto da sua norma revogadora, o art.º 28°. Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do art.º 40° da Lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo, aquisição e detenção para consumo não convertidos em contra-ordenações".
A esta solução chega, igualmente, o Sr. Procurador-Geral Adjunto Eduardo Maia Costa, "Breve nota sobre o novo regime punitivo do consumo de estupefacientes", na Revista do Ministério Público ano 22°, n.º 87, que escreve: "a Lei n.º 30/ 2000, assente numa diferente opção político-criminal, operou uma cisão do regime punitivo, reservando para os casos (por ela considerados) menos graves um regime punitivo qualitativamente diferente, o ilícito contra-ordenacional. Mas logicamente mantendo para as outras situações anteriormente abrangidas pelo art.º 40° o mesmo regime!"
Em suma: a revogação do art.º 40° do DL 15/93, de 22/1, operada pelo art.º 28° da Lei 30/00, de 29/11 deve ser interpretada - e é assim que o faço como restrita às hipóteses agora cobertas pela contra-ordenação prevista no art.º 2° deste último diploma. Em tudo o mais, manter-se-á em vigor o citado art.º 40° da Lei da Droga - neste sentido se pronunciou recentemente o Tribunal da Relação de Lisboa, no seu Ac. de 1/10/2002, www.dgsi.pt.
Uma última nota:
Escreveu-se neste acórdão:
"Se não se podem fazer interpretações extensivas de normas incriminatórias também não se podem fazer interpretações restritivas de normas revogatórias de preceitos incriminatórios. É que, vendo bem as coisas, vai tudo dar ao mesmo".
Tenho algumas dúvidas que a interpretação restritiva de uma norma que revoga parcialmente um preceito incriminador "vá dar ao mesmo" que interpretar extensivamente norma que contenha um tipo legal de crime.
E tenho ainda mais dúvidas de que em direito penal seja proibida a interpretação extensiva.
O art.º 1°, n.º 3 do Cód. Penal apenas impede o recurso à analogia para qualificar um facto como crime. A analogia, como é sabido, não é uma forma de interpretação de lei; é, isso sim, uma forma de preenchimento ou resolução de lacunas.
Leal Henriques e Simas Santos, "Código Penal anotado", 3' ed.,1° vol., 95 e segs., dá-nos conta, v.g., de que Pereira Teotónio ("Interpretação da Lei Criminal e sua Aplicação no Tempo", RVMP, 3, XII, 48) entende ser admissível a interpretação extensiva em direito penal.
E acrescentam (op. cit., 96):
"Ponderou o Autor do Projecto, na Comissão Revisora do Código de 1982, que «diversamente do que acontece no Código de 1886, não se proíbe a interpretação extensiva. A única razão que se tem invocado contra isto é a dificuldade de distinguir a analogia da interpretação extensiva. Mas temos de prestar homenagem aos nossos Magistrados e confiar que eles saberão fazer a distinção» (...) Desde logo seria totalmente erróneo reduzir, em direito penal, a interpretação ao sentido literal puramente externo ou natural. Sempre se considerou que a estrita vinculação ao teor literal é um meio auxiliar inadequado para garantir a segurança jurídica. O sentido literal imediato tanto pode ser ampliado como restringido, o importante é o sentido razoável da lei. Deste ponto de vista não há propriamente interpretação in extensiva, mas interpretação correcta".
E a interpretação correcta é, em minha modestíssima opinião (e sempre ressalvado o devido respeito por opinião diversa, nomeadamente da sustentada da forma douta que lhes é peculiar pelos meus Distintos Colegas) a que aponta para uma interpretação restritiva do art.º 28° da L. 30/00, de 29/11, nos termos supra expostos.
Pelas razões acabadas de expor, condenaria o arguido D, como autor de um crime de detenção, para consumo, de estupefacientes, p.p. pelo n.º 2 do art.º 40° do DL 15/ 93, de 22/ 1, em pena de multa, porquanto - face à natureza do produto detido, à ausência de antecedentes criminais e à estabilidade da sua situação económica e familiar - me parece que, ao menos por ora, se não justificaria a aplicação de pena privativa de liberdade.
a) Sénio Manuel dos Reis Alves
A transcrição que acabámos de fazer, quer da fundamentação do acórdão recorrido quer do respectivo voto de vencido, coloca-nos dentro da problemática que teremos agora de decidir, que envolve a qualificação jurídico-penal no caso do agente deter uma substância estupefaciente para seu consumo exclusivo e em quantidade que excede a necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias.
Desde logo há que referir que, de acordo com o art.º 71º, nº 1, al. c), do D.L. 15/93 de 22/1, a Portaria nº 94/96 de 26/3 fixou os valores (estatísticos) respeitantes ao consumo médio diário e, assim, independentemente de qualquer outra polémica que se possa trazer sobre o assunto, tais valores devem ser tomados como orientação nesse campo, pois outra não existe na nossa ordem jurídica. E, assim quanto à canabis, a dose média individual diária é de 2,5 gramas (folhas e sumidades floridas ou frutificadas), 0,5 gramas (resina) e 0,25 gramas (óleo).
O arguido D detinha, para seu consumo exclusivo, canabis com o peso líquido de 142,239 gramas (resina), isto é, muito mais do que o necessário para consumo individual médio durante dez dias (5 gramas). Portanto, coloca-se aqui o referido problema da natureza jurídica do seu acto.
A questão surge com a entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, pois o art.º 2.º (consumo) determinou que «1 - O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior (3) constituem contra-ordenação. 2 - Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias». Por sua vez, o artigo 28.º da mesma Lei (normas revogadas) indica que «São revogados o artigo 40.º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime».
O art.º 40.º do Dec.-Lei n.º 15/93, agora totalmente revogado, salvo quanto ao cultivo, dispunha que «1 - Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. 2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias. 3 - No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena».
Da conjugação destas normas resulta, se forem interpretadas no seu sentido literal (e logo veremos se é acolher outra interpretação), que o caso do indivíduo que detém ou adquire substância estupefaciente para seu consumo, em quantidade que excede o necessário para dez dias, não seria punido pelo n.º 2 do art. 40.º do DL 15/93 (revogado), nem pela contra-ordenação prevista no art.º 2.º da Lei n.º 30/200, por ser uma situação que não cabe no seu âmbito de aplicação (mais de dez doses).
Desta constatação, o acórdão recorrido retirou que a situação não configura nem crime nem contra-ordenação, apesar de reconhecer que «é um absurdo tal conclusão, pois que se pune como contra-ordenação quem detiver estupefaciente para consumo em quantidade inferior ao consumo médio individual durante 10 dias e nenhuma censura se faz a quem é detentor de quantidade superior».
Por seu lado, o voto de vencido aponta para uma interpretação restritiva da norma revogatória prevista no art.º 40.º da Lei n.º 30/2000, pois que «a revogação do art.º 40° do DL 15/93, de 22/1, operada pelo art.º 28° da Lei 30/00, de 29/11 deve ser interpretada - e é assim que o faço - como restrita às hipóteses agora cobertas pela contra-ordenação prevista no art.º 2° deste último diploma. Em tudo o mais, manter-se-á em vigor o citado art.º 40° da Lei da Droga»(4).
Ora, a decisão do acórdão recorrido quanto a este ponto não pode subsistir, pois, pelas razões que ele próprio reconhece e que vêm suficientemente explanadas no voto de vencido, chega-se a um absurdo jurídico que a ordem jurídica não pode acolher e que deve mesmo recusar-se liminarmente. Na verdade, é inadmissível que se puna como contra-ordenação a acção do arguido que detém ou adquire 10 doses diárias de droga para consumo próprio e se absolva um outro que detém ou adquire 11 doses ou mais.
A lei deve ser interpretada com a presunção de que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art.º 9.º, n.º 3, do CC).
Em consequência, há que punir, não por contra-ordenação mas por crime, quem detém ou adquire mais de dez doses diárias de droga para consumo individual.
Resta saber por que crime. Duas hipóteses se afiguram possíveis: ou se interpreta a norma revogatória do art.º 28.º da Lei n.º 30/2000 em sentido somente literal e, nesse caso, a punição far-se-á por tráfico, ainda que de menor gravidade (art.º 25.º do DL 15/93), ou se interpreta essa norma revogatória com o sentido restritivo de que o art.º 40.º do DL 15/93 é revogado, excepto quanto ao cultivo e excepto ainda na parte que vai para além do disposto no art.º 2.º da mesma Lei, pois, neste último caso, o agente será punido nos termos do n.º 2 do citado art.º 40.º.
Esta temática foi estudada pela Dr.ª Cristina Líbano Monteiro, em artigo publicado na "Revista Portuguesa de Ciência Criminal", ano 11, fasc. 1º, Janeiro-Março 2001, págs. 86 e segs., a qual, partindo de algumas ideias-base, nomeadamente, a de que a legislação anterior sempre distinguiu o traficante do consumidor, em termos tais que o consumo próprio excluía o tráfico (salvo o caso de sobreposição, do traficante-consumidor) e a de que sempre puniu o tráfico com penas pesadas e o consumo com penas ligeiras, conclui que não é possível interpretar a norma revogatória de tal modo que quem adquire ou detém mais do que dez doses diárias para seu consumo passa a ser punido muito mais severamente do que era antes, como se fosse um traficante, quando a intenção que presidiu à lei nova foi a de descriminalizar a conduta do consumidor, por ser mais um doente do que um criminoso.
E, assim, conclui que:
«O manifesto desajuste da solução encontrada através de um linear processo interpretativo obriga o jurista prudente a procurar "deixar bem" o legislador, explicando que afinal este disse mais do que desejava. Com efeito, não é razoável pensar que uma lei descriminalizadora, benfazeja para o consumidor, pretenda que uns gramas de droga transformem um "doente" a proteger num autêntico traficante, esquecendo-se de salvaguardar situações que a velha lei acautelava. Mais consequente com o espírito do diploma de 2000 será interpretar restritivamente o texto da sua norma revogadora, o art. 28 ° Onde as palavras parecem apontar para um completo desaparecimento do art. 40.° da lei de 93 (excepto no que diz respeito ao cultivo), deve entender-se que este continua a reger os casos de consumo, aquisição e detenção para consumo não convertidos em contra-ordenações. Por outras palavras: mantém-se incólume - o novo legislador não poderia ter querido outra coisa - a ideia segundo a qual a quantidade de droga nunca transforma o consumidor em traficante. De outro modo ainda: tráfico e consumo são, agora também, tipos alternativos; o que o art. 40.°, parcialmente revogado, conserva intacta a sua função de delimitar negativamente - através do elemento subjectivo que o caracteriza - o crime de tráfico.
Esta proposta de solução, por conduzir a um regime mais favorável ao arguido - a pena não poderá ir além de 1 ano de prisão ou multa até 120 dias - em nada bole com o princípio da legalidade e o seu papel garantístico».
À mesma solução chegou o Exm.º Procurador-Geral Adjunto Dr. Eduardo Maia Costa, em "Breve nota sobre o novo regime punitivo do consumo de estupefacientes", na Revista do Ministério Público ano 22°, n.º 87, onde escreve: "a Lei n.º 30/ 2000, assente numa diferente opção político-criminal, operou uma cisão do regime punitivo, reservando para os casos (por ela considerados) menos graves um regime punitivo qualitativamente diferente, o ilícito contra-ordenacional. Mas logicamente mantendo para as outras situações anteriormente abrangidas pelo art.º 40° o mesmo regime!". E, igualmente, a Relação de Lisboa também já se pronunciou.
Parece-nos, efectivamente, a posição mais correcta.
A justeza desta posição decorre ainda do facto do legislador ter deixado em vigor o art.º 40.º do DL 15/93 para o cultivo (destinado ao consumo próprio), seguramente porque considerou essa situação mais grave do que a da detenção ou compra. E, apesar da maior gravidade, o legislador não quis punir o cultivo (para consumo exclusivo) como tráfico, pelo que o mesmo se deve admitir para o caso da detenção ou compra para consumo exceder as dez doses médias diárias.
Muito importante e elucidativa, comprovando também a justeza desta interpretação, é a Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26-05-1999 (DR n.º 122/99, Série I-B), pela qual se aprovou a estratégia nacional da luta contra a droga e que está na génese da Lei n.º 30/2000, estratégia essa que, no que importa, passa pelo seguinte:
O que a Comissão para a Estratégia Nacional de Combate à Droga propôs no seu relatório final foi, por unanimidade, a descriminalização do consumo privado de drogas (constantes das tabelas) e, por maioria, a descriminalização da detenção (ou posse) e da aquisição dessas drogas para esse consumo privado (ver nota 28).
Sendo assim, a Comissão sugere um movimento descriminalizador e, consequentemente, a alteração do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Já acima se explicou, contudo, que a ideia de «descriminalização» não identifica, só por si, o modelo alternativo de enquadramento legal a adoptar, apenas excluindo o modelo actual de criminalização.
Porém, visto que a Comissão não propõe a descriminalização da venda de drogas, que continuaria a constituir crime, resultam, obviamente, excluídos os cenários da liberalização e da regulação do comércio de drogas.
Restariam, portanto, como aparentemente compatíveis com a proposta da Comissão, as alternativas da mera legalização do consumo e da proibição do consumo através do ilícito de mera ordenação social, ambas abrangendo a detenção e aquisição mas restringindo-se ao consumo privado, já que o consumo público permaneceria tipificado como ilícito criminal.
É isto que resulta do texto do relatório final apresentado pela Comissão.
Em todo o caso, não será despiciendo tomar em conta que o parecer jurídico do Prof. Faria Costa, que serviu de referência às conclusões da Comissão sobre esta matéria, expressamente indica que a única alternativa à criminalização da detenção para consumo que pode ser considerada compatível com as convenções internacionais é, justamente, a sua proibição por meio do ilícito de mera ordenação social - argumento que levaria a excluir, liminarmente, o modelo de mera legalização do consumo (ver nota 29).
Recorde-se a conclusão desse parecer: «Sendo certo, porém, que as convenções impõem, isso sim, uma proibição do consumo, no sentido de uma impossibilidade de total liberalização, tal proibição, caso escape às malhas do direito penal - por opção do legislador ordinário, repita-se -, terá de caber ao direito administrativo [...], nomeadamente através de um direito administrativo de natureza sancionatória como é o direito de mera ordenação social» (ver nota 30).
E valerá a pena, também, atentar no esclarecimento prestado posteriormente pelo Prof. Daniel Sampaio, justamente um dos membros da corrente que, sobre este ponto, fez vencimento na Comissão: «A Comissão propõe "descriminalizar" o consumo privado, assim como a posse ou aquisição para esse consumo. Isto significa simplesmente que ninguém deverá ser preso por consumir drogas [...]. É preciso esclarecer que não se está a propor a "legalização" das drogas, nem a sua difusão liberal, nem se está a diminuir a luta contra o tráfico. Descriminalizar não significa despenalizar» (ver nota 31).
Diga-se ainda que esta orientação não viola os princípios da legalidade e da tipicidade dos crimes, impostos constitucionalmente, segundo os quais "ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão" (cfr. art.º 29.º, n.º 1, da Constituição e 1º, n.º 1, do C. Penal).
Com efeito, no campo da definição do que é crime, o mais importante é a segurança jurídica: "nullum crimen, nulla poena sine lege". E é o poder legislativo que tem a reserva de indicar, pela lei, o que é e o que não é crime.
«O princípio da legalidade (ou da reserva legal) tem, pois, um significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Só à lei compete fixar os limites que destacam a actividade delituosa da actividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual, que seriam atingidas se punisse condutas lícitas quando praticadas ou se os juízes pudessem punir os factos ainda não incriminados pelo legislador" ("Código Penal Anotado", Simas Santos e Leal-Henriques, 2002, I vol. pág. 90).
Contudo, no caso em apreço, não estamos a "criar" uma lei que não existe, mas a interpretar restritivamente a lei revogatória, para mais tendo em vista que, se o não fizéssemos, a conduta do agente não iria ficar impune, mas sujeita às penalidades mais pesadas do art.º 25.º do DL 15/93 (tráfico de menor gravidade). Deste modo, não há ofensa aos princípios da legalidade e da tipicidade, pois com a interpretação restritiva apontada está-se a proteger os direitos individuais, dando-lhes mais garantias, pois assim se evita que seja punido mais gravemente o agente do foi a intenção do legislador.
A interpretação extensiva ou restritiva da lei penal, de resto, é admitida no nosso direito (mesma obra, pág. 95 e segs.). Mas, os Ils. Comentaristas anotam que o limite máximo da interpretação da lei penal é o «sentido literal possível» dos termos linguísticos utilizados na redacção do texto legal. «Porém...afigura-se que entre o «sentido literal possível», e o «mínimo de correspondência verbal», a que se refere o n.º 2 do art.º 9.º, do Código Civil não há qualquer espaço a percorrer por via interpretativa, mas antes correspondência» (op. cit., pág. 96).
Ora, esse "mínimo de correspondência verbal" pode ser encontrado pelo facto do legislador não ter revogado totalmente o citado art.º 40.º, pois excepcionou da revogação o cultivo para consumo próprio, deixando a porta aberta para uma vigência parcial dessa norma.
O recorrente (M.º P.º) defende que a situação em causa devia ser punida como tráfico de menor gravidade, pois este critério «acaba por ser o único que tem em conta a circunstância de ser muito mais censurável a conduta de quem tem na sua posse elevadas quantidades de estupefacientes, mesmo que, em princípio para consumo, do que a daquele que tem quantidade que, sem margem para dúvidas, destinará a tal exclusivo consumo». Mas, se aceitamos que, de facto, há um risco acrescido, a punição mais severa, se é que foi desejada, devia ter sido introduzida pelo legislador de forma inequívoca e não à boleia de uma norma revogatória que só teve a intenção de descriminalizar e não de agravar.
Diga-se, por fim, que este Supremo Tribunal de Justiça, com a dignidade de um acórdão tirado para fixação de jurisprudência, já utilizou a interpretação extensiva na análise da norma revogatória, a constante do art.º 12.º do Dec.-Lei n.º 123/90, de 14 de Abril, pois aí o legislador disse menos do que queria, ao revogar a norma do Código da Estrada que indicava o montante da contravenção por condução de veículos automóveis sem carta e ao não indicar que na nova lei tal acção constituía um crime e não uma contravenção (assento do STJ de 20-05-1992, DR, Série I-A, de 10-07-1992).
Por todos estes motivos, os factos provados integram todos os elementos objectivos e subjectivos da autoria, pelo arguido D, de um crime de consumo de substância estupefaciente, p.p. no art.º 40.º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
O recurso do M.º P.º tem provimento parcial.
Há que apurar agora qual a pena adequada para punir o arguido D.
O crime que cometeu é punível com prisão até um ano ou multa até 120 dias.
Na graduação da pena deve olhar-se para a culpa do agente, mas não se pode perder de vista as funções de prevenção geral e especial das penas.
O Código Penal espelhou estas preocupações nos artigos 70º e 71º.
Dá-se prevalência às penas não privativas da liberdade, mas tal tem de ser feito de uma forma fundamentada, pois há que apurar criteriosamente se a pena não detentiva realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.º 70º).
E «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa e das exigências de prevenção. Na determinação concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele...» (art. 71º).
É com base nestes critérios, norteados ainda pelo princípio de que «o Código traça um sistema punitivo que arranca do pensamento fundamental de que as penas devem sempre ser executadas com um sentido pedagógico e ressocializador» (preâmbulo do Código Penal em 1995) que iremos agora avaliar as diversas circunstâncias que se provaram no julgamento, se atenuam ou se agravam a culpa deste arguido.
O arguido detinha canabis com o peso líquido de 142,239 gramas e, ainda, 1 plástico com sementes de canabis com o peso de 5,779 gramas.
A canabis é considerada uma droga com menores implicações nocivas para a saúde do consumidor, mas a quantidade que o arguido detinha dava para cerca de 290 dias (!) de consumo.
O arguido D é primário.
Trabalha como recepcionista em estabelecimento hoteleiro, auferindo € 500 por mês.
Vive com a mãe e o padrasto.
Frequentou o 1º ano universitário.
É consumidor de estupefacientes, designadamente haxixe.
Adquiriu a quantidade de canabis que lhe foi apreendida por ter mais disponibilidade financeira, visto ser a altura do Natal.
É bem considerado no meio em que se insere.
Ponderando a relativa gravidade da ilicitude, por ser muito grande a quantidade de droga que tinha em seu poder e por, assim, poder existir a tentação de a ceder a outrem, caso a ocasião se propiciasse, não consideramos adequado puni-lo com pena de multa.
Aplicar-se-á, deste modo, sete meses de prisão, prevalecendo aqui a necessidade de prevenção geral.
Mas, atendendo ao facto de ser primário, trabalhar e ser bem conceituado, deve fazer-se um juízo de prognose favorável e, assim, nos termos dos art.ºs 50.º e 51.º do C. Penal, suspender-se a execução da prisão, com obrigação de fazer prova de que consultou um especialista de saúde na área da toxicodependência.
RECURSO DO ARGUIDO A:
Vimos anteriormente quais as questões que o recorrente levanta, que se prendem, essencialmente, com a qualificação jurídica, pois, tendo sido condenado pelo crime de tráfico base, entende que se provaram factos que revelam uma acentuada diminuição de culpa, que justifica que seja condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade.
Mas, antes de mais, há que dar resposta à questão suscitada neste Supremo Tribunal de Justiça pelo Exm.º Procurador-Geral Adjunto, pois, da sua procedência, resultará o reenvio do processo para novo julgamento, na parte que diz respeito a este arguido.
O Exm.º PGA entende que, alegando o recorrente que, enquanto consumidor de estupefacientes, juntou-se a outros amigos, também consumidores e, com o dinheiro reunido por todos, adquiriu o produto que lhe foi apreendido e que destinava ao consumo de todos eles para festejar a passagem do ano, essa versão não tem correspondência com os factos provados, pois dela a única coisa que se provou é que o recorrente é consumidor. Porém, os factos provados contêm lacunas que impedem que se tome uma decisão sobre a eventual menor gravidade dos factos praticados pelo recorrente, o que consubstancia o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Diz o mesmo:
«Vejamos então o que nos leva a defender tal posição.
No douto acórdão recorrido, por um lado, dá-se como provado que o MDMA apreendido ao arguido B - MDMA em pó com o peso liquido de 1,747 gr., 51 comprimidos de MDMA, 16 cápsulas contendo MDMA - foram entregues pelo ora recorrente A.
Mas, dando como provado que aquele mesmo B destinava os 51 comprimidos de MDMA para a venda a terceiros, e como não provado que em troca do MDMA entregue pelo arguido A recebia produto estupefaciente para o seu consumo, fica por se saber a que título era feita aquela entrega.
Nem se diga que a determinação desse fim não era possível ou mesmo relevante pois, como também resulta da matéria de facto provada, o arguido A, do produto que lhe foi apreendido (35 comprimidos de MDMA mais (?) 4 cápsulas de MDMA) destinava parte ao seu consumo e outra farte à venda a terceiros.
E que, se a simples entrega por si só já cabe na previsão do art. 21° do Dec.-Lei n.º 15/93, ganha relevância conhecer a que título se procedeu à mesma, na medida em que, a obtenção de lucro e, ou, a existência de uma organização, pode revelar ou contribuir para a revelação de elementos atenuativos ou outros que pela modificação do tipo base conduzam a outros quadros punitivos.
Acresce que em relação às 4 cápsulas de MDMA apenas se deu como provado que foram encontradas no veículo em que o arguido A habitualmente se fazia transportar, nada se acrescentando quanto à sua efectiva pertença.
E, finalmente, em relação às 20 pastilhas de MDMA apreendidas ao arguido C, sabendo-se que o acórdão as dá como pertencentes ao arguido B - haviam-lhe sido entregues momentos antes pelo arguido B afim de ele os transportar até ao veículo automóvel daquele e eram pertencentes ao arguido B - nada mais se diz sobre a sua origem e destino.
Daí que justamente se possa questionar se essas 20 pastilhas também faziam parte do lote entregue ao B pelo ora recorrente, A e, ainda, se se destinavam à venda.
Estas são respostas que o colectivo omitiu mas que, juntamente com averiguação da matéria de facto acima referida, em minha opinião, serão determinantes da qualificação jurídica da conduta do recorrente e, em especial, imprescindíveis à sua qualificação como um crime de tráfico de menor gravidade.
Daí que não sendo possível decidir da causa, se imponha o reenvio dos autos à primeira instância por força do disposto nos art.ºs 410, n.º 2 e 426° do CPP».
Ora, no essencial, concorda-se com esta opinião.
O que se trata, efectivamente, é de factos que poderiam e deveriam ter sido averiguados pelo Colectivo e que não o foram, não tendo resultado como provados ou não provados. Essa omissão é patente pela simples leitura do Acórdão recorrido e sem fazer apelo a outros elementos.
E, como essas lacunas factuais impedem este Supremo Tribunal, que é um Tribunal de revista, de tomar a decisão mais adequada, do ponto de vista do direito, sobre a imputação criminal que é feita ao recorrente A, há que, oficiosamente, declarar verificado o vício da matéria de facto previsto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) e, consequentemente, reenviar o processo para novo julgamento, embora apenas restrito ao apuramento dos factos e à aplicação do direito no que respeita ao mesmo arguido (art.ºs 426.º, n.º 1 e 426.º-A, do CPP).
7. DECISÃO
Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em audiência para apreciar os recursos do MINISTÉRIO PÚBLICO e do arguido A:
a) concede provimento parcial ao recurso do Ministério Público e condena o arguido D pela prática de um crime de detenção para consumo de substância estupefaciente, p.p. no art.º 40.º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de sete meses de prisão, que se suspende por três anos, com a obrigação de, no prazo de seis meses, fazer prova de que consultou um especialista médico na área da toxicodependência e que o este tomou conhecimento desta condenação;
b) condena ainda este arguido D em 4 UC de taxa de justiça, com metade de procuradoria;
c) reenvia para novo julgamento o processo, mas apenas no que respeita à averiguação de todas as questões relativas à responsabilidade criminal imputada ao arguido A.
No mais, mantém-se tudo o mais decidido no douto acórdão recorrido.
Nos recursos não há lugar a tributação.
Notifique.
Supremo Tribunal de Justiça, 3 de Julho de 2003
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
Abranches Martins (vencido, pois entendo que, quanto ao recurso do Ministério Público a respeito do arguido D, o crime por ele cometido - detenção para consumo de substância estupefaciente - não integra o tipo p. e p. pelo art.º 40.º, n.º 2, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-1, mas sim o tipo p. e p. pelo art.º 25.º do mesmo diploma. Efectivamente, o art.º 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29-11 revogou o art.º 40.º do referido Dec.-Lei, excepto quanto ao cultivo. Ora, este normativo distingue entre consumo, cultivo, digo, entre cultivo, aquisição e detenção para consumo, pelo que é evidente que quanto à aquisição e à detenção para consumo houve revogação daquele art.º 40.º.
O presente caso reporta-se a uma detenção para consumo de 142,239 gramas de canabis, o que excede largamente a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, pelo que tal detenção não pode constituir contra-ordenação prevista no n.º 1 do art.º 2.º da Lei n.º 30/2000, dado o disposto no n.º 2 deste art.º.
Logo, face ao caso concreto, será de inscrever tal detenção no crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art.º 25.º n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, e não no crime de tráfico normal p.e p. pelo art.º 21.º do mesmo diploma, sendo certo que qualquer destes dois normativos abarcam a detenção para consumo. De resto, este último normativo só não abarca as condutas previstas no art.º 40.º do referido Dec.-Lei, que, neste momento, como se disse, reportam-se apenas ao cultivo para consumo.
Por conseguinte, teria dado provimento ao recurso, condenando o arguido em causa, pela prática do crime p. e p. pelo art.º 25.º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-1, na pena de 16 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos.
Quanto ao recurso do arguido A, entendo que, sendo o recurso de acórdão final do tribunal colectivo, este Supremo Tribunal deixou de poder conhecer oficiosamente dos vícios referidos no art.º 410.º, n.º 2, do C.P.P., uma vez que, além do mais, só o recorrente pode invocá-los, embora não perante este Supremo Tribunal, como se extrai claramente dos art.ºs 410.º, n.º 2 e 432.º, al. d), do C.P.P..
Assim, a pronúncia oficiosa deste Tribunal sobre esta matéria excede o objecto do recurso, que deveria ter sido julgado com os elementos dos autos).
_________________
(1) O arguido B também interpôs recurso, mas, mesmo antes de proferido despacho a recebê-lo, veio desistir do recurso, tendo sido a respectiva desistência validada na 1ª instância.
(2) Veja-se a nota n.º 1.
(3) Que remetem para as tabelas I a IV anexas ao DL 15/93, de 22 de Janeiro.
(4) O Ac. da Relação de Lisboa de 1 de Outubro de 2000, proc. 22745/00, única jurisprudência que se encontrou sobre esta temática, citado no acórdão recorrido e no voto de vencido, vai no sentido deste voto. Com efeito, decidiu: «I - Tendo o arguido na sua posse - na vigência da Lei nº 30/2000 - 19,503 gramas de canabis destinada ao seu consumo, quantidade essa superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, deve entender-se que cometeu o crime previsto no art. 40º, nº 2 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, não obstante a revogação genérica do art. 40º pelo art. 28º da citada Lei nº 30/2000. II - Perante a descriminalização genérica do consumo operada pela mencionada revogação daquele art. 40º e a punição como contra-ordenação da detenção para esse mesmo consumo apenas de uma quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, impõe-se uma interpretação restritiva do art. 28º da Lei nº 30/2000, norma revogatória do referido art. 40º, no sentido de considerar em vigor o nº 2 deste art. 40º. III - De outro modo, a detenção para consumo de uma quantidade superior à necessária para consumo médio individual durante dez dias - como os referidos 19,503 gramas - acabaria punida como por crime de tráfico, solução que, decerto, o legislador não terá querido».