| 2622/07.0TBPNF.P1.S1 |  |
EXPECTATIVA JURÍDICA
MANDATO FORENSE
ADVOGADO
DANO NÃO PATRIMONIAL
2) Integra uma obrigação de meios (ou de diligência) já que o mandatário apenas se obriga a desenvolver uma actividade direccionada para uma solução jurídico-legal, pondo ao serviço do mandante todo o seu zelo, saber e conhecimentos técnicos mas não garantindo qualquer desfecho da controvérsia que lhe é posta.
3) Ao mandatário forense não é apenas exigida diligência do homem médio (n.º 2 do artigo 487.º do Código Civil) um paradigma de conduta a apreciar em abstracto mas tendo em atenção tratar-se de um profissional a quem é imposto muito maior rigor na investigação, actualização, adequação e aplicação dos conhecimentos da sua especialidade.
4) Não sendo um contrato de trabalho (e apenas uma “species” – embora matriz – da prestação de serviços) o incumprimento do mandato forense (incluindo deveres colaterais deontológicos) gera, em regra, responsabilidade contratual perante o cliente.
5) Mas se o incumprimento incidir sobre violação de outro dever, ou preceito legal, não integrado especificamente no contrato de mandato forense, a responsabilidade para com o cliente pode ser aquiliana. E é sempre extra contratual a responsabilidade do Advogado perante terceiros.
6) Se o mesmo facto ilícito integrar os dois tipos de responsabilidade só uma delas pode ser invocada como causa de pedir.
7) Os danos não patrimoniais são indemnizáveis em sede de responsabilidade contratual, desde que do clausulado (ou de normas imperativamente aplicáveis) não resultar uma sanção autónoma para o incumprimento e que o dano não patrimonial apurado resulte directamente do incumprimento por verificação da causalidade adequada na formulação do artigo 563.º do Código Civil.
8) A perda de chance não se confunde com perda de expectativa, já que aqui há uma esperança de um direito, por se ter percorrido um “iter” que a ele conduziria com forte probabilidade. Trata-se de situação dogmatizada na responsabilidade pré contratual.
9) Na perda de chance, ou de oportunidade, verificou-se uma situação omissiva que, a não ter ocorrido, poderia razoavelmente propiciar ao lesado uma situação jurídica vantajosa.
10) Trata-se de imaginar ou prever a situação que ocorreria sem o desvio fortuito não podendo constituir um dano presente (imediato ou mediato) nem um dano futuro (por ser eventual ou hipotético) só relevando se provado que o lesado obteria o direito não fora a chance perdida.
11) Se um recurso não foi alegado, e em consequência ficou deserto, não pode afirmar-se ter havido dano de perda de oportunidade, pois não é demonstrada a causalidade já que o resultado do recurso é sempre aleatório por depender das opções jurídicas, doutrinárias e jurisprudenciais dos julgadores chamados a reapreciar a causa.
12) Do n.º 1 do artigo 496.º do Código Civil resulta que o dano não patrimonial só é compensável se o evento lesivo afectar relevantemente, e com certa gravidade, valores da personalidade moral, devendo a situação ser vista casuisticamente.
Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça
AA e BB intentaram acção, com processo ordinário, contra o Dr. CC, Advogado.
Pediram a condenação do Réu a pagar-lhes o total de 45.498,98 euros, sendo 40.498,98 a título de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos, pelos benefícios que deixaram de obter, e 5.000,00 euros pelos danos não patrimoniais – tudo resultante da responsabilidade contratual do Réu – quantias acrescidas de juros contados da citação.
No Circulo Judicial de Penafiel, a acção foi julgada parcialmente procedente e o Réu condenado a pagar aos Autores a quantia de 23.498,80 euros, com juros, sendo 20.000,00 euros pelo dano patrimonial, 3000,00 euros pelo dano não patrimonial, e 498,80 euros para reembolso das despesas de provisão adiantadas.
O Réu apelou para a Relação do Porto que confirmou o julgado e entendeu ter ficado prejudicada a apreciação do agravo interposto pelos apelados.
Inconformado, pede agora revista.
Assim concluiu as suas alegações:
1ª: Todo o quesitório da p.i. assentou, no mínimo, em factos fantasiosos.
2ª: À testemunha/procurador DD foi dada imerecida e indevida credibilidade.
3ª: O seu depoimento, se foi formalmente legal, o que não se aceita, foi, no mínimo, imoral.
4ª: O modus operandi do Recorrente é exactamente o contrário do conteúdo do petitório, do consequente quesitório e do ‘amén’ sempre pronto do procurador/testemunha DD na Audiência de Julgamento – ás vezes, este antecipava-se mesmo às perguntas do advogado e outras vezes dizia mais, muito mais do que o que lhe era perguntado.
5ª: A dita testemunha era falsa.
6ª: Não houve nenhuma falha do advogado:
- nem na fase pré-judicial – v. g. na carta de interpelação – Doc. nº 4, fls. 14;
- nem na fase judicial – v.g. a P.I. e a Réplica estavam bem elaboradas, salvo a devida imodéstia; O Rol de Testemunhas e os Preparos foram pagos dentro dos prazos; o advogado não faltou a nenhuma diligência para que foi chamado; o advogado não foi inábil na inquirição das testemunhas, nem nos pedidos de esclarecimento das testemunhas da parte contrária; nem apresentou o Requerimento de Interposição de recurso fora do prazo.
7ª: O Recorrente apenas não comunicou ao procurador DD que não iria apresentar as a1egações aliás, ad vanum, quer dizer, inúteis.
8ª: Ser revogada a condenação do Recorrente no pagamento aos Recorridos de € 498,80 – quantia que havia sido entregue àquele – por estar amplamente demonstrado nos autos – e o que é notório ião precisa ser demonstrado – que o advogado era credor do cliente e não o contrário – vide doc. n.º 1 (registo escrito dos diferentes actos) e doc. n° 3, fls. 3 a 7 (Nota Despesas e Honorários).
9ª: Ser revogada a condenação do Recorrente a indemnizar os Recorridos em € 20.000,00 por danos patrimoniais, porque era improvável que o recurso obtivesse provimento, acrescendo que não se verifica, in casu, o nexo de causalidade entre o facto e os invocados danos, como demonstrado foi supra, pois não se verifica o requisito do nexo de causalidade entre o facto e o dano, porque os Recorridos não tiveram qualquer dano, por ser improvável que a Relação não confirmasse a decisão do tribunal colectivo ‘a quo’.
10ª: Do mesmo modo deve ser revogada a condenação do Recorrente a indemnizar os Recorridos no valor de € 3.000,00 por danos não patrimoniais, porque estes nenhum dano moral tiveram, como demonstrado foi supra, na medida em que os Recorridos não tiveram nenhum desconforto, pois um dia antes de virem ao advogado já tinham decidido estabelecer-se na Suíça, e não tinham expectativas objectivamente atendíveis, que viessem a ser inesperada e imprevisivelmente frustradas, por não lhes ter sido dada garantia de que ganhariam a acção, que não foi ganha por culpa exclusiva deles.
11ª: No caso concreto, os Recorridos não sofreram nenhum dano.
12ª: Porque ‘(..) é indispensável que à violação do direito subjectivo ou da lei sobrevenha um dano, pois sem dano não chega a pôr-se qualquer problema de responsabilidade civil(..)’ – Das Obrigações em Geral, de João de Matos Antunes Varela, Vol. I – 3ª edição, pag. 417 e 418.
13ª: A responsabilidade (civil) pressupõe ‘(...) a) O facto; b) A ilicitude; c) a imputação do facto ao lesante; d) o dano (o negrito nosso); e e) um nexo de causalidade entre o facto e o dano.’ - obra citada, pag. 418.
14ª: ‘(..)Para haver obrigação de indemnizar, é condição essencial que haja dano, que o facto ilícito culposo tenha causado um prejuízo a alguém.’ – obra citada, pag.492.
15ª: ‘A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão – artº 3º do Código Civil.
16ª: O Recorrente agiu sempre no interesse dos seus então clientes, desde o início e até à finita causa.
17ª: O Recorrente procedeu sempre segundo a sua consciência e as leges artis.
Data vénia, continua o Recorrente a entender que houve violação dos art° 3°-A do Código de Processo Civil; e artº 483º, 562º, 563º, 798º e 487, todos do Código Civil.
Contra alegaram os recorridos em defesa do julgado.
As instâncias deram por assente a seguinte matéria de facto:
1) O Réu é Advogado e tem escritório aberto ao público na Av. …, n.º …, Edifício …, …, Freguesia de …, Comarca de Penafiel.
2) O sogro do Autor dirigiu-se ao Réu, em representação dos Autores, para uma consulta, em Dezembro de 1997.
3) Na data referida em 2), DD informou o Réu de que havia celebrado um acordo escrito, em 10 de Fevereiro de 1994, do qual constavam os seguintes dizeres
“PRIMEIRO OUTORGANTE: Eng. EE (...) SEGUNDOS OUTORGANTES – AA (..) e esposa D. BB (...).
PRIMEIRA: O PRIMEIRO OUTORGANTE irá construir um edifício destinado a habitações e comércio, no lugar de Aveleda, freguesia de Pinheiro, concelho de Penafiel.
SEGUNDA: Tal edifício será construído em duas fases correspondendo a cada fase um bloco, devendo a primeira das quais terminar até 1996.01.31 e a segunda até 1997.08.31.
TERCEIRA: Pelo presente contrato o PRIMEIRO OUTORGANTE promete vender e os SEGUNDOS prometem comprar uma fracção autónoma correspondente a uma loja destinada ao exercício do comércio, no rés-do-chão do bloco a construir na 2ª fase (…).
QUARTA: O preço global desta venda é de Esc. 8.600.000$00 (oito milhões e seiscentos mil escudos), que o da seguinte forma: A) Esc. 4.000.000$00 (quatro de escudos) na data da assinatura do presente promessa, de que o PRIMEIRO OUTORGANTE dá a correspondente quitação, e que vai a título de princípio de pagamento.
(…)
QUINTA: A escritura definitiva de compra e venda deverá ser celebrada nos três meses seguintes ao da data estipulada para o termo da 2ª fase, referida na cláusula 2ª, salvo caso de força maior, e em cartório a designar pelo PRIMEIRO OUTORGANTE, obrigando-se, desde já, este a comunicar aos SEGUNDOS, com a antecedência mínima de oito dias, por carta registada com aviso de recepção, a data, hora e local da referida escritura (...).
4) O Autor requereu ao Réu que intentasse a respectiva acção judicial.
5) O Autor solicitou ao Réu que preparasse toda a documentação necessária à concretização do entendimento técnico a conferir à situação.
6) O Réu endereçou, no dia 30 de Dezembro de 1997, ao Engenheiro EE, uma carta a resolver o acordo mencionado em 3), com o seguinte teor:
“Mandatou-me o m/constituinte, Sr. AA, de Lajes, Paredes, Penafiel, emigrante na Suiça, para lhe comunicar o seguinte: Considerando que por contrato-promessa de Compra Venda, assinado em 10 de Fevereiro de 1994, ficou convencionado que o Sr. outorgaria a escritura definitiva, referente à fracção autónoma escrita na cláusula 3ª e planta anexa até 1997.10.31.
(...)
Porém, considerando que mau grado já estarmos no fim de Dezembro de 1997, as obras ainda se encontram exactamente como estavam há um ano atrás; e considerando que já passaram 2 meses sobre a data em que seria outorgada a escritura definitiva e que as obras ainda estão longe de estar concluídas;
(...)
E como o Sr. sabe, o m/constituinte pretendia instalar aí um negócio de Café Bar, e pretendia regressar a Portugal, com a mulher, explorando ele esse negócio e a mulher dedicando-se à enfermagem. Porém, devido a esse protelamento injustificado na conclusão das obras na loja, o meu constituinte decidiu por se estabelecer lá na Suíça como industrial de pintura da construção civil, empregando a sua mulher como enfermeira num Hospital, abandonado assim ambos o projecto de regressarem ao País.
Razão por que perderam por completo todo o interesse na prestação do promitente vendedor daquela loja, isto é, na entrega da fracção prometida pelo contrato sub júdice.
Pelo ut supra exposto, considera resolvido o referido contrato-promessa, ficando Vª Exª interpelado para a restituição do sinal prestado em dobro, bem assim da obrigação do pagamento dos respectivos juros de mora a partir desta data”.
7) Em 20 de Fevereiro de 1998, o Réu comunicou ao Engenheiro EE que os Autores no iriam comparecer à outorga da escritura de compra e venda.
8) O Réu intentou uma acção declarativa, com processo comum e sob a forma ordinária, que deu entrada no Tribunal Judicial de Penafiel em 5 de Fevereiro de 1998, contra o Engenheiro EE e mulher FF, que correu termos junto do 2° Juízo daquele Tribunal sob o nº 308/99.
9) Por sentença datada de 6 de Dezembro de 2001 foi a acção julgada improcedente por não provada, e, em consequência, os Réus mencionados em 8) foram absolvidos do pedido.
10) Na sentença mencionada em 9) foi ainda julgada procedente, por provada, a reconvenção apresentada pelos Réus, tendo sido por isso decretada a resolução do acordo referido em 3) e reconhecido àqueles o direito de fazer sua a quantia de esc. 4.000.00$00.
11) O Autor pretendia interpor recurso da sentença proferida.
12) Os Autores entregaram ao Réu a quantia de esc. 100.000$00.
13) O Réu apresentou em juízo o requerimento de interposição de recurso em 18 de Dezembro de 2001.
14) O recurso veio a ser admitido por despacho de 21 de Dezembro, tendo o Réu sido notificado do mesmo em 6 de Janeiro de 2002.
15) O Réu não apresentou as alegações do recurso referido em 14).
16) O recurso mencionado em 14) veio a ser julgado deserto e, em consequência, os Autores foram condenados no pagamento de 1 UC através de despacho de 21 de Fevereiro de 2002.
17) O Réu enviou ao Autor carta registada datada de 5 de Março de 2002, onde dizia “ (...) Seria bom, contudo – para afastar qualquer dúvida – que o Senhor AA consultasse outro advogado, que estudasse o processo, para não ser apenas eu a dizer-lhe que a Resposta aos Quesitos está consentânea com o que se passou na Audiência de discussão e julgamento e que a Sentença não podia ser outra (...) quanto ao Recurso, esse advogado constatará que eu não tinha a mínima hipótese e que só iria trazer-lhe mais despesas, e que ainda se arriscaria a pagar multa como litigante de má-fé”.
18) Por o Réu não ter apresentado as alegações de recurso o Autor desencadeou um processo disciplinar no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados.
19) O Conselho de Deontologia da Ordem dos Advogados aplicou ao Réu uma pena de censura.
20) O Autor foi instruído pelo Réu a resolver o acordo escrito mencionado em 3), de forma a receber a quantia pecuniária que tinha prestado em dobro.
21) O Réu comunicou ao Autor a sua intenção de interpor recurso, uma vez que entendia que havia motivos jurídicos e de facto para que a sentença fosse revogada pelo Tribunal Superior e os Autores pudessem receber todo o pedido formulado na petição inicial.
22) O Réu solicitou a entrega da quantia referida em 12º a título de provisão para o recurso.
23) O Autor enviou ao Réu, em 13 de Dezembro de 2001, um fax com o seguinte teor “Senhor Doutor, venho por intermédio deste fax pedir-lhe que não se esqueça de abrir o processo, para fazermos recurso. Como já tínhamos falado pelo telefone, esta sentença que nos foi dada dia 11 de Dezembro de 2001 não é normal, pois nos parece haver muitos mal-entendidos (...)”.
24) O comportamento do Réu provocou nos Autores um desconforto geral.
25) O Réu sabia que era intenção dos Autores regressarem a Portugal e instalarem na fracção identificada em 3) o seu estabelecimento comercial.
Foram colhidos os vistos.
Conhecendo,
1- Mandato forense.
2- Obrigações de meios e de resultado.
3- Responsabilidade.
4- Perda de chance
5- Dano não patrimonial.
6- Conclusões.
1- Mandato forense
A questão nuclear consiste em saber se o Advogado que decide não praticar um acto judicial que previamente acordara com o seu mandante, sem que antes lhe dê conhecimento desse propósito, incorre em responsabilidade e, na afirmativa, de que tipo e quais as consequências.
Antes, porém, afiguram-se curiais algumas considerações sobre o conceito e estrutura do mandato forense.
Seguiremos os princípios constantes do anterior Estatuto da Ordem dos Advogados (Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, com as alterações da Lei n.º 6/86, de 23 de Março, Decreto-Lei n.º 119/86 de 28 de Maio, 325/88, de 23 de Setembro e Leis n.ºs 33/94, de 6 de Setembro, 30-E/2000, de 20 de Dezembro e 80/2001, de 20 de Julho) por ser o vigente aquando dos factos que se discutem nesta lide (actualmente seria a Lei n.º 15/2005, de 16 de Janeiro).
1.1. Trata-se de um mandato, genericamente definido no artigo 1157.º do Código Civil e, como tal, a ser conferido, em regra, por contrato entre a parte e o seu patrono, sendo, contudo, formalizado através de uma procuração (no sentido de documento donde consta esse mandato).
Trata-se de um mandato com representação, envolvendo o consentimento do mandatário.
A propósito ensinava o Prof. Castro Mendes que “o contrato de mandato é um contrato livremente celebrado por mandante e mandatário. Se se fala, por vezes, na função social da advocacia (como forma típica de profissão de mandatário judicial), isso não quer em nossa opinião traduzir-se (…) na construção segundo a qual a parte aborda o advogado como funcionário, tendo direito à colaboração deste e à prestação dos seus serviços.” (in “Direito Processual Civil”, I, 1968, 466).
O mandato judicial pode ser conferido por uma das duas vias do artigo 35.º do Código de Processo Civil (instrumento público ou documento particular, nos termos do Código do Notariado ou de legislação especial; por declaração da parte no auto de qualquer diligência que se pratique no processo).
Mas se o patrocínio é urgente, pode ser exercido como gestão de negócios (artigo 41.º) ou por nomeação oficiosa (artigos 43.º e 44.º).
Sempre representa, apenas, um contrato de mandato, que não de prestação de serviço, muito embora tenha natureza de modalidade deste. Isto apesar do legislador o ter eleito como matriz das prestações de serviço não reguladas especialmente na lei substantiva.
Enfim, o mandatário forense não é um típico prestador de serviços, já que a sua acção se limita à prática de actos jurídicos, por conta e em nome do mandante.
1.2. O patrocínio judiciário é de interesse e ordem públicas já que assegura às partes a assistência de um técnico qualificado assegurando que os seus direitos sejam defendidos com o maior rigor jurídico, tornando a justiça mais credível e garantindo ao Estado que os litigantes surjam perante si com rigor e seriedade.
É que, e como explica o Prof. A. Varela, “os litigantes não são, do ponto de vista dos seus próprios interesses, as pessoas mais indicadas para orientarem o processo. O conflito de interesses aguça, sem dúvida, o engenho das pessoas e estimula a sua combatividade; mas as paixões geradas pela luta em juízo privam as partes da serenidade de espírito indispensável à defesa mais eficaz da sua posição na lide. Por outro lado, faltam ao comum das partes a experiência e os conhecimentos técnicos necessários à exacta valoração das razões que lhes assistem em face do direito aplicável. Só entre os profissionais do foro, com o saber, a experiências e as regras deontológicas próprias do mandato judicial se podem encontrar os colaboradores da administração da justiça que a função jurisdicional requer.” (in “Manual de Processo Civil”, 1984, 180/181).
Nunca é demais realçar o importante papel da advocacia como elemento essencial à administração da justiça (artigo 208.º da Constituição da República) – cf. Prof. Avelãs Nunes – “Advocacia, que fazer?”, 65; Bastonário Dr. António Marinho e Pinto – “A Ordem dos Advogados deve ser um baluarte da cidadania.”, in “Advocacia”, 76; e a insistir na dificuldade da profissão, refere o Dr. Amadeu Teles Marques, in “Ser-se Advogado”, 55: “Para além do estudo minucioso e aturado das leis, o que exige qualidades de trabalho, de reflexão e de empenho, permanentes e quotidianas, e da capacidade de transmitir, com clareza, oportunidade e convicção, o resultado desse conhecimento, o que determina o continuado aperfeiçoamento dos meios e técnicas de todas as formas de comunicação, o advogado tem de reunir em si outros requisitos.”
É na ponderação da importância deste tipo de mandato, das dificuldades e especificidades do seu exercício que o legislador elencou com mais detalhe e rigor os deveres do mandatário para com o mandante e a doutrina se confronta com a relação obrigacional dele resultante e com as consequências do respectivo incumprimento.
2- Obrigações de meios e de resultado.
2.1 No mandato comum as obrigações do mandatário vêm elencadas no artigo 1161.º do Código Civil, sendo fundamentalmente os deveres de praticar os actos jurídicos acordados; de informar o mandante sempre que para tal seja solicitado; de prestar contas e de restituir o que lhe foi entregue em execução ou no exercício e não despendeu no cumprimento do contrato.
Mas o mandatário forense tem um elenco de deveres mais alargado sendo alguns resultantes do exercício de uma actividade de interesse público (deveres para com a Ordem dos Advogados, para com a sociedade, para com os Colegas e Magistrados e para com o Estado, na sua vertente de administração da Justiça) e, enumerados nos artigos 83.º e 84.º do diploma que dissemos aplicar (artigos 92.º a 102.º do actual Estatuto), os deveres “para com o cliente.”
E dentre estes faremos ressaltar - por serem os que mais relevam “in casu” – os das alíneas c), d) e j) do n.º 1 do artigo 83.º.
Ou sejam, e respectivamente:
“c) Dar ao cliente a sua opinião conscienciosa sobre o merecimento do direito ou pretensão que este invoca, assim como prestar, sempre que lhe for pedido, informação sobre o andamento das questões que lhe forem confiadas”; d) Estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando, para o efeito, todos os recursos da sua experiência, saber e actividade; j) Não abandonar o patrocínio do constituinte ou o acompanhamento das questões que lhe estão cometidas sem motivo justificado.” (cf., no essencial, as alíneas a), b) e e) do artigo 95.º do E.O.A de 2005).
Do incumprimento destes deveres pode, e para além da responsabilidade disciplinar, resultar responsabilidade civil e, até, em situações limitadíssimas, e com acentuado elemento subjectivo, a responsabilidade criminal.
2.2 Deixemos, por um momento, este aspecto para nos debruçarmos sobre o tipo de obrigação ínsita no contrato de mandato forense.
Tradicionalmente, a doutrina faz o “distinguo” entre obrigações de meios, obrigações de resultado e obrigações de garantia (cf. o detalhe do Prof. Gomes da Silva in “O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar”, I, 363 e ss; Prof. Vaz Serra – “Impossibilidade superveniente por causa não imputável ao devedor e desaparecimento do interesse do credor”, BMJ – 46-20 e Prof. Manuel de Andrade, com o Prof. Rui de Alarcão, “Teoria Geral das Obrigações”, 2.ª ed., 51 e 411 ss).
O Dr. Ricardo Lucas Ribeiro (in “Obrigações de Meios e Obrigações de Resultado”, 2010, 19) define “as obrigações de resultado como sendo aquelas, em virtude das quais o devedor fica adstrito, em benefício do credor, à produção de um certo efeito útil, que actua satisfatoriamente o interesse creditório final ou primário, isto é, o interesse que em último termo o credor se propõe alcançar”; já nas obrigações de meios “o devedor se obriga apenas a desenvolver uma actividade ou conduta diligente em direcção ao resultado final (realização do interesse primário do credor) mas sem assegurar que o mesmo se produza.”
É certo que a diligência no exercício de uma actividade direccionada é, em si mesma um resultado, daí haver quem apode este último tipo de “obrigações de diligência” muito embora a diligência seja, afinal, exigível no cumprimento de qualquer obrigação.
Prefere-se a terminologia clássica pois mesmo na obrigação de meios, a prudência (ou diligência) sendo, embora, comum a toda a relação obrigacional, mais não representa do que o mínimo exigível pelo credor para alcançar qualquer objectivo correcto e legal.
Isto é, a distinção entre meio e resultado tem apenas a ver com o efeito final alcançado com a conclusão do negócio.
Se o credor busca um técnico (ou um perito) que ponha a sua arte (ou engenho) para alcançar certo objectivo mas não o possa garantir (garantindo apenas que tudo fará para o conseguir) a obrigação será de meios.
Se, contudo, o mesmo credor acorda com o técnico (ou perito) que lhe obtenha determinado efeito e este lho garante “ab initio” (e se mostra em condições de o obter) a obrigação será de resultado.
Mas, insiste-se, em ambas o devedor terá de usar da sua máxima diligência e rigor (“the best of his ability”) quando, tratando-se de um profissional, o mandato exija conhecimentos técnicos da sua especialidade.
Sendo, v.g., um advogado ou um médico não basta a diligência do homem médio ( a aferir no cotejo com o comportamento “de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso”, para utilizar a terminologia do n.º 2 do artigo 487.º do Código Civil) como comportamento padrão ficcionado pela lei.
É que aqui a culpa é apreciada “in abstracto” (“bonus pater famílias” ou “reasonable man”) apelando-se para o paradigma de conduta que teria uma pessoa medianamente cuidadosa.
Se, porém, ainda que fora da apreciação “in concreto”, o que está em causa é a conduta de um profissional de certa arte, a diligencia exigível terá de encontrar-se no modo como se investigou, actualizou, adequou e aplicou os conhecimentos da sua especialidade.
Ora, tal exige um muito maior rigor do que se espera do cidadão médio.
Quando este recorre ao médico ou ao advogado procura que ao seu serviço - e no estudo, diagnóstico ou prognose do seu caso – esteja um especialista que investiu intelectualmente na respectiva ciência e seja dotado de conhecimentos inacessíveis ao comum das pessoas e enquadrados por uma moldura de regras deontológicas – deveres acessórios – que o resguardam de certa leviandade.
Por tudo isso, como se referiu, a diligência neste tipo de obrigações é acrescida e potenciada e, sendo embora uma obrigação de meios, estará na fronteira da de resultados.
Não se olvide, finalmente, que o advogado goza de autonomia técnica que lhe confere uma margem de liberdade de actuação por vezes não perfeitamente compatível, com o espartilho contratual puro.
Vejamos de seguida onde enquadrar a responsabilidade civil do advogado: se contratual se extracontratual.
3- Responsabilidade
3.1. Delineámos acima a dogmática do mandato forense e bosquejàmos o tipo de obrigação que gera.
Podemos concluir que não se trata de um contrato de trabalho mas um contrato de mandato forense com as especificidades já explanadas.
O incumprimento do contrato – ainda que pelo desrespeito pelos deveres acessórios que a deontologia impõe – gera, em princípio, responsabilidade contratual.
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Outubro de 2006 – 06 A2723 – desta mesma Conferência, conclui-se poderem coexistir ambos os tipos de responsabilidade (contratual e aquiliana) – “mesmo para com o cliente, dependendo do facto ilícito se traduzir no incumprimento de cláusula (ou dever) do mandato forense ou se tratar de violação de outro dever, ou preceito legal, não integrado precisamente no contrato de mandato. (cf., Dr. L.P. Moitinho de Almeida, 2.ª ed., 13). Mas só uma pode ser invocada.”
Refere o autor citado que “se o advogado não cumpre ou cumpre defeituosamente as obrigações que lhe advém do exercício de certo mandato (ou outro) que firmou com o constituinte, tacitamente ou mediante procuração, incorre em responsabilidade civil contratual; se o advogado praticou acto ilícito lesivo dos interesses do seu constituinte, já a sua responsabilidade civil para com o mesmo constituinte é extracontratual ou aquiliana. Em grande parte dos casos, porém, a responsabilidade civil do advogado para com o cliente é, simultaneamente, contratual e extra contratual.” (ob. loc. cit.).
Para o Dr. António Arnaud (in “Iniciação à Advocacia”, 113 ss) a responsabilidade civil do advogado não se pode radicar no contrato de mandato não sendo, em consequência, contratual.”
Mas Yeves Avril (in “La responsabilité de l’ avocat”, n.º 3, 2) faz o “distinguo” entre a responsabilidade para com os clientes – sempre contratual – e para com terceiros – só extra contratual.
No campo da responsabilidade médica – que tem importantes pontos de similitude com a do advogado – o Conselheiro Doutor Álvaro Rodrigues escreve no seu brilhante estudo “Reflexões em Torno da Responsabilidade Civil dos Médicos” (apud “Direito e Justiça” – XIV.2000.3 – Separata, 197): “No caso concreto da responsabilidade médica, não temos dúvidas em afirmar, que se estabelece uma relação contratual, entre o médico no seu consultório e o doente que o procura, a não prestação dos cuidados médicos ou um tratamento deficiente do lesado integra o não cumprimento ou o cumprimento defeituoso por parte do médico. E, mesmo nos casos em que ocorre um dano, aparentemente, estranho à relação contratual (por parecer não decorrente da própria prestação debitória) como é o caso de uma lesão vascular ou secção de um nervo importante produzida por imperícia ou desatenção do cirurgião ou o clássico exemplo da queimadura provocada inadvertidamente pelo radiologista, só ocorrerá responsabilidade contratual, por violação dos deveres laterais, independentemente do dever primário da prestação (violação essa que desencadeia responsabilidade contratual).”
Se na área médica não podemos deixar de concordar a questão não será tão líquida no exercício da advocacia.
É certo que ambos os profissionais são procurados, e com eles se celebram contratos, (à excepção, nos médicos que exercem em, e na dependência laboral, de clínicas ou outro tipo de estabelecimento de saúde ou de advogados que, nos mesmos termos, exercem a sua actividade agindo não como mandatários por si mas sendo essa qualidade a da entidade que os emprega. Estes casos, melhor se enquadram na responsabilidade contratual da entidade que fornece o serviço ou actividade tendo os respectivos profissionais o tratamento de meros comissários nos termos do artigo 500.º do Código Civil, sem prejuízo de se tratar de responsabilidade extra contratual se a entidade que fornece o serviço for pública, o que não acontece na advocacia).
Mas o que é normal na advocacia é o mandato forense ser conferido pessoalmente a um (ou vários) profissionais ainda que internamente organizados em sociedades de advogados.
Por isso, e como regra, a responsabilidade do advogado para com o cliente é contratual desde que o ilícito se traduza no incumprimento do, especifica ou genericamente clausulado (aqui incluindo os deveres colaterais deontológicos), no mandato forense, só sendo extra contratual se o ilícito consistir em conduta violadora de outros deveres – ou normas legais – não precisamente contratuais.
Já a responsabilidade do advogado para com terceiros é sempre extra contratual.
Por vezes, o mesmo facto ilícito pode integrar os dois tipos de responsabilidade (cf., em abono deste entendimento, os Profs. Rui de Alarcão, in “Direito das Obrigações”, 1983, 210 e Miguel Teixeira de Sousa, apud “Concurso de Títulos de Aquisição de Prestação”, 1988, 136; mas em sentido contrário, e no domínio da lei anterior, o Dr. Jaime Gouveia, “Responsabilidade Contratual”, 1933, 227 e ss e agora o Prof. Almeida Costa).
Porém, só uma delas pode ser invocada como causa de pedir ou se considerar-se estar-se perante uma situação de concurso aparente de normas a situação contratual consome a extra contratual (ob. cit – 455 e ss.).
3.2 Apenas viemos tão longe nestas considerações pois no caso da responsabilidade do mandatário forense que, aqui, se julga é muito importante o “distinguo” entre os dois tipos de responsabilidade.
É que, e para além da presunção de culpa consagrada para a responsabilidade contratual (n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil) em contraposição à necessidade da sua alegação e prova na responsabilidade aquiliana (n.º 1 do artigo 487.º), põe-se a questão da ressarcibilidade dos danos não patrimoniais nos casos de responsabilidade contratual.
Assim, quem segue na linha do Prof. A. Varela defende que esses danos não são indemnizáveis nesta sede. (“até porque, de outro modo, se introduziria no capitulo da responsabilidade contratual um factor de séria perturbação da certeza e da segurança do comércio jurídico.” – “Das Obrigações em Geral”, 7.ª ed., II, 106, RLJ – 123-253 e com o Prof. Pires de Lima, “Código Civil Anotado” – I, 501 – anot. 8 ao artigo 496.
Porém, aderimos ao defendido pelo Prof. Almeida Costa – “Direito das Obrigações”, 6.ª ed., 505 – a admitir a compensação dos danos não patrimoniais nos casos de responsabilidade contratual.
Este insigne Mestre está acompanhado pelos Profs. Vaz Serra – “Reparação do dano não patrimonial”, BMJ 83-102 ss e RLJ 108-222, ao anotar o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Junho de 1974 e Galvão Telles – “Direito das Obrigações”, 383.
Mais detalhadamente, o Prof. A. Pinto Monteiro – in “Sobre a reparação dos danos morais”, apud “Revista Portuguesa do Dano Corporal”, Set. 1992, n.º 1, 1.º, 17 ss., escreve que ocorrendo a violação ilícita de um direito de personalidade na execução de um contrato “os danos daí resultantes assumem a natureza contratual, pois o dever geral de neminem laedere (que funda a responsabilidade contratual) é absorvido, estando em causa comportamento ligado ao fim do contrato, nos quadros da responsabilidade contratual.” (cf., ainda, do mesmo Autor, “Cláusula Penal e Indemnização”, 31, nota 77 e “inter alia”, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 30/1/81, BMJ 303-212, 25/5/85, BMJ 347-398 e de 17/3/93, CJ/S.T.J – 1993-1-61).
Admitindo, como se disse a ressarcibilidade dos danos não patrimoniais nos casos de responsabilidade contratual, e para evitar um total desvirtuamento desta, limitamos essa faculdade à não ocorrência de duas situações: 1.ª – do clausulado entre as partes – ou de normas imperativamente aplicáveis – não resultar uma sanção autónoma para o incumprimento (v.g. o regime do sinal – n.º 4 do artigo 442.º do Código Civil); 2.ª – o dano não patrimonial apurado resulte directamente do incumprimento, com estrita verificação dos princípios da causalidade, quer naturalística, quer legal, enfim a causalidade adequada na formulação do artigo 563.º da lei substantiva civil, de modo a libertar o lesante dos danos que resultaram de “desvios fortuitos” (cf., a propósito da causalidade e, v.g., o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Junho de 1009 – 1623/03.1TCLRS.S1 – em que foram Adjuntos o ora Relator e o aqui 1.º Adjunto.
4-
Perda de chance
Aqui chegados, afigura-se chamar, de novo, os pontos de facto que relevam para a decisão: os recorridos constituíram seu mandatário judicial o advogado recorrente para intentar acção destinada a lograr o cumprimento de um contrato-promessa; a acção foi proposta e os recorridos viram absolvidos do pedido os, ali, Réus e foram condenados a ver perdido o sinal passado, no montante de 4.000.000$00; pretendendo impugnar essa sentença, comunicaram tal propósito ao recorrente, entregaram-lhe a título de provisão 100.000$00; o recorrente interpôs recurso que foi admitido; mas, não tendo alegado, o mesmo foi julgado deserto e os recorridos condenados nas custas do incidente; só após a notificação do despacho a declarar a deserção, o recorrente lhes comunicou que não alegara por, na sua perspectiva o recurso ser inviável; tal provocou nos recorridos “um desconforto geral”.
Mais ficou assente que antes o recorrente comunicara aos recorridos que, na sua óptica, o recurso seria viável e, na sequência, a acção poderia proceder.
4.1 Tudo assente, resta apreciar a responsabilidade do recorrente e se existe a obrigação de indemnizar os recorridos, como entenderam as instâncias.
A 1.ª Secção do Conselho de Deontologia do Porto da Ordem dos Advogados puniu o recorrente com a pena disciplinar de censura, “por violação dos deveres consagrados nos artigos 76.º, n.ºs 1 e 3 e 83.º n.º 1, alíneas c) e j) do EOA, na redacção da Lei n.º 80/2001, de 20 de Julho, que correspondem aos artigos 83.º, n.º 1 e 95.º, n.º 1, alíneas a) e e) e n.º 2 do EOA, na redacção da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro.”
Tratou-se, portanto, de lhe imputar o não ter dado “a sua opinião conscienciosa sobre o merecimento do direito ou pretensão que o cliente invoca” assim como não ter prestado informação sobre o andamento da questão e ter cessado, o patrocínio sem motivo justificado ou, ainda que este existisse, tê-lo feito por forma que impossibilitou o cliente de obter, em tempo útil, a assistência de outro advogado.
Sendo a jurisdição disciplinar competência exclusiva da Ordem dos Advogados não pode aqui, ser questionado o enquadramento jurídico feito ou a bondade da sanção aplicada.
Mas pode o Tribunal, ao apreciar a conduta do advogado, em acção destinada a efectivar a sua responsabilidade, proceder a diversa subsunção dos deveres violados.
“In casu”, parece correcta a qualificação já que o advogado que deixa deserto o recurso da sentença final e não comunica antecipadamente ao cliente que o vai fazer e que tal implica o inevitável trânsito em julgado daquela peça, tem uma atitude equiparada ao abandono de patrocínio.
E o ser, ou não, justificada a opção de não alegar (por ter liberdade de actuação técnica) já o que não pode é impor essa vontade ao cliente, antes devendo informá-lo em tempo de lhe possibilitar a constituição de novo mandatário que, eventualmente, aceite o patrocínio nos termos que o mandante pretende.
Não o fazendo (e note-se que aqui o recorrente só comunicou aos recorridos a deserção do recurso após esta se ter consumado) incumpriu um dever contratual.
Fê-lo culposamente, já que não ilidiu a presunção do n.º 1 do artigo 799.º da lei substantiva, incorrendo em responsabilidade se presentes os outros pressupostos: dano e nexo causal, já que, como vimos se perfilam o ilícito contratual e a culpa.
4.2 Debrucemo-nos, então, sobre aqueles pressupostos.
Qual o dano que os recorridos sofreram?
4.2.1 Tratando-se de deixar um recurso deserto – equivalente a não recorrer – há que fazer duas afirmações nucleares prévias: este Tribunal não pode sindicar a decisão não recorrida, aliás já transitada em julgado, em termos de aquilatar da eventual possibilidade de êxito do recurso; não pode garantir-se a procedência de um recurso nem tal afirmação pode sequer ser feita em termos de mera probabilidade.
Vejamos, então, numa mera perspectiva da chamada perda de chance.
4.3 Perante uma omissão que violou um imperativo contratual (ou legal) destinado a proteger interesses da outra parte, podem perfilar-se situações: ou perda de chance ou expectativa jurídica gorada.
Aqui já existe um percurso tutelado pelo direito tendo sido atingido um ponto a partir do qual o cidadão comum espera, legitimamente, ver o seu direito consolidado (cf. Prof. Galvão Telles, in “Expectativas Jurídicas”, apud “O Direito”, 90.º, 2; Prof. Oliveira Ascensão, “As Relações Jurídicas Reais”, 1962, 246 e Prof. Pessoa Jorge in “Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil”. 312 - “A palavra expectativa é equivoca; em geral significa a esperança de um direito ou de outra situação jurídica vantajosa. Mas nem toda a ‘spes juris’ se configura como uma expectativa juridicamente relevante; nela não se abrangem as previsões genéricas de aquisição de direitos sem fundamento legal, embora com fortes probabilidades de facto.”).
A figura da expectativa jurídica foi mais detalhadamente laborada em sede de responsabilidade pré contratual (cf., por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Março de 2007 – 07 A402 – desta Conferência e v.g., Dr.ª Ana Prata – “Notas sobre a responsabilidade pré-contratual”, in “Revista da Banca”, 16 – Outubro-Dezembro de 1990 e Janeiro-Março de 1991 e Prof. Menezes Cordeiro – “Dolo na conclusão do negócio, culpa em contrahendo” – “O Direito”, 125, 1993, I-II).
4.4 A perda de chance é uma nova figura jurídica (surgida em França, em meados dos anos 60 do século XX – “perte de chance”) que, entre nós, tem merecido pouca atenção da doutrina e da jurisprudência, e mais aplicada nos estudos sobre responsabilidade médica (cf. Conselheiro Doutor Álvaro AA, ob. cit, 217; Dr.ª Rute Pedro, “A Responsabilidade Civil do Médico”, 179 e ss; Prof. Sinde Monteiro – “Aspectos Particulares da Responsabilidade Médica”, apud “Direito de Saúde e Bioética”, Lex, 1991).
Como instituto genérico a nível do direito civil, respigamos na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça os seguintes arestos: 6 de Março de 2007 – 07 A138; de 16 de Junho de 2009 – 1623/03. 1TCLRS.S1 – sendo 1.º Adjunto o ora Relator e 2.º o aqui 1.º, mas sem nominar a figura; de 9 de Fevereiro de 2006 – 06B016; e de 22 de Outubro de 2009 – 409/09.4YFLSB – este a concluir, no essencial, que a perda de chance não releva na vertente jurídica, “por contrariar o princípio da certeza dos danos e da causalidade adequada”; o de Fevereiro de 2006 a exigir a alegação e a demonstração, “que há uma forte probabilidade de a oportunidade se não voltar a repetir ou que a mesma se perdeu definitivamente”; e os de 6 de Março de 2007 e 16 de Junho de 2009 a afastarem, na prática, a perda de chance por, tratando-se de casos de concursos públicos, dependerem de juízos de discricionariedade e de manifesta álea tornando imprevisível a ocorrência do dano e assim afastando o nexo causal.
Na doutrina, o Dr. Júlio Gomes (apud “Direito e Justiça”, XIX, 2005, II), aproxima a perda de chance da já tratada expectativa jurídica limitando-a a “situações em que a chance já se ‘densificou’ o suficiente para, sem recair no arbítrio do juiz, se poder falar no que Tony Weir apelidou de ‘uma quase propriedade’, um ‘bem’.
Já o Dr. Carneiro de Frada insinua-a como relevante se considerada a perda de oportunidade um dano em si, e portanto tutelável (“Direito Civil. Responsabilidade Civil. Método do Caso”, 103), sendo que para o Dr. Paulo Mota Pinto, não há “base jurídica positiva para apoiar a indemnização em perda de chances”, parecendo-lhe preferível aceitar nesses casos inversão do ónus ou facilitação da prova: (“Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo”, I, 1103, nota).
A leitura destas posições oferece-nos algumas considerações.
Na responsabilidade civil (contratual ou aquiliana) a perda de chance mais não é do que uma oportunidade de obter uma futura vantagem patrimonial que se gorou.
Trata-se de “imaginar” ou prever a situação que ocorreria não fora o ilícito.
Não é um dano presente, no sentido de se achar concretizado no momento da fixação da indemnização.
Mas, em rigor, também não é um dano futuro por não se inserir na definição do n.º 2 do artigo 564.º do Código Civil.
É que os danos futuros têm de ser previsíveis (“podendo ter-se como certa ou suficientemente provada a sua verificação” – Prof. Pereira Coelho, in “O Problema da Causa Virtual na Responsabilidade Civil”) tendo por fonte a probabilidade, não podendo ser eventuais, incertos ou hipotéticos. Será “o desenvolvimento seguro de um dano actual.” (Prof. Vaz Serra – BMJ 84-253).
A perda de oportunidade não sendo, como se disse, um dano presente – imediato ou mediato – só pode ser qualificado de dano futuro mas eventual ou hipotético, salvo se a prova permitir que com elevado grau de probabilidade, ou verosimilhança concluir que o lesado obteria certo beneficio não fora a chance perdida.
Ora, “in casu”, estamos perante a deserção de um recurso de uma sentença de 1.ª instância para um Tribunal da Relação.
Sabido que o Direito não é, de todo, uma ciência exacta, de que são frequentemente reflexo as divergências doutrinárias e jurisprudenciais tendo qualquer recurso uma álea dependente das opções (ou perspectivas) dos julgadores, não sendo previsível, o resultado.
Aliás, é a própria essência do recurso, a reapreciação, ou reavaliação, do julgado pelo juízo “a quo”, nada garantindo que a decisão em crise venha a ser confirmada ou revogada, quando são possíveis várias soluções jurídicas.
Resulta assim que os Autores/recorridos não conseguiram provar lesão patrimonial que, provavelmente, e de acordo com o curso normal das coisas, não teriam sofrido se o recurso tivesse sido alegado e julgado.
Não foi, por isso demonstrado a causalidade entre a conduta do recorrente e um dano material concreto e determinado. (cf., Profs. Galvão Telles, “Direito das Obrigações”, 7.ª ed., 1997, 409 e Vaz Serra “Obrigação de Indemnização” BMJ – 84, n.º 5).
Como julgou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Março de 2008 – 08 A369 – desta Conferência, o artigo 563.º do Código Civil consagra o princípio da causalidade adequada na sua formulação negativa, por isso “o facto gerador do dano só pode deixar de ser considerado sua causa adequada se se mostrar inidóneo para o provocar ou se apenas o tiver provocado por intercessão de circunstâncias anormais, anómalas ou imprevisíveis” (…) mas “terá de ser, em concreto, conditio sine qua non do dano, mas também, em abstracto, causa normal e adequada da sua verificação ainda que indirecta ou mediatamente.”
Ora as instâncias não formularam um juízo de causalidade meramente naturalístico por relação de causa – efeito (o que este Supremo Tribunal não pode sindicar) não podendo passar-se à análise do nexo causal jurídico, assim inexistindo o pressuposto da obrigação de indemnizar.
Só poderia ficcionar-se o dano patrimonial através da figura de perda de chance mas tal implicaria conferir à indemnização uma função punitiva, que não meramente reparatória, esta a exigir a alegação e prova de um dano emergente ou de um lucro cessante que não se apurou em concreto (cf., v.g. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Março de 2007 – 07 A138: “… o lesante é responsável por todos os prejuízos que necessariamente resultem do não cumprimento do contrato.”).
De concluir agora que a mera perda de chance irreleva para efeitos indemnizatórios por, só por si, não se enquadrar no princípio da causalidade adequada, e a indemnização não ter, como regra, função punitiva.
Só será de atender se demonstrado, nas instâncias, nexo de causalidade naturalístico e daí ser possível inferir pela normalidade, probabilidade e adequação da verificação do dano como resultado da conduta, em regra omissiva, do devedor.
Não pode, em consequência, perfilar-se qualquer dano patrimonial – mediato ou imediato – indemnizável, à excepção da provisão para o recurso entregue pelos Autores e que o Réu terá de restituir (498,80 euros).
5. Dano não patrimonial
Resta, finalmente, o dano não patrimonial.
Aqui a questão não é posta em termos de perda de oportunidade, mas como julgaram as instâncias, na valoração de incómodos sofridos pelos Autores/recorridos, compensando-os com 3.000,00 euros.
Consideraram ter-se provado que “o comportamento do Réu lhes provocou (nos Autores) um desconforto geral”. E continuam: “Trata-se, não de um simples incómodo, mas de um verdadeiro dano não patrimonial, a merecer a tutela do direito, nos termos do artigo 496.º, n.º 1, do Código Civil, já que estava em jogo uma questão com reflexos ao nível do património dos Autores, que lhes provocou uma justificada perturbação…” (1.ª instância; argumentação acolhida no Acórdão em crise).
À partida, teríamos algumas dúvidas sobre a ressarcibilidade do dano apurado.
Afinal provou-se que “o comportamento do Réu provocou nos Autores um desconforto geral” (n.º 24 da fundamentação de facto da sentença).
O n.º 1 do artigo 496.º do Código Civil só admite a indemnização dos “danos não patrimoniais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito.”
O conceito de gravidade a merecer tutela tem de ser densificado casuisticamente com recurso a critérios objectivos (cf., o Prof. A. Costa, ob. cit. 503: “São irrelevantes designadamente, os pequenos incómodos ou contrariedades, assim como os sofrimentos ou desgostos que resultam de uma sensibilidade anómala.”).
Ou seja, o legislador pretendeu estabelecer a regra de que a compensabilidade deste tipo de danos deve ser proporcionado à sua gravidade, ponderando as regras da vida, do senso comum, do equilíbrio (cf., Prof. A. Varela, “Das Obrigações em Geral”, I, cit. 606: “A gravidade do dano há de medir-se por um padrão objectivo [conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso] e não à luz de factores subjectivos [de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada]. Por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.”).
Ao optar pelo conceito da “gravidade” o legislador não quis apelar para situações de excepcionalidade ou insuportabilidade mas, apenas, para o que tem uma intensidade ou profundidade de algum relevo, tendo – e como julgou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16 de Março de 1973 – BMJ 225-216 – de valorar o dano como “o resultante da experiência humana em afectividade e sentimentalismo.”
O mais – e para além de uma cuidada apreciação casuística – embora constituindo incómodos, aborrecimentos, factores de irritação ou de tristeza, só merece tutela nesta sede, se transcender o expectável no dia a dia ou se for expressamente previsto (e protegido) na lei (como v.g., actualmente e cada vez mais, na área de direitos do consumidor como, por exemplo, o cancelamento de uma viagem aérea).
Pode não parecer que um vago “desconforto geral” sofrido pelos Autores que tinham pendente uma acção, cuja álea implicaria um eventual decaimento, mereça, só por si, a tutela do n.º 1 do artigo 496 do Código Civil.
Mas é certo que alegaram, e provaram, que o Réu sabia ser sua intenção regressarem a Portugal e instalarem o seu estabelecimento comercial na fracção em litígio, e é essa frustração de expectativa de vida que causa sofrimento atendível.
Neste ponto adere-se ao julgado no Acórdão deste STJ de 24 de Maio de 2007 -07A1187-relatado pelo ora 2º Adjunto, que decidiu:
“O dano não patrimonial não reside em factos, situações ou estados mais ou menos abstractos aptas para desencadear consequências de ordem moral ou espiritual sofridas pelo lesado, mas na efectiva verificação dessas consequências; a avaliação da gravidade do dano, para efeitos de compensação, tem de aferir-se segundo um padrão objectivo; dano grave não terá que ser considerado apenas aquele que é “exorbitante ou excepcional”, mas também aquele que “sai da mediania, que ultrapassa as fronteiras da banalidade(…)”
“Assim sendo, o passo seguinte consistirá em proceder á valoração dos factos provados, como consequências da conduta do lesante, servindo como linha de fronteira a separação entre aquelas que se situam ao nível das contrariedades e incómodos irrelevantes para efeitos indemnizatórios e as que se apresentam num patamar de gravidade superior e suficiente para reclamar compensação”. –Ac. de 5/6/79, CJ IV-3-892”
Daí que proceda o pedido de ressarcimento pelo dano não patrimonial, fixando-se em 2.000,00 euros, assim se reduzindo o “quantum” arbitrado no aresto sob escrutínio.
6- Conclusões
É tempo de concluir que:
a) O mandato forense é um contrato de mandato atípico, sujeito às regras dos artigos 1157.º do Código Civil e do Estatuto da Ordem dos Advogados, sendo que se destina a garantir o patrocínio judiciário que é de interesse e ordem públicos.
b) Integra uma obrigação de meios (ou de diligência) já que o mandatário apenas se obriga a desenvolver uma actividade direccionada para uma solução jurídico-legal, pondo ao serviço do mandante todo o seu zelo, saber e conhecimentos técnicos mas não garantindo qualquer desfecho da controvérsia que lhe é posta.
c) Ao mandatário forense não é apenas exigida diligência do homem médio (n.º 2 do artigo 487.º do Código Civil) um paradigma de conduta a apreciar em abstracto mas tendo em atenção tratar-se de um profissional a quem é imposto muito maior rigor na investigação, actualização, adequação e aplicação dos conhecimentos da sua especialidade.
d) Não sendo um contrato de trabalho (e apenas uma “species” – embora matriz – da prestação de serviços) o incumprimento do mandato forense (incluindo deveres colaterais deontológicos) gera, em regra, responsabilidade contratual perante o cliente.
e) Mas se o incumprimento incidir sobre violação de outro dever, ou preceito legal, não integrado especificamente no contrato de mandato forense, a responsabilidade para com o cliente pode ser aquiliana. E é sempre extra contratual a responsabilidade do Advogado perante terceiros.
f) Se o mesmo facto ilícito integrar os dois tipos de responsabilidade só uma delas pode ser invocada como causa de pedir.
g) Os danos não patrimoniais são indemnizáveis em sede de responsabilidade contratual, desde que do clausulado (ou de normas imperativamente aplicáveis) não resultar uma sanção autónoma para o incumprimento e que o dano não patrimonial apurado resulte directamente do incumprimento por verificação da causalidade adequada na formulação do artigo 563.º do Código Civil.
h) A perda de chance não se confunde com perda de expectativa, já que aqui há uma esperança de um direito, por se ter percorrido um “iter” que a ele conduziria com forte probabilidade. Trata-se de situação dogmatizada na responsabilidade pré contratual.
i) Na perda de chance, ou de oportunidade, verificou-se uma situação omissiva que, a não ter ocorrido, poderia razoavelmente propiciar ao lesado uma situação jurídica vantajosa.
j) Trata-se de imaginar ou prever a situação que ocorreria sem o desvio fortuito não podendo constituir um dano presente (imediato ou mediato) nem um dano futuro (por ser eventual ou hipotético) só relevando se provado que o lesado obteria o direito não fora a chance perdida.
k) Se um recurso não foi alegado, e em consequência ficou deserto, não pode afirmar-se ter havido dano de perda de oportunidade, pois não é demonstrada a causalidade já que o resultado do recurso é sempre aleatório por depender das opções jurídicas, doutrinárias e jurisprudenciais dos julgadores chamados a reapreciar a causa.
l) Do n.º 1 do artigo 496.º do Código Civil resulta que o dano não patrimonial só é compensável se o evento lesivo afectar relevantemente, e com certa gravidade, valores da personalidade moral, devendo a situação ser vista casuisticamente.
Nos termos expostos, acordam conceder parcialmente a revista e, revogando o aresto recorrido, condenar o Réu a pagar aos Autores a quantia de 2.498,80 euros, acrescida de juros à taxa legal desde a citação, absolvendo-o no mais pedido.
Custas, também nas instâncias, na proporção do vencido.
Lisboa, 29 de Abril de 2010
Sebastião Povoas (Relator)
Moreira Alves
Alves Velho