| 178/11.8T2AVR.P1.S2 |  |
GERENTE
DEVER DE LEALDADE
RESPONSABILIDADE CIVIL
DIREITO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS - ADMINISTRAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA SOCIEDADE / DEVERES FUNDAMENTAIS DOS GERENTES / RESPONSABILIDADE DE MEMBROS DA ADMINISTRAÇÃO - SOCIEDADES POR QUOTAS / GERÊNCIA E FISCALIZAÇÃO / COMPETÊNCIA DA GERÊNCIA.
CÓDIGO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS (CSC): - ARTIGOS 64.º, 72.º, 259.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 31-03-2011, P. N.º 242/09.3YRLSB.S1, E DE 28-02-2013, P. N.º 189/11.3TBCBR.C1.S1.
-DE 30-09-2014, P. N.º 1195/08.0TYLSB.L1.S1.
I. O conceito do dever de “lealdade” que onera o gerente da sociedade (art. 64º do CSC) e cuja violação importa a responsabilidade civil do mesmo (art. 72º do CSC) é um corolário do princípio da confiança e deve ser encarado pelo prisma da protecção deste, com a dose de maleabilidade ou plasticidade que a lei concede na sua aplicação.
II. Nessa óptica, por se tratar da gestão de bens alheios, será “desleal” qualquer comportamento do gerente que mereça a sua censurabilidade individual e a abominação generalizada dos demais associados e em face do qual e segundo a boa-fé, seja posta em crise a confiança da relação contratual, faça desaparecer a habitual segurança e boa-fé que até aí existia, deste modo tornando impraticável a normal prossecução dessa habitual ligação funcional.
III. Assim, não se vislumbra na factualidade assente nos autos que o R tivesse posto em causa a relação fiduciária que modelava o conteúdo da sociedade (com apenas dois sócios), quando, no caso concreto, também o outro sócio gerente da sociedade, igualmente vinculado à confiança que dá corpo à lealdade, decidiu e participou activamente na questionada actividade aqui imputada ao demandado.
Revista 178/11.8T2AVR.P1.S2
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
AA, agindo na qualidade de cabeça-de-casal da herança aberta por óbito de BB, propôs contra CC e DD, Lda., esta acção, em que foi admitida a intervenção principal da sociedade EE, Lda., pedindo que os RR sejam condenados a pagar-lhe, solidariamente, a quantia de € 311.755,92, acrescida dos juros legais desde a citação.
Para tanto, alegou, em síntese: A e R são herdeiros na dita herança (indivisa) de que faz parte a quota de que o falecido (em 00-00-2009) era titular na sociedade interveniente; o R e a sua mulher são os únicos sócios e gerentes da sociedade DD, que desde a sua constituição (em 2006) passou a actuar como intermediária na aquisição de produtos que a EE (EE), até aí adquiria directamente aos seus fornecedores; como consequência, a EE perdeu os proveitos que a DD passou a auferir com tal intermediação, suportou os encargos financeiros resultantes da diferença entre prazo dos pagamentos feitos a esta sociedade e o prazo médio de recebimentos dos seus clientes e sofreu uma desvalorização de € 150.000, devido à privação daquelas receitas, estagnação da atividade causada pela actuação do R, com o consequente enriquecimento da sociedade DD à custa do empobrecimento daquela EE.
O R CC contestou, alegando: entre 2006 e Junho de 2009, a gerência da EE e os actos que lhe são imputados foram praticados por ambos os (então) sócios gerentes, o R e o falecido pai do R e do A; a faturação da EE aumentou desde o início da sua colaboração com a DD; em 31-03-2006, os sócios da EE deliberaram permitir ao R a criação de uma nova empresa com o mesmo objecto social e a praticar actos de concorrência; a actividade da DD foi iniciada em 2006 com a participação activa e directa do falecido sócio da EE, pai do R e do A.
Em sede de saneamento, foi a R DD absolvida da instância, com fundamento na incompetência em razão da matéria quanto à mesma e, por isso, na ilegal coligação dos RR.
Foi proferida sentença, julgando a acção improcedente e absolvendo o R do pedido e a Relação do …, julgando improcedente a apelação interposta pelo A, confirmou a sentença recorrida.
O A interpôs recurso de revista desse acórdão, requerendo que, caso se entenda existir dupla conforme entre as decisões de ambas as instâncias – por as suas fundamentações não serem essencialmente diferentes –, o recurso seja admitido a título excepcional, ao abrigo das alíneas a) e b) do nº 1 do art. 672º do CPC.
E delimitou o objecto do recurso com as seguintes conclusões:
I. O presente recurso vem interposto do Acórdão da Relação do … que julgou improcedente a Apelação, sendo admissível por força do disposto nos artigos 671 º, nº1 e nº3 a contrario, 675º e 676º do CPC, pois, tendo a sentença de primeira instância e o acórdão recorrido fundamentação essencialmente diferente, como neste se reconhece, não há dupla conforme.
II. Ainda que assim não se entendesse, o Recurso sempre deverá ser admitido como revista excepcional, por força das alíneas a) e b) do nº1 do artº 672º do CPC.
III. A presente acção tem como fundamento a actuação do réu enquanto gerente da sociedade comercial por quotas EE, Lda (EE), por violação dos deveres legais de gerente, nomeadamente com fundamento na violação do dever de lealdade.
IV. A matéria relativa à responsabilidade dos gerentes no exercício das suas funções, ainda que autorizados a exercer actividade concorrente com a da sociedade, a qualificação da actuação como ilícita, e o eventual afastamento da presunção de culpa que sobre os mesmos recai é matéria de extremo interesse para a actual vida societária.
V. Importa clarificar o sentido e alcance da autorização prevista no artº 254º do Código das Sociedades Comerciais, esclarecendo que a “actividade concorrente” do gerente não inclui a hipótese de interposição de uma nova entidade entre a sociedade e os seus fornecedores, sem qualquer utilidade, e se essa actuação pode ser qualificada como ilícita.
VI. Cumpre saber se existe e em que termos funciona o princípio da inversão do ónus da prova na presunção de culpa dos gerentes na sua actuação.
VII. Trata-se aqui, pois, de questões jurídicas de “carácter paradigmático e exemplar, transponível para outras situações, assumindo relevância autónoma e independente em relação às partes envolvidas”.
VIII. A actuação ilícita do réu, como gerente, consubstancia-se no facto de a sociedade por si constituída com o seu cônjuge [DD), passar a intermediar, artificialmente, as aquisições de material anteriormente feitas pela EE, Lda (EE), de qual o réu é o único gerente, para, sem qualquer vantagem para esta, obter a margem de lucro na diferença de preço entre a aquisição pela DD e a venda que esta faz à EE, Lda (EE), como resultou provado dos pontos 11, 12 e 15 a 20 dos factos dados como provados.
IX. Trata-se de uma mera relação cliente-fornecedor, com a criação de uma intermediação que leva a que o dinheiro que devia ser ganho pela EE, na qual o réu detém uma posição societária de 50% acrescida do direito e acção à herança indivisa na qual se integra a outra quota (factos provados 1 a 5), seja ganho pela DD - sociedade que o Réu controla, conjuntamente com o seu cônjuge, integralmente.
X. O Réu foi autorizado a competir com a EE, ou seja, a actuar em paralelo com ela. E não a colocar-se, a montante dela, como seu fornecedor, desnecessário e parasitário.
XI. Está provado que o Réu é gerente das duas sociedades, sendo quem exerce a gerência efectiva das mesmas (factos dados como provados sob os nºs 3., 4. e 10) e que, abusando dessa dupla qualidade, com claro intuito de obter um ganho só para si, com manifesto prejuízo da EE e respectivos sócios, passou a “parasitar” as aquisições de material, sem lhes aportar qualquer valor acrescentado (ponto 15. dos factos provados) obtendo uma margem de lucro para a “sua” sociedade que competiria à EE, em violação ilícita e culposa dos deveres de lealdade, fidelidade, diligência e defesa dos interesses da sociedade
XII. Como refere o Acórdão do STJ de 31.03.2011: “A responsabilidade dos gerentes, prevista no art. 72.º, nº 1 do CSC, é uma responsabilidade contratual e subjectiva, dependente da culpa, que se presume. Tendo que existir sempre uma desconformidade entre a conduta do gerente e aquela que lhe era normativamente exigível. [Proc. 242/09.3YRL.SB.Sl in www.dgsi.pt).
XIII. Provou-se actividade desleal e danosa, sendo certo que competia ao réu a prova de que actuou como gestor criterioso e ordenado, pois, presume-se a sua culpa, e este nenhuma prova fez.
XIV. O acto ilícito do Réu não é a constituição de uma sociedade com o mesmo objecto social e/ou a prática de actividade concorrente, que se tem por autorizada mas, valendo-se dessa autorização, passar a prejudicar a outra sociedade, em atitude de “traição”, criando um circuito de intermediação sem qualquer utilidade ou valor acrescentado, absolutamente parasitária, transferindo a margem de lucro que competiria à EE.
XV. Está provado que a DD, que não tem qualquer estrutura industrial (Facto Provado 11.)
XVI. O Réu prejudica a Sociedade, sendo que a sua culpa se presume, não tendo este logrado provar que a sua actuação, neste âmbito, foi a de um gestor criterioso e diligente, agindo no interesse da EE e seus sócios.
XVII. Está também provado que isso provoca um dano à Sociedade – dano esse que resulta provado, embora possa não estar, desde já, devidamente quantificado – corresponde à margem de lucro que a DD teve à custa do património da EE, bem como à valorização que obteve à custa da desvalorização da EE.
XVIII. Está ainda provado o nexo de causalidade entre a actuação do gerente, ora Réu, e o dano, com isso, sofrido pela Sociedade.
XIX. A presunção de culpa prevista no artº 72º do Código das Sociedades Comerciais não foi considerada na decisão recorrida, não podendo o Tribunal afastar uma presunção estabelecida expressamente na lei.
XX. Conforme resulta do nº2 do artº 350º do Código Civil, as presunções legais podem ser ilididas por prova em contrário, excepto quando a lei o proibir (caso das presunções juris et de jure) e o ónus dessa prova em contrário - que tem que ser uma prova de factos concretos - cabe ao gerente por força do art.º 344º do Código Civil.
XXI. Reunidos que estão os pressupostos de responsabilidade civil, para que o gerente seja responsabilizado, como deve ser, não pode a presente acção deixar de ser julgada procedente.
XXII. E não é o facto de não se poder, desde já contabilizar a totalidade dos prejuízos que afasta a procedência da acção pois, como se decidiu no Acórdão do STJ de 28.02.2013: “Não sendo possível fixar o valor exacto dos danos a indemnizar, tal facto não exclui a efectivação do direito à indemnização, sendo de deixar para liquidação, através da dedução do incidente a que alude o artigo 378º do Código do Processo Civil, o apuramento desse montante” (Proc. 189/11.3TBCBR.Cl.Sl, in www.dgsi.pt).
XXIII. O acórdão recorrido ignora e contraria os próprios factos dados como provados, centrando-se apenas no que foi dado como não provado, e que resultam de qualquer raciocínio inerente a um comportamento normal e curial no mercado, sendo que do que não foi provado não podem resultar as conclusões a que chegou.
XXIV. O facto de a DD não ser o único fornecedor da EE, não afasta o facto de, em maior ou menor percentagem e sem qualquer utilidade, a EE pagar à DD uma margem de lucro (diferença entre o valor de aquisição e o valor de venda) que lhe competiria. Ou seja, provou-se que, paulatinamente e de forma progressiva e crescente essa percentagem foi aumentando até atingir quase 80% ...
XXV. Se o proveito bruto da DD não resulta apenas da intermediação que faz para a EE, o certo é que resulta da mesma em larga medida.
XXVI. A prova de que a intermediação não foi feita de forma consciente e deliberada para prejudicar a EE competia ao gerente da Ré, cuja culpa se presume. O que interesse não é que se prove que houve culpa, mas que o que releva é que não foi afastada a culpa-que se presume.
XXVII. A “diligência do gestor criterioso e ordenado”, contida numa norma de conduta é fonte de ilicitude, quando violada, e sujeita a subsequente e eventual juízo de culpa, que, neste caso se presume.
XXVIII. Não era necessário que se provasse a estagnação da EE bastando a prova de que esta actuação causa prejuízo.
XXIX. Não se provar que a desvalorização atingiu um determinado valor, não significa não se provar que não houve desvalorização.
XXX. Não se provar que o réu pretende evitar os riscos de incumprimento por parte dos Clientes que fica todo a cargo da EE e dessa forma evitar suportar encargos financeiros com os prazos de pagamento dilatados que são praticados por esses clientes, não afasta a conclusão de que a actuação do Réu prejudica a EE e, consequentemente, os seus sócios.
XXXI. Não se provar que a EE comprava directamente aos fornecedores que actualmente são os fornecedores da DD, nenhum significado tem pois quando quem decidia a quem comprar era uma e a mesma pessoa. Se havia outros fornecedores com melhores condições porque não ser a EE a aproveitar? Será que, quando o Réu actuava como gerente da DD, por um passe de mágica tudo mudava?
XXXII. Não ter sido alegado que a EE estava em condições de negociar junto de fornecedores os preços que estes praticavam junto da DD ou que o agravamento do preço não era absorvido na revenda de materiais ou equipamento, não pode afastar a ilicitude do comportamento do Réu. Não se pode falar da DD e da EE como se fossem duas sociedades completamente diferentes, esquecendo que têm um único e comum gerente que actua ora nas vestes de gerente de uma, ora de outra
XXXIII. E ainda que a EE ganhasse de novo na revenda aumentado os preços, a actividade da DD, sempre seria parasitária, pois se os preços podiam aumentar, então por que não ser a EE a ter a totalidade da margem de lucro?
XXXIV. Não faz sentido a conclusão constante do Acórdão recorrido de que a jurisprudência citada pelo Recorrente não se aplica ao caso dos autos.
XXXV. A obrigação de o gerente não aproveitar em benefício próprio eventuais oportunidades de negócio, de não actuação em conflito de interesses e de actuar de acordo com o interesse social, não estarão fora do âmbito do comportamento do réu.
XXXVI. A observância dos deveres dos gerentes de diligência (definido em função de um padrão objectivo, de um gestor criterioso e ordenado), e de cuidado e lealdade, impondo-lhes que, no exercício das suas funções, não só se mostrem diligentes e zelosos, mas que também sejam informados e competentes é incompatível com os comportamentos supra descritos.
XXXVII. Por força da presunção de culpa, basta ao autor a prova da violação dos deveres por parte do gerente, ao qual, para afastar tal pressuposto, incumbe provar que actuou tal como, naquelas circunstâncias, faria um gestor criterioso e, neste caso, nenhuma prova foi feita.
XXXVIII. O acórdão recorrido ignora e contraria os próprios factos dados como provados, centrando-se apenas no que foi dado como não provado.
XXXIX. Considerar que um gerente pode actuar com prejuízo da sociedade, beneficiando terceiros (que podem ser o próprio ou sociedade por ele dominada) desde que o benefício obtido não seja exclusivo é abrir a porta a total esvaziamento do dever de lealdade (cfr. ponto IV do Sumário do Acórdão recorrido).
O douto acórdão recorrido violou, pois, o disposto nos artigos 64º, 72º, 77º e 259º do Código das Sociedades Comerciais e 344º e 350º do Código Civil.
A recorrida EE, Lda., sustentou a inadmissibilidade do recurso por não ser essencialmente diferente a fundamentação de ambas as instâncias e por não se mostrarem preenchidos os pressupostos previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do art. 672º do CPC, invocados pelo recorrente.
*
A Relação considerou assente a seguinte factualidade:
1. A sociedade comercial por quotas EE, Lda., pessoa coletiva nº 000000905, tem como objeto social a indústria de fabrico de material cirúrgico.
2. A referida sociedade tem o capital social de € 5.985,58 (cinco mil novecentos e oitenta e cinco euros e cinquenta e oito cêntimos) dividido em duas quotas com o valor nominal de € 2.992,79 (dois mil novecentos e noventa e dois euros e setenta e nove cêntimos) cada, estando uma titulada em nome do réu CC e outra em nome de BB.
3. E tinha como gerentes os dois sócios, ficando obrigada com a assinatura de qualquer um deles.
4. O sócio BB faleceu em 00 de … de 2009, tendo-lhe sucedido como únicos e universais herdeiros o cônjuge sobrevivo, FF, e os filhos AA, CC, GG e HH.
5. A herança por morte de BB, na qual exerce funções de cabeça-de-casal o filho AA, ainda não foi partilhada.
6. O filho AA foi também nomeado representante comum dos contitulares da quota indivisa para efeitos de propositura da presente ação.
7. Em 31 de Março de 2006, em assembleia-geral de sócios da sociedade EE, Lda., os sócios CC e BB deliberaram por unanimidade autorizar o sócio e gerente CC a constituir e gerir, por conta própria ou alheia, uma nova empresa dentro do mesmo ramo de atividade.
8. Em 29 de Maio de 2006 foi matriculada no registo comercial a sociedade DD, Lda., pessoa coletiva nº 000000468, com o capital social de €10.000,00 (dez mil euros) dividido em duas quotas, uma com o valor nominal de € 6.000, 00 (seis mil euros) titulada em nome do réu e outra com o valor nominal de € 4.000,00 (quatro mil euros) titulada em nome do seu cônjuge.
9. Essa sociedade tem como objeto a fabricação e comércio de equipamentos e aparelhos médico-cirúrgicos e de electromedicina.
10. São gerentes os dois sócios ficando a sociedade obrigada com a assinatura de qualquer um deles.
11. A DD, Ldª não tem qualquer estrutura industrial. De 2008 a 2011 dispôs de uma funcionária ao seu serviço, com a categoria de Diretora e, em 2011, de uma escriturária.
12. A DD tem como cliente a EE, Ldª, sendo o seu único cliente no exercício de 2006.
13. Em 2007 e 2008 e 2009 e 2010 a EE, Ldª detinha ao seu serviço dezasseis funcionários, dois deles com a categoria de escriturários, um com a categoria de prospetor de vendas e os demais afetos à produção.
14. Existem diversos produtos (especialmente os importados) que antes de serem comercializados carecem de ser afinados no sector industrial da EE, Ldª.
15. Desde a sua constituição a DD intermediou a aquisição de produtos entre BB e fornecedores, comprando a estes produtos que a EE, Ldª necessita para a sua atividade (mercadorias, matérias primas, matérias diversas, material embalagem), vendendo-os depois à EE, Ldª sem lhes aportar qualquer valor acrescentado, mas com uma margem de lucro, correspondente à diferença entre o preço que paga aos fornecedores e o preço que recebe da EE, esclarecendo-se que em 2006 essa intermediação correspondeu a 7% das compras feitas por EE, Ldª, em 2007 a 46%, em 2008 a 55%, em 2009 a 64%, em 2010 a 73% (correspondente a matéria prima), e em 2011 a 78% (correspondente a matéria prima).
16. Em resultado da diferença entre o que pagou aos fornecedores e o que recebeu da EE, a DD obteve, em 2006, um proveito bruto de € 3.294,11.
17. Em 2007 a DD obteve um proveito bruto de € 15.902,85 correspondente à diferença entre o que pagou aos seus fornecedores e o que recebeu dos seus clientes.
18. Em 2008 esse proveito bruto (diferença entre o que pagou aos seus fornecedores e o que recebeu dos seus clientes) foi de € 31.860,10.
19. Em 2009 foi de € 47.455,03, e
20. Em 2010 foi de € 46.320,22.
21. BB participou ativamente na atividade da DD desde a criação desta, pelo menos na aquisição de produtos.
22. O relacionamento comercial entre a DD e a EE foi decidido e praticado também por BB.
*
1 A admissibilidade do recurso.
Previamente, demonstraremos, muito brevemente, que estão preenchidos os requisitos para o conhecimento do recurso de revista regra.
O A sustentou o pedido indemnizatório nos prejuízos que, segundo alegou, a sociedade EE sofreu em resultado da actuação ilícita e presuntivamente culposa do R, seu gerente.
A 1ª instância julgou improcedente a referida pretensão ressarcitória, com dois fundamentos, no essencial:
Por um lado, considerou não se ter demonstrado que se tenha produzido qualquer dano na esfera patrimonial da sociedade EE, de que o R era gerente, em consequência da imputada actividade concorrente com a mesma, através de uma outra sociedade (DD) por ele constituída e gerida desde 2006, por não existirem elementos que permitam concluir que o R tivesse aproveitado oportunidades de negócio criadas e/ou mantidas pela EE, preterindo interesses desta, ou agravado o custo suportado pela EE na aquisição de produtos. Por outro lado, ponderou que, mesmo que se demonstrassem tais prejuízos, estaria excluída a responsabilidade do R pela sua reparação, por força da deliberação dos sócios da EE (de 31-03-2006), mediante a qual o mesmo fora autorizado a constituir e gerir uma nova empresa dentro do mesmo ramo de atividade daquela.
Já a Relação confirmou a decisão de 1ª instância, mas esclareceu que o então apelante nem sequer chegara a impugnar o segmento desta que concluíra que a actuação do R, como gerente da EE, ainda que ilícita por violar a norma que proíbe o exercício de atividade concorrente, estava justificada pelo consentimento dos sócios. E, na sequência, o acórdão recorrido, enfrentou, ao invés da sentença de 1ª instância, a questão da (pelo A) afirmada ilicitude da conduta do R por ter transferido para o património da DD proveitos ou lucros que pertenceriam à sociedade EE, mediante a relação de intermediação mantida com esta no fornecimento de bens, tendo assentado na indemonstração de tal ilicitude, com base numa minuciosa fundamentação.
Ora, como não pode deixar de se reconhecer, a decisão recorrida, nesta última vertente, confirmou a de 1ª instância, mas com uma fundamentação essencialmente diferente.
2. A ilicitude da conduta do R.
Importa, pois, apreciar a suscitada questão de saber se resulta da factualidade provada que o R, enquanto gerente da sociedade EE, actuou com prejuízo desta, ilicitamente, violando o dever de lealdade.
O recorrente estrutura a sua pretensão no alegado esvaziamento de parte da actividade que constituía o objecto da sociedade EE, com a consequente transferência de proveitos para a DD, mediante o estabelecimento de uma relação de intermediação, que configurou como uma conduta desleal e danosa dos interesses da sociedade, não compreendida na autorização concedida para a constituição de uma sociedade concorrente.
Ora, a decisão recorrida, na apreciação que fez da apurada conduta do réu, sob a perspectiva do estabelecimento (por interposta sociedade) de uma relação de intermediação no fornecimento de bens à EE, de que era gerente, entendeu que a mesma não configura violação do dever de lealdade.
Para tanto, a Relação expendeu uma exaustiva e proficiente fundamentação, que merece a nossa inteira adesão, razão pela qual nos limitamos a corroborá-la com uma breves ponderações complementares.
Nos termos do art. 259º do CSC, o gerente deve praticar os actos que forem necessários ou convenientes para a realização do objecto social, com respeito pelas deliberações dos sócios e, como estatui o art. 72º do mesmo código, responde para com a sociedade pelos danos a esta causados por actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais, salvo se provar que: procedeu sem culpa; actuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial; não participou ou votou vencido na deliberação colegial de que resultem os danos; o acto ou omissão assenta em deliberação dos sócios.
Preceitua o art. 64º do CSC sobre o dever fundamental (legal) de lealdade – o que mais releva para a apreciação da pretensão recursiva, perante o modo como vem estruturada a causa de pedir na ação –, que o gerente da sociedade deve observar «Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.».
Esquivando-se o normativo a fornecer uma definição, com rigor, do conceito de “lealdade”, este não é susceptível de aplicação automática, antes supõe o seu preenchimento com valorações, com elaborações dinâmicas e criativas que o facultem, se bem que referenciadas ao campo da boa-fé e à problemática da exigibilidade ou inexigibilidade de certos comportamentos: nessa óptica, será “desleal” qualquer comportamento do gerente, em face da qual e segundo a boa-fé, pelo facto de se tratar de gestão de bens alheios, seja posta em crise a confiança da relação contratual.
Pode dizer-se que o conceito de “lealdade”, para este efeito da responsabilidade civil do gerente, nos termos do citado art. 72º, é um corolário do princípio da confiança e deve ser encarado pelo prisma da protecção deste, com a dose de maleabilidade ou plasticidade que a lei concede na sua aplicação ([1]).
É certo que os actos que redundem na prática de concorrência, de aproveitamento em benefício próprio de oportunidades de negócio, ou de actuação em conflito de interesses com a sociedade têm sido apontados como sendo, em abstracto, potencialmente comprometedores do dever de lealdade ([2]).
Porém, só perante as concretas circunstâncias de cada caso é permitida uma tal avaliação: em suma, verificar-se-á a violação pelo gerente do dever de lealdade quando dos factos provados se retire a prática por este de actos que, segundo a boa-fé, quebrem gravemente a relação de confiança que o exercício do inerente cargo supõe, que, por isso, mereçam a abominação generalizada dos demais associados e que, devido à reprobabilidade individual, façam desaparecer a habitual segurança e boa-fé que até aí existia, deste modo tornando impraticável a normal prossecução desta habitual ligação funcional.
A invocação da violação do dever de lealdade supõe, naturalmente, a ilicitude dos imputados comportamentos e, por outro lado, por se tratar da violação do contrato celebrado entre o gerente e a sociedade, deve presumir-se a censurabilidade, a título de culpa, de tais comportamentos ilícitos do gerente, nos termos do citado artigo 72º do CSC (bem como do artigo 799 nº 1 do CC).
O recorrente sustenta que ficou demonstrada a actividade desleal e danosa do R, que teria consistido na interposição artificial de uma nova entidade entre a sociedade EE e os seus fornecedores, sem qualquer utilidade ou vantagem para esta, transferindo para a sua esfera a margem de lucro (diferença de preço) que competiria à EE. E reputa de ilícita a actuação assim mantida pelo R, pois este apenas «foi autorizado a competir com a EE, ou seja, a actuar em paralelo com ela. E não a colocar-se, a montante dela, como seu fornecedor, desnecessário e parasitário».
Contudo, a factualidade assente, desde logo, não permite acompanhar a afirmação do recorrente quanto à inexistência de qualquer utilidade ou vantagem colhida pela EE da intermediação entre ela e os fornecedores: com segurança bastante, nada se retira dos factos nesse sentido, dado que a alusão, contida no seu item 15, à circunstância de a intermediária não aportar aos produtos fornecidos qualquer valor acrescentado respeita apenas à não transformação destes, nada tendo a ver com essa alegação.
Em segundo lugar, também não se pode concluir, sem tibiezas, que, no contexto dos factos provados, não decorre da referida deliberação de 31-03-2006 a autorização para a constituição da questionada relação de intermediação entre as duas sociedades. Efectivamente, como se apurou, o capital social da EE era titulado, em partes iguais, pelo ora R CC e por BB, o falecido pai daquele e do A. Ora, não só ambos os ditos sócios – portanto, também o falecido – autorizaram o R «a constituir e gerir, por conta própria ou alheia, uma nova empresa dentro do mesmo ramo de atividade», como o falecido participou activamente na atividade da nova sociedade, desde a sua criação, pelo menos na aquisição de produtos e decidiu e praticou o relacionamento comercial entre ambas as sociedades.
Perante esse contexto fáctico e a relação fiduciária nele configurada e estabelecida entre ambos os sócios gerentes da sociedade EE, é dificilmente concebível que não estivesse abarcada na deliberação a autorização para a constituição da questionada relação de intermediação entre as duas sociedades, decidida e praticada activamente por ambos os sócios da EE.
Por fim e decisivamente, mesmo que assim não fosse, não se vislumbra, como nesse enquadramento fáctico-jurídico se poderiam erigir os fundamentos de uma putativa violação, apenas por um dos sócios gerentes da sociedade, do dever de lealdade para com esta, assente no princípio geral da boa-fé. Não se vê como poderia estar em causa a relação fiduciária que modelava o conteúdo da sociedade, estabelecida entre o R e esta sociedade, ou seja, no caso concreto, entre ambos sócios gerentes da sociedade. Tendo apenas em conta a matéria de facto assente, não se vê como poderia o falecido pai do A e do R, também vinculado à confiança que dá corpo à lealdade, decidir e praticar activamente a questionada intermediação entre as duas sociedades, se esta redundasse numa mera transferência para o R (ou para a sociedade deste) de proveitos que pertenciam à “sua” EE.
Por conseguinte, improcede o recurso, pois concluímos, como na decisão recorrida, que não se colhe dos factos provados a alegada ilicitude da conduta do R, com fundamento na violação do dever de lealdade, também na vertente do exercício de atividade em interesse próprio, e, como tal, não lhe pode ser assacada a pretensa responsabilidade.
*
Síntese conclusiva.
I. O conceito do dever de “lealdade” que onera o gerente da sociedade (art. 64º do CSC) e cuja violação importa a responsabilidade civil do mesmo (art. 72º do CSC) é um corolário do princípio da confiança e deve ser encarado pelo prisma da protecção deste, com a dose de maleabilidade ou plasticidade que a lei concede na sua aplicação.
II. Nessa óptica, por se tratar da gestão de bens alheios, será “desleal” qualquer comportamento do gerente que mereça a sua censurabilidade individual e a abominação generalizada dos demais associados e em face do qual e segundo a boa-fé, seja posta em crise a confiança da relação contratual, faça desaparecer a habitual segurança e boa-fé que até aí existia, deste modo tornando impraticável a normal prossecução dessa habitual ligação funcional.
III. Assim, não se vislumbra na factualidade assente nos autos que o R tivesse posto em causa a relação fiduciária que modelava o conteúdo da sociedade (com apenas dois sócios), quando, no caso concreto, também o outro sócio gerente da sociedade, igualmente vinculado à confiança que dá corpo à lealdade, decidiu e participou activamente na questionada actividade aqui imputada ao demandado.
*
Decisão:
Pelo exposto, acorda-se em negar a revista e confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 26/9/2017
Alexandre Reis - Relator
Lima Gonçalves
Cabral Tavares
_______________________________________________________
[1] «O dever de lealdade é indissociável do princípio de confiança, quer seja perante a sociedade, quer perante os sócios, quer perante terceiros. O acautelar do interesse social não se confina apenas ao interesse societário tout court, ou seja, a uma actividade que vise lucros. A eticização do direito e da vida societária impõem uma actuação honesta, criteriosa e transparente compaginável com a tutela de terceiros que possam ser prejudicados pela actuação do ente societário através da actuação de quem delineia a sua estratégia e é responsável pela actuação da sociedade, o que convoca os princípios da actuação de boa fé, da confiança e a da proibição do abuso do direito.» (Acórdão do STJ de 30-09-2014, p. 1195/08.0TYLSB.L1.S1 - Fonseca Ramos).
[2] Cf. Acórdãos do STJ de 31-03-2011 (p. 242/09.3YRLSB.S1 - Serra Baptista) e de 28-02-2013 (p. 189/11.3TBCBR.C1.S1 - Granja da Fonseca): «Ao dever de lealdade costuma ser associado a obrigação de não concorrência, de não se aproveitar em benefício próprio eventuais oportunidades de negócio, de não actuação em conflito de interesses com a sociedade protegida».