| 6/08.1GDPNF.P2.S1 |  |
ACORDÃO DA RELAÇÃO
MATÉRIA DE FACTO
FUNDAMENTAÇÃO
PROVA
REGRAS DA EXPERIÊNCIA COMUM
PROVA INDICIÁRIA
NON BIS IN IDEM
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
IN DUBIO PRO REO
ILICITUDE
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
PENA DE PRISÃO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
ANTECEDENTES CRIMINAIS
ARREPENDIMENTO
I - Sem prejuízo da faculdade de conhecimento e sanação oficiosa dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, o Tribunal da Relação tem o poder de suprimir, acrescentar ou modificar, oficiosamente, matéria de facto não essencial ou, sempre que for impugnada, ou se constarem todos os elementos indispensáveis àquela alteração (cf. arts. 380.º, al. a), e 431.º, al. b), do CPP).
II - O Tribunal da Relação, ao modificar a matéria de facto em novo julgamento, não está isento do dever de fundamentação em tudo similar ao que onera a 1.ª instância, vinculado como está ao exame crítico das provas, explicando a razão e o processo analítico porque elegeu uma solução em detrimento de outra.
III - O Tribunal da Relação pôs em evidência que, no decurso da busca, a arguida dirigiu-se ao quarto que ocupava com o arguido e retirou de dentro de um roupeiro um pacote/embrulho contendo uma embalagem de heroína com o peso líquido de 195,607 g, uma embalagem de cocaína com o peso líquido de 4,157 g e uma balança de precisão, dissimulando-o no seu corpo e colocando-o, posteriormente, dentro de um balde com água suja, para dessa forma evitar que fossem encontrados pela autoridade policial que efectuava a diligência. Assim, diz a Relação, a circunstância de guardar num local de acesso restrito – como é o caso de armários particulares não acessíveis a terceiros – as ditas substâncias e de tentar ver-se livre das mesmas aquando da busca, permite concluir que a arguida era conhecedora do conteúdo do dito embrulho, bem como o arguido co-utente daquele espaço.
IV - Por outro lado, no mesmo dia, na posse do arguido foram apreendidas heroína e cocaína embrulhadas em guardanapos o que, de acordo com as regras de experiência comum, permitindo afirmar que essas substâncias pertenceriam a ambos os arguidos, excluindo que fosse pertença do filho do casal ocupante de outro andar da casa.
V -Efectivamente, a partir de regras ou máximas de experiência, num esforço lógico-jurídico e intelectual e seguindo um método indutivo é possível afirmar de um facto conhecido um outro facto como a sua normal e típica consequência. Assim, reflectindo sobre os factos indiciários mencionados é possível alcançar outros, em ligação próxima, como sejam de que as substâncias estupefacientes apreendidas pertenciam aos arguidos.
VI -Segundo o princípio non bis in idem, consagrado no art. 29.º, n.º 5, da CRP, ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo facto. Não viola este princípio o diferente enquadramento jurídico-penal atribuído ao mesmo facto, reconduzido pela 1.ª instância ao crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, e, na sequência de recurso interposto pelo MP, qualificado pelo Tribunal da Relação como um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21.º, n.º 1, do mesmo diploma.
VII - O princípio in dubio pro reo pretende responder ao problema da dúvida na apreciação judicial dos casos criminais, não no sentido da dúvida interpretativa do sentido da norma, mas da dúvida sobre o facto tipicamente forense. Contudo, o estado de dúvida em que se baseia este princípio não se confunde com uma qualquer incerteza probatória, apoiada numa qualquer convicção intimista, subjectiva, despida de um mínimo de objectividade, pois que tal dúvida há-de ser razoável e sustentável na avaliação global dos factos. Assim, se a Relação concluiu pela certeza bastante para a condenação do arguido, não ocorre qualquer estado de dúvida compatível com o citado princípio in dubio pro reo.
VIII - A quantidade total de droga apreendida ao arguido (212,985 g de heroína e 13,937 g de cocaína) e os seus efeitos nocivos para a saúde pública em termos de toxicidade e dependência transmitem um grau de ilicitude elevado, sinalizando fortes exigências de prevenção geral. Por sua vez, a anterior condenação do arguido a 7 anos de prisão, também por crime de tráfico de estupefacientes, não constituiu advertência suficiente para obstar à prática de novos crimes, designadamente da mesma natureza, acentuando as necessidades de prevenção especial.
IX -O tempo decorrido sobre a última condenação por crime de igual natureza (3 anos), e a ausência de arrependimento do arguido, que não confessou o crime, e de boa conduta afastam a aplicação de qualquer circunstância atenuante, nomeadamente as das als. c) e d) do n.º 2 do art. 72.º do CP.
X -Dentro do arco penal de 4 a 12 anos de prisão não merece censura a pena de 6 anos de prisão fixada pelo Tribunal da Relação.
Acordam em audiência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º 6/08-1GDPNF.S1 , do Tribunal Judicial de Amarante , foi condenado o arguido AA como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21°, n.°1 e 25° alínea a), ambos do Dec. Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas anexas I-A e I-B, na pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão.
Mais foi condenado o AA como autor material de um crime de detenção ilegal de arma da classe C, p. e p. pelos artigos 2°, n°1, ax), 5°, ai. d) e 86°, al. c), todos da Lei n° 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 8 euros, o que perfaz o quantitativo global de 800 euros.
Foi decidido , ainda , absolver a arguida BB como co-autora de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21°, n°1 e 24°, aI. c), 35° e 36°, todos do Decreto-lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela anexa I-A e I-B àquele diploma legal.
Inconformados, vieram o MºPº e o arguido apresentar recurso de tal condenação, vindo a Relação a julgar procedente o recurso interposto pelo MºPº e, em consequência, a revogar parcialmente o acórdão proferido pelo tribunal recorrido , alterando –o nos seguintes termos:
a) Determinando -se o aditamento à matéria de facto assente (e consequente exclusão dos factos não provados), do seguinte ponto:
“ 29. Os produtos estupefacientes encontrados na residência dos arguidos, que se encontram melhor descritos no item 13, tal como os restantes objectos igualmente aí apreendidos, designadamente uma balança de precisão da marca Tangent, eram pertença do aqui arguido (em reparação do vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artº 410 nº2 al. c) e 426 nº1 “a contrario” do C.P.Penal).
E , em conformidade, condenar-se o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21° n°1, do Dec. Lei n°15/93, de 22/01, na pena de 6 (seis) anos de prisão, mantendo-se o demais decidido .
O arguido interpôs recurso para este STJ apresentando na motivação as seguintes CONCLUSÕES:
O presente recurso vem interposto do acórdão datado de 16 / 03 / 2011, que condenou o ora recorrente na pena, agora de 6 anos de prisão efectiva, pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21.º do Dec-lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro revogando anterior decisão na qual o ora recorrente havia sido condenado na pena de 3 anos e 8 meses de prisão efectiva por uma crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º al) a), do Dec -Lei n.º 15/93, de 22/01.
Mas, desde logo a fundamentação do acórdão ora recorrido, nos moldes em que se encontra, viola de uma forma clara o preceituado no n.º 5 do art.º 29.º da C.R.P.
- Por existirem contradições graves e insanáveis da fundamentação e desta com a própria decisão conforme o já descrito e pelo ora recorrente.
Carecendo, assim de fundamentação, quer de facto e como anteriormente já foi aludido de uma errada aplicação de direito, entendendo por todo o exposto que não deverá a condenação do ora recorrente ser agora agravada devendo a condenação inicial ser mantida nos moldes em que foi duplamente proferida.
Salvo, claro está; no que concerne a aplicação do regime de suspensão da execução da mesma.
Deveria ao ora recorrente ter sido mantida a decisão inicialmente e duplamente tomada.
Não podendo o mesmo ser agora condenado nos moldes em que foi, sob pena de uma clara violação do principio do in dubio pro reo no que crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º n.º 1, do Dec –Lei n.º 15/93 diz respeito (propriedade do estupefaciente encontrado no interior da sua residência).
Mais ainda;
A punição que agora se recorre é excessiva e afecta a própria eficácia das penas, pois a sociedade solidarizar-se-á com o ora recorrente punido de forma desproporcionada ficando a própria prevenção geral prejudicada, ao invés do pretendido.
A medida concreta da pena aplicada ao recorrente é por isso excessiva, porquanto não vai de encontro à medida concreta da culpa da recorrente ou ao estatuído nos termos dos artigos 40º, 70º,71ºe 72º, algo que lamentavelmente não ocorreu.
E tem o ora recorrente, perfeita convicção, que a execução da pena a que o mesmo foi condenado fará regredir todos os esforços por este desenvolvido para a sua reinserção após a sua libertação a cerca de 2 anos.
Não entendendo o ora recorrente, como foi possível a aplicação de tal moldura penal.
Crê assim, e tendo em consideração a tudo agora aduzido na motivação do presente recurso, tal condenação deveria ser pelo mínimo
legalmente permitido, de acordo com o estatuído no art.º 72.º do C. Penal, aplicando de igual forma o preceituado no art.º 50.º do C. Penal, e suspendendo a execução da mesma.
Ou seja, a simples ameaça de uma nova clausura será suficiente para obrigar o ora recorrente a manter o comportamento social que o mesmo tem adoptado nestes últimos dois anos e meio, bem como reforçar os laços de ressocialização por este já estabelecidos.
Deve REVOGAR-se O ACORDÃO UMA VEZ QUE O MESMO VIOLA PRECEITOS COSNTITUCIONAIS E O ESTATUIDO NO N.º 2 DO ART.ª 410,º do CPP, DEVENDO POR ISSO SER MANTIDA A CONDENAÇÃO INICIALMENTE PROFERIDA SUSPENDENDO CONTUDO A SUA EXECUÇÃO.
MAS , A ATRIBUIR-se AO ORA RECORRENTE A “PATERNIDADE” DO ESTUPEFACIENTE ENCONTRADO NO INTERIOR DA SUA HABITAÇÃO , DEVERA TAL CONDENAÇÃO NÃO SER SUPERIOR A 5 ANOS, SEMPRE COM ATENÇÃO A ATENUAÇÃO PREVISTA NO ART.º 72º alínea c) e d) DO C. PENAL E AO ESTATUIDO NO ART.º 50 DO C. PENAL, SUSPENDENDO A EXECUÇÃO DA PENA.
1. Mostram-se assentes os seguintes factos:
1. Os arguidos moravam ambos numa casa sita na Rua ...
2. O arguido AA procedeu ao levantamento no Banif de ..., entre 4 de Fevereiro de 2008 e 7 de Março de 2008, do montante global de €1200,00, da conta 89000807217/77/10, efectuando transferências bancárias para tal conta, no dia 5 de Março de 2008 e 7 de Março de 2008, no valor global de €2.000,00.
3. No dia 5 de Março de 2008, pelas 21h10m, acorreram à casa dos arguidos, sita na referida Rua ..., as testemunhas R...L..., aliás "R... C...", o A...R..., aliás "T... A...", N...B..., aliás "N... L..." e o "F... O...", todos indivíduos residentes no Marco de Canaveses e ligados ao consumo de estupefacientes.
4. Junto à casa dos arguidos encontrava-se estacionado, em 5 de Março de 2008, o veículo marca Renault, modelo Clio, de cor preta, com a matrícula ...-RO, propriedade da testemunha J... da S...B..., que o arguido AA, cunhado daquele, utilizava em parte das suas deslocações.
5. Em 12 de Março de 2008 a testemunha R...C..., aliás "Pardal" transportou o R...C... no veículo marca Citroën, modelo Saxo, de matrícula ...-RE e conduziu-o às imediações da Rua ..., dirigindo-se depois o Ricardo, a pé, à casa dos arguidos, onde entrou.
6. No dia 13 de Março de 2008 o arguido AA chegou à sua residência da Rua ... pelas 20h30m, conduzindo o Renault Clio de matrícula ...-RO, que estacionou no largo em frente daquela residência, retirando do porta-bagagens do veículo um saco de cor escura, que transportou para o interior da habitação.
7. Pelas 21h40m, do mesmo dia 13 de Março de 2008, o arguido AA dirigiu-se no Renault ...-RO ao centro de ..., de onde regressou cerca de 10 minutos depois, para aceder ao interior da sua residência, que deixou, para tomar a direcção da estrada que liga Real a Castelões, já na área de Penafiel.
8. O arguido AA regressou à casa da Rua ..., em 13 de Março de 2008, cerca das 22h10m, e dali seguiu no mesmo veículo tomando a direcção de ..., só regressando definitivamente a casa pela 22h30m, desse mesmo dia.
9. Pelas 13h45m, do dia 14 de Março de 2008, o arguido AA, conduzindo o Renault ...-RO, dirigiu-se às imediações do Estádio de Futebol do Marco de Canaveses, onde imobilizou o veículo junto do "R...C..." e do L...M..., aliás "L...", que ali se encontravam.
10. No dia 17 de Março de 2008, pelas 17h05m, o arguido AA foi interpelado por agentes de autoridade, quando conduzia o Renault Clio ...-RO, na Estrada do Juncai, Ramalhães, Marco de Canaveses, e sendo revistado, foram-lhe encontradas, num bolso do casaco, duas embalagens embrulhadas em folhas de guardanapo, contendo uma delas heroína com o peso líquido de 19,378 gr. e a outra cocaína com o peso líquido de 9,102 gr.
11. Na posse do arguido AA, para além do já identificado veículo e respectivos documentos (livrete e registo de propriedade,), foram ainda encontrados €75,00 em notas do BCE, 3 telemóveis, sendo:
- um de marca Nokia, modelo 1112, com a respectiva bateria, com o IMEI ... e cartão da operadora TMN.
- um de marca Nokia, modelo 1100, com a respectiva bateria, com o IMEI ... e cartão da operadora TMN e
- um de marca Nokia, modelo 1100, com a respectiva bateria, com o IMEI ... e cartão da operadora TMN, tendo-lhe sido tudo apreendido.
12. Quando em 17 de Março de 2008, pelas 17h40m, as autoridades se encontravam já no interior da sua residência, a arguida dirigiu-se a um quarto onde se encontravam os produtos estupefacientes, dissimulou no seu corpo embalagens de heroína e cocaína e uma balança digital e logrou colocar tais embalagens dentro de um balde, contendo água suja, para dessa forma evitar que aqueles produtos fossem encontrados pela autoridade policial na busca que decorria.
13. Das buscas efectuadas na residência dos arguidos, no mesmo dia 17 de Março de 2008, e que tiveram início pelas 17h40m, resultaram as seguintes apreensões:
- Na sala de estar:
duas embalagens contendo heroína, com o peso líquido de 195,607 gr.
uma embalagem contendo cocaína com o peso líquido de 4,157 gr.
uma balança digital de precisão da marca Tangent.
€30,00 em notas do BCE.
- No quarto do arguido AA:
um revólver sem marca, número ou série, calibre 6,35 mm;
seis talões de movimentos bancários relativos à conta 89000.807.217/77/10, do Banco Bani f ; e
vários papeis soltos com anotações manuscritas de números telefónicos e outros.
- Na arrecadação do rés-do-chão:
uma balança digital de precisão da marca Tangent; e
um X-Acto.
14.O arguido conhecia as características estupefacientes do produto por si detido.
15. Os arguidos agiram de modo voluntário, livre e consciente, bem conhecendo a censurabilidade e punibilidade das respectivas condutas.
16. Ao conservar em sua casa o revólver apreendido nos autos, melhor descrito a fls. 327, sem que tal arma se encontrasse manifestada ou registada e sem que o arguido fosse titular de licença de uso e porte daquela arma, atribuída pelas autoridades competentes, sabia o arguido que tal conduta lhe estava vedada, tendo agido de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo ser aquela proibida e punida por lei.
17.O arguido já foi condenado no Processo Comum Colectivo n° 34/99, do 3° Juízo do Tribunal Judicial de Guimarães, por decisão datada de 16 de Fevereiro de 1999, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21°, n°1, do D.L. n° 15/93, de 22 de Janeiro, praticado em 1998, na pena de 7 anos de prisão.
18. O arguido beneficiou de liberdade condicional aos 2/3 da pena, entre Dezembro de 2002 e Abril de 2004.
19.O arguido, antes de ser detido, auxiliava o seu filho na actividade comercial deste, auferindo a esse título cerca de 700 euros por mês.
20. Tem como habilitações literárias o 4° ano de escolaridade.
21.À arguida não lhe são conhecidos antecedentes judiciários.
22. É doméstica.
23. Tem como habilitações literárias o 6° ano de escolaridade.
24. Os arguidos vivem juntos em casa própria, que adveio ao seu património por herança.
25. Têm em comum três filhos, todos maiores.
26. À data dos factos os arguidos viviam juntamente com um filho, maior, que era toxicodependente.
27. Actualmente a arguida vive juntamente com duas netas, menores.
28 . Os arguidos contam ainda com o apoio de uma irmã da arguida, que se encontra no Brasil, e que lhe envia por vezes algumas quantias monetárias, cujo montante exacto não foi possível apurar.
A Relação aditou o seguinte ponto de facto :
“ 29. Os produtos estupefacientes encontrados na residência dos arguidos, que se encontram melhor descritos no item 13, tal como os restantes objectos igualmente aí apreendidos, designadamente uma balança de precisão da marca Tangent, eram pertença do aqui arguido , em reparação do vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artº 410 nº2 al. c) e 426 nº1 “a contrario” do C.P.P , detectado no acórdão recorrido de 1.ª instância .
2. Colhidos os legais vistos , cumpre decidir em audiência , apondo , previamente , o Exm.º Procurador Geral-Adjunto o seu “ visto “ .
3 . O Tribunal da Relação , mercê do recurso interposto pelo Exm.º Magistrado do M:º P.º , detectando erro notório na apreciação da prova , nos termos do art.º 410.º n.º 2 c) , do CPP , e modificando a matéria de facto fixada em 1:ª instância , deu como provado que as duas embalagens apreendidas em 17.3.2008 , na sala de estar contendo heroína, uma com o peso líquido de 195,607 grs .e outra cocaína com o peso líquido de 4,157 grs., bem como uma balança digital de precisão da marca Tangent e €30,00 em notas do BCE, eram pertença do arguido , pertença que a primeira instância recusara , cingindo a responsabilidade penal do arguido, apenas , à detenção, naquela data , num bolso do seu casaco de duas embalagens embrulhadas em folhas de guardanapo, contendo uma delas heroína com o peso líquido de 19,378 gr. e a outra cocaína com o peso líquido de 9,102 grs ., autorizando , de forma mais limitativa , o funcionamento do tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade , condenando em pena de menor duração .
4 A Relação conhece de facto e de direito , fechando esta o ciclo de conhecimento da matéria de facto , excluída , em princípio , da apreciação do STJ , nos termos dos art.ºs 428.º e 434.º , do CPP , cabendo àquela , sem prejuízo da afirmação, mesmo oficiosamente , dos vícios previstos no art.º 410.º , do CPP , modificar a decisão da matéria de facto sobre a matéria de facto , no contexto delineado no art.º 431.º , do CPP .
O Tribunal da Relação , ao enveredar , modificando ,a matéria de facto , em novo julgamento , não está isenta nessa tarefa de refixação dos factos , do dever de fundamentação em tudo similar ao que onera a 1.ª instância , vinculada como está ao exame crítico das provas, explicando , directamente , aos destinatários da decisão a razão , o processo analítico , por que elegeu uma solução em detrimento de outra e , indirectamente , à comunidade mais vasta de cidadãos que espera do julgador uma actuação conforme à lei daqueles a que confia a sua aplicação e , de forma mais ou menos remota , a tutela dos seus interesses , assim prestando contas do seu munus .
É que uma narrativa dos factos que decorre ante o julgador pode ser boa , mas falsa , má e falsa , boa e verdadeira , má e verdadeira e porque o juiz que decide a matéria de facto é o último , e por isso , mais importante narrador no âmbito do processo , tendo que lidar com várias histórias , de formas divergentes e contrastantes, sendo função sua estabelecer qual é relativamente melhor , se não pode prescindir daquele dever de explicar a opção fáctica na construção da sentença, envolvendo uma figuração múltipla . linguística , lógica , semântica, social ou institucional e cultural .Cfr. Rev.Julgar , Ano 2011 , Ano 13 , Michele Taruffo , págs. 131 e segs
À Relação cabe o poder de suprimir , acrescentar ou modificar , oficiosamente , matéria de facto não essencial , nos termos do art.º 380.º b) , do CPP , ou sempre que a matéria de facto foi impugnada nos termos do art.º 412.º n.º 3 , do CPP , ou se constarem todos os elementos imprescindíveis àquela alteração, por força do art.º 431.º b) , do CPP ,sempre sem prejuízo da faculdade de conhecimento e sanação oficiosos pelo tribunal dos vícios do art.º 410.º n.º 2 , do CPP .
A Relação socorreu-se , basicamente , para firmar o erro notório na apreciação da prova , em prova indiciária , para se sobrepor ao juízo da 1.ª instância ilibatório da pertença ao arguido das quantidades de cocaína e heroína e firmar convicção posta na consideração de que aquele tribunal incorreu em erro notório na apreciação prova , patente sempre que o tribunal firma uma asserção que contraria o que é evidente , posicionando-se à revelia da lógica , do que é normal suceder , e por isso o homem comum , o cidadão normal , sem esforço se dá conta, transparecendo do texto da decisão recorrida por si só ou conjugado com as regras da experiência comum . -- \ --
Destacou o tribunal de recurso que no decurso da busca, a arguida ( absolvida em 1.ª instância ) dirigiu-se ao quarto do casal, formado por ela e pelo arguido , e retirou um pacote/embrulho contendo uma embalagem de heroína com o peso líquido de 195,607 gr. e uma de cocaína com o peso líquido de 4,157 gr. e uma balança de precisão , de dentro de um roupeiro, dissimulou-o no seu corpo e colocou-o dentro de um balde, que se encontrava na sua sala de estar, contendo água suja, para dessa forma evitar que aqueles produtos fossem encontrados pela autoridade policial.
E considerou que um objecto que se encontra guardado antes da apreensão , num local que é de acesso restrito, dentro de armários particulares , onde por norma se não guardam bens pertencentes a terceiros ou que aí tenham sido colocados sem sua autorização ou conhecimento,
Aliás, e tanto assim é, que a arguida tentou desesperadamente ver-se livre dessa embalagem, no decurso da busca a sua casa, o que fortalece, obviamente, a inferência de que era detalhadamente conhecedora do que se encontrava naquele embrulho, como do próprio arguido co-utente do quarto e daquela peça de mobiliário .
Por outro lado na pessoa do próprio arguido, são no mesmo dia apreendidas embalagens contendo as mesmas precisas substâncias estupefacientes – heroína e cocaína – embrulhadas em guardanapos, autorizando assim, transcreve-se , “ o que se retira desta conjugação de factos, de acordo com as mais básicas e elementares regras da experiência comum, é que as substâncias estupefacientes pertenceriam a ambos os arguidos “ , ademais excluindo o tribunal que a porção apreendida em tal pertencesse ao filho do casal , ocupante de outro andar da casa .
Os indícios em que se funda a prova respectiva fundam-se em regra nas regras da experiência , em “ máximas da experiência “ , conceito com origem em Friederich Stein, fundadas sobre o “ id quod plerumque accidit “ , podendo basear inferências , conclusões dedutivamente certas ou pelo menos próximas da certeza ; elas são a “ cola “ , no dizer de Schum , que mantém o raciocínio dedutivo ( cfr. , ainda , R e v . citada , págs . 140 e 141 ) .
Tais inferências ou generalizações de senso comum podem ser mais ou menos perigosas , por isso a dogmática penal tem imposto graus de exigência aos indícios que tem de ser graves , precisos e concordantes, escreveu-se no AC. deste STJ , de 27/4/2011 , proferido no P.º n.º 936/08 , desta Sec . .
Graves , porque o indícios resistem à objecção , porque convincentes , precisos , na medida em que outra sua interpretação é frágil , concordantes no sentido de que a partir de um raciocínio pelo método indutivo se obtém, a partir de um facto conhecido , um facto desconhecido, sólido e firme , sua normal e típica consequência , ou seja quando convergem para uma conclusão postulada por todos ou pela sua generalidade .
O indício pela prova que possibilita , prova indiciária , da mesma força que outra qualquer ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva , Curso de Processo Penal , II , 93 , págs . 83 e 84 ) apresenta-se de grande valor em processo penal porque nem sempre se tem à mão prova directa e é, por tal razão , muito mais usado do que se pensa ( cfr. Curso de Processo Penal , II , UCP ,98, págs . 288/295, do Prof. Cavaleiro de Ferreira ) , na exacta medida em que torna imperioso que através de um esforço lógico –jurídico e intelectual , reflectindo sobre esse facto indiciário , alcançar a realidade de um outro , em ligação próxima , não distante , sob pena de se cair na impunidade –Cfr . Acs . deste STJ , de 6.10.2010 , P.º n.º 936/08 TAPRT e de 14.7.2007 , P.º n.º 1416 /07 e R e v. Julgar , n.º 2 , 2007 , 205 , Prieto Castro Y Fernandis e Gutierrez de Cabiedes , Derecho Penal , II , 252 .
Por sua vez os contra-indícios hão-de revestir a mesma força que os indícios e que no caso vertente a Relação se encarregou de minimizar , e com acerto , porque não resistem sequer a um esforço , ainda que perfunctório, de análise , pois que irreleva o facto de não se ter provado que o arguido seja vendedor de droga , bastando a mera detenção para cair na ampla malha penal tipificada no art.º 21.º , do Dec.º -Lei n.º 15/93 , de 22/1 .
Irreleva, de todo , o silêncio dos arguidos em audiência de julgamento , que só demonstram –não eram forçados a isso – não querer cooperar com o tribunal e nada mais ; a ausência de exame comparativo entre as qualidades organolépticas do produto achado na posse do arguido e o apreendido na sala de estar quando a arguida intentava , a todo o custo , desfazer-se dele , mas já colhe, a firmar a falta de lógica decisória , erro judiciário ostensivo , ao assinalar que o Colectivo não teve dúvidas, “ existenciais ou outras “ , quanto à propriedade do dinheiro apreendido em casa do arguido, na sua sala de estar, logo também não pode suscitá-las quanto ao estupefaciente, encontrado no mesmíssimo local e que tinha sido , com fins inconfessáveis , acabado de retirar do armário do seu quarto.
Bem andou a Relação em , indo mais longe , no uso dos seus poderes , declarando , face aos elementos disponibilizados nos autos , em procedência do recurso interposto pelo Mº P.º, podendo , também ela ,oficiosamente extrair a mesma conclusão ( Cfr. AFJ n.º 7/95 , de 19.10.95 , DR I Série –A , de 28/12/95 ) , o vício do erro notório na apreciação da prova, que demanda correcção , pela ofensa às leis da lógica –cfr. Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário do Código de Processo Penal , 2.ª Ed., pág. 1119.
Igualmente se não denota a contradição apontada e a violação do princípio “ ne bis in idem “ com consagração constitucional no art.º 29.º n.º 5 , da CRP , segundo o qual ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo facto, não tem qualquer concretização .
Mas o arguido não foi julgado duas vezes pelo mesmo facto ; diversamente o mesmo facto é que mereceu das instâncias um enquadramento jurídico-penal diverso , reconduzido , duas vezes , ao tráfico de menor gravidade pela 1.ª instância , alterado , porém , “ in pejus “ pela Relação mercê de recurso interposto pelo M.º P.º , sem que essa requalificação constitua qualquer surpresa para o arguido já que o objecto da acusação contempla o factualismo provado na Relação não sendo caso de aplicação do disposto no art.º 424.º n.º 3 , do CPP .
5 O arguido , no seu entendimento , preconiza o dever de afirmação pela Relação do princípio “ in dubio pro reo “ , porém esse princípio geral de processo penal não funciona a pedido do condenado, tão pouco integrando a sua violação caso de erro notório na apreciação da prova .
O princípio “ in dubio pro reo “ , é uma das garantias da maior importância na protecção da liberdade individual , ante a pretensão punitiva do Estado , partindo de uma visão optimista do homem , um acto de fé , com origem em Rousseau e , por outro lado , do valor supremo que a liberdade e a honra não podem ser-lhe retiradas enquanto persistir a justiça e ao bem fundado do acto –Cfr. Eduardo Correia , in Les preuves em droit pénale portugais , RDES , Ano IV , págs. 17 e 22 a 40 .
E o seu âmbito de aplicação tem a ver e assume particular importância em termos de uma questão de facto , só se aplicando em face de uma questão de facto e não já de uma questão de direito , no ensinamento de Frederico Isasca , Apontamentos de Direito Processual Penal , 87 , valendo apenas em relação à questão da prova dos factos, como princípio probatório que é , relevando da dúvida sobre o facto , pois a dúvida sobre a interpretação do feixe normativo aplicável ao caso , respeitando ao plano substantivo, se resolve por aplicação dos critérios de interpretação legal .
O princípio pretende responder ao problema da dúvida na apreciação judicial dos casos criminais , não no sentido da dúvida interpretativa na aferição do sentido da norma , mas da dúvida sobre o facto tipicamente forense , escreve Cristina Líbano Monteiro , in Perigosidade de Inimputáveis e in Dubio pro reo , BFD , S tudia Jurídica , n.º 24 , pág. 91 .
O princípio rege também para as causas de exclusão de ilicitude , culpa , pena e , portanto , para as condições objectivas de punibilidade , como se decidiu no Ac. deste STJ , no AC. de 15.12.83 , BMJ 322 , pág.281 , mas já não funciona quanto aos pressupostos processuais, se bem que em caso de persistente dúvida sobre factos materialmente relevantes para a admissibilidade do processo , particularmente quanto à prescrição do procedimento não deva preferir-se , em regra , o arquivamento à prossecução do processo , pondera o Prof. Figueiredo Dias , in Direito Processo Penal , I , págs . 218/219 , com base no princípio da legalidade da repressão penal .
Como , igualmente , se deve afastar o funcionamento do princípio , cfr. Prof. Figueiredo Dias , in op . e loc. cit., quando não se conseguir determinar , para além de toda a dúvida razoável , com precisão qual o tipo de crime efectivamente cometido , se , por ex.º furto ou abuso de confiança , hipótese em que , no entanto , dentro de uma comprovação alternativa dos factos , alguns autores admitem o funcionamento , como dá nota o AC. deste STJ , de 25.5.2006 , in CJ , STJ , Ano XIV , TII , 2006 , pág. 200 .
O estado de dúvida em que se baseia o princípio não se confunde com uma qualquer incerteza probatória , apoiada numa qualquer convicção intimista , subjectiva , despida , de um mínimo de objectividade , pois que tal dúvida há-de ser razoável , ou seja sustentável na avaliação global dos factos , de forma lógica , coerente e razoável ,ou seja minimamente credível para se impõr aos destinatários da decisão.
O princípio , segundo Claus Roxin , citado por Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário , já citado , a págs . 357 , não se aplica quando o tribunal não tem dúvidas , não serve para controlar as dúvidas que o arguido entende que o tribunal não teve e deveria ter tido ao nível da matéria de facto .
O STJ na medida em que não mantém uma relação proximal , imediática com as provas concentradas em julgamento não exerce sindicância , poder de controle , sobre os factos que , devidamente valorados pelo tribunal, são conducentes a uma declarada dúvida razoável, incontornável , pressuposta no princípio , mas já o faz , em nome do controle que actua sobre a legalidade dos meios de meios de prova usados –art.º 125.º , do CPP - , caso em que o princípio surge erigido em princípio geral de direito processual penal , porém sempre que dos termos da sentença ressalta que , apesar de sucumbir a um estado de dúvida, não a declarou beneficiando o arguido ou só não concluiu em seu favor porque , do texto daquela , resulta que incorreu no vício do erro notório da apreciação da prova , nos termos do art.º 410.º n.º 2 , c) , do CPP , e só por essa razão acolheu uma solução “ in malam partem “ - Cfr. Ac. deste STJ , de 2.5.96 , in CJ , Acs. STJ , Ano IV, T2 , 177 e de 16.5.2007 , CJ , Acs .deste STJ, Ano XV , T2 , 182 .
A Relação não cedeu à dúvida , antes concluindo afoitamente pela certeza bastante para condenação , não bastando ao arguido impõr-lhe esse estado em sobreposição à convicção adquirida pelo tribunal , em vista de imediato benefício de estado de dúvida , limitando , de forma simplista , a condenação ao estupefaciente encontrado na peça de vestuário que usava .
6 . Resta agora a questão da concreta medida da pena .
O arguido detinha , como provado , no dia 17 de Março de 2008 , no bolso do seu casaco duas embalagens embrulhadas em folhas de guardanapo, contendo uma delas heroína com o peso líquido de 19,378 grs. e a outra cocaína com o peso líquido de 9,102 grs.; no interior da sua casa , na sala de estar, mais duas embalagens contendo heroína, uma com o peso líquido de 195,607 gr s. e uma outra contendo cocaína com o peso líquido de 4,157 grs , num total de 212, 985 grs. de heroína e 13, 937 grs. de cocaína , integrando os factos o tipo legal de crime –base p. e p. . pelo art.º21.º , do Dec.º -Lei n.º 15/93 , de 22/1 , em lugar do tipo privilegiado por que foi condenado havendo que proceder-se , numa moldura penal mais ampla , de 4 a 12 anos de prisão , à individualização da pena, tarefa consistente na adaptação ao condenado da moldura, de acordo com os factos e as características do delinquente, na forma de um “ quantum “ concreto .
E desde Beccaria , no sec. XVIII , que ela é pensada como um mal que deve ser proporcionado ao facto , enunciando a moldura do tipo legal a gravidade e necessidade desse mal a infligir , à luz da filosofia das penas que , no nosso direito penal , é de prevenção do crime e de reinserção social do agente –art.º 40.º n.º 1 , do CP .
A pena é um mal inevitável desde que o primeiro crime existiu e exerce uma influência sobre a comunidade em geral, através da ameaça da cominação de um mal contra a prática de um ilícito , dirigida a todos os destinatários da norma penal ( prevenção geral) mas também é dirigida ao delinquente a fim de evitar que pratique novos crimes , ao mesmo tempo que o intimida ( prevenção especial) .
Mas por mais prementes que sejam as necessidade de prevenção em caso algum, nesta concepção utilitária da pena , esta pode ultrapassar a medida da culpa ( n.º 2 , do art.º 40.º supracitado ) , que funciona como antagonista da prevenção .
A simples detenção pelo arguido de estupefacientes , de resto em quantidade elevada , quanto à heroína , e menos significativa quanto à cocaína , coloca já em perigo uma espiral indeterminada de pessoas e os interesses acautelados com a incriminação , que são múltiplos , desde a saúde e liberdade individual , a estabilidade familiar , social e laboral , e até os dinheiros públicos despendidos pelo Estado em vista da expectativa de recuperação do dependente .
Por isso , como é timbre dos crimes de perigo abstracto , o legislador antecipa para um momento anterior à distribuição do estupefaciente a punibilidade como tráfico , que é punido na generalidade dos países como crime , alguns deles rotulando-o , até , como uma “ ameaça à segurança nacional “ , como é o caso dos EUA .
O tráfico de estupefacientes , que se desenvolveu em alta escala a partir de 70 e atingiu o seu auge nos anos 80 , além daquelas implicações , apresenta um carácter altamente criminógeno , pela violência , crime , corrupção e marginalidade que lhe estão associados, atento o alto custo daqueles e os lucros muito elevados que proporciona, somente ultrapassado pelo tráfico de armas , pelos indizíveis efeitos de destruição a nível familiar a que conduz , sobretudo no caso de dependentes crónicos , sendo , por isso , dos mais graves do nosso ordenamento jurídico , conotado com a criminalidade altamente organizada nos termos do art.º 1.º m ) ,do CPP , relevante para adopção de medidas de coacção , à luz do art. 215.º , do CPP .
Pela prática frequente com que se desenvolve entre nós o tráfico de estupefacientes , em crescendo no âmbito das camadas mais jovens , sobretudo ao nível escolar e do consumo de haxixe , como , de resto , pela Europa, as necessidades de prevenir a sua prática , são fortemente reclamadas na aplicação da pena , como factor dissuasor da sua prática , sendo o traficante temível socialmente pelo mal que faz .
No caso vertente , e ao nível da emenda cívica por forma a conformar o arguido à observância de regras de sã convivência comunitária , é de ter presente que o arguido já foi condenado em 16 de Fevereiro de 1999, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21°, n°1, do D.L. n° 15/93, de 22 de Janeiro, praticado em 1998, na pena de 7 anos de prisão, mas essa severa condenação , ainda assim não serviu de advertência bastante para não incorrer novamente nele , o que mostrando dificuldade em se fidelizar ao direito , culpa em grau mais elevado ,razões acrescidas de prevenção especial , repercutindo-se na medida concreta da pena .
Sem olvidar , ainda , o elevado grau de ilicitude , ou seja de acção contrária à lei e de acentuado desvalor do resultado , aferido pela quantidade de produto estupefaciente detido e qualidade respectiva , os mais nocivos à saúde pela toxicidade e dependência que apresentam .
Decorre, ainda , de todo o exposto que , num arco penal de 4 a 12 anos de prisão , a pena de 6 anos aplicada não merece censura , sendo a resposta exacta às expectativas que a comunidade deposita na defesa dos seus interesses, sendo por esta inteiramente tolerável , contra o que afirma , conhecedora, como é, da destruição que o traficante causa no tecido social , com o qual não contemporiza e muito menos se solidariza , como o arguido bem sabe .
7 . À evidência , sem o mínimo esforço se alcança que não concorrem as circunstâncias atenuantes especiais previstas no art.º72.º n.º 2 c) e d) , do CP ,porque não se demonstra o mais leve arrependimento do arguido , que nem confessou o crime em julgamento , assim como não decorreu muito tempo sobre a prática do crime ( apenas 3 anos ) sequer mantendo o arguido boa conduta , de molde a convocar-se a circunstância atenuante elencada na al.d) , do n.º 2 , do art.º 72.º , do CP ou dando mostras de ter desenvolvido esforços de reinserção social .
A suspensão da execução da pena , que , desde sempre, este STJ , como norma, repudia no caso de tráfico de estupefacientes , atenta a pena aplicada excedendo 5 anos não é legalmente consentida , nos termos do art.º 50.º n.º 1 , do CP, além de que o arguido , mesmo a ser punido com pena até 5 anos , não merece, aos olhos do aplicador da lei , atento o seu mau comportamento anterior , o crédito de confiança na observância futura aos imperativos sociais e éticos cristalizados nas normas penais, crédito esse pressuposto daquele instituto , de natureza pedagógica , com a vantagem de manter o condenado a pena de pequena ou média gravidade , no seio do seu agregado familiar, profissional e social , visto não entrar em reclusão –o que se entendeu nos primórdios da sua aplicação como um insucesso , apontando para a impunidade respectiva , mas depressa refutado - privando –o, também , do contacto, sobretudo , com delinquentes perigosos numa feição profiláctica que se lhe reconhece .
8 Nestes termos se confirma a decisão recorrida , mantendo-se o demais decidido .
Nega-se , pois , provimento ao recurso .
Taxa de justiça : 10 Uc,s .
Armindo Monteiro (relator)
Santos Cabral