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RETRIBUIÇÃO
AJUDAS DE CUSTO
QUANTUM INDEMNIZATÓRIO
EXECUÇÃO DE SENTENÇA
I - A “retribuição normalmente auferida” a que se referem os n.ºs 1 e 2 do art. 26.º da Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro (LAT), contempla as atribuições patrimoniais com carácter de obrigatoriedade, fundada normativa ou contratualmente, de correspectividade com a efectiva prestação de trabalho, e de regularidade e periodicidade do seu pagamento, excluindo-se as que se destinem a compensar custos aleatórios (ajudas de custo, reembolso de despesas de deslocação, de alimentação ou de estada), por não poderem ser consideradas contrapartidas da disponibilidade do trabalhador para prestar trabalho.
II - Face ao disposto nos artigos 344.º n.º 1 e 350.º n.º 1 do Código Civil, cabe à entidade empregadora provar que atribuição por ela feita ao trabalhador não tem carácter retributivo, sob pena de não lhe aproveitar a previsão do art. 87.º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho (LCT), anexo ao Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969, e de valer a presunção do nos 2 e 3 do artigo 82.º do mesmo diploma legal, de que está perante prestação com natureza retributiva.
III - Por força da referida presunção de natureza retributiva, deve integrar a retribuição, para efeitos de reparação por acidente de trabalho, a importância de 8.000$00 por dia que a entidade empregadora pagava ao sinistrado a título de ajudas de custo, se apenas se prova que em virtude de o local de trabalho do sinistrado se situar a mais de 400 Km da sede da ré/empregadora, aquele e os restantes trabalhadores tomaram de arrendamento uma habitação e tomavam refeições num restaurante ou confeccionavam-nas eles próprios, mas não se demonstra que aquele pagamento se destinava a prover a despesas de alimentação e alojamento.
IV - A fixação da retribuição pelo tribunal, a que se refere o artigo 265.º do Código do Trabalho, depende de ela não ter sido estipulada pelas partes e não estar contemplada em instrumento de regulamentação colectiva aplicável ao contrato.
V - Tratando-se de encontrar a medida da obrigação de indemnizar, no quadro legalmente definido com vista à reparação de danos emergentes de acidente de trabalho, em que é indispensável saber-se o valor da retribuição, não podendo ser averiguado o valor exacto dos danos, deverá o tribunal julgar equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (artigo 566.º n.º 3 do Código Civil).
VI - Daí que se o tribunal dispuser de elementos de facto que, não reflectindo com perfeição a realidade procurada, dela se aproximam tanto que permitem fixar – sem pôr, seriamente, em causa o equilíbrio dos interesses em conflito – o conteúdo da obrigação, impõe-se-lhe, em obediência ao n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil, definir o quantum da condenação, pois, em tal caso, não pode afirmar-se que não há elementos para fixar o objecto ou a quantidade da condenação, situação em que, nos termos do n.º 2 do artigo 661.º do Código de Processo Civil, se relegaria para ulterior liquidação.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
I
1. Na presente acção especial emergente de acidente de trabalho, instaurada no Tribunal do Trabalho de Barcelos contra “AA – Companhia de Seguros, S.A” e “BB – Construções, Lda.”, foi, em 16 de Fevereiro de 2004, proferida sentença que condenou as demandadas a reparar os danos sofridos pelo Autor, CC, em consequência do sinistro laboral ocorrido, no dia 22 de Fevereiro de 2001, ao serviço da segunda Ré. Esta, como principal responsável, foi condenada no pagamento de uma pensão por incapacidade permanente, de indemnizações por incapacidade temporária, em prestações agravadas, e a seguradora, subsidiariamente, em prestações normais, em função da responsabilidade transferida.
Em recurso de apelação interposto pela Ré empregadora, o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 14 de Fevereiro de 2005, decidiu anular o julgamento, ordenando a sua repetição, a fim de ser esclarecido «como é que o tribunal chegou aos valores “líquidos” de “80.000$00/mês” e “8 contos/dia”, dado que nos recibos de vencimento constam outros montantes, incluindo o “subsídio de deslocação”, e montantes esses ilíquidos», e ser apurado «quais as despesas reais, efectuadas pelo Autor, conexionadas directamente com os “8 contos/dia”, isto é, quais as despesas efectivas que eram pagas com esse dinheiro»; «quem é que pagava ao senhorio a habitação do Autor e as refeições por ele tomadas em restaurante ou por ele confeccionadas»; e «se foi com a diferença de Esc. 56.069$00 [entre o valor de Esc.: 292.680$00, constante do “recibo de vencimento”, e o valor de Esc.: 236.611$00, que o Autor alegou, como retribuição global] mais o equivalente ao subsídio de alimentação, que o Autor pagou as suas despesas de alimentação e de alojamento, no mês de Janeiro de 2001».
Impugnado o aresto da Relação, pela Ré seguradora, este Supremo Tribunal, por acórdão de 17 de Dezembro de 2005, resolveu não conhecer do objecto do respectivo recurso.
Regressado o processo ao tribunal de 1.ª instância e efectuado novo julgamento, de que não resultou qualquer alteração à matéria de facto anteriormente fixada, foi, em 13 de Junho de 2006, proferida sentença que, tal como a prolatada após o primeiro julgamento, condenou as demandadas nos seguintes termos:
a) A empregadora, como principal responsável, no pagamento:
– Da pensão anual e vitalícia no valor de € 5.427,44, devida desde 18 de Junho de 2002, com as actualizações operadas, a partir do dia 1 de Dezembro daquele ano e dos seguintes, respectivamente, para € 5.535,99 (2002), € 5.674,39 (2003), € 5.804,90 (2004) e € 5.938,41 (2005);
– Das indemnizações, por incapacidade temporária absoluta, no valor de € 15.344,37, e por incapacidade temporária parcial, no valor de € 789,55;
– De juros de mora sobre as respectivas prestações, desde o vencimento até integral pagamento.
b) A seguradora, a título subsidiário, no pagamento:
– Do capital de remição da pensão anual e vitalícia do valor de € 1.222,50, devida desde 18 de Junho de 2002;
– Das indemnizações, por incapacidade temporária absoluta, no valor de € 3.456,23, e por incapacidade temporária parcial, no valor de € 214,52;
– De juros de mora sobre as respectivas prestações, desde o vencimento até integral pagamento.
Para assim decidir, no que respeita aos valores estabelecidos na condenação da empregadora, a sentença considerou, entre o mais, que, à data do acidente, o Autor auferia um salário anual de € 17.876,94 [(€ 399,04 X 14) + (€ 39,9 X 22 X 14)], dado que se provou que, naquela data, “auferia cerca de 80.000$00 líquidos mensais, acrescidos de uma importância diária de cerca de 8 contos líquidos que as partes denominaram ajudas de custo”, sendo que, por um lado, o pagamento do último montante tinha carácter regular e periódico e, por outro lado, “a entidade patronal não logrou infirmar, como lhe competia, que tais quantias não integravam a retribuição”.
Inconformada, por não aceitar a inclusão da importância de Esc.: 8.000$00 no cálculo da pensão e das indemnizações, a Ré empregadora interpôs recurso de apelação, ao qual a Relação do Porto, por acórdão de 26 de Fevereiro de 2007, negou provimento, confirmando integralmente a sentença.
2. De tal acórdão, vem a mesma Ré pedir revista, terminando a respectiva alegação com as conclusões assim redigidas:
1 - Não tendo sido obtidos, como efectivamente não foram, e é reconhecido, os esclarecimentos solicitados pelo douto Acórdão da Relação do Porto de 14/02/05, não poderia o Mmo. Juiz decidir como se todos os esclarecimentos tivessem sido obtidos.
2 - Realmente, a douta sentença da 1.ª instância proferida após o segundo julgamento é rigorosamente igual à primeira.
3 - O artigo 265.º do Código do Trabalho impondo e/ou permitindo o dever de fixar a retribuição do trabalhador, quando as partes o não fizerem, impõe condicionalismos para que tal aconteça;
4 - Concretamente, a fixação deve ter em conta a prática na empresa e uso no sector ou locais, o que in casu não aconteceu;
5 - De facto, em parte alguma do Doutro Acórdão recorrido, como, aliás, da douta sentença da 1.ª instância se faz a mais pequena referência à prática na empresa e/ou aos usos no sector ou locais.
6 - Assim, a fixação da retribuição do recorrido encontra-se ferida de ilegalidade por não respeitar os critérios de que a lei faz depender tal processologia, quando as partes não fornecerem a retribuição, como aconteceu no caso dos Autos.
7 - Não tendo o Mmo. Juiz obtido os esclarecimentos necessários para fixar a retribuição do recorrido, como foi ordenado pelo Acórdão da Relação do Porto, deveria ter relegado o apuramento daquela retribuição para execução da sentença, nos termos do disposto no art.º 661.º n.º 2 do Cód. Proc. Civil, aqui aplicável ex vi art.º 10.º, n.º 2, alínea a), do Cód. Proc. Trabalho;
8 - Realmente é este o processo próprio para definir o direito do recorrido, sem penalizar injusta e ilegalmente a recorrente, uma vez que nem um nem outra forneceram dados suficientes para o efeito;
9 - Sendo certo que a recorrente ilidiu a presunção impendente sobre si quando provou que os trabalhadores tomaram de arrendamento uma habitação e tomavam as refeições num restaurante ou confeccionavam-nas eles próprios;
10 - Porém, a douta sentença não teve em conta aquela matéria provada e decidiu como se não tivesse sido provada.
11 - Sendo verdade que não logrou provar quanto os trabalhadores pagavam pelo alojamento e pelas refeições que tomavam no restaurante ou os próprios confeccionavam, também é certo que tal prova lhe não pertencia por lhe serem actos estranhos;
12 - Sendo ainda certo que o facto de o recorrido ter vindo dizer, quando solicitado para o segundo julgamento, contrariando anteriores afirmações, que realmente gastava diariamente a verba de € 10,00 em alimentação, ainda que não o lograsse provar, comprova que realmente eram os trabalhadores quem pagava, pelo menos, a sua alimentação, na qual gastavam aquela ou outra importância;
13 - Existe manifesta e flagrante incongruência entre o esclarecimento prestado pelo Mmo. Juiz da 1.ª Instância, após o segundo julgamento, de que a convicção sobre o vencimento do sinistrado resultou do depoimento das testemunhas Ângelo Vilas Boas Rodrigues e António Carlos Sousa Real que declararam, no primeiro julgamento, que os 80.000$00 correspondiam a remuneração base e os 8.000$00 diários ao facto de se encontrarem deslocados e a própria decisão.
14 - De facto, apesar de aquelas testemunhas mencionarem verbas precisas, o Mmo. Juiz deu como provado que o vencimento do recorrido era de “cerca de” 80.000$00, acrescido de ajudas de custo diárias de “cerca de” 8.000$00 líquidos, como consta da alínea N) da matéria factual provada.
15 - Assim, transformando uma fundamentação certa em verbas incertas para no final reconverter em importâncias certas, decidindo em contradição com a matéria provada.
16 - Sendo certo que o facto de as mencionadas testemunhas terem referido que o recorrido recebia a verba diária de 8 000$00, conjugado com o facto dado como provado de que os trabalhadores tomaram de arrendamento uma habitação e tomavam as refeições no restaurante ou os próprios as confeccionavam, demonstra ser aquela verba paga e recebida a título de Ajudas de Custo.
17 - Verba que não faz parte do vencimento recorrido.
18 - O douto acórdão recorrido viola, além do mais, o disposto nos artigos 342.º, n.º 1, do Cód. Civil, 516.º e 661.º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil, 82.º e 87.° do Dec. Lei n.º 49 408, de 24/11/1969, 265.º do Cód. do Trabalho, 26.º, n.º 3, da Lei 100/97, de 13/9, cláusulas 27.ª, n.º 1 e 33.ª, n.º 2, do CCT para o sector, publicado no BTE n.º 15, de 22/4/2000, e Acórdão da Relação do Porto de 14/02/05 proferido no processo n.º 3879/04-1, 1ª Secção.
NESTES TERMOS,
e nos mais de direito que V. Ex.cias mui doutamente suprirão, deve ser concedida Revista ao presente Recurso e, em consequência, ser revogado o douto Acórdão recorrido e substituído por outro que considere a verba diária de 8 000$00 recebida pelo recorrido como Ajudas de Custo e, como tal, não fazendo parte integralmente do vencimento recorrido para cálculo das pensões indemnizatórias;
Se assim se não entender,
deve, do mesmo modo ser revogado o douto Acórdão recorrido e substituído por outro que revogue a douta sentença de 13 de Junho de 2006, a fim de se dar cumprimento ao requerido pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, nomeadamente, quanto o sinistrado gastava em alojamento e alimentação.
Se também assim se não entender,
deve, de igual modo, ser revogado o douto Acórdão recorrido e substituído por outro que revogue a mesma douta sentença e ordene que a fixação da retribuição do recorrido seja [re]legada para execução de sentença.
O Autor contra-alegou para sustentar a confirmação do acórdão.
Neste Supremo Tribunal, a Exma. Magistrada do Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser negada revista, em parecer a que a recorrente respondeu para reafirmar o anteriormente alegado.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
II
1. Tendo em atenção o teor das conclusões da respectiva alegação, a questão fundamental a resolver é a de saber se a importância diária que o Autor auferia, a título de ajudas de custo, integra o conceito de retribuição com base no qual devem ser calculadas as prestações correspondentes à reparação dos danos emergentes do acidente de trabalho em causa e, sendo a resposta afirmativa, saber se o processo deve voltar à 1.ª instância, a fim, designadamente, de se apurar o valor que o Autor gastava em alojamento e alimentação, ou se a fixação da retribuição deve ser relegada para ulterior liquidação.
2. No que agora pode relevar, de acordo com as alíneas N), O) e P) da decisão sobre a matéria de facto (1) , o tribunal recorrido considerou provado que:
– À data do acidente, o Autor auferia cerca de Esc.: 80.000$00 líquidos mensais, acrescidos de ajudas de custo diárias de cerca de Esc.: 8.000$00 líquidos;
– Em virtude de o local de trabalho se situar a mais de 400 quilómetros da sede da Ré patronal, o Autor e os restantes trabalhadores tomaram de arrendamento uma habitação e tomavam as refeições num restaurante ou confeccionavam-nas eles próprios;
– Nos meses de Janeiro de 2001 e Fevereiro de 2001, a Ré empregadora pagou ao autor as quantias de Esc.: 205.180$00 e Esc.: 140.000$00.
3. Dado que o sinistro ocorreu em 22 de Fevereiro de 2001, o regime jurídico a observar é o que consta da Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro (LAT), regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 143/99, de 30 de Abril, e em vigor desde 1 de Janeiro de 2000, por força do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 382-A/99, de 22 de Setembro.
Segundo o artigo 26.º da LAT, “[a]s indemnizações por incapacidade temporária absoluta ou parcial serão calculadas com base na retribuição diária ou na 30.ª parte da retribuição mensal ilíquida, auferida à data do acidente, quando esta representar a retribuição normalmente recebida pelo sinistrado” (n.º 1); “[a]s pensões por morte e por incapacidade permanente, absoluta ou parcial, serão calculadas com base na retribuição anual ilíquida, normalmente recebida pelo sinistrado” (n.º 2); “[e]ntende-se por retribuição mensal tudo o que a lei considere como seu elemento integrante e todas as prestações que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios” (n.º 3); e “[e]ntende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras remunerações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade” (n.º 4).
A expressão “tudo o que a lei considere como seu elemento integrante” remete para a noção legal de retribuição, traçada no Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho (LCT), anexo ao Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969, em vigor à data do acidente.
De acordo com o artigo 82.º da LCT, “[s]ó se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho” (n.º 1); “[a] retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie” (n.º 2); “[a]té prova em contrário, presume-se retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador” (n.º 3).
O artigo 87.º do mesmo diploma previne que “[n]ão se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações ou novas instalações, feitas em serviço da entidade patronal, salvo quando, sendo tais deslocações frequentes, essas importâncias, na parte em que excedam as respectivas despesas normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador”.
Sob a epígrafe “Noção de retribuição”, dispõe a Cláusula 33.ª do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a AECOP – Associação de Empresas de Construção e Obras Públicas e outras e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 15, de 22 de Abril de 2000:
1 – Considera-se retribuição aquilo a que, nos termos da lei e do presente contrato, o trabalhador tem direito a receber como contrapartida do seu trabalho.
2 – Não se considera retribuição:
a) A remuneração por trabalho suplementar;
b) As importâncias recebidas a título de ajudas de custo, subsídios de refeição, abonos de viagem, despesas de transporte e alimentação, abonos de instalação e outros equivalentes;
c) As gratificações extraordinárias concedidas pela entidade patronal, bem como os prémios de produtividade e ou assiduidade;
d) A participação nos lucros da empresa.
3 – Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer outra prestação da entidade patronal.
E a Cláusula 27.ª do mesmo instrumento de regulamentação colectiva, estabelece no seu n.º 1, que:
1 – Nas deslocações sem regresso diário à residência os trabalhadores deslocados terão direito a:
a) Pagamento ou fornecimento integral de alimentação e alojamento, podendo haver lugar ao pagamento de ajudas de custo;
b) Transporte gratuito assegurado pela entidade patronal ou pagamento integral das despesas de transporte de ida e volta: no início e no termo da deslocação; no início e no termo dos períodos de férias gozados durante a manutenção da mesma; por cada duas semanas de deslocação;
c) Pagamento de um subsídio correspondente a 25% da retribuição normal.
Neste quadro normativo, pode afirmar-se que a “retribuição normalmente auferida” a que se referem os números 1 e 2 do artigo 26.º da LAT contempla as atribuições patrimoniais com carácter de obrigatoriedade, fundada normativa ou contratualmente, de correspectividade com a efectiva prestação de trabalho, e de regularidade e periodicidade do seu pagamento, excluindo-se as que se destinem a compensar custos aleatórios (ajudas de custo, reembolso de despesas de deslocação, de alimentação ou de estada), por não poderem ser consideradas contrapartidas do trabalho prestado, mais precisamente, da disponibilidade do trabalhador para o prestar (2).
No caso presente, não está em causa a obrigatoriedade do pagamento das denominadas ajudas de custo diárias, por força do contrato, nem a regularidade e periodicidade do mesmo pagamento.
A controvérsia refere-se, apenas, à finalidade, efectivamente, visada pelo pagamento das importâncias em causa.
Conciliando as presunções consignadas nos n.os 2 e 3 do artigo 82.º da LCT com a norma do artigo 87.º do mesmo diploma, observou-se no Acórdão deste Supremo de 13 de Julho de 2006, proferido na Revista n.º 1539/06-4.ª Secção (3): “Cabe à entidade empregadora, nos termos dos art.os 344.º, n.º 1 e 350.º, n.º 1, do CC, provar que a atribuição patrimonial por ela feita ao trabalhador reveste natureza de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes [...], sob pena de não lhe aproveitar a previsão do art.º 87.º e de valer a presunção dos n.os 2 e 3 do artigo 82.º de que está perante prestação com natureza retributiva”.
Este foi, também, o entendimento do acórdão impugnado que, após notar que a recorrente “nem cumpriu o seu ónus de alegação e prova no que aos custos aleatórios diz respeito, nem acedeu ao convite do Tribunal a quo, efectuado no seguimento do ordenado por esta Relação, quanto à determinação rigorosa da retribuição e das despesas efectuadas pelo A., em cumprimento do contrato de trabalho”, porque “não provada a causa do pagamento diário da quantia de 8.000$00, efectuada a título de ajudas de custo”, concluiu, com base na presunção, não ilidida, estabelecida no n.º 3 do citado artigo 82.º, pela natureza retributiva desse pagamento.
Contrapõe a recorrente que a presunção foi ilidida, visto que se provou “que os trabalhadores tomaram de arrendamento uma habitação e tomavam as refeições num restaurante ou confeccionavam-nas eles próprios”.
Estes factos constavam do quesito 4.º da base instrutória, onde se perguntava:
Em virtude de o local de trabalho se situar a mais de 400 kms da sede da ré patronal, o autor e os restantes trabalhadores tomaram de arrendamento uma habitação e tomavam as refeições num restaurante ou confeccionavam-nas eles próprios? (Fls. 315).
A este quesito o tribunal respondeu:
Provado (Fls. 436).
No quesito 5.º perguntava-se:
Nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2001, a 2.ª Ré pagou ao A. as quantias de Esc.: 205.180$00 e 140.000$00, respectivamente, por forma a compensar as despesas com alojamento e alimentação referidas em 4.º? (4) (Fls. 315).
Ao que o tribunal respondeu:
Provado apenas que nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2001, a 2.ª Ré pagou ao A. as quantias de Esc.: 205.180$00 e 140.000$00. (Fls. 436).
Decorre da última resposta que não se demonstrou, como a Ré alegara, que os referidos pagamentos se destinaram a prover a despesas de alimentação e alojamento.
Assim, aos factos provados, por via da resposta ao quesito 4.º, não pode atribuir-se o sentido propugnado pela recorrente, expressamente excluído pela resposta restritiva ao quesito 5.º.
É certo que, na sequência da anulação do primeiro julgamento, correspondendo ao convite do tribunal, o Autor alegou, entre o mais, que “despendia diariamente com alimentação € 10” (fls. 528), facto que a Ré impugnou (fls. 538) e que veio a ser declarado não provado (fls. 570).
Essa alegação pode ser perspectivada como o reconhecimento de um facto, de algum modo, desfavorável à pretensão do Autor e favorável à tese da Ré, e, pois, como confissão, nos termos dos artigos 352.º e 356.º, n.º 1, do Código Civil.
Porém, face ao que dispõe o artigo 354.º, alínea b), do mesmo Código, a confissão não faz prova contra o confitente, se recair sobre factos relativos a direitos indisponíveis, como são os emergentes de acidentes de trabalho (artigos 34.º e 35.º da LAT).
Ora, não tendo aquele facto sido provado por outro meio, não pode ser invocado para, em conjugação com o que resultou da resposta ao quesito 4.º, se concluir, como defende a recorrente, que “eram os trabalhadores quem pagava, pelo menos, a sua alimentação”.
Deste modo, não pode afirmar-se que a recorrente tenha ilidido a referida presunção, e, assim, é mister conferir carácter retributivo às importâncias auferidas a título de “ajudas de custo diárias”, o que afasta a aplicação do artigo 87.º da LCT, bem como das supra transcritas cláusulas do CCT, interpretadas no sentido de disporem em contrário de normas legais imperativas ou conduzir a tratamento menos favorável para o trabalhador do que o estabelecido por lei (5).
Daí a desnecessidade de prova das despesas efectuadas pelo Autor, para efeito de se apurar a sua correspondência com as referidas “ajudas de custo diárias”.
Não merece, por conseguinte, censura o que a tal respeito foi decidido pelo douto acórdão da Relação, havendo, pois, de aceitar-se a integração, como retribuição, das “ajudas de custo diárias” no cálculo das prestações destinadas a reparar o acidente.
4. Pretende a recorrente que, a vingar o entendimento de que a verba diária recebida pelo Autor como ajudas de custo integra a retribuição para efeito de cálculo da pensão e indemnizações, deve o acórdão recorrido ser substituído por outro que revogue a sentença de 13 de Junho de 2006, a fim de ser dado cumprimento ao determinado pelo supra referido acórdão 14 de Fevereiro de 2005.
Bem interpretada, tal pretensão tem em vista que seja ordenada, novamente, a repetição do julgamento, pois outro sentido não pode conferir-se à solicitação de que venha a ser dado “cumprimento ao requerido” pelo primeiro acórdão da Relação do Porto, “nomeadamente, quanto o sinistrado gastava em alojamento e alimentação”
Recorde-se que o mencionado acórdão ordenara a repetição do julgamento com vista, por um lado, à explicitação dos motivos que levaram o tribunal a chegar aos valores “líquidos” de “80.000$00/mês” e “8 contos/dia” – o que releva em termos de fundamentação da decisão da matéria de facto – e, por outro lado, com vista ao apuramento das despesas reais, efectuadas pelo Autor, conexionadas directamente com os “8 contos/dia”, de quem pagava ao senhorio a habitação do Autor e as refeições por ele tomadas em restaurante ou por ele confeccionadas; e se foi com a diferença de Esc. 56.069$00, mais o equivalente ao subsídio de alimentação, que o Autor pagou as suas despesas de alimentação e de alojamento, no mês de Janeiro de 2001.
Na sequência do assim determinado, o tribunal de 1.ª instância convidou as partes a alegar os pertinentes factos, convite a que apenas o Autor correspondeu e em consequência do que foram aditados à base instrutória três novos quesitos, que, no novo julgamento, vieram a merecer respostas negativas, conforme decisão lavrada a fls. 570, que não foi objecto de reclamação por qualquer das partes.
Tal significa que o tribunal não deixou de cumprir o que fora determinado pelo acórdão da Relação, no que concerne à averiguação dos elementos de facto cuja necessidade fora sentida pelo tribunal superior.
O facto de ter resultado infrutífera a actividade desenvolvida pelo tribunal, no sentido da obtenção de elementos mais precisos tendentes à definição do que era retribuição e do que era compensação por custos aleatórios, não permite afirmar, como a recorrente afirma, que não foi dado cumprimento ao ordenado pelo tribunal superior, mas tão só que, apesar das diligências desenvolvidas, aliás sem qualquer contributo útil da Ré, solicitado mas omitido, não foi possível atingir o objectivo visado, ou seja, não foi possível concretizar, através da afirmação pelas partes de novos factos e da prova sobre eles produzida, os elementos pretendidos.
De acordo com o n.º 3 do artigo 729.º do Código de Processo Civil, “[o] processo só volta ao tribunal recorrido quando o Supremo entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito, ou que ocorrem contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizam a decisão jurídica do pleito”.
Ampliar a decisão sobre a matéria de facto, nos termos do preceito transcrito, apenas significa alargar o objecto da pronúncia do tribunal, para que este se pronuncie sobre factos que, alegados pelas partes e indispensáveis para solução jurídica do litígio, não tenham sido objecto de apreciação da primeira decisão, não implicando, ao contrário do que parece pretender a recorrente, que, em caso de nada se provar quanto à matéria de facto aditada, haja de repetir-se o julgamento até que algo resulte provado...
Numa tal situação de non liquet, funcionam, para viabilizar a solução jurídica do pleito, as regras sobre o ónus da prova dos artigos 342.º e segs. do Código Civil, sem olvidar o que dispõe o 350.º “(6).” do mesmo diploma e o princípio consignado no artigo 516.º do Código de Processo Civil “(7)”..
No caso que nos ocupa, não ocorre a indispensabilidade de averiguar outros factos, entre os alegados pelas partes, além dos que foram objecto das duas decisões, para viabilizar uma correcta aplicação do direito, e, por outro lado, não se detectam contradições insanáveis na decisão da matéria de facto, pelo que não se verificam os pressupostos consignados no n.º 3 do citado artigo 729.º.
No que diz respeito aos motivos por que o tribunal chegou aos valores líquidos, o Mmo. Juiz da 1.ª instância esclareceu, na decisão proferida sobre a matéria de facto, subsequente ao segundo julgamento, que a sua convicção se baseou “no depoimento de Firmino Ângelo Vilas Boas Rodrigues e António Carlos Sousa Real, colegas do autor e que por força dessa qualidade demonstraram ter conhecimento dos factos, pois referiram [...] na primeira audiência havida que conversaram várias vezes com o autor a esse respeito”, tendo ficado “inequivocamente com a convicção de que falavam verdade” e de que “a circunstância de os recibos juntos aos autos fazerem referência a montantes diversos derivava da circunstância de contabilisticamente, talvez por forma a evitar a tributação e descontos para a segurança social, serem referidas parcelarmente as referidas verbas” (fls. 570).
No corpo da alegação da revista (fls. 741 v.º e 742), a recorrente reconhece, expressamente, que o tribunal prestou o solicitado esclarecimento e diz mesmo, a recorrente, que os ditos colegas do Autor “afirmaram na primeira audiência, que os 80.000$00 eram de remuneração e os oito contos diários pelo facto de estarem deslocados”.
O segundo acórdão, ora em revista, não detectou qualquer omissão na fundamentação da decisão sobre aquele ponto da matéria de facto, proferida na sequência do segundo julgamento, que, como é evidente pelo que se deixou dito, não se verifica.
De qualquer modo, como se observou no Acórdão deste Supremo de 22 de Novembro de 2007(8)., uma tal omissão, a existir, não integra qualquer dos fundamentos consignados no artigo 729.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, única disposição que permite ao Supremo Tribunal ordenar que os autos voltem ao tribunal recorrido.
Não tem, assim, fundamento atendível a pretensão da recorrente no sentido de “ser revogado o douto Acórdão recorrido e substituído por outro que revogue a douta sentença de 13 de Junho de 2006, a fim de se dar cumprimento ao requerido pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, nomeadamente, quanto o sinistrado gastava em alojamento e alimentação”.
5. A última pretensão formulada na revista, também a título subsidiário, decorre da alegação de que a fixação da retribuição operada nas instâncias “encontra--se ferida de ilegalidade”, por não terem sido respeitados os critérios do artigo 265.º do Código do Trabalho, e de que “não tendo o Mmo. Juiz da 1.ª instância obtido os esclarecimentos necessários para fixar a retribuição do recorrido [...] deveria ter relegado tal facto para execução de sentença, nos termos do artigo 661.º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil, aplicável ex vi art.º 1.º, n.º 2, alínea a), do Cód. Proc. Trabalho”.
Dispõe o artigo 265.º do Código do Trabalho: “1. Compete ao julgador, tendo em conta a prática na empresa e os usos do sector ou locais, fixar a retribuição quando as partes o não fizeram e ela não resulte das normas de instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho aplicável ao contrato.”; “2. Compete ainda ao julgador resolver as dúvidas que forem suscitadas na qualificação como retribuição das prestações recebidas pelo trabalhador que lhe tenham sido pagas pelo empregador.”
As dúvidas quanto à qualificação, suscitadas relativamente às importâncias auferidas como ajudas de custo diárias, foram resolvidas, como se viu, pelo recurso à presunção legal, não ilidida, segundo a qual, até prova em contrário, considera-se retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador, tendo-se concluído pela desnecessidade de averiguar o montante das despesas efectuadas pelo Autor.
Resta, assim, ajuizar sobre a aplicação ao caso do n.º 1 do artigo 265.º, que corresponde, com alterações, ao n.º 1 do artigo 90.º da LCT, nos termos do qual, “[c]ompete ao julgador fixar a retribuição quando as partes o não fizeram e ela não resulte das normas aplicáveis ao contrato”.
Subjacente a ambas as disposições, encontra-se o carácter oneroso do contrato de trabalho, cujo objecto deve ser determinável “(9), Coimbra, 2006, p. 476., como impõe o artigo 280.º, n.º 1, do Código Civil “(10)”., e o escopo de melhor garantir o direito do trabalhador à retribuição, sendo que a competência do tribunal neles estabelecida “não difere da que lhe está atribuída em qualquer outra matéria: determinar e aplicar as normas que regem o contrato” (11).
Como nota Joana Vasconcelos (12), o preceito do n.º 1 do artigo 265.º do Código do Trabalho apenas inovou, relativamente à correspondente norma da LCT, em dois pontos: na definição dos casos em que a retribuição é judicialmente fixada – quando, não o tendo sido pelas partes não resulte do IRCT aplicável ao contrato (e não já, genericamente, das “normas aplicáveis ao contrato”) – e na explicitação dos critérios a observar pelo julgador nessa fixação – “a prática na empresa e os usos do sector ou locais”.
A fixação da retribuição pelo tribunal, a que se refere aquela norma, depende de ela não ter sido estipulada pelas partes e não estar contemplada em instrumento de regulamentação colectiva aplicável ao contrato.
Na decisão da matéria de facto, considerou-se, no presente caso, provado que o Autor, à data do acidente, auferia cerca de 80.000$00 líquidos mensais, acrescidos de ajudas de custo diárias de cerca de 8 contos líquidos, o que significa que as partes estipularam os valores a pagar ao Autor, no âmbito do contrato de trabalho, pelo que não há que fazer apelo à “prática da empresa” e/ou “aos usos do sector ou locais”.
Tratando-se, como se trata, de encontrar a medida da obrigação de indemnizar, no quadro legalmente definido com vista à reparação de danos emergentes de acidente de trabalho, em que é indispensável saber-se o valor da retribuição, há que ter presente o disposto no n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil, segundo o qual, “[s]e não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”.
De acordo com o disposto no artigo 661.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, “[s]e não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo da condenação imediata na parte que já seja líquida”.
Esta norma de direito adjectivo só pode actuar, como resulta do seus próprios termos, quando, reconhecido um direito e a correspondente obrigação, não haja elementos que permitam definir o seu conteúdo, designadamente em termos quantitativos.
Se o tribunal dispuser de elementos de facto que, não reflectido com perfeição a realidade procurada, dela se aproximam tanto que permitem fixar – sem pôr, seriamente, em causa o equilíbrio dos interesses em conflito – o conteúdo da obrigação, impõe-se-lhe, em obediência à norma de direito substantivo do n.º 3 do artigo 566.º do Código Civil, definir o quantum da condenação, pois, em tal caso, não pode afirmar-se que não há elementos para fixar o objecto ou a quantidade, como exige o n.º 2 do artigo 661.º do Código de Processo Civil.
Tendo em atenção que, de harmonia com o que ficou provado, o Autor auferia aproximadamente (“cerca de”) Esc.: 80.000$00 líquidos mensais, acrescidos de ajudas de custo diárias de aproximadamente (“cerca de”) Esc.: 8.000$00, justifica-se que, em juízo de equidade, tais importâncias sejam consideradas, para efeito do cálculo da pensão e indemnizações, ao abrigo da citada norma do Código Civil.
Nesta conformidade, tem de concluir-se que, ao fixarem a pensão e indemnizações, com base naqueles valores, as instâncias não violaram, ao contrário do que pretende a recorrente, os preceitos indicados na conclusão 18 da alegação da revista.
III
Em face do exposto, decide-se negar a revista.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 6 de Fevereiro de 2008.
Vasques Dinis (relator)
a Bravo Serra
Mário Pereira
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(1) Dispensa-se a referência à restante matéria de facto fixada pelas instâncias, por não interferir na solução da controvérsia objecto da revista.
(2) Cfr. Carlos Alegre, Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais – Regime Jurídico Anotado, 2.ª Edição (Reimpressão), Almedina, Coimbra, 2005, p. 136.
(3) Na linha de orientação dos Acórdãos de 23 de Maio de 2001 (Revista n.º 880/01), 29 de Janeiro de 2003 (Revista n.º 1102/02), e 5 de Fevereiro de 2003 (Revista n.º 3607/02).
(4) Sublinhado agora.
(5) Artigo 6.º, n.º 1, alíneas b) e c), do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro, e artigo 13.º, n.º 1, da LCT, diplomas em vigor à data dos factos,
(6) “1. Quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz.”; “2. As presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, excepto nos casos em que a lei o proibir.”
(7) “A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita”.
(8) Proferido na Revista n.º 1935/07, disponível em www.dgsi.pt, Documento n.º SJ200711220019354
(9) “A indeterminação do salário (mormente quando resulte da inexistência de estipulação expressa) está em contradição com o carácter essencial da retribuição como elemento do contrato” – António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 476.
(10) “É nulo o negócio jurídico cujo objecto seja [...] indeterminável”.
(11) Cfr. José Barros Moura, Compilação de Direito do Trabalho, Livraria Almedina, Coimbra, 1980, p. 175.
(12)No Código do Trabalho Anotado, de Pedro Romano Martinez e outros, 4.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 473.