Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 04P3183 |  |
2- Tendo-se provado também que agiu nessa actividade por força da relação de especial amizade com tais arguidos e sem outro intuito que não esse, que trabalha como vendedor, que a sua mulher também trabalha, que está a pagar a sua casa a prestações (o que também sugere que não “enriqueceu” com o negócio ilícito), que tem bom relacionamento com a família e amigos próximos, que é pessoa integrada no meio social a que pertence e que não regista antecedentes criminais;
3- Tendo-se provado, por fim, que desenvolveu essa actividade de intermediário durante cerca de 6 meses, fazendo algumas remessas para os Açores em quantidades não apuradas (na última eram cerca de 22 gramas de heroína);
4- A imagem global do facto permite que se qualifique o crime cometido por este arguido no art.º 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, pois assim encontra-se a medida justa da punição num caso que, embora porventura de gravidade ainda significativa, fica aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º.
1. "A" e B foram julgados, conjuntamente com vários outros, no Tribunal Colectivo da comarca de Ponta Delgada, no âmbito do processo n.º 64/02.2JAPDL, do 4º Juízo, e foram condenados, o A, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos e nove meses de prisão e o B, como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. no artigo 25.º, alínea a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos.
O arguido B e outro, bem como o Ministério Público, recorreram da decisão condenatória, pedindo o M.º P.º, na parte que interessa, que os arguidos A e B não beneficiassem de atenuação especial da pena e fossem condenados, o primeiro, numa pena de 5 anos e 6 meses de prisão, e o segundo, por tráfico comum na pena de 4 anos de prisão.
O Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de 24 de Junho de 2004, negou provimento ao recurso do arguido B e concedeu provimento parcial ao recurso do M.º P.º, condenando o arguido A em 5 anos e 3 meses de prisão e o arguido B, pelo crime de tráfico comum, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do DL 15/93, em 4 anos de prisão.
2. Inconformados, os arguidos A e B recorrem agora para este Supremo Tribunal de Justiça e, da sua fundamentação, retiram as seguintes conclusões (por ordem de interposição dos recursos):
Quanto ao recorrente B:
1. Nos termos da Acusação, proferida em 04.02.2003, o arguido ora recorrente vinha acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.e.p. pelo art. 21°, 1 e 24°, al. c), ambos do DL 15/93, de 22.01, com as alterações introduzidas pelo DL 81/95, de 22.04 e pela Lei n.º 45/96, de 03.09,
2. O recorrente foi condenado em lª Instância na pena de dois anos e dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, por aplicação do disposto no art. 25.° do DL 15/93.
3. Inconformados com tal decisão, recorreram, quer o M.º P.º - pugnando pela agravação da predita pena - quer o arguido - reclamando a sua inocência nos autos.
4. Apreciada a questão, veio o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa a proferir Acórdão condenatório, aderindo, no essencial, aos argumentos invocados pelo M.º P.º em sede recursiva.
5. Inconformado, vem o arguido interpor o presente recurso, o que faz invocando a motivação que sumariamente infra se expõe.
6. Insuficiência da matéria de facto dada como provada:
a) Relativamente à encomenda postal apreendida em 09.04.2003, entenderam as instâncias precedentes existir prova suficiente que permita o estabelecimento do nexo de causalidade entre a mesma e o arguido B, não obstante não resultar positiva qualquer identificação do expedidor nos CTT de Odivelas, nem, tão pouco, de impressões digitais do arguido em qualquer parte da encomenda - exterior ou interior -, nem, ainda, qualquer exame caligráfico que pudesse atribuir-lhe a autoria da respectiva letra - Vide declarações prestadas em Audiência de Julgamento pela testemunha da Acusação, Senhor Inspector C, bem como prova documental junta aos autos;
b) Relativamente aos depósitos bancários juntos aos autos (em datas e montantes diversos, no período compreendido entre Novembro de 2001 e Janeiro de 2002), não foi produzida prova no sentido de estabelecer uma correspondência entre tais depósitos e o fornecimento de produtos estupefacientes;
c) Mais acrescendo, quanto à questão dos depósitos supra referidos, que se concluiu, s.m.o. erradamente, serem estes demonstrativos de eventuais fornecimentos anteriores àquele que se julgava - concluindo-se, assim, por um relacionamento em continuidade entre o arguido e os destinatários da encomenda postal apreendida em 09.04.2002;
d) O arguido B apresentou a sua justificação para os preditos depósitos - versão confirmada pelo co-arguido D- tendo esta sido absolutamente ignorada pelas instâncias precedentes, socorrendo-se, para tanto, das declarações prestada pela co-arguida E.
e) Quanto às escutas telefónicas realizadas e invocadas na fundamentação da decisão recorrida, entende o arguido que, s.m.o., não ficou demonstrado, para além de qualquer dúvida, que os assuntos discutidos entre o arguido B e outros co-arguidos, constantes das interceptações telefónicas transcritas nos autos fossem exclusivamente relacionados com drogas, pelo que será ". . . nada, visto que, ainda, não é crime falar de drogas ao telefone, ainda que a conversa seja de compras e vendas..." in Acórdão da 1ª Instância e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
f) Estranhamente, não obstante tal afirmação, entendeu o Tribunal da Relação ser de valorar, em sentido contrário, as preditas escutas, invocando complementarmente, a existência dos preditos depósitos bancários.
g) Ora, atendendo à insuficiência da matéria de facto provada quanto a estes (depósitos bancários), forçosamente redundará no mesmo vício a ponderação das escutas quando consideradas isoladamente.
7. Por outro lado, igualmente se verifica vício na apreciação da prova - art. 410.°, 2, c), do C.P.P. - sustentada nos talões de depósito bancário juntos aos autos uma vez que admitindo o Tribunal a quo que tais depósitos terão servido para pagamento de fornecimentos anteriores a 04.04.2002, não poderão servir de prova ao eventual pagamento do fornecimento de 04.04.2002!
8. Ainda quanto às conversas telefónicas, diz-se a fls. 6671 que "...a simples audição das escutas telefónicas ...havidas entre o D e o B, não deixam margem para quaisquer dúvidas. O B era quem fornecia o D... (ver nas escutas: "a encomenda já saiu" ... (...) ... "ainda não chegou...". - O sublinhado é nosso.
9. Ora, quanto a esta matéria levantam-se ainda duas questões adicionais cuja apreciação não poderá deixar de se criticar:
10. Em primeiro lugar, o Tribunal a quo decide muito para além do que lhe é dado a conhecer - "...O B era quem fornecia o D..." - em vez de "...O B forneceu o D na encomenda de 04.04.2002...", estando, mais uma vez, a julgar o arguido por factos que lhe não foram imputados nem pela acusação nem pela Pronúncia, e violando, consequentemente, o disposto nos art.ºs 359°, 1, do C.P.P. bem como 32°, 6, da C.R.P..
11. Em segundo lugar, do teor das escutas em causa inexistem referências expressas produtos estupefacientes.
12. Mais acresce que em nenhum momento do douto Acórdão o Tribunal a quo atribui sentido diverso às expressões/assuntos de conversa mantidos pelos arguidos B e D., não se demonstrando como ou porquê se conclui que tais conversas só poderiam ter como objectivo transaccionar drogas.
13. Ou seja, o Tribunal a quo nem sequer sustentou ou apresentou os fundamentos da sua convicção. 14. Consequentemente, há manifesta insuficiência de apreciação crítica da prova em causa - transcrições de escutas telefónicas em que interveio B -, o que implica, necessariamente, nulidade da sentença, por referência à clara violação do disposto no art. 374°, 2, e 379°, 1, a), ambos do C.P.P.. 15. Resulta do supra exposto que a única prova eventualmente atendível na consubstanciação da tese do Tribunal da Relação resulta das declarações prestadas em sede de audiência pela co-arguida E. 16. As declarações de E não deverão, porém, sustentar a condenação de B porque:
a) As declarações prestadas pela arguida E foram cópia taxativa do que se encontrava descrito na Acusação.
b) As declarações da arguida E foram desacompanhadas de qualquer elemento de prova adicional que sustentasse a sua veracidade.
c) Para além da fraquíssima credibilidade que merecem tais declarações, importa, ainda, analisar criticamente o efectivo teor das mesmas:
d) A arguida E disse nunca ter combinado qualquer transacção directamente com o arguido B.
e) Não consta dos autos, sequer, uma chamada telefónica entre o arguido B e a arguida E;
f) Também não consta dos autos qualquer outra informação que demonstre uma participação activa do B, como lhe imputou a arguida E.
g) A arguida E declarou ter efectuado diversos depósitos na conta do arguido B, demonstrando recordar-se em pormenor, das quantias depositadas, conforme se encontram descritas na acusação, não logrando recordar-se de um pormenor pequeno mas bastante importante para quem efectuou todos os alegados depósitos: em que Banco? Limitou-se a responder que "Tou muito nervosa..." e declarou, então, não saber!
h) Mais não disse que releve para o caso em apreço.
17. Se fizermos uma análise conjugada das declarações prestadas pelo arguido D e pela arguida E, concluiremos, sem margem para dúvidas, que estas são em tudo contraditórias.
18. Com efeito, o D confessou a aquisição do produto que lhe foi remetido do Continente, porém afirmando peremptoriamente que quem lha enviara ". . . era uma pessoa de Lisboa, que estava nos meandros da droga... que tal pessoa não era arguida naquele processo...".
19. Mais declarou não ter transaccionado drogas com o co-arguido B.
20. Pelo que, em face da contradição manifesta entre as declarações prestadas pelos arguidos, a que correspondem versões diametralmente opostas quanto à participação do arguido B no envio de produto estupefaciente apreendido em 09.04.2002, resta ao Tribunal não valorar qualquer das declarações (produzidas quer pela E, quer pelo D), por forma a não correr o risco de dar como boa a versão falsa...
21. Apreciada a impossibilidade, falta de razoabilidade e sustentabilidade factícia das acusações feitas pela E ao B, acresce, por outro lado, que tais declarações não poderão sustentar qualquer condenação que se pretenda aplicável ao B.
22. Com efeito, resulta em manifesto depoimento indirecto,
23. Contraditório, até, com a versão subscrita pela suposta fonte de tal conhecimento (o D)
24. Mais se sublinha que, a admitir como válida a faculdade de livre apreciação da prova assim produzida, sempre se encontra a mesma sujeita a critérios e parâmetros de objectividade claramente impostos e definidos por lei.
25. Assim, e voltando ao caso das declarações/acusações que E produziu em audiência de Julgamento contra B dir-se-á que:
26. Em primeiro lugar, o alegado conhecimento que a arguida E tem do facto de que terá sido B a promover ao envio da encomenda postal apreendida em 09.04.2002, não pode ser admitido como prova contra este porquanto se trata de conhecimento indirecto, através de D (art. 129°, 1, do C.P.P.).
27. Por outro lado acresce que tais declarações nunca poderiam ser objecto de valoração (mesmo para basear a livre convicção do Julgador) em face do disposto no art. 128°, 1, parte final, do C.P.P., por se encontrarem manifestamente fora do âmbito dos factos que, concretamente, são imputados pela Acusação e sob apreciação neste Julgamento.
28. Decorre, assim, do exposto, que o Tribunal a quo não podia valorar as declarações da arguida E como se de uma prova testemunhal se tratasse, atendendo aos termos do Artigo 133° nº 1 al. a), art. 127.°, 1, 128.°, 1, in fine e 129.°, todos do CPP.
29. Neste sentido se pronunciou o Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de 28.02.2001, afirmando que "As declarações prestadas por co-arguidos em julgamento não podem validamente ser assumidas como meio de prova relativamente aos outros, servindo exclusivamente como meio de defesa do arguido que as prestou.
Se o foram, o acórdão é nulo, tendo que ser reformulado quanto à fundamentação."
30. Termos em que, por manifesta insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, bem como em face do erro notório na valoração/apreciação das provas constantes dos autos (art. 410°, 2, a) e c), do C.P.P.), acrescendo à clara violação do disposto nos art.ºs 13° e 32°, 6, ambos da CR.P., bem como 127°, 128°, 129°, 1, 133°, 1, a), 359°, 1, 374°, 2, e 379°, 1, a) todos do C.P.P., deverá a decisão condenatória que sofreu o arguido B ser revogada, substituindo-se pelo devido Acórdão Absolutório.
31. A não se entender assim, o que por mera hipótese académica se admite sem, porém, conceder, sempre enfermará de vício por nulidade a decisão recorrida porquanto:
32. Conforme se referiu por mais de uma vez, o arguido vinha acusado e pronunciado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, claramente circunscrito no espaço e no tempo.
33. Perante tal acusação, o arguido apresentou a sua defesa.
34. Veio a ser condenado pelo predito crime fundamentando-se tal conclusão na habitualidade e repetição no tempo da conduta supra descrita.
35. Ora, importa esclarecer se está em causa um ou vários fornecimentos, assim como importa esclarecer em que medida um eventual relacionamento anterior constitui prova de participação activa no crime ora em apreço.
36. Não tendo sido facultada possibilidade ao arguido ora recorrente de contraditar a conclusão da suposta habitualidade na conduta criminosa,
37. Tal circunstância significa a violação do disposto no art. 359°, 1, do C.P.P., porquanto a admitir-se a valoração de outros eventuais factos criminosos no âmbito dos presentes autos - como, aliás, decorre do Acórdão, a fIs. 6687 e 6688 - "....No caso concreto, perscrutando criticamente e sem complexos de qualquer ordem a concreta conduta destes arguidos (B e outro), no seu tempo e na sua circunstância... e ser essa conduta prolongada por um período de tempo já considerável (pelo menos 6 meses quanto ao B)...", tal constitui manifesta alteração substancial dos factos, cuja apreciação nos presentes autos o arguido não foi chamado a dar o respectivo consentimento.
38. A final, e admitindo, sem, porém, conceder, na inalterabilidade (formal ou material) da decisão sobre a matéria de facto tal qual foi determinada pela 1ª instância, sempre se impõe pugnar pela inalterabilidade da pena já imposta ao arguido pela 1ª instância.
Com efeito,
39. Nos termos da Acusação, proferida em 04.02.2003, o arguido ora recorrente vinha acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.e.p. pelo art. 21°, 1 e 24°, al. c), ambos do DL 15/93, de 22.01, com as alterações introduzidas pelo DL 81/95, de 22.04 e pela Lei n.º 45/96, de 03.09.
40. O arguido B foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p.e.p. art. 25°, a), do DL 15/93, de 22.01, numa pena de prisão de 2 anos e oito meses, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.
41. Tendo o Mino. Juiz a quo entendido que concorriam, para efeitos de avaliação do grau de ilicitude da conduta do arguido B, factos que diminuíam consideravelmente tal ilicitude - o que, de resto, foi alvo de concreta e extensa avaliação no Acórdão em causa -, entendeu que se mostrava adequada a aplicação do disposto no referido art. 25°, a) do DL 15/93, de 22.01,
42. Graduando a pena concretamente aplicada em face dos restantes elementos pessoais apurados (estado civil, ausência de antecedentes criminais e/ou até ausência de ligações conhecidas ao mundo da droga, entre outras).
43. Assim, não parece encontrar-se violado - salvo o devido respeito por melhor opinião - o disposto nos art.ºs 21°, 1 do DL 15/93, de 22.01 nem o disposto no art. 72° do Código Penal, porquanto foram as respectivas regras de apreciação devidamente sopesadas nos termos descritos no próprio Acórdão.
44. Termos em que, a ser mantida a decisão da matéria de facto constante do douto Acórdão - prejudicial à apreciação do presente recurso - o que se admite sem, porém, conceder, não deverá, todavia, sofrer qualquer alteração a medida da pena aplicada ao arguido B.
Assim, porque não se logrou fazer qualquer prova suficiente e/ou admissível para sustentar qualquer condenação pelos factos de que vinha acusado, o arguido B deverá ser absolvido do crime de que vem acusado;
Em alternativa, não se alterando a matéria de facto dada como provada pelo tribunal de lª instância, deverá ser mantida a pena então determinada, de dois anos e dez meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de três anos por não se mostrar adequado e proporcional à ilicitude do facto e grau de culpa do agente a alteração para quatro anos de prisão efectiva conforme decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
Assim decidindo esse Tribunal fará certamente a costumada justiça.
Quanto ao recorrente A:
1- O Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, julgou parcialmente procedente o recurso interposto pelo M.º P.º quanto à medida da pena aplicada ao arguido A, revogou o Acórdão de lª instância que havia aplicado a pena de 4 anos e 9 meses de prisão ao arguido A, e condenou este na pena de 5 anos e 3 meses de prisão por prática de ilícito p. e p pelo art. 21° DL 15/93 de 22 de Janeiro.
2- O Douto Acórdão ora recorrido apresenta a seguinte fundamentação: "(...), ponderando que o arguido fez chegar Heroína aos Açores mais que uma vez; a quantidade de produtos que aqui fez chegar e o tipo (droga dura); o lucro obtido; a quantidade de Heroína que detinha quando foi detido; a confissão dos factos e condenação anterior por crime de tráfico de menor quantidade, atentos o elevado grau de ilicitude dos factos e a forte intensidade do dolo, na modalidade de dolo directo, que impregna a sua conduta, concordamos com o M.º P.º ao julgar adequada a imposição ao arguido de uma pena idêntica à que foi aplicada ao arguido F, ou seja de 5 anos e 3 meses (...) de prisão."
3- Salvo o devido respeito, não podemos concordar com o entendimento do Douto Acórdão ora recorrido, desde logo porque no Recurso interposto pelo Ministério Público, o M.º P.º apenas: "(...) impugna a decisão proferida sobre a atenuação especial da pena em que os arguidos A (...) foram condenados", alegando nas suas conclusões, ter o Arguido beneficiado de atenuação especial da pena nos termos do art. 72° CP indevidamente, e ter assim o Acórdão de Ia instância violado esta norma e o art. 21° do DL 15/93, e requer por isso e a final a agravação da pena aplicada ao mesmo.
4- Sucede que, mostra-se infundado o Recurso do Ministério Público, porquanto e desde logo a pena concreta aplicada ao arguido A - pena de prisão efectiva de 4 anos e 9 meses - foi encontrada dentro da moldura penal estabelecida no art. 21° DL 15/93, e não de outra moldura, conforme refere o Douto Acórdão proferido em lª instância;
5- tendo o Tribunal Colectivo aí determinado a medida concreta da sua pena nos termos do art. 71°/1,2 CP, e considerado nomeadamente: a atitude cooperante que o Arguido teve em audiência e a relevante confissão de factos essenciais, o lucro que obteve - em género (heroína) e a atitude cooperante que teve em audiência - factores considerandos na fixação concreta da pena, tendo ponderado as exigências de prevenção geral e especial, esta última atinente à reinserção social do arguido.
6- O Acórdão de lª instância considerou ainda provado que: o Arguido mostrou sério propósito de emenda, ao tempo dos factos o Arguido era toxicodependente e com a sua actuação visava subsidiar o seu próprio consumo - factos estes importantes que este Acórdão atendeu para a formulação do juízo de prognose de integração do agente nas regras de convivência social que justificou a aplicação da pena de 4 anos e 9 meses de prisão ao arguido A. Todos estes elementos, o Douto Acórdão ora recorrido não deu a devida atenção, salvo o devido respeito.
7- O Douto Acórdão ora recorrido ao imputar "elevado o grau de ilicitude" e "forte intensidade do dolo" dos factos praticados pelo arguido, carece de razão, pois o Arguido não foi indiferente aos factos que cometeu, confessou-os, assumiu-os, e foi condenado não obstante tê-los cometido apenas para subsidiar o seu próprio consumo por toxicodependente que era à data dos mesmos, o lucro que obteve foi em género heroína tendo o Tribunal Colectivo em lª instância, considerado a atitude do arguido deveras cooperante e merecedora de credibilidade, como de facto é.
8- Facilmente se conclui também ser curto o espaço de tempo da actuação do arguido A, limitada esta aos factos concretamente datados e descritos no Acórdão da Ia instância, e que este considerou provados - o que deve ter-se por assente, visto o recurso do M.º P.º que veio a proceder, não ter feito uma referência rigorosa ao Acórdão.
9- Assim, o Douto Acórdão proferido em lª instância, não violou qualquer dos preceitos legais referidos pelo Ministério Público nas Conclusões do seu Recurso (artigos 72° CP e 21° do DL 15/93 de 22-01), sendo que, relativamente ao Arguido A, tal Acórdão não aplicou o art. 72° CP, não fazendo pois qualquer sentido, por infundado, o pedido formulado pelo Ministério Público no seu recurso, pelo que não devia ter este merecido qualquer provimento.
10- Com efeito, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação (vide Ac. STJ de 13-03-91, Proc. nº 41 694/3 a; e Ac. STJ de 19-06-96, BMJ 458,98) nos termos dos artigos 402° e 412°/1,2 CPP. A limitação do âmbito do recurso decorre das conclusões do recorrente, onde este resume as razões do pedido e invoca as normas violadas.
11- O próprio Acórdão ora recorrido refere: "Das conclusões da motivação dos presentes recursos - e são as conclusões da motivação de um recurso que fixam o respectivo âmbito, como é jurisprudência assente - resulta que, em bom rigor, serem quatro as questões que o enformam: (...) Medida da pena e, dentro desta, a impugnação da decisão proferida sobre a atenuação especial da pena em que os arguidos A, (...) foram condenados, objecto do recurso interposto pelo Digno Magistrado do M.º P.º."(pág.40). Porém, não decide em conformidade com essa afirmação, decidindo antes independentemente do conteúdo das conclusões do recurso do M.º P.º, agravando a final e sem mais a pena aplicada em Ia instância ao arguido A, quando o M.P. recorreu da medida da pena tendo apenas por pressuposto, desde logo erróneo, que teria sido aplicada a atenuação especial da pena ao arguido A.
12- Ao ter assim decidido, o Douto Acórdão ora recorrido contende com os artigos 402° e 412°/1,2 CPP e por conseguinte, também com a limitação do âmbito do recurso decorrente do princípio da proibição da "reformatio in pejus" consagrado no art. 409° CPP. Com efeito, não se pronuncia sobre a alegada violação do art. 72° CP alegada pelo M.º P.º no seu recurso, limitando-se apenas a agravar sem mais, nos termos gerais e com a fundamentação supra transcrita, a pena que tinha sido aplicada a este arguido em lª instância, quando nestas circunstâncias e atento o âmbito restrito do recurso do M.P., não podia agravar, tendo pois incorrido na violação do princípio da proibição da "reformado in pejus" (art. 409° CPP).
13- Caso assim não se entendesse, o que não se concede, sempre que houvesse recurso pelo Ministério Público de decisão de lª instância e relativamente à medida da pena, fossem quais fossem os fundamentos apresentados, e ainda que erróneos e inexistentes, haveria sempre a possibilidade de, independentemente do âmbito delimitado nas conclusões do recurso do M.º P.º, o Tribunal de recurso agravar a pena em lª instância aplicada, o que violaria os princípios da legalidade e da proibição da "reformatio in pejus"- princípios estes que são uma garantia fundamental de qualquer arguido em Processo Penal e que fundam legítimas expectativas no arguido (art. 32°/1 CRP).
14- Ainda se assim se não entendesse, haveriam desigualdades processuais em termos de Justiça relativa (art. 13° CRP), relativamente a outros processos em que o Tribunal Superior se circunscreve ao âmbito do recurso delimitado nas respectivas conclusões, e julga improcedentes recursos como o ora interposto pelo M.º P.º por partirem de erróneos e infundados pressupostos.
15- Aliás, o próprio Acórdão recorrido entra em contradição insanável entre a sua fundamentação e a decisão (art. 410°/2,b) CPP), porquanto a pág. 40 refere que nas conclusões é que se encontra delimitado o âmbito de qualquer recurso e que o M.º P.º recorreu da medida da pena e dentro desta da atenuação especial da pena. Porém agrava sem mais a pena do arguido A - quando, não lhe tendo sido aplicado sequer o art. 72° CP pela lª instância, a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa deveria ter sido de manutenção da pena ao mesmo aplicada em lª instância.
16- Por outro lado, deve considerar-se nulo o Douto Acórdão ora recorrido, nos termos do art. 379°/c) CPP, pois o mesmo não se pronunciou sobre a alegada violação do art. 72° CP alegada no recurso do M.º P.º, quando devia ter constatado e afirmado que o Acórdão da lª instância não aplicou qualquer atenuação especial da pena ao arguido A nem violou o art. 72° CP;
17- tendo, outrossim, o Douto Acórdão ora recorrido, se pronunciado sem mais e genericamente sobre a medida da pena aplicada em lª instância ao arguido A, quando não devia ter-se pronunciado, pois sendo o âmbito do recurso, conforme aliás o Acórdão ora recorrido defende, fixado pelas respectivas conclusões extraídas da motivação pelo recorrente, não tendo sido aplicada a alegada atenuação especial, não podia o Douto Acórdão recorrido ter-se pronunciado no mais e com outro fundamento sobre a medida da pena aplicada ao arguido A, pelo que também nessa medida deve o mesmo ser considerado nulo, salvo o devido respeito (art. 379°/c) CPP).
18- Não obstante todos esses factos considerandos e ainda o âmbito do recurso do Ministério Público, o Douto Acórdão ora recorrido julgou parcialmente procedente tal recurso na parte respeitante ao arguido A e condena este na pena de 5 anos e três meses de prisão, apenas invocando a fundamentação supra transcrita em 2, sem fazer qualquer equiparação fáctico-concreta entre estes dois arguidos e respectivas condutas, incorrendo nessa medida em nulidade (art. 668°/l,b) CPC "ex vi" art. 4° CPP).
19- De resto, o Arguido encontra-se preso preventivamente desde 5-OZ-02, tendo bom comportamento ao longo de todo esse tempo, desempenhando inclusive no Estabelecimento Prisional função de responsabilidade. É portador de HIV (seropositivo) descoberto no Verão de 2001 na altura em que esteve internado conforme consta dos autos, e hoje encara a sua doença com vontade de viver.
20- Devia pois ter sido julgado improcedente o recurso interposto pelo M.º P.º relativamente ao arguido A. Ao não ter assim decidido, o Douto Acórdão ora recorrido incorreu na violação do disposto nos artigos 2°, 9°/1, 409°, 402°, 412°/1,2 CPP, 13° e 32°/1 CRP, verificando-se ainda a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410°/2, b) CPP) nos termos supra expostos, e a nulidade do Douto Acórdão ora recorrido, nos termos dos artigos 379°/c) CPP e 668°/l,b) CPC "ex vi" art. 4° CPP, conforme supra exposto.
21- Pelo que, deve ser revogado o Douto Acórdão ora recorrido na parte respeitante à condenação do arguido A na pena de 5 anos e 3 meses de prisão, devendo ser julgado improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público relativamente à medida da pena aplicada ao arguido A, devendo por conseguinte manter-se a pena de 4 anos e 9 meses de prisão aplicada em lª instância a este Arguido.
Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o Douto Suprimento de V. Exas., Venerandos Juízes Conselheiros, deve o presente recurso merecer provimento, devendo como ora se requer muito respeitosamente a V. Exas., nos termos supra expostos, ser revogado o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e ser julgado improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público da Douta Decisão de Ia instância no que respeita ao arguido A, devendo manter-se a pena de 4 anos e 9 meses de prisão aplicada a este em lª instância.
Deste modo, V. Exas. farão a costumada
JUSTIÇA!
3. O M.º P.º junto da Relação de Lisboa respondeu aos recursos, concluindo pelo seu não provimento.
O Excm.ª P.G.A. neste Supremo requereu o julgamento, para aí alegar oralmente.
4. Colhidos os vistos e realizada a audiência com o formalismo legal, cumpre decidir.
As principais questões a decidir são as seguintes:
No recurso do arguido B:
1ª- Pode o Supremo Tribunal de Justiça, em revista de decisão da Relação proferida em recurso, conhecer de questões substantivas ou processuais relativas ao modo como a matéria de facto foi estabelecida, designadamente, da insuficiência da matéria de facto para a decisão, do erro notório na apreciação da prova, da deficiente apreciação crítica das provas, do valor das declarações de co-arguido, etc.?
2ª- Houve violação do disposto no art.º 359.º, n.º 1, do CPP, pois ao arguido eram imputados factos circunscritos no tempo e no espaço, mas acabou condenado por uma conduta prolongada no tempo, sem lhe ter sido facultada a oportunidade de se defender dessa alteração?
3ª- Devem ser mantidas a qualificação jurídica e a pena tal como decididas na 1ª instância, pois não foram aí violados os art.ºs 21.º do DL 15/93 e 72.º do CP?
No recurso do arguido A:
1ª A Relação não devia ter concedido provimento ao recurso do M.º P.º, pois este mostrava-se infundado ao pedir que fosse afastada a atenuação especial da pena de que gozou o arguido A, quando é certo que a pena que fora aplicada na 1ª instância foi graduada nos termos do art.º 71.º do CP, isto é, nos limites da moldura abstracta da punição?
2ª- O Acórdão recorrido enferma de contradição nos seus fundamentos e de nulidade por omissão de pronúncia, pois afirma que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente e nessas conclusões o M.º P.º pediu a revogação da atenuação especial de que beneficiou o arguido A, mas depois agravou a pena sem afastar a dita atenuação especial, que nunca existiu?
3ª- Para além disso, o Acórdão recorrido é também nulo por ter equiparado expressamente as penas do ora recorrente e do co-arguido F, mas não cuidou de fazer uma equiparação entre os factos provados relativamente a esses dois arguidos, pelo que ficou por justificar a aplicação de penas iguais?
4ª- As circunstâncias provadas justificam que se mantenha a pena aplicada na 1ª instância e se revogue a gravação ordenada pelo Tribunal da Relação?
Os factos provados são os seguintes (excluindo-se os que só respeitam aos co-arguidos não recorrentes):
PARTE I
Pelo menos durante o período compreendido entre Março de 2001 e Outubro de 2002 os arguidos A, F, G, H e I, empreenderam, da forma que adiante melhor se especificará, actividades de compra, venda, detenção, transporte, e cedência a terceiros de heroína, alguns deles também cocaína e haxixe.
A actividade de cada um dos arguidos que veio a ser detido e depois preso, cingiu-se no tempo até à respectiva detenção.
Todos eram consumidores das referidas substâncias e ao tempo toxicodependentes.
O arguido A residia no território português do continente e fornecia de heroína, pessoalmente ou via pacotes postais remetidos via CTT, o arguido F.
Este, por sua vez, fornecia os demais referidos arguidos daquela substância, mas também de resina de canabis (haxixe) e cocaína, os quais, por sua vez, vendiam aqueles produtos a terceiros que os procuravam para lhes adquirir tais produtos. F vendia ele próprio também a outros consumidores que o procuravam.
Todos visavam, com a respectiva actividade, subsidiar os seus próprios consumos, o que faziam com o diferencial de preço com que compravam e com que vendiam.
Um dos fornecimentos foi transportado de Lisboa para Ponta Delgada pela arguida J, a pedido do arguido A.
O arguido F pagava os fornecimentos de heroína a A, directamente, em dinheiro, ou por depósito na sua conta bancária, ou remetida via pacote postal pelos CTT.
Por vezes o arguido F fornecia os demais arguidos sem receber de imediato a quantia correspondente ao preço, recebendo-a depois de aqueles a venderem a terceiros.
Os arguidos G, H e I lidavam, normalmente, de cada vez, com alguns pacotes de dose individual, quartos de grama, pacotes de meios gramas e pacotes de 1 grama de heroína ou de cocaína.
F vendeu heroína ou cocaína pelo menos aos seguintes indivíduos: G, H, I, K, L, D, M e N.
G vendeu heroína ou cocaína pelo menos aos seguintes indivíduos: I, O e P.
H vendeu cocaína pelo menos a um tal Q.
I vendeu heroína e cocaína a vários indivíduos cujos nomes não são conhecidos.
H é irmão de F.
A vendia heroína também a outras pessoas, tendo designadamente vendido a D um pacote de heroína no dia 31/1/2002.
No dia 28/1/2002 no Centro de Distribuição Postal de Ponta Delgada, foi apreendido um pacote postal remetido do continente por A para F, o qual depois de aberto perante o JIC, se verificou conter 38,200 gramas de heroína.
Porque este pacote não chegou ao seu destino o arguido F pediu ao A que lhe arranjasse uma nova remessa, ficando acertado que este a traria ele próprio.
No dia 29/1/2002, F, através de G, procedeu ao depósito de 300 000$00 para que A adquirisse 100 gramas de heroína para trazer para Ponta Delgada.
No dia 4/2/2002 os arguidos A e J foram detidos no aeroporto de Ponta Delgada, sendo encontrada na bagagem da Rute 103,700 gramas de heroína, que esta e A traziam com destino a F.
Nesta ilha, os valores médios do preço/venda de heroína podem atingir os € 300 euros por grama, enquanto no continente é adquirida por cerca de € 40 euros por grama.
Os arguidos A, F, G, H, J e I agiram da forma descrita, livremente, com conhecimento de que a sua actuação era proibida por lei.
Foi ainda apreendido o seguinte:
Ao arguido A
A quantia monetária de 120 euros
....
PARTE II
Pelo menos durante o período compreendido entre Novembro de 2001 e Abril de 2002 os arguidos D, E, B e S, empreenderam, da forma que adiante melhor se especificará, actividades de compra, venda, detenção, e cedência a terceiros de heroína. A arguida R prestou auxílio ao arguido D, seu filho, para ele adquirir uma porção de heroína para seu consumo e prosseguir aquelas actividades.
Os arguidos D, E e S eram consumidores da referida substância e dela dependentes.
O arguido B residia no território português do continente e, como intermediário de terceiro cuja identidade se não apurou, fornecia de heroína, pessoalmente ou via pacotes postais remetidos via CTT, os arguidos D e E.
Os arguidos D e E, ao tempo, viviam um com o outro em união de facto.
Uma parte da heroína que passava pelo D destinava-se a T, conhecido por «Semelha», de quem aquele era intermediário. O T fornecia o dinheiro e o D adquiria a heroína, que depois entregava ao dono do dinheiro, ficando com uma parte do produto para seu consumo e de E. O arguido D intermediou heroína para o Semelha, nestes termos, pelo menos em 28 Março e em 2 Abril de 2002. No referido período vendeu heroína, pelo menos, a U, V, W, um tal de X, e outro tal de Y, a Z, AA, BB e CC.
A arguida E, no referido período, vendeu heroína pelo menos a um tal DD.
Uma parte da heroína transaccionada era adquirida a EE. Para tanto o arguido S, que a conhecia, era quem a contactava, utilizando o telemóvel de D.
As quantidades de heroína adquiridas a EE eram normalmente de 1 ou 2 gramas, mas por vezes mais de uma vez por dia, havendo ocasiões em que as aquisições foram de 4, 5 e 6 gramas de cada vez.
Os arguidos D e E dividiam a heroína em pacotes de dose individual para vender a terceiros consumidores, arrecadando nessa divisão a parte que destinavam ao seu próprio consumo.
O D vendeu heroína, entre outros, ao arguido CC.
O arguido S conseguia com a referida actividade arrecadar uma parte do produto (da heroína), que lhe era dispensada pela vendedora (EE), a qual destinava ao seu próprio consumo. Também o D dividia com ele alguns consumos.
No dia 4 de Abril de 2002 o arguido B, amigo de há muitos anos de D, de E e de R, remeteu ao primeiro, desde o continente, um pacote postal contendo 21,854 gramas de heroína, o qual foi interceptado no dia 9/4/2002, mas deixando seguir o pacote (com substituição do seu conteúdo) ao seu destino.
Os arguidos haviam combinado a encomenda viria remetida para a Associação de Atletismo de S. Miguel, local onde trabalhava a arguida R, sendo por esta que o correio necessariamente passaria. A arguida R havia dado o seu acordo ao plano.
No dia 10/4/2002 a encomenda chegou à Associação de Atletismo de S, Miguel, tendo a arguida R recebido o pacote e entregou-o a D, que o levou para sua casa, onde o abriu.
Para pagamento das remessas de heroína do B para D e E, estes depositaram na conta bancária daquele as seguintes quantias: 150 000$00, 350 000$00, 300 000$00, 150 000$00, 225 000$00, 1 150,00 €, 260,00 €, 690,00 € 1 200,00 €, respectivamente em 23/11/2001, 7/12/2001, 17/12/2001, 26/12/2001, 28/12/2001, 15/1/2002, 21/1/2002, e 28/1/2002.
Nesta ilha, os valores médios do preço/venda de heroína podem atingir os € 300 euros por grama, enquanto no continente é adquirida por cerca de € 40 euros por grama.
Os arguidos D, E, S, B e R, agiram da forma descrita, livremente, com conhecimento de que a sua actuação era proibida por lei.
Foi ainda apreendido o seguinte:
....
Ao arguido B
- Uma folha de um filofax, pertencente ao arguido, donde constam diversos nomes e números de telefone;
- Um cartão SIM da TMN, com a referência 6000006049893630;
- Um telemóvel da marca Samsung, modelo SGH-A300, de cor cinzenta, com o Imei 350187272014300, com cartão SIM da TMN, com a referência 000008951216284 e respectiva bateria;
- Um telemóvel da marca Nokia, modelo 6310, de cor cinzenta e dourada, com o Imei 350841203472694, com cartão SIM da TMN, com a referência 6000008255750384, e respectiva bateria;
- Um telemóvel da marca Nokia, modelo 8310, de cor branca e cinzenta, com o Imei 350883102548984, com cartão SIM da TMN, com a referência 000009730395054, e respectiva bateria;
- Um telemóvel da marca Nokia, modelo 8310, com o Imei 350883102508434, sem cartão SIM, e respectiva bateria;
- Um telemóvel da marca Nokia, modelo 6210, de cor cinzenta, com o Imei 350769208759759, cartão SIM, e respectiva bateria;
- Um telemóvel da marca Samsung, modelo SGH-600, de cor preta, com o Imei 448315920929843, com cartão SIM da TMN, com a referência 000007743215979, e com a respectiva bateria;
PARTE III
...
PARTE IV
...
O arguido A é solteiro. Viveu durante cerca de 3 anos maritalmente com a arguida GG. Frequentou o 6º ano de escolaridade. Teve infância e juventude atribuladas, tendo sido uma criança rebelde, acabando por abandonar os estudos aos 15 anos de idade, depois de elevado absentismo. Com 17 anos iniciou-se no consumo de drogas leves, fazendo depois a escalada até à heroína. Entre os 19 e os 21 anos esteve internado em instituição de recuperação de toxicodependentes, tendo nessa altura conhecido vários países da Europa. De regresso a Portugal teve percurso profissional instável e variado. Tem feito tratamentos para desintoxicação, com recaídas, a última das quais na sequência do conhecimento que teve de ser seropositivo para o HIV. Tem boas relações com os seu amigos e familiares. Está conformado com a sua situação. Confessou, no essencial, os factos de que vinha acusado e dando conta da experiência prisional entretanto sofrida, mostrou sério propósito de emenda. Já foi condenado em juízo, em 1996 por tráfico de menor gravidade, em 1998, por furto simples, e em 1999 também por furto simples.
...
O arguido B é casado. Tem a profissão de vendedor de materiais de construção civil. Vive em casa própria, amortizando mensalmente o empréstimo bancário para a sua aquisição. A sua mulher também trabalha. Tem bom relacionamento com a família e amigos próximos. É pessoa integrada no meio social a que pertence. Não regista antecedentes criminais.
...
RECURSO DO ARGUIDO B:
Repetidamente(1) vem este Supremo Tribunal de Justiça decidindo o seguinte:
«Pretendendo os interessados solicitar o reexame da matéria de facto fixada em 1.ª instância por decisão final de tribunal colectivo, terão que o fazer directamente para a Relação e nunca per saltum para o Supremo, uma vez que este só julga de direito. É que, tendo os recorrentes ao seu dispor o Tribunal da Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo e tendo aquele tribunal mantido tal decisão, vedado lhe está pedir ao Supremo Tribunal uma reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação e, muito menos, directamente do acórdão sobre os factos do tribunal colectivo de 1.ª instância» (2)
«A competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido» (3)
.......
Ora, o reexame/revista (pelo STJ) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729.1 do CPC).
E, no caso, a Relação - avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos (re)impugnados no recurso - manteve-os, em definitivo, no rol dos «factos provados».
A revista alargada ínsita no art. 410.2 e 3 do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
Essa revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido - em caso de prévio recurso para a Relação - quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.ºs 427.º e 428.1).
Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.b).
Só que, nesta hipótese, o recurso - agora, puramente, de revista - terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» - das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa»)(4).
...
O recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que - insiste-se - as questões «de facto» (5) deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação.
Postas estas considerações, logo deduzimos que o Supremo Tribunal não pode nem deve voltar a considerar as questões substantivas ou processuais relativas ao estabelecimento da matéria de facto, designadamente, a insuficiência da matéria de facto para a decisão, o erro notório na apreciação da prova, a deficiente apreciação crítica das provas, o valor das declarações de co-arguido, etc.
Assim, a matéria de facto considera-se definitivamente adquirida.
VIOLAÇÃO DO ART.º 359.º, N.º 1, DO CPP:
O recorrente entende que houve violação do disposto no art.º 359.º, n.º 1, do CPP, pois ao arguido eram imputados factos circunscritos no tempo e no espaço, mas acabou condenado por uma conduta prolongada no tempo, sem lhe ter sido facultada a oportunidade de se defender dessa alteração.
Ora, esta alegação já foi deduzida perante a Relação, sem êxito, pois fez notar no Acórdão recorrido, como se reafirma agora, que ao arguido era imputada uma conduta prolongada no tempo e não actos isolados.
Na verdade, foi imputado a este arguido (e foi provado), entre outros factos que:
- "Pelo menos durante o período compreendido entre Novembro de 2001 e Abril de 2002 os arguidos D, E, B e S, empreenderam, da forma que adiante melhor se especificará, actividades de compra, venda, detenção, e cedência a terceiros de heroína".
- "O arguido B residia no território português do continente e, como intermediário de terceiro cuja identidade se não apurou, fornecia de heroína, pessoalmente ou via pacotes postais remetidos via CTT, os arguidos D e E".
- "No dia 4 de Abril de 2002 o arguido B, amigo de há muitos anos de D, de E e de R, remeteu ao primeiro, desde o continente, um pacote postal contendo 21,854 gramas de heroína, o qual foi interceptado no dia 9/4/2002, mas deixando seguir o pacote (com substituição do seu conteúdo) ao seu destino".
- "Para pagamento das remessas de heroína do B para D e E, estes depositaram na conta bancária daquele as seguintes quantias: 150 000$00, 350 000$00, 300 000$00, 150 000$00, 225 000$00, 1 150,00 €, 260,00 €, 690,00 € 1 200,00 €, respectivamente em 23/11/2001, 7/12/2001, 17/12/2001, 26/12/2001, 28/12/2001, 15/1/2002, 21/1/2002, e 28/1/2002".
Estes factos provados, que já constavam da acusação e dos quais foram dadas ao arguido todas as possibilidades de defesa, demonstram que lhe estava imputada e ficou provada uma actividade prolongada no tempo, entre Novembro de 2001 e Abril de 2002 e não meros factos isolados.
Não houve, pois, qualquer alteração dos factos da acusação e não ocorreu violação do art.º 359.º, n.º 1, do CPP.
TRÁFICO MENOR OU TRÁFICO COMUM:
A 1ª instância condenou o recorrente B por um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. no art.º 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro:
"No que respeita à actuação dos arguidos B e U é certo, como ficou expresso, que praticaram factos que preenchem a tipologia do crime previsto e punido nos termos do disposto no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 15/93. Não obstante, é notório que a acção empreendida por estes arguidos radicou na especial relação de amizade que o B tinha com o arguido D e os actos de intermediação que protagonizou teve essencialmente em vista a facilitação de aquisição por este de heroína para seu consumo (e da sua companheira) a preços mais acessíveis, já que o diferencial de preço de aquisição de heroína nos Açores e no continente tem normalmente uma relação diferencial de 1 para 6. Não houve, efectivamente, na sua actuação qualquer intuito que não fosse esse. E no respeitante ao arguido Aires, a sua actuação enquadra-se no essencial na facultação da sua morada para ser receptor das drogas expedidas do continente, esperando obter pequena compensação que lhe permitisse subsidiar o seu próprio consumo.
Daí que se entenda que todo o circunstancialismo envolvente, maxime por não ter qualquer deste arguidos o perfil de quem pretende o seu sustento financeiro com a venda de estupefacientes, permite qualificar a respectiva actuação como de tráfico de menor gravidade, p. e p. no artigo 25º, al. a).
Com efeito, considera-se que o tráfico de menor gravidade, a que se reporta o artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22-01, constitui um tipo especial em relação ao artigo 21º, n.º 1, do mesmo diploma, importada da lei italiana, e usada pelo legislador como uma espécie de válvula de segurança do sistema em ordem a evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, no propósito de uma maior maleabilidade na escolha da medida da reacção criminal a aplicar pelo tribunal. Ao consagrar-se neste artigo uma pena mais leve do que aquelas que vêm previstas nos artigos 21º e 22º, exige a lei do intérprete a ponderação acerca da imagem global do facto criminoso no sentido de aquilatar se este se enquadra ou não nos limites das molduras dos artigos 21º e 22º do DL nº 15/93, sob pena de a reacção criminal poder ser desproporcionada. O critério fundamental é o da diminuição considerável da ilicitude do facto, não sendo sequer esgotante ou taxativa a enumeração feita no artigo 25º, onde o legislador optou por consagrar a técnica dos denominados exemplos-padrão. Daí que pese embora a extensa e quase exaustiva previsão normativa no tipo legal do artigo 21º do DL nº 15/93 (herdeira de uma ideologia de prevenção geral securitária), o próprio legislador não deixou de enunciar o propósito de não punir todos os casos de tráfico da mesma maneira. Assim, distinguiu entre os casos «graves» (artigo 21º), os «muito graves» (artigo 24º), os «pouco graves» (artigo 25º) e os de «gravidade reduzida» (artigo 26º), redução essa motivada quer pela condição de toxicodependente do agente, quer por qualquer outra circunstância que o justifique.
Nunca é demais lembrar as sábias palavras do marquês Cesare Beccaria, que a propósito da «suavidade das penas» escreveu: «para que uma pena tenha efeito, basta que o mal, nascido da pena, exceda o bem que nasce do delito, e é neste excedente de mal que deve ser calculada a infalibilidade da pena e a perda do bem que o delito produziria. Tudo o que é demais é, portanto, supérfluo, e por isso tirânico»(6).
No caso concreto, perscrutando criticamente e sem complexos de qualquer ordem a concreta conduta destes arguido, no seu tempo e na sua circunstância, ainda que as quantidades e/ou a qualidade das substâncias em causa possam em abstracto ser consideradas elevadas e perniciosa, e ser essa conduta prolongada por um período de tempo já considerável (pelo menos 6 meses quanto ao B e pelo menos 2 meses quanto ao arguido Aires), a verdade é que havia quanto a cada um deles uma circunstância que os impelia e que tem (em abono da justiça, só pode) de ser compreendida e valorada a seu favor, distinguindo a sua actuação daqueles que visando o lucro fácil se não importam com a desgraça alheia. Deverão consequentemente ser punidos estes dois arguidos pela prática de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, al. a), por referência ao artigo 21º, ambos do Decreto-Lei nº 15/93."
O M.º P.º discordou dessa qualificação quanto ao arguido B e no recurso disse:
"Relativamente ao arguido B não é o facto de expedir pelo correio a droga e receber o dinheiro, alegadamente por amizade ao D como refere o douto acórdão, que retira relevo à sua participação.
Pelo contrário, o facto de ser intermediário - como refere o acórdão - a verdade é que desempenha uma função útil no esquema que foi montado.
Veja-se que num espaço de 2 meses o B remeteu ao D e companheira por 8 vezes Heroína, recebendo aos preços do continente 1.175.000$00 e 3040,00 € .
Tudo isto em prol de amizade? Obviamente que não!
.....Sendo assim, tudo isto releva, quanto aos arguidos referidos em questão, um grande grau de indiferença pelos bens jurídicos protegidos e indiferença do mal que causaram, e continuariam a causar, se não tivessem sido descobertos.
Em suma, decisão esclarecida, vontade e determinação. Indiferença pelos bens jurídicos tutelados, não são de molde a propiciar a conclusão de que a ilicitude ou a culpa se mostram diminuídas e, muito menos acentuadamente diminuídas.
E a Relação decidiu que o crime que lhe devia ser imputado era o de tráfico comum, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do mesmo diploma, assim dando provimento ao recurso do M.º P.º:
Relativamente ao recorrente B, reconhece o acórdão recorrido que o mesmo praticou factos que preenchem a tipologia do crime previsto e punido nos termos do disposto no artigo 21°, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93. Mas acrescenta, para enquadrar a sua conduta no tráfico de menor gravidade do art.º 25° do Decreto-Lei 15/93 de 22/01, ser notório que a acção empreendida por este arguido radicou na especial relação de amizade que tinha com o arguido D e «os actos de intermediação que protagonizou teve essencialmente em vista a facilitação de aquisição por este de heroína para seu consumo (e da sua companheira) a preços mais acessíveis, já que o diferencial de preço de aquisição de heroína nos Açores e no continente tem normalmente uma relação diferencial de 1 para 6. Não houve, efectivamente, na sua actuação qualquer intuito que não fosse esse (...)» - fls. 6685 e 6686 do acórdão na parte referente à motivação do direito - para daqui retirar o conceito fundamental da diminuição considerável da ilicitude do facto, necessária à pretendida qualificação no art.º 25° do citado D.L. Porém, para a configuração da diminuição da ilicitude, na forma pretendida, deveria constar dos factos provados que:
a) - a acção empreendida por este arguido radicou na especial relação de amizade que tinha com o arguido D;
b) - os actos de intermediação que protagonizou tiveram essencialmente em vista a facilitação de aquisição por este de heroína para seu consumo (e da sua companheira) a preços mais acessíveis;
c) - que não houve, efectivamente, na sua actuação qualquer intuito que não fosse esse.
E não constam!
Dos factos provados apenas consta, e para o que nesta parte interessa, que o arguido B era amigo de há muitos anos de D, o que, convenhamos, é manifestamente insuficiente para configurar a sua conduta como tráfico de menor gravidade, enquadrando-a no art.º 25° do DL 15/93.
Não se vislumbra, pois, quanto à conduta deste arguido o critério fundamental da diminuição considerável da ilicitude, pelas razões expostas, sendo certo ainda que é o próprio acórdão a reconhecer que as quantidades e/ou a qualidade das substâncias em causa possam em abstracto ser consideradas elevadas e perniciosa, e ser essa conduta prolongada por um período de tempo já considerável (pelo menos 6 meses quanto ao B) - fls. 6687 do acórdão recorrido.
Como bem salienta o Digno Magistrado do M.º P.º na sua motivação, não é o facto de expedir pelo correio a droga e receber o dinheiro, alegadamente por amizade ao D que retira relevo à sua participação. Pelo contrário, o facto de ser intermediário, a verdade é que desempenha uma função útil no esquema que foi montado, o que em nada diminui, antes pelo contrário, a ilicitude do facto.
Como se percebe, a argumentação do Tribunal da Relação radica essencialmente, ou mesmo exclusivamente, na constatação de que não ficaram provados factos que permitam a conclusão - que o Colectivo de Ponta Delgada retirou e que esteve na base da condenação pelo tráfico menor - de que a actuação do arguido B radicou na especial relação de amizade que tinha com o arguido D, que os actos de intermediação que protagonizou tiveram essencialmente em vista a facilitação de aquisição por este de heroína para seu consumo (e da sua companheira) a preços mais acessíveis e que não houve, efectivamente, na sua actuação qualquer intuito que não fosse esse.
Efectivamente, tem de se convir que os factos, na sua singeleza, apenas apontam para uma relação de amizade entre os arguidos B e D e nada mais.
Mas, também parece abusivo retirar dos factos provados a conclusão contrária - que, contudo, o M.º P.º na 1ª instância utilizou no seu recurso para a Relação - que o arguido B, tendo recebido do D diversas importâncias monetárias de algum relevo para comprar a droga que era destinada a este (e à sua companheira), fê-lo por razões que não se prenderam apenas com a amizade; em suma, fê-lo por dinheiro. É que os factos provados não permitem tal conclusão, pois em lado nenhum se diz que o arguido B obteve ou procurava obter com a sua actuação proventos económicos.
Temos, assim, que se provou que o arguido B actuou como intermediário, pois remetia do Continente para os Açores, via CTT, droga que lhe era entregue por um desconhecido, destinada a ser entregue ao seus amigos e co-arguidos D e sua companheira E, sabendo que estes em parte consumiam a droga e em parte a cediam a terceiros, a preço lucrativo, dada a diferença de preços entre a droga adquirida no Continente e a vendida nos Açores. Mas, desconhecendo-se se o B participava de algum modo nesse negócio lucrativo, deve valorar-se o in dubio pro reo no sentido, favorável ao arguido, de que o mesmo não tinha qualquer remuneração.
Ora, se o B não obtinha remuneração pela actividade ilícita que desenvolvia e era amigo do casal a quem remetia a droga, sendo mero intermediário entre eles e um desconhecido, a única conclusão possível a retirar é a de que o B agiu nessa actividade por força da relação de especial amizade com o D e a E e sem outro intuito.
De resto, o Colectivo que julgou em 1ª instância concluiu do mesmo modo, pois expressamente o disse na fundamentação de direito, embora não no elenco dos factos provados. Mas, se o fez, é seguramente, porque se convenceu disso através dos outros factos que ficaram provados.
Idêntica é a nossa conclusão.
Ora, o art.º 25º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados); e, assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.
"Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art.º 25.º, do DL 15/93, de 22-01, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras" (Ac. STJ de 7/12/99, proc. 1005/99).
"A tipificação do art. 25.º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar" (Ac. STJ de 15/12/99, proc. 912/99).
Ora, fazendo uma avaliação crítica dos factos provados, verifica-se que o arguido B não tinha intuitos lucrativos, actuava como mero intermediário num negócio que não lhe dizia directamente respeito, actuava apenas para favorecer os seus amigos toxicodependentes, trabalha como vendedor, a sua mulher também trabalha, está a pagar a sua casa a prestações (o que também sugere que não "enriqueceu" com qualquer negócio ilícito), tem bom relacionamento com a família e amigos próximos, é pessoa integrada no meio social a que pertence e não regista antecedentes criminais.
Assim, pese embora tenha desenvolvido essa actividade de intermediário durante cerca de 6 meses, fazendo algumas remessas para os Açores em quantidades não apuradas (na última eram cerca de 22 gramas de heroína), a imagem global do facto permite que se dê razão à 1ª instância, qualificando o crime cometido por este arguido no art.º 25.º do DL 15/93.
Termos, em que o recurso deste arguido procede e, por isso, há que revogar nessa parte o Acórdão da Relação de Lisboa e manter a condenação da 1ª instância (pena de dois anos e dez meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos).
RECURSO DO ARGUIDO A:
O arguido A foi condenado na 1ª instância pela prática de um crime de tráfico comum, previsto pelo artigo 21.º, n.º 1, do DL 15/93, punível com uma pena de 4 a 12 anos de prisão. E aí, na aplicação da pena foi dito o seguinte:
"Ponderando que este arguido fez chegar heroína aos Açores mais do que uma vez, a quantidade do produtos que comprovadamente aqui fez chegar (sem dúvida uma das mais perniciosas drogas - chamada de «dura»; o lucro que obteve (em género - heroína, que consumia e que vendia a terceiros); a quantidade de heroína que detinha (apreendida à Rute); a relevante confissão de factos essenciais; os seus antecedentes criminais; e a atitude cooperante que teve em audiência, julga-se adequado graduar a pena em 4 anos e 9 meses de prisão".
O M.º P.º interpôs recurso para a Relação no que tange a este arguido e concluiu que:
1. Aos arguidos A, J, B e FF foi imputado o crime previsto pelo art.º 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93. de 22.1;
2. Para que os arguidos beneficiassem de uma atenuação especial da pena necessário seria que ocorressem factos susceptíveis e fazer diminuir, de forma acentuada, a culpa do agente, a ilicitude dos factos ou a necessidade da pena;
3. O arrependimento e a confissão, parcial diga-se, não são circunstâncias para fazer diminuir de forma acentuada a culpa do agente;
4. Tais factores, a revelarem, devem ser considerados enquanto elementos orientadores na fixação da pena concreta, e não como factores de atenuação especial da pena;
5. A ilicitude dos factos é elevadíssima e a necessidade da pena, nos crimes de tráfico de estupefacientes, é premente, quer por razões de prevenção geral, quer por razões de prevenção especial;
6. Agravada ainda a circunstância de o arguido A ter antecedentes criminais neste tipo de ilícito;
7. Provadas na decisão recorrida o conteúdo referido em 4. e 5. não há motivo para atenuar especialmente a pena do crime de tráfico e estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21º, n.º 1, do D.L. 15/93, de 22.1.
8. Decidindo-se pela atenuação especial da pena o douto acórdão violou o disposto nos art.ºs. 72.º, do C. Penal e 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93.
Ora, o Tribunal da Relação não deu resposta a estas questões, antes optou por uma argumentação diferente:
"Quanto ao arguido A, ponderando que o arguido fez chegar Heroína aos Açores mais que uma vez; a quantidade de produtos que aqui fez chegar e o tipo (droga dura);o lucro obtido; a quantidade de Heroína que detinha quando foi detido; a confissão dos factos e condenação anterior por crime de tráfico de menor quantidade, atentos o elevado grau de ilicitude dos factos e a forte intensidade do dolo, na modalidade de dolo directo, que impregna a sua conduta, concordamos com o M.º P.º ao julgar adequada a imposição ao arguido de uma pena idêntica à que foi aplicada ao arguido F, ou seja de 5 anos e 3 meses (e não 6, como certamente por lapso refere o M.º P.º nas suas alegações - pág. 6844) de prisão".
O Tribunal da Relação não deu resposta às questões suscitadas pelo recorrente (M.º P.º), pois as mesmas eram, pelo menos quanto ao arguido A, manifestamente infundadas. É que este arguido não beneficiou de qualquer atenuação especial da pena, nos termos do art.º 72.º do CP, pois a 1ª instância graduou a pena dentro dos seus limites abstractos, de acordo com o art.º 71.º.
A Relação devia ter decidido, quanto a este arguido, que não houve violação do art.º 72.º do CP, pois esta norma não lhe foi aplicada. E, por isso, devia ter rejeitado liminarmente o recurso quanto a este arguido, já que as conclusões delimitam o seu âmbito.
Mas, a Relação optou por equiparar, para o efeito de graduação de pena, o caso do recorrido A com o do arguido F, de resto como preconizava o M.º P.º na sua fundamentação. Todavia, essa equiparação não foi justificada na decisão da Relação, pois não se indicou em que medida o caso do A é semelhante ao do F.
Deste modo, tendo a Relação ignorado as conclusões do M.º P.º e tendo lavrado decisão quanto a este arguido A com uma graduação de pena baseada em fundamento insuficientemente explicado e, portanto, insindicável, não resta a este Supremo Tribunal senão revogar a decisão ora recorrida também quanto ao recorrente A e, assim, manter a decisão da 1ª instância. Pois que não basta, para aumentar ligeiramente a pena, constatar que este arguido já tinha antecedentes no domínio do tráfico de menor gravidade (o que a 1ª instância não levou em conta), mas simultaneamente ignorar, como fez a Relação, que teve uma atitude cooperante na audiência e não uma mera confissão.
Tanto mais que a Relação alterou a pena de 4 anos e 9 meses de prisão para 5 anos e 3 meses, isto é, acrescentou mais 4 meses de prisão, sem que se mostrassem violadas pela 1ª instância qualquer norma jurídica ou as regras de proporcionalidade.
Ora, o Supremo Tribunal de Justiça vem exaustivamente repetindo que os recursos são meios de repor a legalidade e não, processos de refinamento das decisões judiciais, não sendo por isso, instrumento adequado a alcançar «melhor justiça». Neste sentido se vem aqui entendendo (7) que "no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada"(8)
Termos em que este recurso também merece provimento.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento aos recursos dos arguidos A e B e em revogar a decisão do Tribunal da Relação quanto a eles, mantendo na parte que lhes respeita a condenação da 1ª instância.
No mais, mantém-se o Acórdão recorrido.
Notifique.
Lisboa, 4 de Novembro de 2004
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
Quinta Gomes
-----------------------------------
(1) Por ser uma jurisprudência muitas vezes repetida, reproduz-se aqui profusamente o Ac. lavrado no processo n.º 2369/04-5, em que foi relator o Conselheiro Carmona da Mota e no qual o ora relator foi adjunto.
(2) Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas Santos, Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, «O Novo Código e os Novos Recursos», 2001, edição policopiada, ps. 9/10.
(3) Ibidem.
(4) «Salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe [ou «anule», no caso dos «meios proibidos de prova»] a força de determinado meio de prova» (art. 722.2 do CPC).
(5) Ou «de direito» delas instrumentais e, por isso, «não exclusivamente de direito».
(6) Na sua seminal obra Dos Delitos e das Penas, Ed. Fundação Gulbenkian, pág. 116.
(7) Cfr. por todos, Ac. STJ de 9/11/2000, in Sumários STJ disponível em http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bo14crime.html, e muitos outros que se lhe seguiram.
(8) Cfr. a solução que, para o mesmo problema, aponta Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 197, § 255