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COISA ALHEIA
INTERPRETAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
INDEMNIZAÇÃO
ABUSO DO DIREITO
2. Sendo na prática muito difícil distinguir se o que as partes estipularam foi a realização de um negócio relativo a coisa futura concreta (rei speratae) ou de um contrato com carácter aleatório (emptio spei), deve, na impossibilidade de provar qual das duas modalidades foi convencionada, aceitar-se que existe uma presunção favorável a afirmar a existência da primeira, por ser esta a solução que está mais de acordo com a forma ordinária dos negócios e a que mais se aproxima do carácter geralmente comutativo do contrato.
3. Clausulado num contrato-promessa que "a posse é titulada por contrato de promessa entre José Augusto Pinto Coelho e a firma Torres & Torrinha, L.da, que autorizam o promitente vendedor a celebrar este contrato dado que o dito apartamento foi integralmente pago; o segundo outorgante tem conhecimento integral e prévio da base jurídica deste contrato de promessa entre o primeiro outorgante e a firma Torres & Torrinha L.da, aceitando por isso os termos e as condições que lhe estão adjacentes nomeadamente a autorização dada por Torres & Torrinha L.da ao primeiro outorgante para a venda do referido apartamento; o segundo outorgante renuncia expressamente a qualquer indemnização ou juros por incumprimento do primeiro outorgante que não seja da sua exclusiva culpa ou negligência", na falta de outros elementos de facto que o complementem, não pode extrair-se a ilação de que as partes quiseram atribuir ao contrato-promessa carácter aleatório.
4. Devem, em consequência, interpretar-se tais declarações negociais no sentido de que o contrato-promessa foi celebrado no pressuposto de que o imóvel viria a integrar o património do promitente alienante e seria cumprido após a aquisição por este da propriedade da fracção, o que significa que o réu ficou obrigado a tomar todas as diligências para que fosse possível proceder à venda do prédio em causa, nomeadamente a providenciar para que a propriedade lhe fosse transmitida para, posteriormente, celebrar o contrato prometido.
5. Assim a obrigação para o réu de celebrar o contrato definitivo constituiu-se ab initio, no próprio momento da celebração do contrato-promessa, mas apenas se tornou exigível após a aquisição da propriedade da fracção prometida vender.
6. Na falta de indicação, no contrato-promessa, da pessoa a quem incumbiria designar a data da realização do contrato definitivo e avisar a contraparte da data fixada, a obrigação de interpelação seria, em princípio, de ambos os contraentes, qualquer deles podendo e devendo realizar as diligências necessárias à celebração do contrato definitivo.
7. Independentemente de interpelação, porém, o promitente vendedor que, depois de ter adquirido a fracção que prometera vender, vendeu essa fracção a terceiro, tornou impossível o cumprimento do contrato-promessa que havia celebrado, por causa que lhe é imputável, ficando responsável pelo pagamento ao promitente comprador da consequente indemnização por incumprimento culposo.
8. A indemnização prevista na 2ª parte do nº 2 do artigo 442º do Código Civil - valor da coisa objecto do contrato prometido à data do incumprimento - é devida desde que, na altura em que contrato-promessa foi celebrado, ou durante a pendência deste, houve tradição da coisa para o promitente comprador, sendo irrelevante que, posteriormente, essa coisa haja continuado ou não na detenção ou posse deste.
9. Só existe abuso de direito na modalidade do venire contra factum proprium, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique; e quando uma pessoa, de modo também a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue.
10. Não agem com abuso de direito os autores que, celebrado um contrato-promessa em 1982, apenas assinado pelas partes em 1990, e apesar de registada a favor do promitente vendedor a propriedade do imóvel prometido vender em 1996, tendo instaurado uma providência cautelar de restituição provisória de posse em consequência do esbulho do prédio, providência que só veio a ser decidida em 1997, vieram a propor a acção de indemnização fundada no incumprimento apenas em 2000, desde que da parte deles não existiu qualquer comportamento anterior divergente do adoptado com a instauração desta acção, porquanto não é uma simples inacção ou abstenção, mais ou menos longa, desacompanhada de actos concretos geradores de confiança na contraparte, que justifica a paralisação do direito exercido com base no seu exercício abusivo.
"A" e B intentaram, no Tribunal Judicial de Portimão, acção declarativa, com processo ordinário contra C pedindo a condenação do réu a pagar-lhes a quantia de 15.000.000$00 acrescida de 3.572.053$00 de juros vencidos e dos vincendos à taxa legal até integral pagamento ou, subsidiariamente, a entregar-lhes idênticas quantias a título de enriquecimento sem causa.
Para o efeito alegaram em resumo que:
- o falecido pai dos autores celebrou com o réu um contrato-promessa de compra e venda de uma fracção autónoma sita na Praia da Rocha pelo preço de 4.500.000$00, integralmente pago;
- porém, o réu não cumpriu o contrato e em vez disso transmitiu a fracção a terceiro, sendo de 15.000.000$00 o seu valor à data da resolução negocial, em 18/08/97.
Contestou o réu invocando a ilegitimidade dos autores e sustentando a inexistência da obrigação de indemnizar.
Exarado despacho saneador, julgando a excepção improcedente, condensados e instruídos os autos, procedeu-se a julgamento, com gravação da audiência, após o que foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou o réu a pagar aos autores a quantia de 49.879,79 euros (correspondente a 10.000.000$00) acrescida de juros à taxa legal desde 18/08/97 até integral pagamento.
Inconformado, apelou o réu, sem êxito embora, já que o Tribunal da Relação de Évora, em acórdão de 15 de Janeiro de 2004, negando provimento à apelação, confirmou a sentença recorrida.
Interpôs, então, o mesmo réu recurso de revista, pretendendo a revogação do acórdão recorrido, decretando-se a sua absolvição de todos os pedidos formulados pelos autores.
Em contra-alegações pugnaram os recorridos pela manutenção do decidido.
Verificados os pressupostos de validade e de regularidade da instância, corridos os vistos, cumpre decidir.
Nas alegações do presente recurso formulou a recorrente as conclusões seguintes (sendo, em princípio, pelo seu teor que se delimitam as questões a apreciar - arts. 690º, nº 1 e 684º, nº 3, do C.Proc.Civil):
1. Salvo o devido respeito, o acórdão recorrido fez uma errada aplicação da lei aos factos provados na 1ª instância e mantidos na íntegra pelo citado aresto.
2. Assim, estando demonstrado nos autos que o pai dos autores tinha pleno conhecimento de que o réu carecia de legitimidade para realizar a transacção do imóvel identificado no contrato promessa de compra e venda celebrado em 27/04/82, por tal imóvel não lhe pertencer, está o mesmo contrato ferido de nulidade, por força dos arts. 410º, n° 1, 280º, n° 1, e 892° do Código Civil.
3. Contudo, a alegada nulidade não obriga o réu a restituir aos autores a importância recebida nos termos do contrato promessa de compra e venda, por virtude de este direito dos autores há muito se encontrar prescrito pelo decurso do prazo de três anos estabelecido no art. 482° do Código Civil.
4. Não obstante, ainda que, porventura, se rejeite, como o fez o acórdão recorrido, a tese da nulidade, certo é que não consta dos autos que tenham chegado a verificar-se as condições as que os outorgantes subordinaram a eficácia do aludido contrato, como sejam: a) o pai dos autores e promitente comprador aceitou que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente da celebração de um outro contrato de promessa respeitante ao mesmo apartamento celebrado entre "D" e "E" (resposta ao art. 10° da base instrutória); c) o pai dos autores e promitente comprador também aceitou que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente da transmissão, a favor do réu, do apartamento 201 mediante escritura pública de dação em pagamento por conta do preço de outros prédios urbanos que o réu havia vendido a "E" (resposta ao art. 11° da base instrutória).
5. Assim, para além do mais, mesmo a considerar-se válido o contrato promessa, as partes aceitaram que o mesmo tivesse carácter aleatório (art. 880°, n° 2, do Código Civil) e, salvo o devido respeito pelo que sobre esta questão se decidiu no acórdão recorrido, a dependência do contrato promessa de uma escritura de compra e venda do apartamento prometido, a celebrar entre "E" e o réu, é mesmo relevante, porquanto, conforme ficou provado, esta escritura nunca se realizou e, como resulta dos autos, o réu acabou por comprar o apartamento não à "E", como dação em pagamento de outros prédios urbanos que havia vendido a esta sociedade, mas sim à "D, L.da" sua legítima proprietária.
6. Por outro lado, o pai dos autores e estes próprios não alegaram, nem provaram terem alguma vez interpelado o réu ou requerido a fixação judicial de um prazo para celebrar a escritura pública de compra e venda do apartamento objecto do contrato promessa de compra e venda celebrado em 27/04/82, e, por isso, também por esta razão, não é imputável ao réu a não celebração do contrato definitivo de compra e venda a favor do pai dos autores ou deles próprios.
7. Todavia, o pai dos autores e promitente comprador declarou expressamente, na cláusula 6ª do referenciado contrato de promessa, que "renuncia expressamente a qualquer indemnização ou juros por incumprimento do primeiro outorgante que não seja da sua única e exclusiva culpa ou negligência (resposta ao art. 13° da base instrutória).
8. Ora, para além de o pai dos autores ou estes mesmos nunca terem interpelado o réu para a celebração da escritura pública de compra e venda, também ficou provado que o réu abordou a sociedade "D, L.da" proprietária da fracção autónoma prometida, para que esta fizesse a escritura a favor do pai dos autores (resposta ao art. 15º da base instrutória), não sendo, pois, imputável ao réu a não celebração daquela escritura, e por isso não deverá ele ser condenado a pagar qualquer indemnização aos autores.
9. Também contrariamente ao decidido pelo acórdão recorrido, a tradição da coisa operada aquando da celebração do contrato promessa de compra e venda não pode relevar para efeitos do disposto no art. 442°, n° 2, do Código Civil, pelas razões explanadas na conclusão seguinte.
10. Na verdade, os efeitos da traditio rei tinham cessado com a retirada da posse do apartamento ao pai dos autores, levada a efeito pela "E", em Maio de 1990, e, muito embora aquele tenha instaurado procedimento cautelar de restituição provisória da posse, não propôs ele a acção de restituição definitiva da posse no prazo de um ano após o esbulho, pelo que o respectivo direito caducou e operou-se a inversão do título de posse a favor do esbulhador (art. 1267° do C.C.).
11. Assim, contrariamente ao decidido nas instâncias, não se verifica a condição exigida pelo citado n° 2 do art. 442° do Código Civil para a condenação do réu a devolver aos autores o valor do apartamento prometido à data do pretenso não cumprimento do contrato por parte do réu, uma vez que os efeitos da "tradição da coisa" e o consequente alegado "direito de retenção" se extinguiram com a renúncia ao direito à restituição definitiva da posse, ou pelo menos pelo não atempado exercício desse direito.
12. A apontada e comprovada inacção do pai dos autores e deles próprios em exercer os alegados direitos sobre o apartamento em causa durante longos anos, bem como a não verificação, sem culpa do réu, das condições a que as partes subordinaram a eficácia do contrato promessa, fizeram o réu acreditar na alegada perda de interesse no apartamento por parte pai dos autores e deles próprios e daí que tenha decidido comprá-lo à "D, L.da" e posteriormente vendê-lo a F (resposta aos arts. 24° e 25° da base instrutória).
13. Ora, a presente acção só veio a ser proposta 18 anos após a celebração do contrato promessa de compra e venda e 4 anos após o réu ter comprado e inscrito o referido apartamento em seu nome na Conservatória do Registo Predial de Cascais e de ter conseguido a sua desocupação voluntária por parte do esbulhador, com óbvios encargos financeiros.
14. Deste modo, julga-se que a pretensão dos autores constitui um manifesto abuso do direito, nas figuras de "venire contra factum proprium" e "supressio" (art. 334° do Código Civil).
15. Decidindo de modo contrário ao exposto, quer a douta sentença da 1ª instância, quer o acórdão recorrido, decidiram contra o próprio clausulado do contrato-promessa e, outrossim, contra o disposto nos arts 270°, 280°, n° 1, 334°, 442°, n° 2, 482°, 755°, alínea f), 880°, 892°, 893°, 1267°, alínea d), e 1283° do Código Civil.
Vêm considerados assentes os factos seguintes:
i) - por contrato promessa outorgado em 27/04/82 o pai dos autores prometeu comprar ao réu uma fracção autónoma sita no 2º andar, correspondente à letra A, fracção T, do prédio Panorama, apartamento ....., sito na rua Francisco José Bivar, Praia da Rocha;
ii) - no contrato o preço convencionado foi de 4.500.000$00;
iii) - em Maio de 1990 foi retirada a posse do imóvel ao pai dos autores;
iv) - na sequência disso o pai dos autores intentou providência cautelar na qual veio a ser decretada a restituição provisória aos autores da fracção objecto do contrato promessa (nº 95/90 do 2º Juízo do Tribunal de Portimão);
v) - o prédio encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o nº 00301 e inscrito a favor de "D" através da inscrição G-1, Ap. 09/230181 por compra a "E ";
vi) - em 21/06/85, através da Ap.07/210685AV1 foi registada a constituição do prédio em regime de propriedade horizontal;
vii) - o prédio referido em i) encontra-se inscrito a favor do réu pela inscrição G-2 Ap.210696 e a favor de F pela inscrição G-3 Ap.220897;
viii) - no contrato referido em i) consta a cláusula 4ª com a seguinte redacção: "o segundo outorgante paga ao primeiro outorgante nesta data integralmente o montante referido na cláusula anterior e o primeiro dá quitação do preço contrato";
ix) - com acordo do réu desde 27/04/82 que o referido prédio foi entregue ao pai dos autores;
x) - a fracção autónoma foi prometida adquirir pelo pai dos autores ao réu para os autores a utilizarem como residência no Algarve;
xi) - porque não se verificou a desoneração da fracção prometida adquirir - hipoteca - a escritura definitiva foi sendo adiada;
xii) - o réu veio em 18/08/97 a transmitir a fracção referida em i) a uma terceira pessoa;
xiii) - na data acima referida o valor do imóvel objecto do contrato promessa era de 10.000.000$00;
xiv) - entre 27/04/82 e 21/06/96 o réu não era proprietário da fracção referida em i);
xv) - a quando da celebração do contrato promessa o pai dos autores sabia que o referido prédio não era propriedade do réu;
xvi) - e aceitou que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente de um outro contrato promessa respeitante ao mesmo apartamento celebrado entre "D" e "E";
xvii) - tendo o pai dos autores declarado na cláusula 5ª do contrato de 27/04/82 que "tinha conhecimento integral e prévio da base jurídica deste contrato promessa entre o primeiro outorgante e a firma "E", aceitando por isso os termos e condições que lhe estão adjacentes nomeadamente a autorização dada por "E" ao primeiro outorgante para a venda do referido apartamento";
xviii) - tendo declarado na cláusula 6ª que "renuncia expressamente a qualquer indemnização ou juros por incumprimento do primeiro outorgante que não seja da sua exclusiva culpa ou negligência";
xix) - o réu abordou a "D, L.da" para que esta fizesse a escritura a favor do pai dos autores;
xx) - a "E" e a "D" até Junho de 1996 não celebraram a escritura;
xxi) - tendo em Maio de 1990 a sociedade "E", através do seu sócio gerente (G) arrombado a porta do apartamento 201 e mudado a sua fechadura, passando a ocupá-lo;
xxii) - entre 01/05/1990 e 31/07/1999 não deu entrada no T. J. de Portimão qualquer acção especial, sumária ou ordinária em que seja autor H e réus "E e G;
xxiii) - o réu comprou o apartamento 201;
xxiv) - o contrato promessa referido em i) foi assinado em 1990 antes da propositura da providência cautelar por iniciativa do pai dos autores;
xxv) - no contrato que constitui o documento de fls. 59 e 60 foi estipulado o preço de 5.500.00$00;
xxvi) - na cláusula 1ª deste contrato consta que "nesta data o 1º outorgante dá por liquidada pela entrega do 2º outorgante ao 1º outorgante o recibo de 1.700.000$00";
xxvii) - nos termos da cláusula 4ª deste contrato a restante parte do preço seria paga em prestações;
xxviii) - o apartamento tem a área de 75 m2.
Importa apreciar no âmbito do recurso as questões suscitadas pelo recorrente, na justa medida em que traduzem a impugnação do acórdão em crise, as quais, segundo o entendimento daquele, se podem assim equacionar:
I. O contrato-promessa celebrado entre o réu e o pai dos autores é nulo.
II. Ademais, a tal contrato foi atribuído carácter aleatório, estando a celebração do contrato prometido sujeita a condição que se não verificou.
III. O réu nunca foi interpelado para cumprir o contrato definitivo, não lhe é imputável o incumprimento e não tem que indemnizar porquanto o pai dos autores renunciou, no próprio contrato-promessa a qualquer indemnização.
IV. Não existe traditio, pelo que não é aplicável a segunda parte do nº 2 do artigo 442º do C.Civil.
V. A conduta dos autores deve ser qualificada como abuso de direito.
Quanto à primeira questão suscitada, está demonstrado, em sede factual, não só que entre 27 de Abril de 1982 e 21 de Junho de 1996, o réu não era proprietário da fracção que prometeu vender ao pai dos autores, mas ainda que este sabia que o referido prédio não era propriedade do réu e aceitou que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente de um outro contrato-promessa respeitante ao mesmo apartamento celebrado entre aquele réu e "E".
Aliás, na cláusula 5ª do contrato de 27/04/82, declarou ele que "tinha conhecimento integral e prévio da base jurídica deste contrato-promessa entre o primeiro outorgante e a firma "E", aceitando por isso os termos e condições que lhe estão adjacentes nomeadamente a autorização dada por "E" ao primeiro outorgante para a venda do referido apartamento".
É certo que, referindo-se ao contrato de compra e venda, estabelece o artigo 892º do C.Civil (1) que "é nula a venda de bens alheios sempre que o vendedor careça de legitimidade para a realizar". Já assim não será, refere-se no artigo 893º, se as partes os considerarem como bens futuros, caso em que ficará sujeita ao regime disciplinado no artigo 880º.
Sendo que, por sua vez, o artigo 410º, nº 1, consagrando, em certa medida, o princípio da equiparação, prescreve que "à convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não se devam considerar extensivas ao contrato-promessa".
E por assim ser, porque a disposição do art. 892º se não deve considerar extensiva ao contrato-promessa, pacificamente se vem entendendo que é válido o mero contrato-promessa de compra e venda de coisa alheia. (2)
Compreendendo-se perfeitamente que assim seja na medida em que pelo contrato-promessa, dotado de eficácia meramente obrigacional, não ocorre transferência da propriedade da coisa, antes e tão só as partes se vinculam a celebrar o identificado contrato de compra e venda definitivo.
De facto, ao contrário do que acontece no caso de celebração dos chamados contratos com eficácia real (como a compra e venda - alínea a) do art. 879º) em que a propriedade ou outro direito real se transferem por mero efeito do contrato - não no sentido de que se transmitem imediatamente, mas de que dependem tão somente da sua celebração - nada obsta a que o promitente se vincule a alienar uma coisa que não tem legitimidade ou capacidade para alienar, uma vez que sempre pode adquirir, entretanto, essa capacidade ou legitimidade; todavia, e se o não fizer, posto que se comprometeu a fazê-lo, incorrerá na violação de um compromisso que assumira.
Em consequência, pode dizer-se que "a promessa (de compra e venda) será válida, visto que o promitente não aliena, apenas se obriga a alienar. A alienação é possível em si, embora não o seja para o promitente. Há, pois, mera impossibilidade subjectiva que não invalida o contrato-promessa. Ou o promitente vendedor vem a estar em condições de poder cumprir, por se ter, entretanto, tornado proprietário da coisa, e cumpre; ou tal não acontece. No primeiro caso não incorre em qualquer responsabilidade; no segundo torna-se responsável pelo incumprimento de um compromisso validamente assumido".(3)
Desta forma, e mesmo sem necessidade de apelo ao regime jurídico do contrato de compra e venda (qualificável como venda de bens futuros (4) tem que se considerar que o contrato-promessa celebrado entre o réu e o pai dos autores não sofre de qualquer nulidade.
Invoca, também, o recorrente que o pai dos autores, promitente comprador, aceitou que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente da celebração de um outro contrato de promessa respeitante ao mesmo apartamento celebrado entre "D" e "E" e aceitou ainda que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente da transmissão, a favor do réu, do apartamento 201 mediante escritura pública de dação em pagamento por conta do preço de outros prédios urbanos que o réu havia vendido a "E", acordando, por isso, que o contrato tivesse carácter aleatório.
Sendo que não consta dos autos que tenham chegado a verificar-se essas condições a que os outorgantes subordinaram a eficácia do aludido contrato-promessa, antes ficou provado que a escritura entre "E" e o réu nunca se realizou (o réu acabou por comprar o apartamento não à "E", como dação em pagamento de outros prédios urbanos que havia vendido a esta sociedade, mas sim à "D, L.da" sua legítima proprietária).
Sem dúvida que os contraentes celebraram o contrato-promessa (na medida em que conheciam a base jurídica em que ele assentava) no pressuposto de que a fracção prometida vender viesse a entrar no património do promitente alienante, nomeadamente através de escritura de aquisição que o réu iria outorgar com "E", na sequência de contrato-promessa de compra e venda que com esta efectuara.
Só que deste convénio, traduzido explicitamente nas cláusulas 2ª, 5ª e 6ª do contrato-promessa de fls. 10 (a posse é titulada por contrato de promessa entre C e a firma E, que autorizam o promitente vendedor a celebrar este contrato dado que o dito apartamento foi integralmente pago; o segundo outorgante tem conhecimento integral e prévio da base jurídica deste contrato de promessa entre o primeiro outorgante e a firma "E, L.da", aceitando por isso os termos e as condições que lhe estão adjacentes nomeadamente a autorização dada por "E, L.da" ao primeiro outorgante para a venda do referido apartamento; o segundo outorgante renuncia expressamente a qualquer indemnização ou juros por incumprimento do primeiro outorgante que não seja da sua exclusiva culpa ou negligência) na falta de outros elementos de facto que o complementem, não pode extrair-se a ilação de que as partes quiseram atribuir ao contrato-promessa carácter aleatório.
Aliás, sendo na prática, por norma, muito difícil distinguir se o que as partes estipularam foi a realização de um negócio relativo a coisa futura concreta (rei speratae) ou de um contrato com carácter aleatório (emptio spei), "deve, pensamos, na impossibilidade de provar qual das duas modalidades foi convencionada, aceitar-se que existe uma presunção favorável a afirmar a existência da primeira, por ser esta a solução que está mais de acordo com a forma ordinária dos negócios e a que mais se aproxima do carácter geralmente comutativo do contrato". (5)
Todavia, ao contrário do propugnado pelo recorrente, temos que convir que aquilo que os contraentes claramente deram a entender - é a conclusão interpretativa das declarações negociais com o sentido que lhes seria dado por qualquer normal declaratário colocado na posição dos declaratários reais (artigos 236º e 238º do C.Civil) - foi que o contrato-promessa seria cumprido após a aquisição pelo promitente vendedor da propriedade da fracção, mediante escritura de aquisição que realizaria com a referida E.
Ademais, a inclusão da cláusula 6ª - em que o promitente comprador renuncia a qualquer indemnização resultante de incumprimento não culposo do promitente vendedor - aponta decisivamente no sentido da natureza comutativa do contrato, porquanto tal cláusula, a pretender-se que o negócio fosse aleatório, não teria qualquer razão de ser. (6)
Na realidade, as partes celebraram o contrato-promessa no pressuposto de que a fracção prometida vender viria a integrar o património do promitente alienante (ademais na cláusula 1ª do contrato-promessa este declarou ser seu legítimo dono e possuidor).
O que significa, pura e simplesmente, que o réu ficou obrigado a tomar todas as diligências para que fosse possível proceder à venda ao pai dos autores, ou a estes depois do falecimento daquele, da fracção em causa, nomeadamente a providenciar para que a propriedade lhe fosse transmitida para, posteriormente, celebrar o contrato prometido.
Em derradeira análise o que acontece é que a obrigação para o réu de celebrar o contrato definitivo se constituiu ab initio, no próprio momento da celebração do contrato-promessa; simplesmente, tal obrigação apenas se tornou exigível após a aquisição da propriedade da fracção prometida vender.
Consequentemente, in casu (não obstante o percurso da actividade do réu, bem como das sociedades que intervieram nas diligências subsequentes não serem os mais claros e transparentes - o réu abordou a "D, L.da" para que esta fizesse a escritura a favor do pai dos autores; porque não se verificou a desoneração da fracção prometida adquirir - hipoteca - a escritura definitiva foi sendo adiada; a "E" e a "D" até Junho de 1996 não celebraram a escritura; em Maio de 1990 a sociedade "E", através do seu sócio gerente (G) arrombou a porta do apartamento 201 e mudou a sua fechadura, passando a ocupá-lo; o réu comprou o apartamento 201; a referida fracção passou a estar inscrita a favor do réu pela inscrição G-2 Ap.210696) a partir da altura em que o réu obteve a inscrição, a seu favor, da aquisição da fracção (tornando-se seu proprietário, e não relevando o modo como adquiriu tal direito) ficou preenchida a condição (?) aposta no contrato-promessa, passando a ser-lhe exigível o cumprimento de tal contrato, nos termos em que foi celebrado.
Pelo exposto, também neste aspecto improcede a pretensão do recorrente.
Sustenta, ainda, o recorrente que nunca foi interpelado, nem pelo pai dos autores, nem por estes, para cumprir o contrato definitivo, pelo que não deixou de cumprir o contrato-promessa, além de que, a haver incumprimento, este lhe não é imputável, a que acresce também que não tem que indemnizar os autores porquanto o pai deles renunciou, no próprio contrato-promessa, a qualquer indemnização.
Vejamos.
Não se provou (tal como afirma o recorrente) que alguma vez tenha sido interpelado, pelos autores ou pelo pai deles, para celebrar o contrato de compra e venda prometido.
Interpelação que, a priori, seria necessária para provocar o vencimento da obrigação por ele assumida no contrato-promessa, pois, como acima vimos, apenas a partir do momento em que aquele réu se tornou proprietário da fracção se lhe tornou exigível o cumprimento da obrigação de contratar (obrigação que, sem prazo fixo, sempre estaria, para se vencer, sujeita à interpelação do credor - artigos 777º, nº 1 e 805º, nº 2).
Se bem que, na falta de indicação, no contrato-promessa, da pessoa a quem incumbiria designar a data da realização do contrato definitivo e avisar a contraparte da data fixada, a obrigação de interpelação seria, em princípio, de ambos os contraentes, qualquer deles podendo e devendo realizar as diligências necessárias à celebração do contrato definitivo. (7)
Sucede, porém, que o réu, depois de ter adquirido a fracção que prometera vender ao pai dos autores, momento a partir do qual se lhe impunha que cumprisse o contrato-promessa, designadamente convocando os autores para a celebração da escritura de compra e venda, não só não interpelou os autores como vendeu a fracção a Teresa Conceição Águas dos Santos (conforme resulta da inscrição G-3, Ap. 220897, a aquisição da propriedade da fracção em causa nos autos foi inscrita a favor desta, por compra feita ao réu).
É óbvio que por virtude dessa venda a terceiro o réu tornou impossível o cumprimento do contrato-promessa que havia celebrado, já que se colocou, por sua livre e exclusiva vontade, em situação de incumprimento naturalístico definitivo.
Ora, nos termos do artigo 801º, nº 1, "tornando-se impossível o cumprimento por causa imputável ao devedor, é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação".
Deste modo, ao vender a fracção a terceiro, o réu tornou-se responsável pelo incumprimento definitivo do contrato promessa como se faltasse culposamente ao seu cumprimento (art. 801º n.º1), o que só por si torna inaceitável a sua alegação de não lhe ser exigível nenhuma indemnização ou de que não lhe é imputável qualquer culpa na não celebração da escritura.
Com efeito, o estipulado na cláusula 6ª do contrato-promessa (com eventual interesse se os autores, ou anteriormente o seu pai, tivessem intentado acção contra o réu responsabilizando-o pela não celebração da escritura antes de este ter adquirido a fracção em causa) só relevaria se o incumprimento não tivesse ficado a dever-se a culpa do réu, o que, como já vimos, não aconteceu pois foi este quem deu, de forma censurável, causa à impossibilidade superveniente de cumprimento (ademais a sua culpa presume-se face ao disposto no artigo 799º, nº 1).
Donde, tem o réu que indemnizar os autores pelo incumprimento culposo do contrato-promessa celebrado (artigo 798º, nº 1), se outro obstáculo não houver, no montante fixado no acórdão recorrido, que não foi concretamente impugnado.
Argumenta o recorrente no sentido de que não podia ter sido condenado a pagar indemnização aos autores porque os efeitos da traditio rei tinham cessado com a retirada da posse do apartamento ao pai dos autores, levada a efeito pela "E", em Maio de 1990 e, muito embora aquele tenha instaurado procedimento cautelar de restituição provisória da posse, não propôs ele a acção de restituição definitiva da posse no prazo de um ano após o esbulho, pelo que o respectivo direito caducou e operou-se a inversão do título de posse a favor do esbulhador (art. 1267° do CC).
Acrescentando que, por isso, não se verifica a condição exigida pelo citado n° 2 do art. 442° para a condenação do réu a devolver aos autores o valor do apartamento prometido à data do pretenso não cumprimento do contrato por parte do réu, uma vez que os efeitos da tradição da coisa e o consequente alegado direito de retenção se extinguiram com a renúncia ao direito à restituição definitiva da posse, ou pelo menos pelo não atempado exercício desse direito.
Parece indubitável que o recorrente confunde a traditio com o direito de retenção, assim como as condições para a verificação de cada um deles e respectivos efeitos.
De facto, diferente do direito de retenção, que constitui um direito real de garantia e permite que o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor recuse a entrega da coisa que detém até ser pago desse crédito (art. 754º), pressupondo, por isso, que o credor tenha a coisa na sua detenção, a traditio é um negócio atípico, normalmente associado ao contrato-promessa de alienação, mas não essencial deste, que consiste na entrega da coisa antecipadamente ao promitente comprador, que passa a detê-la como consequência dessa situação de facto, a título possessório ou de mera detenção, não justificada em termos de direito real.
Como já se entendeu, "a entrega da coisa, na sequência de um contrato-promessa de compra e venda, não tem origem nesse contrato, mas sim num acordo, ad precarium, entre o promitente vendedor e o promitente comprador". (8)
Ora, o artigo 442º, nº 2, é claro quando prescreve que se o não cumprimento do contrato-promessa for devido ao promitente vendedor, que recebeu sinal, tem o promitente comprador a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, determinado objectivamente à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago (sublinhado nosso).
Em consequência, a indemnização pelo valor da coisa está associada, sendo tão só dela dependente, à existência, no momento do contrato ou durante a sua pendência, da tradição da coisa para o promitente comprador.
Situação que, in casu, evidentemente aconteceu, porquanto, com acordo do réu, o prédio foi entregue ao pai dos autores.
A sorte da coisa após a traditio (haja continuado ou não na pose do promitente comprador) é indiferente para a possibilidade que este tem de exigir a indemnização pelo valor dela ao tempo do incumprimento, já que o nº 2 do artigo 442º apenas se basta com o facto de o contrato ter sido acompanhado da tradição da coisa objecto do contrato prometido.
Certo que se provou que, em Maio de 1990, foi retirada a posse do imóvel ao pai dos autores, altura em que a sociedade "E", através do seu sócio gerente (G) arrombou a porta do apartamento 201 e mudou a sua fechadura, passando a ocupá-lo.
Também ficou assente que, na sequência disso, o pai dos autores intentou providência cautelar na qual veio a ser decretada a restituição provisória aos autores da fracção objecto do contrato promessa (nº 95/90 do 2º Juízo do Tribunal de Portimão), se bem que entre 01/05/1990 e 31/07/1999 não haja dado entrada no Tribunal de Portimão qualquer acção especial, sumária ou ordinária em que seja autor H e réus "E" e G (o que significa que a acção de que a restituição provisória de posse era dependência não chegou a ser instaurada).
Todavia, a situação que daí possa ter decorrido, nomeadamente em termos de se saber quem está, hoje, na posse do prédio, é perfeitamente irrelevante para a decisão, uma vez que o pedido de indemnização deduzido - valor da coisa à data do incumprimento - apenas depende de ter havido, no momento da celebração do contrato ou durante a sua pendência, a tradição da coisa para o promitente comprador.
E isso - está devidamente provado - aconteceu no caso sub judice.
Em consequência, e por tal razão, têm os autores o direito de pedir - como peticionaram - a indemnização a que alude a 2ª parte do artigo 442º, mostrando-se, assim, claramente justificada a condenação a que o recorrente foi sujeito no acórdão recorrido (já vimos que o valor da indemnização não foi posto em causa pelo recorrente).
Por último invoca o recorrente que a inacção do pai dos autores e deles próprios em exercer os alegados direitos sobre o apartamento em causa durante longos anos, bem como a não verificação, sem culpa do réu, das condições a que as partes subordinaram a eficácia do contrato promessa, fizeram o réu acreditar na alegada perda de interesse no apartamento por parte do pai dos autores e deles próprios, o que o induziu a comprar o prédio à "D, L.da" e posteriormente vendê-lo a F.
Daí que, só tendo os autores intentado esta acção 18 anos após a celebração do contrato promessa de compra e venda e 4 anos após o réu ter comprado e inscrito o referido apartamento em seu nome na Conservatória do Registo Predial de Cascais e de ter conseguido a sua desocupação voluntária por parte do esbulhador, com óbvios encargos financeiros, a sua pretensão constitui um manifesto abuso do direito.
Em suma, fundamenta a sua pretensão no facto de os autores (e antes o respectivo pai) lhe terem criado uma legítima expectativa de que já não viriam a exercer o seu direito, dando assim ocasião a que dispusesse livremente da fracção, convicto de que o podia fazer porque os autores não interfeririam nesse negócio.
Prescreve o artigo 334º que "é ilegítimo o exercício de um direito, quando o respectivo titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito".
Donde, o exercício de um direito, a priori legítimo, se feito de forma que ofenda manifestamente a boa fé, os bons costumes ou o seu fim social ou económico, em suma, o sentimento jurídico socialmente dominante (9), torna-se ilegítimo, daí advindo a paralisação dos respectivos efeitos, tudo se passando como se aquele direito não existisse na esfera patrimonial do titular (na realidade, a sua existência será tão só aparente).
Pode, por isso, entender-se juridicamente por exercício abusivo do direito "um comportamento que tenha a aparência de licitude jurídica - por não contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, à qual mesmo externamente corresponde - e, no entanto, viole ou não cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a intenção normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exercício". (10)
Ou, mais simplesmente, "há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem". (11)
O âmbito extenso de que o venire contra factum proprium se pode revestir requer uma delimitação prévia, ainda que empírica e provisória, do alcance figurativo da fórmula. Deste modo só se considera como venire contra factum proprium a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor. Haverá venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que, especificamente, não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo também a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue. (12)
Subjacente à proibição do venire contra factum proprium está a ideia de que os riscos originados na credibilidade da conduta anterior do agente não devem ser suportados por quem, dentro da normalidade da vida da relação, acreditou na mensagem irradiada pelo significado objectivo da conduta do mesmo agente. (13)
Esta justificada crença baseada na conduta de outrem, encontra-se abrangida pelo princípio da confiança, que é um princípio ético-jurídico fundamentalíssimo e que a ordem jurídica não pode deixar de tutelar, sob pena de tornar insegura ou mesmo paralisar toda a interacção humana. (14)
Donde, a actuação contrária à confiança justificadamente adquirida, correspondendo àquela parte da fórmula legal (art. 334º do C.Civil) que considera ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, não pode deixar de ser proibida.
Só que no caso sub judice não se mostram preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 334º para que se considere abusiva a conduta dos autores.
Ter-se-á, desde logo, em conta, que a inacção dos autores não se prolongou por tanto tempo como o recorrente afirma.
Na verdade, não pode esquecer-se, antes de tudo o mais, que o contrato-promessa, acordado, é certo, em 1982, só veio a ser subscrito pelos contraentes em 1990.
Por outro lado, a providência cautelar de restituição provisória de posse que o pai dos autores requereu em consequência do esbulho do prédio, apesar de instaurada em 1990, só veio a ser decidida em 1997 (fls. 12 a 19), não se vendo como, estando ela pendente, qualquer pretensa inacção pudesse ser interpretada como desinteresse em relação ao apartamento e, por isso, permitisse ao réu legitimamente confiar em que a acção fundada em incumprimento do contrato-promessa não viesse mais a ser proposta.
Ademais, não é uma simples inacção ou abstenção, mais ou menos longa, desacompanhada de actos concretos geradores de confiança na contraparte, que justifica a paralização do direito exercido com base no seu exercício abusivo, pelo venire contra factum proprium e, muito menos, pela supressio.
É que "só pode falar-se em abuso de direito na modalidade do venire contra factum proprium quando existem condutas contraditórias do seu titular a frustrar a confiança criada pela contraparte em relação à situação futura, mas só quando atinja proporções juridicamente intoleráveis, traduzindo-se em aberrante e chocante contradição com o comportamento anteriormente adoptado pelo titular do direito". (15)
Sendo que nada disto se constata no caso em apreço, porquanto não apenas não existiu qualquer comportamento anterior dos autores (e do seu pai) divergente do adoptado com a instauração desta acção, como ainda que se considere ter havido alguma inacção, nada tem esta de intolerável pelos princípios da boa fé negocial e pelo sentimento jurídico socialmente dominante, traduzindo unicamente o exercício de um direito em termos perfeitamente normais e que se não podem considerar clamorosamente ofensivos da justiça.
Pelo exposto, decide-se:
a) - julgar improcedente o recurso de revista interposto pelo réu C;
b) - confirmar o acórdão recorrido;
c) - condenar o recorrente nas custas da revista.
Lisboa, 23 de Setembro de 2004
Araújo Barros
Oliveira Barros
Salvador da Costa
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(1) Diploma a que pertencem todas as normas adiante indicadas sem outra referência.
(2) Abel Pereira Delgado, "Do Contrato-Promessa", Lisboa, 1978, pag. 95; Antunes Varela, "Das Obrigações em Geral", vol. I, 6ª edição, Coimbra, 1989, pag. 316; João Calvão da Silva, "Sinal e Contrato-Promessa", 8ª edição, Coimbra, 2001, pag. 28; Acs. STJ de 25/02/2003, no Proc. 200/03 da 6ª secção (relator Afonso Correia); e de 10/02/2004, no Proc. 4458/03 da 6ª secção (relator Silva Salazar).
(3)Galvão Telles, "Direito das Obrigações", 6ª edição, Coimbra, 1989, pag. 109.
(4)Embora, segundo entende Ana Prata ("O Contrato-Promessa e o seu Regime Actual", Coimbra, 1995, pag. 421) "a essencial distinção entre contrato-promessa de compra e venda e venda de bem futuro reside na dependência ou independência respectivas de nova manifestação de vontade das partes para a produção do efeito translativo do direito: enquanto o contrato-promessa, mesmo aquele em que já se antecipou o cumprimento de quase todas, ou todas, as obrigações cuja fonte é o contrato prometido, impõe sempre a conclusão do novo contrato, a compra e venda, para que o direito real se produza, a compra e venda de bem futuro dispensa qualquer ulterior declaração negocial, tornando-se o adquirente proprietário do bem logo que este de futuro passe a presente".
(5) R. Badenes Gasset, in "El Contrato de Compraventa", Tomo I, 3ª edição, Barcelona, 1995, pag. 150. Este mesmo autor pode ser consultado para, com alguma profundidade, se ver analisada a distinção entre a emptio rei speratae e a emptio spei, assim como a natureza jurídica desta última (pags. 145 a 150).
(6) Nos contratos de natureza aleatória não só o preço é devido ainda que a transmissão dos bens não chegue a verificar-se como não existe, consequentemente, direito a indemnização (artigos 880º, nº 2 e 881º).
(7) Cfr. Acs. STJ de 08/05/2003, no Proc. 1013/02 da 2ª secção (relator Ferreira de Almeida); e de 18/03/2004, no Proc. 368/04 da 7ª secção (relator Oliveira Barros).
(8) Ac. STJ de 02/06/99, no Proc. 191/99 da 2ª secção (relator Sousa Dinis).
(9) Ac. STJ de 13/03/99, in BMJ nº 485, pag. 375 (relator José Mesquita); Vaz Serra, "Abuso do Direito", in BMJ nº 85, pag. 253.
(10) Castanheira Neves, in "Lições de Introdução ao Estudo do Direito", edição copiografada, Coimbra, 1968/69, pag. 391.
(11) Coutinho de Abreu, in "Do Abuso de Direito", Coimbra, 1983, pag. 43.
(12) Menezes Cordeiro, in "Da Boa Fé no Direito Civil", vol. II, Coimbra, 1984, pags. 760 e 761.
(13) Baptista Machado, "Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium", in Obras Dispersas, vol. I, Braga, 1991, pag. 352.
(14) Baptista Machado, ob. cit., pag. 407.
(15) Ac. STJ de 17/01/2002 in CJSTJ, Ano X, 1, pag. 48 (relator Miranda Gusmão).