| 1/12.3PESTB.L1-A.S1 |  |
PROVA
AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
DECLARAÇÕES DO ARGUIDO
PRIMEIRO INTERROGATÓRIO JUDICIAL DE ARGUIDO DETIDO
NULIDADE
PROIBIÇÃO DE PROVA
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
ACORDÃO DA RELAÇÃO
ACORDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / AUDIÊNCIA / PRODUÇÃO DE PROVA – RECURSOS / RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS /FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
- Luís Pedro Martins de Oliveira, Da autonomia do regime das proibições de prova, obra colectiva Prova Criminal e Direito de Defesa, Estudos sobre teoria da prova e garantias de defesa em processo penal, coordenação de Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Almedina, Janeiro de 2010, p. 258 e 280/1;
- Oliveira Mendes, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, p. 1121.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 355.º, N.º 1 E 437.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 15-09-2010, PROCESSO N.º 279/06.4GGOAZ.P1-A.S1;
- DE 30-01-2013, PROCESSO N.º 1935/09.0TAVIS.C1-A.S1;
- DE 24-10-2013, PROCESSO N.º 1/03.7PILSB.CS1;
- DE 13-02-2014, PROCESSO N.º 1527/08.1GBABF.E1-A.S1;
- DE 08-01-2015, PROCESSO N.º 1594/01.9TALRS.GF.S1.
I - O art. 437.º, do CPP exige a verificação de pressupostos de natureza substancial, como a justificação da oposição entre os acórdãos, que motiva o conflito de jurisprudência e a verificação da identidade de legislação à sombra da qual foram proferidas as decisões. A exigência de soluções antagónicas pressupõe identidade de situações de facto, pois não sendo elas idênticas, as soluções de direito não podem ser as mesmas.
II - A discussão central em debate num e noutro dos processos em confronto gira em torno da questão da qualificação do vício consistente na utilização de um meio de prova proibido, a saber, na utilização de prova não produzida em audiência (declarações prestadas perante o JIC no primeiro interrogatório), com violação do disposto no n.º 1 do art. 355.º do CPP, e as consequências da nulidade.
III - Não obstante a identidade da questão de direito, no que tange à caracterização do vício, a divergência entre os acórdãos situa-se na opção assumida a seguir à declaração de nulidade e na base desta diversa opção está o modo de intervenção do tribunal superior, nos termos consentidos pelo respectivo “estatuto”, atenta a sua capacidade cognitiva diferenciada: o tribunal da Relação exerceu o poder de formular um juízo substitutivo no plano fáctico que o STJ não detém, pelo que, este se limitou a declarar a nulidade e por aí se quedou a sua intervenção por não poder ir mais além.
IV - Esta diversidade de capacidade cognitiva do tribunal de recurso ainda releva da configuração da situação de facto que há que ter em conta. A identidade da situação de facto só poderá afirmar-se quando em confronto estiverem dois tribunais de recurso com poderes de cognição idênticos, duas instâncias de recurso que se situem ao mesmo nível, de modo tal que a diferente/oposta solução não seja justificável por exercício de um outro mais limitado poder de reexame. No caso presente, as soluções são diferentes, não por força de opção própria, mas em função de diferente nível interventivo, de diverso padrão de capacidade cognitiva. Sendo diferentes as situações de facto, não se julga verificada a oposição de julgados.
AA, condenado no processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 1/12.6GBALQ, do então 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Alenquer, Círculo Judicial de Vila Franca de Xira (Extinto) interpôs, nos termos do artigo 437.º e seguintes do Código de Processo Penal, recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão de 4 de Março de 2015, complementado pelo acórdão de 22 de Abril de 2015, que desatendeu arguição de nulidade por omissão de pronúncia, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Recurso Penal n.º 1/12.6GBALQ.L1, da 3.ª Secção, transitado em julgado.
Invoca oposição entre a solução deste acórdão e a preconizada pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 27 de Junho de 2007, transitado em julgado, proferido em situação alegadamente similar, no Recurso Penal n.º 1266/07, da 3.ª Secção, publicado na CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 230.
Alega o recorrente a fls. 4 e 5:
“ (…)
- O acórdão recorrido interpretou que a utilização das declarações dos arguidos feitas perante o JIC, cometida na fase de deliberação, em violação do artigo 355° do CPP, é uma nulidade que afecta apenas esse acto, sanável através do recurso a outros meios de prova validamente produzidos e portanto, não abrangendo os actos subsequentes;
- Enquanto aqueloutro interpretou que a utilização das declarações dos arguidos feitas perante o JIC, cometida na fase de deliberação, em violação do artigo 355° do CPP, é uma nulidade que afecta esse acto e os subsequentes, ambos por força do artigo 122° n° 1 do CPP, impondo-se assim a prolação de nova decisão.
- Originando por isso um conflito de jurisprudência, porquanto, por um lado, o acórdão recorrido entende que essa violação legal não impõe a nulidade da decisão e dos actos subsequentes à fase da deliberação, por outro, o acórdão em oposição, sobre a mesma questão controvertida de direito, decide pela nulidade da fase da deliberação e dos actos subsequentes a ela, incluindo a própria decisão.
- Existe identidade dos factos, na medida em que, na essência, no acórdão recorrido e no acórdão fundamento, as declarações prestadas pelos arguidos em sede de 1.º interrogatório judicial fora das circunstâncias do artigo 357° do CPP, não poderiam ser utilizadas no processo e, em ambos, das actas de julgamento, constata-se que nenhuma leitura daquelas foi realizada durante a fase de discussão pública, e existe sintonia na utilização das declarações dos arguidos na fase de deliberação, reservada aos juízes que constituem o tribunal, onde ambos utilizaram as ditas declarações para a formação da sua convicção.
- Ambos os acórdãos já transitaram em julgado, sendo certo que o recorrente se considera notificado no dia 8 de Junho de 2015 (decisão do TC não reclamada), posto que a decisão já não era susceptível de recurso ordinário, pelo que o recurso é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido;
Donde o recorrente tem legitimidade e está em condições de requerer como requer, que se considere interposto o competente recurso para fixação de jurisprudência, sem efeito suspensivo, mas sem prejuízo do disposto no artigo 445° do C.P.P. seguindo-se os ulteriores termos até final”.
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Entrado o requerimento de interposição de recurso no Tribunal da Relação de Lisboa no dia 8 de Julho de 2015, mandava o ritual processual que oficiosamente fosse cumprido o disposto no artigo 439.º, n.º s 1, do Código de Processo Penal, facultando a secretaria o processo aos sujeitos processuais interessados para o efeito de resposta no prazo de dez dias.
Acontece que assim não foi.
Na verdade, aberta conclusão cerca de um mês mais tarde, não obstante tratar-se de processo de arguido preso, em 6 de Agosto de 2015, foi o processo despachado por juiz de turno que proferiu o despacho de fls. 322, admitindo o recurso, dizendo-o legal e tempestivo (quanto a este ponto o ocorrido nos autos é elucidativo quanto a falta de fundamento do afirmado) e ordenando a remessa ao STJ.
Neste recurso extraordinário não há lugar a despacho de admissão no tribunal recorrido.
O que fazer?
Não tendo havido o cumprimento do disposto na primeira parte do n.º 1 do artigo 439.º do CPP, mas antes a prolação de um espúrio despacho de admissão, há que atentar no que se seguiu, que foi a notificação de vários sujeitos processuais, interessados ou não na disputa processual, como consta de fls. 323 a 332, sendo o Ministério Público a fls. 333.
Posto isto, há que dizer que, mau grado o deficiente exercício de adjectivação, protagonizado a partir do inusitado despacho de admissão deste recurso, a que, nos termos da lei, não há lugar, o contraditório, o passo seguinte, acabou por cumprir-se, é certo, em via maximalista (convocados foram, ao exercício de pronúncia sobre o tema, sujeitos que, inclusive, nenhum interesse processual, mesmo que residual, nesta específica demanda, detinham).
Certo é que o Ministério Público não apresentou resposta, o mesmo acontecendo com outro eventual interessado na pretendida fixação, como será o caso do co-arguido CC, com quem se terá passado situação similar, como decorre do dispositivo do acórdão recorrido.
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Mostram-se juntas certidões do acórdão proferido em primeira instância, incluído o voto de vencido – fls. 10 a 88 verso deste – do acórdão recorrido, de fls. 115 a 300, incluída a do acórdão complementar – fls. 311 a 316 verso – e exemplar do acórdão fundamento – fls. 378 a 352 verso, aliás, publicado na CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 230.
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Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer de fls. 343 a 347, onde após suscitar dúvidas sobre a tempestividade do presente recurso, expende o seguinte:
“3 – Do fundo da questão
3.1 - Não obstante, desde já se adianta parecer sobre a pretensa oposição de julgados suscitada pelo recorrente, considerando a desnecessidade de praticar actos inúteis, por manifesta a falta de fundamento do recurso, que permitirá a este Venerando Tribunal decidir, desde já, da rejeição do recurso ora interposto (cfr. Ac. do STJ, de 14/3/2013, procº 4201/08.5TDLSB.L1-A.S1).
De acordo com jurisprudência pacífica deste STJ, a oposição de julgados a que alude o artº 437º, do CPP, exige que:
→” – As asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;
→ - As decisões em oposição sejam expressas;
→ - As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam em ambas as decisões, idênticos.
A expressão «soluções opostas», pressupõe que nos dois acórdãos é idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos.” – Cfr., por todos, Acórdão do STJ, já citado, de 14/3/2013, proc.º 421/08.5TDLSB.
3.2 - Tais requisitos materiais não se mostram satisfeitos, no caso sub judice.
Curiosamente, quer o Acórdão ora recorrido quer o recorrente, invocam como fundamento da respectiva decisão e alegação, o mesmo Aresto deste STJ, de 27/06/2007, proc. 1226/07.3, da 3ª Secção.
Com efeito,
O Acórdão invocado como Fundamento foi prolatado pelo STJ, em processo cujo recurso foi interposto, per saltum, da decisão da 1ª Instância.
Ora, nos termos do artº 434º do CPP, O STJ conhece tão só da matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artº 410º, nºs 2 e 3.
Isto significa que, decidida pelo STJ a verificação da nulidade insanável cometida pelo tribunal de 1ª Instância, deve o tribunal recorrido retirar as respectivas consequências, alterando, se for caso disso, a matéria de facto fixada e a respectiva fundamentação.
O STJ, como tribunal de revista que é, não pode alterar a matéria de facto ou a fundamentação da mesma, devendo e podendo declarar a nulidade do acto afectado pelo vício e determinar ao tribunal recorrido retire as necessárias consequências jurídicas.
Ao invés, o tribunal da relação tem competência para conhecer da matéria de facto e de direito, podendo sanar o vício detectado e declarado e proceder a elaboração de nova decisão, já expurgada do(s) vício(s) que julgou verificados.
Foi o que sucedeu no caso ora sub judice.
A questão de direito suscitada em ambos os Acórdãos, Recorrido e Fundamento, é a mesma: nulidade do julgamento, em consequência da utilização da prova não produzida em audiência, atento o que dispõe o artº 355º do CPP.
Em ambos foi decidido que tal nulidade cometida na fase de deliberação, reservada aos juízes que constituíram o tribunal, se este utilizou indevidamente declarações dos arguidos prestadas perante o JIC, para a formação ou “enquadramento” da sua convicção, afecta apenas esse acto e os subsequentes, por força do artº 122º, nº 1, do CPP, mas não a fase anterior de discussão da audiência e julgamento, impondo-se apenas a prolação de nova decisão, expurgada da nulidade declarada e que tenha em consideração apenas as provas produzidas em audiência.
No caso dos autos, o Tribunal da Relação de Lisboa, porque para tal tem competência, declarou a nulidade da prova obtida em violação dos artºs 355º e 122º, nº 1, ambos do CPP e proferiu nova decisão, já sanada do vício declarado.
No caso do Acórdão Fundamento, o STJ declarou o mesmo vício, determinando ao tribunal recorrido proferisse nova decisão, expurgada do vício de que padecia a decisão inicial.
Em ambos os Acórdãos, porém, foi decidida da mesma forma a mesma questão de direito:
A utilização, legalmente inadmissível, pelo tribunal de declarações prestadas pelo arguido perante o JIC, na fase de julgamento, apenas afecta irremediavelmente a decisão proferida, mas não a fase de audiência de discussão e julgamento, pelo que apenas se impõe que o tribunal competente proceda à prolação de nova decisão, expurgada do acto declarado nulo e dos subsequentes por ele afectados.
Não se verifica, pois, a oposição de julgados invocada pelo recorrente”.
Termina emitindo parecer no sentido da rejeição do recurso.
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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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Apreciando.
O recurso para fixação de jurisprudência é um recurso excepcional, com tramitação especial e autónoma, tendo como objectivo primordial a estabilização e a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.
Do carácter excepcional deste recurso extraordinário decorre necessariamente um grau de exigência na apreciação da respectiva admissibilidade, compatível com tal incomum forma de impugnação, em ordem a evitar a vulgarização, a banalização dos recursos extraordinários.
Como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Setembro de 1996, proferido no processo n.º 47.750, publicado na CJSTJ 1996, tomo 3, pág. 143, face à natureza excepcional do recurso, a interpretação das normas que o regulam deve fazer-se apertis verbis, ou seja, com o rigor bastante para o conter no seu carácter extraordinário e não o transformar em mais um recurso ordinário na prática.
Ou, como se refere no acórdão de 23 de Janeiro de 2003, proferido no processo n.º 1775/02-5.ª, que citámos no acórdão de 12 de Março de 2008, no processo n.º 407/08-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 253 (5) e no acórdão de 19 de Março de 2009, processo n.º 306/09-3.ª, sendo o recurso de fixação de jurisprudência um recurso extraordinário e, por isso, excepcional, deve entender-se que a interpretação das regras jurídicas disciplinadoras deste recurso deve fazer-se com as restrições e o rigor inerentes (ou exigidas) por essa excepcionalidade.
Como referia o acórdão de 8 de Março de 2007, processo n.º 325/07-5.ª “Quando se entra no domínio dos recursos extraordinários todos estarão cientes de que o trilho é excepcional, não apenas quanto à sua emergência e tramitação, como no rigor das suas exigências formais para com todos os sujeitos processuais”.
No mesmo sentido pronunciaram-se os acórdãos de 26-04-2007, processo n.º 604/07-5.ª; de 05-09-2007, processo 2566/07-3.ª; de 14-11-2007, processo n.º 3854/07-3.ª; de 23-01-2008, processo n.º 4722/07-3.ª; de 12-03-2008, no processo n.º 407/08-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 253; de 26-03-2008, processo n.º 804/08-3.ª; de 19-03-2009, processo n.º 306/09-3.ª; de 15-09-2010, processo n.º 279/06.4GGOAZ.P1-A.S1-3.ª; de 30-01-2013, processo n.º 1935/09.0TAVIS.C1-A.S1-3.ª Secção.
E de igual modo no recurso de decisão contra jurisprudência fixada, como se pode ver no acórdão de 5 de Janeiro de 2011, proferido no processo n.º 86/08.0TAMFR.L1-A.S1-3.ª, na confluência deste recurso com o previsto no artigo 446.º, do CPP, por estar em causa o trânsito em julgado do AUJ e a respectiva eficácia externa emprestada pela publicação no Diário da República, com voto de vencido, afirma-se “A lei estabeleceu certos e determinados requisitos para a interposição do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência. Pelo carácter excepcional deste recurso, que impugna decisões transitadas em julgado, estes requisitos são insusceptíveis de «adaptação», que poderia por em causa interesses protegidos pelo caso julgado, fora das situações expressamente previstas na lei, pelo que se não lhe aplica o vertido no art. 265.º-A, do CPC”).
Aliás, idêntico grau de exigência se coloca nos recursos extraordinários de revisão de sentença, como assinalámos no acórdão de 8 de Janeiro de 2015, proferido no processo n.º 1594/01.9TALRS.GF.S1.
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Os pressupostos de prosseguimento do recurso decorrem, no essencial, do disposto nos artigos 437.º e 438.º do CPP.
Estabelece o artigo 437.º do Código de Processo Penal, na redacção dada pela 15.ª alteração introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, e intocado nas subsequentes alterações:
1. Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.
2. É também admissível recurso, nos termos do numero anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
3. Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.
4. Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.
5. O recurso previsto nos n.ºs 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.
Nos termos do n.º 1 do artigo 438.º do mesmo Código, o recurso para fixação de jurisprudência é interposto no prazo de trinta dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.
O n.º 2 do mesmo preceito contempla a necessidade de observância de determinados requisitos, como o recorrente identificar o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação, devendo justificar a oposição que origina o conflito de jurisprudência.
O “Assento” n.º 9/2000, de 30 de Março de 2000, publicado no Diário da República, I Série - A, de 27 de Maio de 2000, fixou jurisprudência no sentido de que, no requerimento de interposição de recurso deveria constar, sob pena de rejeição, para além dos requisitos exigidos no n.º 2 do artigo 438.º, o sentido em que deveria fixar-se a jurisprudência cuja fixação era pretendida.
O acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 5/2006, de 20 de Abril de 2006, publicado no Diário da República, I Série - A, de 6 de Junho de 2006, que reputou ultrapassada a jurisprudência assim fixada, procedeu ao seu reexame, e fixou-a no sentido de que no requerimento de interposição do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência o recorrente ao pedir a resolução do conflito não tem de indicar o sentido em que deve fixar-se jurisprudência.
Sendo basicamente necessário o confronto de dois acórdãos que relativamente à mesma questão de direito assentem em soluções opostas, o artigo 437.º do Código de Processo Penal faz depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência da existência de determinados pressupostos e o artigo 438.º identifica o tempo, o modo e o efeito da interposição do recurso.
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Verifica-se no caso em apreciação a legitimidade do recorrente/condenado, nos termos do n.º 5 do artigo 437.º do Código de Processo Penal.
O acórdão fundamento foi proferido em 27 de Junho de 2007, tendo transitado em julgado há muito.
O acórdão recorrido foi proferido em 4 de Março de 2015, complementado pelo de 22 de Abril seguinte, do qual foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional, que em 3 de Junho de 2015 proferiu decisão sumária no sentido de não conhecer do recurso, a qual transitou em julgado em 18 de Junho de 2015, como se especificou no despacho de fls. 425/6.
O presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência foi enviado pelas 20:19 horas do dia 7 de Julho de 2015, conforme fls. 1, dando entrada no dia seguinte como consta do carimbo aposto a fls. 1.
Sendo fundamento do prosseguimento dos autos a interposição nos 30 dias subsequentes ao trânsito em julgado do acórdão recorrido, tal requisito mostra-se preenchido, pois o recurso deu entrada com observância daquele período temporal.
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Para além dos requisitos de ordem formal, como o trânsito em julgado de ambas as decisões, a interposição de recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito em julgado do acórdão recorrido, a invocação de acórdão anterior ao recorrido que sirva de fundamento ao recurso e a identificação do acórdão - fundamento, com o qual o recorrido se encontra em oposição, indicando-se o lugar da sua publicação, se estiver publicado, é necessária a verificação de outros pressupostos de natureza substancial, como a justificação da oposição entre os acórdãos, que motiva o conflito de jurisprudência e a verificação de identidade de legislação à sombra da qual foram proferidas as decisões.
Como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Outubro de 1989, in AJ, n.º 2, «É indispensável para se verificar a oposição de julgados:
a) – que as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes (e não apenas contraposição de fundamentos ou de afirmações) para a mesma questão fundamental de direito;
b) – que as decisões em oposição sejam expressas (e não implícitas);
c) – que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos.
A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos é idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos».
Segundo o acórdão de 25 de Setembro de 1997, proferido no processo n.º 684/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos do STJ, Gabinete de Assessoria, n.º 13, pág. 142, são pressupostos da admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência na oposição de acórdãos da mesma Relação:
- existência de soluções opostas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento;
- relativamente à mesma questão de direito;
- no domínio da mesma legislação;
- identidade das situações de facto contempladas nas decisões em confronto; e
- julgados explícitos ou expressos sobre idênticas situações de facto.
No que respeita aos requisitos legais (decisões opostas proferidas sobre a mesma questão de direito e identidade de lei reguladora - requisitos resultantes directamente da lei) a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de forma uniforme e pacífica, aditou, de há muito e face ao disposto então no artigo 763.º do Código de Processo Civil, a incontornável necessidade de identidade dos factos contemplados nas duas decisões e de decisão expressa, não se restringindo à oposição entre as soluções ou razões de direito.
Segundo o acórdão de 15 de Novembro de 1966, processo n.º 61.536, BMJ n.º 161, pág. 354, não há oposição que legitime o recurso para o Tribunal Pleno quando o acórdão invocado em oposição só implicitamente se pronunciou sobre a questão controvertida.
Como se extrai do acórdão de 23 de Maio de 1967, proferido no processo n.º 61.873, in BMJ n.º 167, pág. 454, de entre os requisitos de seguimento de um recurso para o Tribunal Pleno, era “indispensável, ainda, segundo a orientação deste Supremo Tribunal, que sejam idênticos os factos contemplados nos dois acórdãos e que em ambos sejam expressas as decisões”.
Neste sentido podem ver-se ainda os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Fevereiro de 1963, BMJ n.º 124, pág. 633; de 25 de Maio de 1965, BMJ n.º 147, pág. 250; de 08 de Fevereiro de 1966, BMJ n.º 154, pág. 263 e de 21 de Fevereiro de 1969, BMJ n.º 184, pág. 249.
Como se diz no acórdão deste STJ de 13-01-2000, processo n.º 1129/99, “Para haver oposição de acórdãos, é indispensável que sejam idênticos os factos neles contemplados e que em ambos a decisão seja expressa, isto é, a questão fundamental de direito resolvida pelos arestos em sentido contrário deve ter sido por eles directamente examinada e decidida, não sendo suficiente que num acórdão possa ver-se aceitação tácita de doutrina contrária à enunciada no outro”.
Como se extrai do acórdão de 10-10-2001, processo n.º 1070/01- 3.ª, as expressões normativas soluções opostas relativas à mesma questão de direito constantes do artigo 437.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, exigem que essa mesma questão integre o objecto concreto e directo das duas decisões, objecto naturalmente fundado em circunstancialismo fáctico essencialmente idêntico do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos.
Segundo o acórdão de 13 de Fevereiro de 2008, processo n.º 4368/07-5.ª, a exigência de soluções antagónicas pressupõe identidade de situações de facto, pois não sendo elas idênticas, as soluções de direito não podem ser as mesmas.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça tem sido constante neste sentido ao longo do tempo - cfr. acórdãos de 11-07-1991, processo n.º 42043; de 26-02-1997, processo n.º 1173, SASTJ, n.º 8, pág. 102; de 06-03-2003, processo n.º 4501/02-3.ª, in CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 228; de 28-09-2005, processo n.º 642/05-3.ª, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 178; de 18-10-2006, processo n.º 3503/06-3.ª; de 23-11-2006, processo n.º 3032/06-5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4042/06-3.ª; de 06-02-2008, processo n.º 4195/07-3.ª; de 27-02-2008, processo n.º 436/08-3.ª; de 27-03-2008, processo n.º 670/08-5.ª; de 03-04-2008, processo n.º 4272/07-5.ª, in CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 194; de 16-09-2008, processo n.º 2187/08-3.ª; de 02-10-2008, processo n.º 2484/08-5.ª; de 08-10-2008, processo n.º 2807/08-5.ª; de 12-11-2008, processo n.º 3541/08-3.ª, CJSTJ 2008, tomo 3, pág. 221; de 12-02-2009, processo n.º 3542/08-5.ª; de 15-04-2009, processo n.º 3263/08-3.ª; de 01-10-2009, processo n.º 107/07.3GASPS-B.C1-A.S1-3.ª; de 10-02-2010, processo n.º 583/02.0TALRS.L1-A.S1-3.ª, de 18-02-2010, processo n.º 12323/03.2TDLSB.L1-A.S1-5.ª; de 03-03-2010, processo n.º 6965/07.4TDLSB.L1-A.S1-3.ª; de 24-10-2013, processo n.º 1/03.7PILSB.CS1-5.ª; de 13-02-2014, processo n.º 1527/08.1GBABF.E1-A.S1-5.ª (Necessário que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos. Sempre que as decisões, recorrida e fundamento, partam de diferentes realidades de facto não têm como efeito fixar soluções diferentes para a mesma questão de direito) e n.º 1006/09.PAESP.P1.-B.S1-5.ª (Não se pode defender que a mesma factualidade tenha de corresponder a uma identidade absoluta).
Explicitam os citados acórdãos de 03-04-2008, de 02-10-2008, de 08-10-2008 e de 12-02-2009, todos do mesmo relator, que a expressão “soluções opostas” «pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos; se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do n.º 1 do art. 437.º do CPP».
Segundo o acórdão de 13 de Fevereiro de 2008, proferido no processo n.º 4368/07-5.ª, a exigência de soluções antagónicas pressupõe identidade de situações de facto, pois não sendo elas idênticas, as soluções de direito não podem ser as mesmas.
E de acordo com o acórdão de 10 de Julho de 2008, processo n.º 669/08-5.ª e de 25 de Março de 2009, processo n.º 477/09-5.ª, o recurso para fixação de jurisprudência tem de assentar em julgados explícitos ou expressos sobre situações de facto idênticas, sendo necessário, como requisito prévio, que tenha havido decisões jurídicas fundamentadas e expressas sobre o mesmo ponto de direito, por dois tribunais superiores e em sentido oposto, sendo necessário, na explicitação do acórdão de 3 de Julho de 2008, processo n.º 1955/08-5.ª, que ambos se debrucem especificamente sobre a questão jurídica que esteve na base da decisão diferente.
Podem ver-se ainda os acórdãos de 12-03-2009, processo n.º 576/09-5.ª (perfilada uma questão de direito, importa que se enunciem “soluções” para ela, que se venham a revelar opostas; os dois acórdãos têm que assentar em soluções opostas. A oposição deve ser expressa e não tácita; tem que haver uma tomada de posição explícita divergente quanto à mesma questão de direito; interessa pois que a situação fáctica tenha os mesmos contornos, no que releva para desencadear a aplicação das mesmas normas); de 15-04-2009, processo n.º 3263/08-3.ª; de 10-09-2009, processo n.º 458/08.0GAVGS.C1-A.S1-5.ª (interessa que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes, para o que releva no desencadeamento da aplicação das mesmas normas) e de 10-09-2009, processo n.º 183/07.9GTGRD.C1.S1-3.ª, onde se refere: «Situação de facto idêntica para efeitos de recurso de fixação de jurisprudência é apenas a que consta dos acórdãos legitimados à fixação, no caso a matéria de facto fixada respectivamente em cada acórdão da Relação. (…).
Se a matéria de facto provada nos acórdãos da Relação é diferente, implicando consequência jurídica também diferente, é óbvio que não pode dizer-se que houve soluções divergentes que conduziram a soluções opostas relativamente a mesma questão jurídica. (…) Somente após a fixação da matéria de facto provada se pode definir e decidir o direito, pois que é sobre a matéria de facto, definitivamente estabelecida, que incide depois o direito constante da lei aplicável.
É a matéria de facto que gera a questão de direito e convoca à aplicação da lei e não o contrário.
E somente depois de fixada a questão de facto é que surge a questão de direito.
Por isso se compreende que somente perante situações jurídicas decididas de forma oposta perante matéria de facto idêntica é que pode configurar-se recurso de fixação de jurisprudência, verificados os demais pressupostos».
No mesmo sentido ainda os acórdãos de 28-10-2009, processo n.º 326/05.7IDVCT-B-3.ª e processo n.º 536/09.8YFLSB-A.S1-3.ª, de 05-05-2010, processo n.º 61/10.4YFLSB-3.ª.
Ainda de acordo com o acórdão de 13-01-2010, processo n.º 611/09.9YFLSB.S1-3.ª, a oposição tem de ser expressa, e não meramente tácita, e incidir sobre a decisão, e não apenas sobre os seus fundamentos, e pressupõe igualmente uma identidade essencial da situação de facto de ambos os acórdãos em confronto.
Para o acórdão de 14-03-2013, proferido no processo n.º 4201/08.5TDLSB.L1-A.S1, da 5.ª Secção, “não basta, para o efeito da determinação relevante da oposição de julgados, referida no art. 437.º do CPP, que uma das decisões seja equivalente, na prática, à que resultaria da questão jurídica, dita em oposição, ter sido decidida num determinado sentido, pois torna-se necessário que expressamente a decida, num sentido ou noutro, de preferência, de forma fundamentada.
Na verdade, o recurso para uniformização de jurisprudência não é um recurso ordinário, de que o sujeito processual lance a mão para retificar um determinado erro de julgamento. Daí que tenha requisitos muito limitativos e um deles é que as questões de direito em oposição tenham sido abordadas e decididas de forma expressa e não de forma meramente implícita”.
Revertendo ao caso concreto.
O recorrente funda o presente recurso na oposição entre o acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Lisboa, de 4 de Março de 2015, complementado pelo acórdão de 22 de Abril seguinte, que desatendeu arguição de nulidade e um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Junho de 2007, indicado como acórdão fundamento, dúvidas não havendo que ambos versaram a mesma questão de nulidade de decisão tomada com base em prova que não podia ser utilizada, mas no âmbito de poderes de intervenção diferenciados, tendo sido proferidos no domínio da mesma legislação reguladora, face à não interferência da alteração legislativa entretanto operada em Fevereiro de 2013.
Começando por este aspecto, o quadro normativo a ter em consideração é composto pelos artigos 122.º, 355.º e 357.º do Código de Processo Penal.
O primeiro mantém a redacção inicial.
O segundo mantém-se inalterado desde 2007.
O último foi alterado profundamente pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, entrada em vigor em 23 de Março de 2013, mas com a ressalva do artigo 4.º, n.º 2, que estabelece:
«Aos processos pendentes na data da entrada em vigor da presente lei em que o arguido já tenha sido interrogado continua a aplicar-se o disposto no artigo 357.º do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto».
Nessa redacção estabelecia o artigo 357.º:
«A leitura de declarações anteriormente feitas pelo arguido só é permitida:
a) A sua própria solicitação e, neste caso, seja qual for a entidade perante a qual tiverem sido prestadas, ou
b) Quando tiverem sido feitas perante o juiz, houver contradições ou discrepâncias entre elas e as feitas em audiência».
Daqui decorre que a nova formulação legislativa não é de aplicar, ou seja, não interfere, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida, o que alberga a ressalva constante da parte final do n.º 3 do artigo 437.º do CPP.
O que é dizer que os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação.
A questão a abordar é a de saber se se verifica efectivamente a invocada oposição entre os dois citados acórdãos.
A discussão central em debate num e noutro dos processos em confronto gira em torno da questão da qualificação do vício consistente na utilização de um meio de prova proibido, na utilização das declarações prestadas perante o Juiz de Instrução Criminal no primeiro interrogatório e as consequências da nulidade.
Analisando os acórdãos em confronto verifica-se que são notórios os pontos de contacto e de convergência entre um e outro, que vão quase até final, de modo tal que o acórdão recorrido convoca o acórdão fundamento.
Vejamos os pontos de convergência.
Em ambos os casos, os arguidos não prestaram declarações em audiência de julgamento.
No caso do acórdão recorrido, o arguido esteve presente em audiência, mas não prestou declarações.
No caso do acórdão fundamento, a arguida não compareceu em nenhuma das sessões da repetição do julgamento que tiveram lugar em 2006, ao invés do que se verificara no primeiro julgamento de 2001, onde não prestou declarações (o mesmo acontecendo com os outros três arguidos).
Por razões diferentes, certo é que num caso e noutro, os arguidos não prestaram declarações em audiência de julgamento.
Em ambos os casos não teve lugar a leitura em audiência das declarações prestadas pelos arguidos perante o JIC no primeiro interrogatório.
Num caso e noutro, o Tribunal Colectivo na deliberação a que alude o artigo 365.º do CPP, invocou as declarações prestadas aquando do primeiro interrogatório como meio de prova que serviu para formar a sua convicção – n.º 3 do preceito indicado.
Ainda num e noutro caso, este meio de prova não foi o único em que se baseou a convicção dos julgadores.
O Colectivo de Alenquer no acórdão que determinou a emissão do acórdão recorrido atentou em outros meios de prova, como se alcança do que consta a fls. 10890/1 do processo, aqui fazendo fls. 58/9.
E no caso do processo donde emergiu o acórdão fundamento, o Colectivo da 4.ª Vara Criminal de Lisboa formou a sua convicção na apreciação conjugada das declarações dos arguidos prestadas perante o JIC apenas como forma de contextualizar a conduta dos arguidos e suas posições relativas na actividade que se considerou provada com recurso à restante prova - fls. 351 verso deste.
No caso do acórdão fundamento a recorrente invoca a nulidade consistente na utilização da referida prova nas conclusões 1.ª a 10.ª, referindo nesta a violação do disposto nos artigos 122.º, 125.º, 355.º e 357.º do CPP e 32º, n.º 1 e 5, da CRP, o que é repetido na conclusão 16.ª (as restantes conclusões focavam a medida da pena).
No final, no provimento do recurso, pedia a anulação da decisão recorrida por nulidade insanável, afectando todo o julgamento, ordenando-se a sua repetição.
No caso do processo de Alenquer o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, com fundamento em erro na valoração da prova, com aplicação e fundamentação com base em provas proibidas, nulidades do acórdão, errada qualificação jurídica e medida da pena.
Na motivação, sob a epígrafe “Proibição de valoração de provas - Declarações do arguido (Ponto de facto que se considera incorrectamente julgado)”, o recorrente colocou a questão de valoração de prova proibida por lei.
Nas conclusões, após nas 1.ª a 20.ª abordar a questão do agente encoberto, foca as declarações perante o JIC nas conclusões 21.ª a 31.ª, convocando na conclusão 30.ª as disposições dos artigos 126.º, 343.º, 355.º e 357.º do CPP e artigo 4.º, n.º 2 do Lei n.º 20/2013, de 21-02.
Na procedência do recurso pede a absolvição ou condenação numa pena que permita a suspensão da execução da pena.
Num e noutro caso, o que estava em causa era o facto de durante o processo deliberativo, o Tribunal Colectivo - o de Alenquer e o de Lisboa - ter valorado uma prova não produzida em audiência (declarações prestadas perante o JIC), cujo conhecimento lhe estava vedado e nela fundando a sua convicção, com violação da regra geral consagrada no n.º 1 do artigo 355.º do CPP, de proibição de valoração relativamente a todas as provas que não hajam sido produzidas ou examinadas em audiência.
Embora sem relevância prática para o caso, anota-se que a recorrente no processo onde foi proferido o acórdão fundamento afrontou a questão em sede de nulidade, colocando a utilização do interdito meio de prova como determinativo da nulidade do julgamento.
O recorrente coloca a questão ao nível da proibição de prova, convocando o artigo 126.º do CPP, sendo certo não estar aqui presente um método de obtenção de prova proibido, mas diferentemente a utilização de um meio de prova já produzido, a valoração de meio de prova pré-existente, sem prejuízo de o n.º 3 do artigo 118.º ressalvar a autonomia do regime de nulidade das provas, com disciplina própria do artigo 126.º do CPP (sobre o ponto, pode ver-se Luís Pedro Martins de Oliveira, em Da autonomia do regime das proibições de prova – trabalho inserto na obra colectiva Prova Criminal e Direito de Defesa, Estudos sobre teoria da prova e garantias de defesa em processo penal, com coordenação de Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Almedina, Janeiro de 2010 – a págs. 258 e 280/1).
E tanto por aí não houve escolho que a convergência foi tal que o acórdão recorrido, invocando o acórdão fundamento, concluiu igualmente pela figura da nulidade da decisão, que não do julgamento.
Os pontos de contacto e convergência culminaram com a invocação da solução do acórdão fundamento no que toca à caracterização da situação, do indevido emprego do meio de prova, como nulidade de decisão.
Vejamos os pontos não coincidentes.
Desde logo, há que tomar em consideração, por não despicienda, a categoria do tribunal ad quem e respectiva capacidade cognitiva.
No processo onde foi proferido o acórdão fundamento, a arguida, condenada pela prática de um crime de falsificação de documento, de um crime de burla informática e de um crime agravado de uso de documento falso, na forma tentada, na pena única de 5 anos e 10 meses de prisão, interpôs recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo sido, à luz do regime então vigente, realizada audiência de julgamento.
No processo onde foi proferido o acórdão recorrido, o arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de 5 anos de prisão, tendo interposto recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, impugnando matéria de facto e de direito.
O acórdão fundamento declarou a nulidade da utilização do meio de prova consistente em declarações prestadas perante o juiz de instrução criminal no âmbito do primeiro interrogatório de arguido preso, nos termos que seguem.
O acórdão do Supremo Tribunal, após concluir que na fase de discussão pública, de julgamento, nenhuma nulidade foi cometida, diz a fls. 352 e verso deste processo:
“Já, porém, na subsequente fase de deliberação, reservada aos juízes que constituíam o tribunal, este utilizou as ditas declarações para a formação da sua convicção, conforme atrás se transcreveu. Mas será que poderia fazê-lo, uma vez que o tribunal restringiu essa utilização à “contextualização” da conduta dos arguidos e posições relativas na actividade desenvolvida, e não para suprir falta de prova da culpa dos arguidos, isto é, como diz o tribunal, “não propriamente com base numa eventual confissão que ali tenham feito”?
A resposta terá de ser negativa. Porque aquelas declarações permitiram preencher “lacunas” quanto às condutas e posições relativas dos arguidos (a dita “contextualização”), assim completando ou pelo menos “densificando” a matéria de facto, o que terá assumido especial importância na definição concreta das penas. As declarações não foram meramente confirmativas (se o fossem, seriam desnecessárias...), mas “integradoras” da matéria de facto adquirida pelos outros meios de prova.
Assim, ao recorrer, na sua deliberação quanto à matéria de facto, às declarações dos arguidos, e nomeadamente às da recorrente, cuja leitura não fora feita em audiência, nem o poderia ter sido, declarações que contribuíram de alguma forma para a fixação da matéria de facto, o tribunal recorrido violou o art. 355° do CPP.
Esta nulidade, cometida na fase de deliberação, afecta apenas esse acto e os subsequentes, por força do art. 122°, n° 1 do CPP, mas não a fase anterior de discussão da audiência de julgamento, durante a qual não foi cometida nenhuma nulidade ou irregularidade, impondo-se assim a prolação de nova decisão que tenha em consideração, na fixação da matéria de facto, apenas as provas produzidas em audiência, fundamentando-se em conformidade com elas, e apenas com elas, a decisão”. (Os realces são nossos).
E em consonância decide “conceder provimento parcial ao recurso, declarando-se nulo, nos termos do art. 122°, n° 1 do CPP, por violação do art. 355° do CPP, o acórdão proferido a 21.7.2006, devendo, em seu lugar, ser proferido novo acórdão que exclua como meio de prova as declarações prestadas pela recorrente e pelos co-arguidos ao Juiz de Instrução Criminal”.
O acórdão recorrido, tendo igualmente declarado a nulidade da utilização do meio de prova consistente em declarações prestadas perante o juiz de instrução criminal no âmbito do primeiro interrogatório de arguido preso, em vez de remeter o processo à primeira instância, de seguida a tal declaração opera um juízo substitutivo no plano fáctico, alterando/reduzindo o elenco dos meios probatórios, com supressão do meio de prova nulo/inquinado, e por isso postergado, reconhecendo, embora, pelo menos implicitamente, que tal afastamento/expurgação não tinha influência directa na composição da solução final, sendo de manter a decisão recorrida a este nível (por outras palavras, atendendo à doutrina do “fruto da árvore envenenada”, o “veneno” não inquinava as demais fontes de formação da convicção do tribunal; o “devastador” efeito à distância não se concretizava no caso; neste contexto, a redução da medida da pena é já incontornavelmente outra conversa), como se alcança do que segue.
Após versar o disposto nos artigos 141.º, 355.º e 357.º do CPP, diz o acórdão recorrido, a fls. 263 deste processo:
“Ora, compulsados os autos, verifica-se terem os arguidos CC e AA sido detidos em 28 de dezembro de 2012 e submetidos a primeiro interrogatório judicial no prazo legal, sendo que, em audiência de julgamento, não prestaram declarações.
Assim sendo, as declarações por ambos prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial, não se verificando qualquer das circunstâncias previstas no artigo 357.° do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 28 de agosto, face à não prestação de declarações em audiência e ao disposto no citado art. 4°, n° 2, da Lei 29/2013, de 21/2, não poderiam ser utilizadas no processo.
E tendo o tribunal recorrido utilizado as declarações dos arguidos feitas perante o JIC, incorreu na violação do disposto no art° 355° do CPP.
Esta nulidade, cometida na fase da deliberação, afecta apenas esse acto (art° 122° n° 1 do CPP), mas não a fase anterior, a do julgamento propriamente dito (cfr., neste sentido), Ac. STJ de 27-06-2007, CJ (STJ), T2, pág. 230)”.
Mas, acto contínuo, prosseguindo, indo mais além, diz o aresto do Tribunal da Relação de Lisboa: “sendo certo que tais declarações não foram o único fundamento da convicção do Tribunal recorrido quanto à contextualização das atividades dos arguidos, que, outrossim, se alicerçou noutros meios de prova, repousando a decisão recorrida em outros meios de prova, legais, validamente produzidos e valorados em conformidade com os critérios legais”.
E em consonância com esta posição (no sentido de não inquinação, em presença do meio de prova nulo, dos demais meios de prova), no dispositivo, no que toca ao recurso do ora recorrente, conforme fls. 12.193 do processo, aqui fls. 299 verso, ficou a constar:
“c) - Julgar parcialmente procedente o recurso do arguido AA e, em consequência:
- excluir, como meio de prova, as declarações do arguido feitas perante o JIC;
- condenar o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º , n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de quatro anos e seis meses de prisão;
- manter, no mais, o acórdão recorrido quanto ao mesmo”.
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Posta esta coincidente consideração/solução do vício processual em causa, a nível de qualificação, como nulidade da decisão recorrida, num e noutro caso, importa averiguar se a diferente “solução subsequente” comporta ou não uma “solução” antagónica com o sentido, significado e alcance que permita avançar para uma fixação de jurisprudência.
Para já, e de forma incontornável, é de afirmar a identidade da questão de direito, no que tange à caracterização do vício, ora chamado como personagem central, mas havendo, por força de uma questão de sucessão de leis, que proceder a uma análise que encare a globalidade da solução e não apenas de modo sectorial, pelo que terá de introduzir-se um outro vector de apreciação.
Como diz Oliveira Mendes no Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, pág. 1121, “a valoração de declarações não lidas na audiência constitui violação do disposto no n.º 1 do artigo 355.º, inquinando a sentença de vício que determina a prolação de nova decisão com extirpação da respectiva anomia, vício que parte da jurisprudência qualifica de nulidade, como é o caso do acórdão do STJ de 27 de Junho de 2007, publicado na CJ (STJ), XV, II; 230”.
Como refere o Ministério Público na contra motivação apresentada no recurso interposto para o STJ no processo onde foi proferido o acórdão fundamento, a fls. 350 verso: “Se tivermos em conta que o efeito à distância das nulidades, previsto no art. 122.º, n.º 1, do CPP, se projecta para diante do acto nulo e não para trás, poderemos concluir que a nulidade decorrente da violação do disposto no artigo 355.º, n.º 1 do CPP invalidou a deliberação do Tribunal Colectivo e o Acórdão que lhe deu forma, mas não inquinou a audiência que o precedeu”.
A divergência entre os acórdãos situa-se na opção assumida a seguir à declaração de nulidade e na base desta diversa opção está o modo de intervenção do tribunal superior, nos termos consentidos pelo respectivo “estatuto”.
Em causa estava a validade da utilização das declarações prestadas perante o JIC para formação da convicção do Tribunal.
Questionada era a valoração de prova cujo conhecimento estava vedado ao Tribunal Colectivo, nela não podendo fundar a sua convicção.
Neste ponto há concordância.
A divergência vem no passo seguinte.
Certificada a presença de nulidade, os caminhos seguintes são diferentes.
Mas essa diversidade tem ainda a ver com uma perspectiva de enquadramento do que se passa a juzante da declaração/certificação da presença de uma nulidade.
Poderá dizer-se que eventualmente a Relação poderia adoptar a solução do Supremo, limitando-se à emissão de declaração da nulidade, remetendo a solução sequente à primeira instância, mas já a inversa nunca poderia acontecer.
Esta diversa perspectiva tem a ver com o facto de estarmos perante dois patamares diferenciados de intervenção do tribunal de recurso; dito de outra forma, estamos face a tribunais com capacidade cognitiva diferenciada.
As relações conhecem de facto e de direito - artigo 428.º do CPP.
E no caso concreto a Relação conheceu de matéria de facto, inclusive, anulando o acórdão de Alenquer quanto à responsabilidade do arguido BB por verificação do vício da contradição insanável e ordenando reenvio para nova decisão, tendo excluído como meio de prova as declarações do arguido prestadas perante o JIC, quanto ao ora recorrente, o mesmo fazendo em relação ao co-arguido CC.
Ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 434.º do CPP, compete apenas o reexame em matéria de direito, detendo eventualmente poderes de intromissão no plano fáctico restrita à indagação de eventuais vícios decisórios, que possam impedir a bondade da solução de direito, mas sempre de forma circunscrita, podendo apenas socorrer-se do texto da decisão recorrida e com apelo a regras da experiência comum.
Característica comum a todos os vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, a fim de fundamentarem o reenvio do processo para novo julgamento quando insanáveis no tribunal da recurso, é que resultem do texto da decisão recorrida, por si só, sem influência de elementos exteriores àquela, a não ser as regras da experiência comum. A indagação possível terá sempre presente o incontornável pressuposto de que o vício há-de derivar do texto da decisão recorrida, e apenas dele ou conjugado com as regras da experiência comum.
O Supremo face à nulidade apenas podia remeter o passo seguinte para a primeira instância, a quem compete fixar a matéria de facto.
Estando em causa a “fixação de matéria de facto” como enfatiza o acórdão fundamento e fundamentação de nova decisão sobre a matéria de facto, expurgada então do meio de prova inquinado, nada poderia fazer o Supremo.
No caso do acórdão recorrido, a Relação conhecendo da matéria de facto, e estando em causa a bondade do processo de aquisição de prova e sua valoração, entendeu no contexto ser de retirar do elenco dos meios de prova utilizados na primeira instância as declarações indevidamente utilizadas.
O Tribunal da Relação exerceu o poder de formular um juízo substitutivo no plano fáctico que o Supremo não detém, pois não pode intrometer-se na matéria de facto a este nível.
O Supremo limitou-se a declarar a nulidade e por aí se quedou a sua intervenção por não poder ir mais além.
Diferentemente, o Tribunal da Relação, fazendo uso dos poderes de cognição em matéria de facto, na decorrência da declaração de nulidade, alterou o quadro das pièces à conviction de que o acórdão de Alenquer lançara mão.
O Supremo Tribunal não pode formular juízo que extirpe a anomia, proferindo de seguida uma nova decisão.
Acto inválido é a deliberação do Colectivo, de modo que há que proceder a nova deliberação sem contar com aquele meio de prova.
A Relação opera um juízo substitutivo ao nível da deliberação do artigo 365.º do CPP, e sendo de erradicar a consideração/valoração do meio de prova impróprio, optou por considerar como suficientes outros meios de prova não contaminados pela prova proibida, meios de prova não atingidos pelo efeito à distância do uso de prova proibida.
Efectuou, como se disse, um juízo substitutivo.
No plano fáctico.
Algo que o Supremo não pode fazer.
O mais lato poder interventivo da Relação permite-lhe ir além da declaração de nulidade.
Daí estarmos perante situações diferentes.
Esta diversidade de capacidade cognitiva do tribunal de recurso ainda releva da configuração da situação de facto que há que ter em conta na análise que aqui urge fazer.
A identidade da situação de facto só poderá afirmar-se quando em confronto estiverem dois tribunais de recurso com poderes de cognição idênticos, duas instâncias de recurso que se situem ao mesmo nível, de modo tal que a diferente/oposta solução não seja justificável por exercício de um outro mais limitado poder de reexame.
Para este efeito, a oposta solução deve emergir de tribunais que se situem no mesmo plano.
Assim seria se as soluções em presença proviessem de dois Tribunais da Relação, pois então os poderes de reexame estavam a par, eram coincidentes, e a divergência apenas adviria da opção tomada em função de critérios próprios.
No caso presente, as soluções são diferentes, não por força de opção própria, mas em função de diferente nível interventivo, de diverso padrão da capacidade cognitiva.
E sendo assim, sendo diferentes as situações de facto, não se julga verificada a oposição de julgados.
Por último, sempre se dirá que no acórdão fundamento, não podendo o Supremo refazer o acórdão da 4.ª Vara Criminal de Lisboa, estando fora da sua competência formular um juízo substitutivo e daí retirar consequências, após o declarar nulo, deu a indicação de que devia, “em seu lugar, ser proferido novo acórdão que exclua como meio de prova as declarações prestadas pela recorrente e pelos co-arguidos ao Juiz de Instrução Criminal”.
E mais avançando que, nos termos do artigo 403.º, n.º 3, do CPP “esta decisão é extensível aos arguidos condenados não recorrentes, devendo, também em relação a eles, ser proferido novo acórdão que exclua da prova atendível as declarações que todos os arguidos prestaram ao JIC”.
Sendo coincidente a qualificação do uso indevido do meio de prova como nulidade o Supremo não decidiu de forma expressa o que fazer após a exclusão do meio de prova cujo uso era interdito.
Não decidiu, nem podia decidir.
Todavia, na prática, na decorrência da posição do Supremo Tribunal de Justiça, a solução a tomar pelo tribunal competente até poderia ser “equivalente” à assumida pelo acórdão recorrido.
Concluindo: não estão reunidos os pressupostos necessários para prosseguir com o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência.
Decisão
Pelo exposto, acordam nesta 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar não verificada a oposição de julgados entre o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 4 de Março de 2015, complementado pelo acórdão de 22 de Abril seguinte e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Junho de 2007, e em rejeitar o recurso interposto pelo recorrente AA.
Custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 513.º, n.º s 1 e 3 e 514.º, n.º 1, aplicáveis ex vi do disposto no artigo 448.º, como aqueles do Código de Processo Penal, fixando-se a taxa de justiça, de acordo com os artigos 1.º, 2.º, 3.º, 5.º, 8.º, n.º 5 e 13.º, n.º 1 e Tabela III, do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril (artigos 1.º e 2.º), pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), em 2 (duas) UC (unidades de conta).
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 21 de Outubro de 2015
Raul Borges
João Silva Miguel