| 1829/10.7TVLSB.L1.S1 |  |
IVA
TRIBUTAÇÃO
IMPOSTO
FACTURA
FATURA
PREÇO
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / EXERCÍCIO E TUTELA DE DIREITOS / PROVAS - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS EM ESPECIAL.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS.
DIREITO TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE O VALOR ACRESCENTADO.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 342.º, N.º1, 1167.º, ALÍNEA C).
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 682.º, N.º 3.
CÓDIGO DO IMPOSTO SOBRE O VALOR ACRESCENTADO (CIVA) APROVADO PELO D.-L. N.º 394-B/84, DE 26-12: - ARTIGOS 1.º, N.º1, ALÍNEA A), 2.º, N.º 1, ALÍNEA A), 3.º, N.º1 E N.º3, ALÍNEA A), 6.º, N.º1, 28.º, N.º 1, ALÍNEAS A) E B), 36.º, 71.º.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 04/06/2013, PROCESSO N.º 137/09.0TBONH.C1.S1, EM WWW.DGSI.PT .
-*-
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
-DE 15-02-2005.
1. A obrigação de pagar o IVA correspondente a uma transmissão onerosa de bens, por parte do adquirente ao alienante, traduz-se numa obrigação legal, que independe da vontade das partes, cujo facto constitutivo consiste na ocorrência da situação sujeita àquela tributação.
2. Nessa medida, tal obrigação depende, em parte, geneticamente, da constituição da obrigação do pagamento do preço, radicada, por sua vez, no negócio jurídico que lhe serve de fonte.
3. Não é a simples emissão de fatura, por parte do alienante, que fundamenta, por si só, a obrigação de o adquirente pagar o preço e o correspondente IVA, tornando-se necessário que esta obrigação de pagar o preço, sujeita a tributação, se tenha validamente constituído, independentemente da forma como a respetiva prestação venha a ser satisfeita.
4. Incumbe ao alienante, para efeitos de cumprimento da obrigação de pagamento do IVA pelo adquirente, o ónus de provar a constituição válida da obrigação sobre a qual incide a tributação.
I – Relatório
1. AA - limited partnership, constituída de acordo com a Lei Alemã (1.ª A.), e BB COMUNICAÇÕES, S.A. (2.ª A.), instauraram ação declarativa, sob a forma de processo ordinário, em 16/08/2010, junto da Instância Central Cível da Comarca de Lisboa, contra a CC PORTUGAL, S.A. (R.), a pedir que se declarasse verificado o incumprimento de um “Termination Agreement”, por parte da R. e, em consequência, se condenasse a mesma a pagar às A.A.:
a) – a quantia de € 4.063.282,69, referente ao IVA devido pela aquisição de equipamentos à 1.ª A.;
b) – a quantia de € 513.587,80, a título de juros vencidos desde 29/01/2009 até 31/07/2010;
c) – e ainda os juros vincendos desde 01/08/2010 até integral e efetivo pagamento à taxa legal em vigor.
Alegam, para tal, no essencial, que:
. As A.A. e a R., juntamente com outras entidades, celebraram, em 28/11/2003, uma “operação de financiamento”, denominada German Lease, cuja assessoria financeira coube, respetivamente, ao Banco DD e à EE;
. A estrutura da referida operação consistiu, para além de diversos outros contratos de índole financeira, essencialmente, na celebração de:
(i) - um contrato de compra e venda, denominado “Purchase Agreement”), nos termos do qual a 2.a A., a FF, S.A., e a então denominada GG, Portugal, S.A., a atual CC PORTUGAL, S.A., ora R., venderam os equipamentos ali identificados à 1.ª A.;
(ii) - um contrato de locação, denominado “Head-Lease Agreement”, desses equipamentos, entre a 1.ª A., na qualidade de locadora, e uma outra entidade alemã, na qualidade de locatária, a HH & Co. KG (GSI);
(iii) - um contrato de sublocação, denominado "Sub-Lease Agreement”, dos mesmos equipamentos, entre a GSI, na qualidade de sublocadora, e a 2.a A., a FF e a R., na qualidade de sublocatárias;
. A referida operação de financiamento, celebrada pelo prazo de 4,5 anos, com vencimento previsto para 30/05/2008, tinha em vista a aquisição dos aludidos equipamentos, incluindo, nomeadamente, telefones e boxes de televisão, por parte de diversas entidades subsidiárias da sociedade “II, S.A..”, tais como: a 2.ª A., a FF e a R., à data designada “GG Portugal, S.A.”;
. Os montantes a pagar, em cada momento, em caso de vencimento – os termination amounts –, encontram-se identificados nos Anexos II e III do sobredito contrato de sublocação, prevendo-se também a existência de obrigações fiscais a cumprir em Portugal, por imposição legal, na decorrência do pagamento do preço da compra e venda pela 1.ª A., no início da operação, e do pagamento dos termination amounts pela BB, pela FF e pela R., na data de vencimento, ficando a 2.ª A., desde logo, nomeada como representante fiscal da 1.ª A. em Portugal;
. Em 07/11/2007, verificou-se o spin-off entre a 2.a A. e a BB Multimédia - Serviços de Telecomunicações e Multimédia, SGPS, S.A., a atual JJ Multimédia SGPS, S.A., que assim deixou de integrar o grupo da 2.ª A.;
. A GSI veio a exercer o direito, que lhe estava contratualmente atribuído, de provocar o vencimento antecipado da “Operação German Lease”, por contrato, designado Termination agreement, de 23/01/2008, igualmente subscrito pela R., tendo aquela operação sido encerrada com efeitos retroativos a 8/01/2008;
. Na sequência do Termination Agreement, a 1.ª A. transferiu para a 2.a A., para a FF e para a R. a propriedade dos equipamentos, nos termos contratuais, os quais, desde então, se encontram na posse destas últimas, que os utilizam no exercício da sua atividade, deles dispondo, de forma plena e livre, e beneficiando de forma exclusiva;
. Na fatura emitida pela 1.ª A., na qualidade de vendedora, à R., na qualidade de compradora, e com vencimento em 29-01-2009, foi liquidado o IVA respetivo, à taxa de 21%, no valor de € 4.063.282,69, tendo o respetivo montante sido pago à Administração Tributária Portuguesa pela 2.a A., na referida qualidade de representante fiscal da 1.ª A.;
. Porém, a R. apenas procedeu ao pagamento parcial do valor de capital da fatura, na cifra de € 19.348.965,18, correspondente ao valor dos bens transmitidos antes da liquidação do IVA, referente aos equipamentos adquiridos por força do Termination Agreement, o que foi feito mediante compensação dos contratos financeiros, nos termos ali clausulados, encontrando-se ainda por pagar a quantia de € 4.063.282,69, relativa a IVA, apesar da interpelação da R. para o fazer.
2. A R. contestou:
2.1., Invocando a ilegitimidade da 2.ª A., porque, enquanto representante fiscal da 1.ª A., apenas teria poder para atuar, em nome desta, perante a administração fiscal e em assuntos que respeitem concreta e exclusivamente ao IVA, o que não é o caso nesta ação;
2.2. Impugnando, designadamente, quer o pagamento à Administração Tributária portuguesa pela 2.ª A., na qualidade de legal representante fiscal da 1.ª A., do montante do IVA liquidado na fatura emitida por esta, em 30/12/2008, quer mesmo o pagamento parcial, pela sua parte, do valor de tal fatura, sustentando que:
. a referida “Operação GBL” não teve em vista o financiamento da R., mas, em última análise, o da 2.ª A. e mais latamente o Grupo BB/BB SGPS, tendo a mesma R. participado naquela operação de forma unicamente acessória e instrumental, sem ter recebido qualquer tipo de contrapartida financeira, ou outra, proporcional aos valores da fatura em apreço nos autos;
. além de o ganho potencialmente adveniente para a R. do não pagamento da fatura em apreço nos autos ou do montante correspondente a 21 % do seu valor total, ora peticionado, foi desde sempre assumido pelas 2.a A., R. e FF, como contrapartida da R. pela sua participação na dita operação.
Concluiu a R. pela procedência da arguida exceção dilatória de ilegitimidade da 2.ª A. e pela total improcedência da ação e consequente absolvição da R. dos pedidos.
3. As A.A. replicaram, pugnando pela improcedência da exceção deduzida, reiterando o petitório.
4. O processo prosseguiu com dispensa da audiência preliminar e prolação do despacho saneador, em que foi julgada improcedente a exceção de ilegitimidade da 2.ª A., a que se seguiu a seleção da matéria de facto tida por relevante com organização da base instrutória (fls. 730-739).
5. Realizada a audiência final, foi proferida sentença a fls. 928-942, datada de 05/08/2013, a julgar a ação improcedente com a absolvição da R. do pedido.
6. Inconformadas com tal decisão, as A.A. recorreram dela para o Tribunal da Relação de Lisboa, que julgou a apelação parcialmente procedente, conforme acórdão de fls. 1583 a 1636, datado de 19/03/2015, no qual foi decidido condenar-se a R. a pagar à A. “AA & Co. Kg.” a quantia de € 4.063.282,69, acrescidos de juros de mora, às sucessivas taxas legais fixadas nos termos previstos no art.º 102.º, § 3.º, do Código Comercial, vencidos desde 29/01/2009, no montante de € 513.587,80, à data da propositura da ação, em 16/08/2010, e vincendos, até integral e efetivo pagamento, absolvendo-a do pedido enquanto formulado pela 2.ª A. II, S.A..
7. Desta feita, inconformada, veio agora a R. recorrer de revista, formulando as seguintes conclusões:
A - Quanto ao Capítulo 1 das presentes Alegações
1.ª - O Tribunal “a quo” concentrou a sua análise da “vexata quaestio” dos autos no seu suposto enquadramento jurídico-fiscal, todavia desconsiderando os factos provados nos autos e, bem assim, a construção e delimitação fáctico-jurídica da presente lide, tal como efetuada pelas A.A.;
2.ª - O Tribunal “a quo” incorre numa manifesta confusão (e procede a uma incorreta e infundada justaposição) entre: i. a suposta obrigação contratual de pagamento que constitui o fundamento da presente causa de pedir e que as A.A. imputam à R.; ii. a obrigação legal de pagamento/entrega de IVA à Administração Tributária (AT) que legalmente incumbe à 1.a A. AA, emitente da fatura que visa titular a referida (suposta) obrigação contratual;
B - Quanto ao Capítulo II das presentes Alegações:
3.ª - Tal como provado nos autos - factos provados n.ºs 2, 3, 21 a 26, 28, 31, 34, 35 e 38 -, a Operação "GBL" foi uma operação meramente contabilística/financeira, que não foi objeto de qualquer concretização monetária ou execução material e que, portanto, não teve específica execução pelas partes, não tendo sido causa de qualquer circulação de bens ou de dinheiro;
C - Quanto ao Capítulo III das presentes Alegações:
4.ª - Com respeito à fatura em apreço e ao seu valor remanescente de capital não peticionado nos autos (€19.348.955,18), está assente o seu não pagamento pela R., o que foi reconhecido pelo Tribunal “quo”, por via da eliminação do mencionado facto n.º 19 da sentença da 1.a Instância. Tal não pagamento corresponde ao ajustado entre as partes, não sendo, nem jamais tendo sido, demandando pelas A.A.;
5.ª - Sendo inexigível o pagamento do valor de capital da fatura “sub judice”, não poderá diversamente concluir-se ser exigível o seu correspetivo IVA: uma determinada obrigação, ou é contratual e legalmente exigível, ou não o é;
6.ª - Assim, mal andou o Tribunal “a quo” ao considerar que a sua própria decisão de procedência do requerido pela R., em sede de ampliação do âmbito da apelação, determinando a eliminação do facto provado n.º 19, não prejudicaria o anteriormente concluído no sentido da procedência da ação;
7.ª - Acresce que não é a R. que está obrigada legalmente a proceder ao pagamento do referido IVA à AT, mas sim o transmitente/emitente da fatura, no caso, a 1.a A.;
8.ª - Já o pagamento pela R. à 1.a A. da parte do valor da obrigação/fatura correspetíva de tal imposto será, ou não, exigível consoante exigível seja, ou não, a obrigação contratual de per si - o pagamento do valor da fatura de per si e não segmentado por capital, que vimos já não ser exigível, e IVA;
9.º - Esta conclusão impõe-se independentemente das considerações que, subsidiariamente e por cautela de patrocínio, se tecerão a respeito da configuração fáctico-jurídica da presente lide pelas A.A. e pelo próprio Tribunal “a quo” e das consequências inerentes ao nível da prova dos pressupostos factuais de cuja prova depende a procedência da tutela de mérito reclamada nos autos;
10.ª - Nesse sentido se contextualiza e refuta a referência efetuada pelo Tribunal “a quo” ao artigo 8.º do CIVA (e aos demais artigos deste diploma legal), que prevê e regula o imposto correspetivo da transmissão de bens/prestação de serviços que dê lugar à emissão de uma fatura, a exigibilidade (e o momento da exigibilidade) do pagamento do mesmo imposto, à Administração Tributária, pelo transmitente do bem/prestador do serviço, in casu pela 1.a A. e não pela R.;
11.ª - O apelo que o Tribunal “a quo” faz às aludidas disposições legais do CIVA e, bem assim, o enquadramento tributário que confere à presente lide e ao pedido nos autos formulado pelas A.A., não só não encontra qualquer fundamento ou razão de ser, sendo inidóneo para sustentar a procedência da pretensão das A.A., como se mostra cabalmente surpreendente: sem que a A. tenha efetuado tempestiva e adequadamente, e conforme processualmente lhe impunha, uma tal alegação e enquadramento, não poderá portanto, sem mais, impor-se à R. um qualquer ónus probatório ou contra-probatório de uma factualidade e enquadramento que manifestamente não está em causa nos autos, com vista à sindicância de um enquadramento fáctico-jurídico cuja superveniente suscitação não poderá senão considerar-se (tanto mais quanto suscitada em 2.a Instância) abusiva e ilegítima, e cuja aplicação aos autos consubstancia uma gravosa e inadmissível decisão surpresa;
D - Quanto ao Capítulo IV das presentes Alegações:
12.ª - A configuração dos presentes autos foi efetuada pelas A.A. de acordo com os requisitos fáctico-jurídicos do instituto da responsabilidade contratual, não tendo sido entretanto requerida pelas A.A. uma qualquer alteração e/ou ampliação do objeto processual, fáctico-jurídico, dos presentes autos. Foi o mencionado objeto fáctico-jurídico, tal como construído pelas A.A. na sua petição inicial, que foi apreciado e decidido pelo Tribunal de 1.ª Instância, precisamente nos termos e com os limites e os efeitos do mencionado instituto de responsabilidade contratual, tal como previsto no artigo 609.º, n.º 1, do CPC;
13.ª - A configuração dos presentes autos como uma (mera) ação para cumprimento de prestação contratual poderia ter sido, em tese, possível e uma hipótese escolhida pelas A.A.. Sucede, porém, que não o foi - os artigos das petição inicial e réplica oferecidas pelas A.A. são elucidativos disso mesmo. Às A.A. caberia o onus probandi imposto pela sua própria construção fáctico-jurídica dos autos e, como tal, a prova dos requisitos de que depende o acionamento da tutela de mérito requerida com fundamento no instituto da responsabilidade civil contratual, não podendo escudar-se na imputação do ónus da prova dos factos consubstanciadores da sua alegação / causa de pedir;
14.ª - Não está provado nos autos que a R. tenha incorrido numa qualquer violação de um qualquer compromisso contratual celebrado com as A.A. ou com alguma das A.A. (incumprimento contratual), não estando também provado que estas A.A. (ou uma delas) tenha incorrido, em consequência de tal suposta violação, no desapossamento da quantia que pretende imputar à R. (dano/ legitimidade substantiva para demandar a R., nos termos em que o faz);
15.ª - Com respeito ao incumprimento contratual: nem se diga que do mesmo “Termination Agreement” consta uma expressa remissão para a cláusula 9.7. do Sub Lease Agreement (fls. 69 a 99 dos autos, com tradução a fls. 278 a 298 dos autos), e isto porquanto esta última cláusula prevê a faturação dos “Termination Amounts”, todavia sem que nessa específica cláusula se mencione qualquer ser devido qualquer imposto de IVA e/ou se mencione qualquer obrigação de pagamento de IVA;
16.ª - A aplicação de tal cláusula 2 do “Termination Agreement” e da cláusula 9.7 do Sub Lease Agreement para a qual aqueloutra cláusula remete (que efetivamente prevê, entre outras coisas, a emissão de faturação - embora, reitera-se, sem menção de IVA ou de outras obrigações tributárias) mostra-se revertida pelo teor da Cláusula 3 do “Termination Agreement”, de acordo com a qual as partes previram que a responsabilidade de tal pagamento competiria, apenas, à ENTIDADE FINANCIADORA [Banco de Londres], expressamente desonerando a R. de qualquer obrigação de pagamento, às A.A. - ou a qualquer outra sociedade - do valor da fatura em apreço nos autos, que lhe foi emitida para pagamento dos “Termination Amounts” com alegada causa no dito “Termination Agreement”;
17.ª - Dos instrumentos contratuais celebrados pelas partes a respeito da Operação "GBL" e, em particular, dos termos do “Termination Agreement” não consta um qualquer acordo de vontades das partes (i.e., A.A. e R., ou sequer A.A., R. e outras sociedades intervenientes na Operação GBL): (i) - quanto à emissão de uma qualquer fatura, pela 1.a A. à R., na senda da celebração o referido “Termination Agreement”, quanto ao pagamento, pela R., da fatura a emitir / emitida a esse respeito pela 1.a A.; (ii) - ou sequer no sentido do reembolso das A.A. relativamente ao valor correspondente ao IVA da dita fatura;
18.ª - O clausulado dos instrumentos contratuais da Operação de "GBL" apenas regula a questão do IVA nas seguintes cláusulas, identificadas sem novidade pelo Tribunal “a quo”, nenhuma delas todavia prevendo ou se relacionando com a previsão (como vimos, inexistente) de uma qualquer obrigação contratual (que não legal) do seu pagamento/reembolso, pela R., à parte emitente da fatura / responsável pelo cumprimento da obrigação legal de entrega do imposto eventualmente devido à AT, sendo que nenhuma outra disposição contratual prevê ou regula a emissão da fatura “sub júdice” e/ou a faturação dos “Termination Amounts”, o apuramento do seu valor, a sua associação a imposto de IVA ou, muito menos, a imputação da responsabilidade pelo seu pagamento à ora Recorrente;
19.ª - E por muito que desagrade as A.A., e que estas o procurem camuflar, não se encontram assentes nos autos os montantes alegadamente a pagar pelas partes em decorrência do “Termination Agreement”, a sua quantificação e, sobretudo, a sua imputação a cada uma das partes envolvidas na operação (e, em especial, à R.), nem tais factos resultam de qualquer dispositivo contratual acordado entre as partes;
20.ª - Por fim, uma breve nota se impõe, por extrema cautela de patrocínio, para clarificar que o exposto supra aplica-se, mutatis mutandis, à sindicância do pedido formulado nos autos de acordo com a perspectiva adotada pelo Tribunal “a quo”, no sentido da qualificação e sindicância da causa de pedir da presente lide como uma ação de cumprimento contratual (e não de responsabilidade civil contratual): também nessa hipótese, a procedência do pedido formulado nos autos e consequente condenação da R., no cumprimento da sua obrigação de pagamento perante as A.A. pressuporá a prova da existência de uma obrigação, contratual ou legal, de pagamento do valor em causa, obrigação que, como vi-mos, “não só as A.A. não provaram existir, conforme processualmente se lhes impunha, como efetivamente se provou não existir;
21.ª - Com respeito ao dano/legitimidade substantiva: e precisamente seguindo a alegação e configuração fáctico-jurídica dos autos, tal como concretizada pelas A.A., importa atender na ligação que é forçosamente necessário estabelecer entre: (i) - a pretendida imputação, à R. do valor peticionado nos autos; (ii) - o correspetivo desapossamento da 1.a A. de igual montante / a suportação, na sua própria esfera jurídica, de um dano de valor equivalente;
22.ª - Nos autos, não se provou ter a 1.a A. pago/reembolsado o valor em apreço nos autos, correspondente ao valor do IVA da fatura “sub judice”, à 2.a A. ou a qualquer outra sociedade que, em sua representação, tenha pago tal valor à AT. Inevitável será, portanto, concluir pela inexistência de qualquer fundamento que justifique a procedência do pedido formulado nos autos: nenhuma das A.A. incorreu no (ou suportou, por qualquer modo, o dano (através do desapossamento da quantia peticionada nos autos) que, por via da presente ação, pretende assacar à R.;
23.ª - Não tendo sido efetuada a referida prova, não se mostra em que termos e com que fundamento poderá a 1.a A. arrogar-se titular de um qualquer direito ao reembolso, pela R., de um pagamento que não comprovou ter efetuado;
24.ª - Pelo contrário, resultou provado, desde logo assumido pelas A.A. nas suas alegações de apelação e pressuposto decisório do Tribunal “a quo”, que o pagamento em causa foi efetuado (e o dano em causa, emergente daquele pagamento, suportado) pela sociedade BB SGPS, S.A., que não é parte nos autos e não foi reembolsada por qualquer uma das A.A. da presente lide;
25.ª - A mera emissão de um documento, in casu de uma fatura, não bastará para, sem mais, determinar a responsabilização contratual pelo seu pagamento, total ou parcial, e isto tanto mais quanto: (i) - a emissão de tal fatura e também a sua particular imputação à R. não foi objeto de qualquer convenção das partes; (ii) - a causa de pedir destes foi construída pelas aqui Recorridas por via do recurso ao instituto da responsabilidade contratual e, nessa medida, através da procura do ressarcimento de um dano alegadamente sofrido em decorrência da inobservância, pela R., dos dispositivos contratuais a que se vinculou, dano esse que não poderá senão corresponder à necessária (porém não alcançada) demonstração do efetivo pagamento, à AT, da quantia cujo reembolso é pretendido imputar à R.: (iii) - e ainda que não houve pagamento, pela R. do valor de capital da fatura relativamente à qual havia sido liquidado e supostamente pago à AT o valor do IVA em apreço nos autos;
E - Quanto ao Capítulo V das presentes Alegações:
26.ª - Ainda que se considerasse que a causa de pedir dos autos corresponde e está moldada ao instituto do (coercivo) cumprimento contratual, correspondendo por sua vez o pedido formulado nos autos à condenação da R. no cumprimento da obrigação contratual “em falta”, sempre seria mister concluir no sentido da improcedência de tal pedido, porquanto o pagamento do valor da fatura em apreço nos autos não é exigível: (i) - não existe qualquer prévia convenção das partes no sentido de tal pagamento; (ii) – não está assente nos autos nem reconhecido pelas A.A. o não pagamento - não reclamado, nem reclamável - do valor do capital da fatura em consideração; (iii) - a execução prática da Operação GBL não implicou qualquer circulação de bens/equipamentos, nem a realização de quaisquer pagamentos dos valores faturados / créditos pelas partes; (iv) - as partes (a 1.a A. BB, S.A., a R. JJ, ou mesmo a sociedade BB SGPS, S.A.) nada expressamente acordaram no sentido da excecionar do acerto e fecho de contas determinado pelo processo de spin-off, por via do qual aquelas sociedades consideraram nada haver a liquidar entre elas, o reembolso da referida quantia;
27.ª - Quanto a este terceiro e último ponto, salienta-se que a BB SGPS, S.A. assumiu um papel de relevo na conceção e direção da Operação "GBL", sendo parte nos instrumentos contratuais da Operação "GBL" e, em particular, no “Termination Agreement”, e decisora do vencimento antecipado da Operação por via do dito “Termination Agreement” em resultado do spin-off (o processo de spin-off teve início em 07.11.2007 e o “Termination Agreement” foi celebrado em 23.01.2008, conforme ponto 7 da matéria de facto apurada nos autos). Mais se salienta que a verba em apreço nos autos tem causa na Operação "GBL" e, em particular, no seu vencimento antecipado;
28.ª - À data do spin-off, no decurso do processo de regularização e encontro de contas dele emergente, dúvidas portanto não poderão restar quanto ao conhecimento, pela BB SGPS, S.A., bem como pela 2.a A. BB, S.A. e demais sociedades partes na Operação, da verba alegadamente necessária regularizar em decorrência do vencimento antecipado da operação e, em especial, do IVA a esta inerente. Ademais, cumpre esclarecer que à data da celebração do “Termination Agreement” pelas partes, em 23/01/2008 (ponto 7 da matéria de facto apurada), o processo de spin-off, respetivo encontro e anulação de contas estava ainda em curso;
29.ª - A aventada relação creditícia entre a R. e a BB SGPS e/ou entre a R. e qualquer uma das A.A., não se mostra, portanto, por qualquer modo excluída do encontro e saldo de contas emergente do processo de spin-off. A referida relação creditícia havia já "nascido" e apresentava um conteúdo quantitativo, se não determinado, pelo menos seguramente determinável à data do spin off e também à data da conclusão do mencionado processo de encontro/saldo de contas dele emergente. Nessa medida, não tendo as administrações dos dois Grupos Societários cindidos (BB e JJ) acordado no pagamento ou na compensação da quantia em causa nos autos, evidente é a conclusão, inversa, no sentido de que a verba objeto de discussão nestes autos não seria de liquidar, sendo portanto "perdoada" nos termos previstos no art.º 863.º do CC e que a suposta obrigação contratual de seu pagamento se considerava extinta;
30.ª - E isto posto que certo é que o encontro de contas emergente do processo de spin-off teve como propósito liquidar e saldar as contas pendentes entre as sociedades, "zerando" para o futuro quaisquer dívidas pendentes e conexas com o período pré spin-off (como é o caso da alegada dívida em causa nos autos). Se a 2.a A. BB S.A./o Grupo BB se esqueceu de antecipar o alegado impacto financeiro do “Termination Agreement” e de o fazer refletir no encontro de contas emergente do processo de spin-off, sibi imputet;
31.ª - Destarte, conclui-se pela manifesta improcedência do suposto intento das A.A. no sentido da condenação da R. no - enquadramento fáctico-jurídico compaginado pelo Tribunal a quo - cumprimento de uma obrigação contratual (pagamento de parte do valor da fatura em apreço) que: (i) - não só não é exigível, como não foi exigida pelas A.A. (pelo menos no que especificamente se reporta ao valor do capital, não podendo, em qualquer caso, bifurcar-se os montantes da fatura e considerar-se exigível o valor do IVA e inexigível o valor do capital de uma mesma e única fatura), e isto quer porque inexiste qualquer convenção contratual prévia das partes nesse sentido, quer também porque a própria execução da Operação GBL não implicou qualquer transferência de bens/equipamentos ou circulação/pagamento de valores; (ii) - como, em qualquer caso, sempre importaria considerar como extinta, na medida em que o valor de dita fatura, não tendo sido expressamente excecionado pelas partes intervenientes no processo e no acordo de spin-off, necessariamente terá que considerar-se como "zerado";
F - Quanto ao Capítulo VI das presentes Alegações:
32.ª - Ainda que se pressupusesse que a causa de pedir dos autos foi arquitetada pelas A.A. com vista ao cumprimento de uma obrigação contratual supostamente imputável à R., e já não (como é efetivamente o caso) nos termos da responsabilidade civil contratual desta última - no que manifestamente não se concede e o que apenas por cautela de patrocínio se equaciona -, a verdade é que também em virtude da não prova, pelas A.A., do conteúdo do direito aplicável a tal suposta obrigação contratual exigenda deverá manifestamente improceder a presente lide;
33.ª - A operação GBL foi sujeita, pelas partes, a lei estrangeira - a Lei Alemã - (conforme Cláusula 6.2. do Purchase Agreement /Contrato de Compra e Venda – doc. n.º 1 da PI, fls. 23 a 29, com tradução a fls. 171 a 181 - e Cláusula 6 do Termination Agreemenf - doc. n.º 6 da PI, fls. 108 a 125, com tradução a fls. 315 a 325 -, e nos termos do artigo 3.º da Convenção de sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, não tendo a A. feito prova, conforme processualmente lhe competia nos termos previstos no artigo 348.º do CC, do conteúdo do direito aplicável;
34.ª - Cumpre, em primeiro plano, precisar que a dita lei estrangeira e a sua aplicação relaciona-se com a definição do conteúdo da obrigação contratual que supostamente impende sobre a R. (obrigação em cujo cumprimento, na ótica do Tribunal “a quo”, deverá a R. ser condenada, e que, por isso, importa configurar e delimitar corretamente), e já não com a definição do conteúdo da obrigação legal de entrega do IVA à AT, que impende sobre a 1.a A. A sindicância do comportamento contratual da R. quanto ao cumprimento ou incumprimento do clausulado contratual acordado pelas partes com respeito à Operação "GSL e, em particular, com respeito ao “Termination Agreement”, sempre deveria ser aquilatada ao abrigo do disposto na Lei Alemã;
35.ª - Não tendo efetuado tal prova, não poderão as A.A. deixar de suportar a inerente consequências daí adveniente, no sentido do inevitável indeferimento da tutela de mérito requerida nos autos pelas A.A.;
G - Quanto ao Capítulo VII das presentes Alegações:
36.ª - À suposta obrigação legal de pagamento de IVA à AT está adstrita a 1.a A., emitente da fatura “sub júdice” e suposta transmitente dos bens objeto dessa mesma fatura. Todas e quaisquer considerações tecidas pelo Tribunal “a quo” a respeito de tal obrigação legal de pagamento/entrega de IVA à AT respeitam e imputam, pois, em exclusivo, a 1.a A., sendo a R. indiferente a tal enquadramento e considerações legais, e isto tanto mais quanto – clarificando - nos presentes autos não se sindica o cumprimento ou o incumprimento de obrigações fiscais a regularizar perante a AT portuguesa mas, antes, o cumprimento ou incumprimento de obrigações contratuais;
37.ª - Em qualquer caso, ainda que tal suposta obrigação legal de pagamento/entrega de IVA à AT vinculasse direta e imediatamente, sem mais, a R., a verdade é que a existência dessa mesma obrigação legal não é inequívoca, atentos sobretudo: (i) - os contornos e o objeto de facto e de direito da Operação GBL e da sua execução prática (sem ter subjacente uma efetiva transmissão da posse/circulação de bens materiais/equipamentos, em Portugal, nem qualquer o pagamento de quaisquer quantias faturadas / creditadas, seja através da circulação de dinheiro, seja através de qualquer outra forma de extinção de obrigação); (ii) - a regulação dos dispositivos contratuais da Operação GBL pela lei alemã; (iii) - sem qualquer expressa convenção das partes no sentido da im-putação do pagamento dos Termination Amounts objeto da fatura “sub judice” à R.; (iv) - sem qualquer expressa convenção das partes no sentido de ao valor dos tais Termination Amounts acrescer IVA;
38.ª - Assim sendo, ao abrigo do disposto no artigo 2.º, al. c), do CIVA, considerando inexistir, no caso em apreço, qualquer obrigação tributária de pagamento de IVA, também a 1.a A. será a (exclusiva) responsável pelo pagamento do seu valor à AT, na medida em que, tal como previsto na aludida norma, terá mencionado "indevidamente IVA" na fatura sub judice;
39.ª – Em suma, a decisão recorrida viola o disposto no art.º 2.º, alínea c), do CIVA, nos artigos 342.º, n.º 1, 346.º, 348.º, 397.º, 405.º, 798.º, 799.º, 817.º e 863.º do CC, e nos artigos 3.º, n.ºs 1 e 3, 607.º, n.ºs 3 e 4, e 609.º do CPC.
8. Por sua vez, a 1.ª A./Recorrida, AA & CO. KG., apresentou contra-alegações, a pugnar pela confirmação do julgado, rematando com o seguinte quadro conclusivo:
1.ª - A 1.a A./Recorrida e a R./Recorrente, conjuntamente com outras entidades, celebraram a Operação GBL, que teve início com o “Purchase Agreement”, nos termos do qual a 1.a A. adquiriu equipamentos à R. e a outras entidades. Foram celebrados subsequentes contratos de locação e sublocação, de modo a que os equipamentos vendidos permanecessem na posse das vendedoras, enquanto sub-locatárias, que os utilizavam no exercício da sua atividade comercial – cfr. factos provados 1 e 2;
2.ª - A “Operação GBL” foi celebrada pelo prazo de 4 anos e meio, tendo-se previsto que no respetivo termo, a propriedade dos bens inicialmente vendidos à 1.a A., transitaria de novo para a R. e restantes sublocatárias;
3.ª - A “Operação GBL” teve como finalidade a obtenção de um benefício financeiro para a BB- Comunicações, S.A., para a R. e para a FF, S.A. – cfr. facto provado 20, tendo a R. obtido um proveito extraordinário da Operação GBL no valor de € 1.463,732,00 - cfr. facto provado 43;
4.ª - Esta finalidade foi alcançada através de um conjunto de atos materiais efetivamente praticados de acordo com os termos dos instrumentos contratuais que titulam a Operação GBL, cuja realização se encontra igualmente assente nestes autos — cfr. factos provados 1 A), 2, 8, 9, 16, 17 e 18;
5.ª - Os termos e condições contratuais da Operação GBL previam a existência de obrigações fiscais a cumprir em Portugal, por imposição legal: (i) - na decorrência do pagamento do preço de compra pela 1.a A. no início da Operação; (ii) - e, por sua vez, na data de vencimento da Operação, pela R. e restantes sublocatárias, na decorrência do pagamento dos termination amounts pela compra dos referidos equipamentos, que se localizavam em Portugal - cfr. factos provados 16, 17 e 2;
6.ª - A 1.ª A. cumpriu todas as obrigações que para si decorriam da Operação GBL, nomeadamente e com especial interesse para estes autos:
(i) - a obrigação de pagar o respetivo IVA, enquanto adquirente dos equipamentos, na sequência do Purchase Agreement, aquando do início da Operação GBL;
(ii) - a obrigação de transferir a propriedade dos equipamentos para a R. e restantes sublocatárias na sequência do Termination Agreement - cfr. facto provado 8;
(iii) - a obrigação de, na qualidade de vendedora, emitir em nome da R., adquirente dos equipamentos, a respetiva fatura n.º 2008000006 inerente à venda dos equipamentos em questão - cfr. facto provado 9;
7.ª - Contudo, na data de vencimento da Operação GBL, ao invés do que sucedeu com as demais sub-locatárias (BB Comunicações, S.A. e FF, a R., enquanto adquirente dos equipamentos, recusou-se a proceder ao pagamento do IVA, obrigação que lhe incumbia - por via legal e contratual -, muito embora tenha sido interpelada por via postal para cumprir com o devido - cfr. factos provados 10 e 11;
8.ª - Facto que não obstou a que o respetivo montante de IVA tivesse sido entregue nos cofres do Estado pelo representante fiscal da 1.ª A. - cfr. facto provado 18;
9.ª - Tendo em conta que inexiste qualquer causa justificativa do não cumprimento da obrigação em falta, a 1.ª A. pretende tão-só que se condene a R. ao cumprimento da mesma, isto é, ao pagamento do IVA devido pela aquisição dos equipamentos à 1.ª A., acrescido de juros de mora às taxas legais;
10.ª - A R. apresenta uma leitura descontextualizada e distorcida do acórdão recorrido, uma vez que o mesmo invoca expressamente o art.º 28.º do CIVA (e não o 8.º), precisamente para fundamentar a obrigação imperativa que impende sobre a 1.ª A./vendedora/transmitente, e não para sustentar qualquer obrigação (contratual) do adquirente;
11.ª - Pelo que só por manifesto lapso poderá a R. considerar que o acórdão recorrido configura uma "inexacta delimitação jurídico-factual". O Tribunal “a quo” limitou-se a concluir aquilo que resulta claramente dos autos, isto é: «O pedido fòrmulado corresponde ao que as A.A. consideram ser a efetivação de uma prestação a cuja realização a R. estará adstrita por força dos contratos celebrados, ou seja, cujo cumprimento vêm exigir.»;
12.ª - Tal como reiteradamente alegado pela 1.ª A., nos presentes autos, tal como devidamente apontado pelo Tribunal “a quo” e tal como resulta dos factos provados 16 e 17 - e contrariamente ao alegado pela R. - os instrumentos contratuais da Operação GBL não são omissos quanto à obrigação de pagamento do IVA a acrescer ao preço de (re)aquisição dos objectos locados;
13.ª - As partes estipularam expressamente, desde o início da Operação GBL, na cláusula 3 no Purchase Agreement. Contrato relativo à aquisição dos objetos locados, que: "O preço de aquisição de cada um dos Objectos Locados encontra-se listado (...) estando sujeito a IVA (...) devido à administração fiscal portuguesa”;
14.ª - Do mesmo modo, as partes estabeleceram, para o final da Operação, a obrigação contratual de pagamento do IVA, aquando aquisição dos objetos locados pelas sublocatárias na cláusula 11.1 do Sub-Lease Agreement: “(...) a aquisição de todos os Objectos Locados a um preço (...) acrescido de IVA (...)”, e na cláusula 11 do Head-Lease Agreement, por remissão para esta última;
15.ª - As partes da Operação GBL estipularam ainda, em diversos instrumentos contratuais, a obrigação contratual de cumprir com disposições legais imperativas - vd. cláusula 6.2 do Purchase Agreement:
“Este Contrato, excepto relativamente às disposições em que a Lei Portuguesa seja obrigatoriamente aplicável, deverá considerar-se sujeito à Lei Alemã", e cláusulas 6.1 do Termination Agreement e do All Parties Agreement: "os Documentos Contratuais da Operação GBL devem ser regidos "pela Lei alemã, excepto onde expressamente se diga o contrário”;
16.ª - É inequívoco que a transmissão da propriedade dos bens da 1.ª A. para a R. resultante do Termination Agreement em sede de IVA configura uma transmissão de bens efetuada em Portugal e, como tal, imperativamente sujeita a este imposto, a pagar neste país, conforme decorre do estipulado pelas disposições dos artigos 3.º, n.º 1, e 6.º, n.º 1, do CIVA;
17.ª - Em virtude do mecanismo de funcionamento deste imposto e da “ratio” que lhe está subjacente, o sujeito sobre quem o valor do IVA tem de se repercutir é o adquirente do bem ou do serviço e nunca o seu fornecedor (art.º 37.º, n.º 1 e 2, do CIVA), não sendo a presente situação uma das em que essa repercussão não é obrigatória - cfr. n.º 3 do mencionado art.º 37.º;
18.ª - Pelo que atendendo aos contratos da Operação GBL no seu conjunto - tal como inequivocamente foi a vontade estabelecida pelas partes (considerandos do Termination Agreement e cláusula 2.2 do All Parties Agreement), e tal como resulta dos critérios de interpretação de contratos, irá necessariamente resultar que a (re)aquisição dos objetos locados estava sujeita (i) à obrigação contratual de cumprimento de disposições legais imperativas e, especificamente, (ii) à obrigação contratual de pagamento do IVA pela R., na decorrência do pagamento dos Termination Amounts, no termo de tal Operação;
19.ª - Contudo, ainda que os termos contratuais da Operação GBL fossem omissos quanto ao IVA - o que, como se demonstrou à saciedade, não se verifica -, tal omissão apenas se consubstanciaria na presunção que o IVA a acrescer estava inerente ao preço da aquisição dos equipamentos;
20.ª - Acresce ainda que a R. estende-se em considerações - que não têm qualquer cabimento, não têm qualquer base em factos assentes e são até incompatíveis com a matéria de facto provada - sobre (i) a imaterialidade/ficção da Operação GBL, (ii) a falta de pagamento do valor do capital da fatura e (iii) a existência de acordo quanto ao não pagamento da fatura em apreço (incluindo o IVA respetivo);
21.ª - As supra referidas considerações, por serem falsas, não se encontram provadas. A ausência de prova das mesmas onera a R. e não a 1.ª A., pois é consabido que o ónus da prova de factos impeditivos, modificativos ou extintívos do direito de crédito da 1.ª A. não recai sobre si, mas sobre a R., nos termos do art.º 342.º, n.º 2, do CC;
22.ª - Ainda assim, note-se que é inequívoco que a Operação GBL teve materialização concreta através de um conjunto de atos materiais efetivamente praticados de acordo com os termos dos instrumentos contratuais (cfr. factos provados 1 A), 2, 8, 9, 16, 17 e 18), tendo tido como consequência, entre outras, a obtenção pela R. de um proveito extraordinário no valor de € 1.463,7 32,00 – cfr. facto provado 43;
23.ª - Simplesmente, tal como resulta da análise conjugada dos contratos da Operação GBL e dos depoimentos explicitados e tal como reconhecido pelo Tribunal de 1.ª Instância, todas as obrigações de pagamento do preço – líquido de IVA – decorrentes para as partes da Operação eram cumpridas através da compensação dos valores em dívida de cada uma das entidades intervenientes para com as demais – sendo a compensação uma das formas expressamente previstas na lei para a extinção das obrigações (artigos 847.º e seguintes do CC);
24.ª - Assim, não está provado o não pagamento pela R. do valor do capital da fatura em apreço, € 19.348.955,18, por vía de compensação, sendo que duma leitura exata e contextualizada dos factos provados resulta que do facto 22 está provado apenas a “não liquidação”, termo este que não inclui o pagamento por via da “compensação”; pois, para se entender o real sentido de “liquidação”, veja-se que o referido facto 22 foi, pelo Tribunal de 1.ª instância, dado como provado simultaneamente com a prova do facto 19, que se referia à compensação da quantia do valor do capital da fatura em apreço, € 19.348.955,18;
25.ª - Contudo, veja-se que ainda que se a obrigação da R. de pagar o valor do capital da fatura em apreço não se tivesse extinguido (que extinguiu por via da compensação) tal consubstanciaria apenas mais um crédito da 1.ª A., face à R., nos termos dos contratos e dos factos provados 8 e 17;
26.ª - Note-se ainda que a R. apresenta uma leitura deliberadamente distorcida da cláusula 3 do Termination Agreement. É claro de ver que esta cláusula se refere a “obrigações assumidas” que excluem expressamente a obrigação de pagamento de IVA, como resulta evidente da leitura da cláusula 1.2 do Assumption Agreement (para o qual a cláusula 3 do Termination Agreement remete):
«”OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS” significa as obrigações de pagamento do SUBLOCATÁRIO nos termos do CONTRATO DE SUBLOCAÇÃO relativamente à A-RENDA, ao A-MONTANTE DA CESSAÇÃO ao A - VALOR DA CESSAÇÃO à B-RENDA ao B-MONTANTE D,1 CESSAÇÃO ao B-VALOR DA CESSAÇÃO ou no caso de não existir um A-MONTANTE DA CESSAÇÃO ou um A-VALOR DA CESSAÇÃO devido antes de 30 de Maio de 2008, ao PREÇO DA OPÇÃO DE VENDA que será devido de acordo com os montantes e à data definida no Anexo I excluindo-se o IVA bem como quaisquer obrigações devidas nos termos da cláusula 10.2 do Contrato de Sublocação.»
27.ª – Acresce que é absurdo argumentar que a “assunção de (certas) obrigações” prevista na referida cláusula 3 do Termination Agreement possa reverter a cláusula 2 do mesmo acordo – que, no seu próprio número 2.3, remete precisamente para a Entidade Financiadora. Logicamente, a assunção de obrigações não determina a inaplicabilidade das cláusulas que prevêem essas obrigações - tanto mais quando, tal como supra referido, a obrigação de pagamento do IVA é expressamente excluída das obrigações assumidas;
28.ª- Note-se ainda que, contrariamente ao alegado pela R., as cláusulas 9.7 do Head-Lease Agreement e do Sub-Lease Agreement são aplicáveis quer por via da cláusula 2.a, quer por via da cláusula 4.a, ambas do Termination Agreement:
(i)- Através da referida cláusula 2.a do Termination Agreement as partes acordam no vencimento antecipado dos contratos de locação e de sublocação, remetendo para os termos da cláusula 9.7 dos respetivos contratos, onde se estabelece que a propriedade dos bens locados deverá ser transferida contra o pagamento do preço;
(ii) - Através da cláusula 4.a do Termination Agreement todas as partes acordam na transferência da propriedade dos objetos locados diretamente da 1.a A. para a R. e restantes sublocatárias, nos termos das cláusulas 9.7 do Head-Lease Agreement e do Sub-Lease Agreement, isto é, contra o pagamento da totalidade do preço;
29.ª - Relativamente ao spin-off, tal como resulta dos autos e dos depoimentos supra transcritos, este verificou-se cerca de um ano antes da emissão da factura em questão, pelo que o valor decorrente dela não poderia, de qualquer forma, ser considerado no suposto acerto de contas;
30.ª - Aliás, tal como resulta do facto provado 7, não foi o spin-off que determinou o vencimento antecipado da Operação GBL, mas antes a alteração da legislação alemã, que implicou que a Operação em questão deixasse de ser proveitosa e que determinou que a GSI tivesse entendido exercer o direito, que contratualmente lhe assistia, de provocar o vencimento antecipado da Operação GBL;
31.ª - De igual modo, tal como resulta do facto provado 7, o Termination Agreement foi celebrado na decorrência de alterações legislativas alemãs e do exercício de vencimento antecipado por parte da GSI, e não em consequência do processo de spin-off;
32.ª - Acresce que a relação creditícia em apreço é apenas uma relação bilateral entre a 1.ª A. e a R., sendo esta uma relação creditícia alheia ao spin-qff, visto que, na sequência do spin-off, não haveria (nem podia haver) contas a acertar com a 1.a A., uma vez que esta não fazia (nem faz) parte do Grupo PT, no seio do qual esse encontro de contas teria alegadamente sido realizado;
33.ª - Assim, é absolutamente falso que o pagamento do IVA devido pela aquisição dos objetos locados no âmbito da Operação GBL estivesse ou, sequer, pudesse estar, previsto no acerto de contas do spin-off;
34.ª - É à R. que cabe provar os factos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito de crédito da 1.ª A., sendo que a R., como não podia deixar de ser, não logrou em fazer prova de qualquer causa justificativa do não cumprimento da obrigação de pagamento de 1VA que sobre si impendia;
35.ª - Se, como ora vem alegar, a R. entendia que o pagamento do valor do IVA em questão não era devido, porque é que (i) não devolveu pura e simplesmente a fatura em questão à 1.a A. ou à respetiva representante fiscal; e (ii) ao invés, contabilizou a fatura nas respetivas contas e deduziu esse mesmo IVA, tal como resulta do depoimento da testemunha Daniel Miranda, responsável pela contabilidade da R., desde Março de 2003;
36.ª - O que evidencia que a R., depois de usufruir de um proveito extraordinário com a Operação GBL no valor de € 1.463,732,00 - conforme facto provado 43 – e depois de se recusar ao pagamento do referido IVA – conf. facto provado 11 –, obteve um enriquecimento injustificado pela dedução do IVA dessa fatura, incorrendo num claro abuso de direito;
37.ª - Contrariamente ao alegado pela R. a presente ação não é uma ação de responsabilidade civil por danos, mas sim uma ação por via da qual a 1.ª A. pretende obter a efetivação do cumprimento de uma prestação em falta, i.e. o pagamento do IVA devido pela aquisição dos equipamentos – acrescido de juros de mora;
38.ª - A R. tenta confundir o que na petição inicial foi alegado quanto à 1.ª A., com o que na mesma sede foi alegado relativamente à 2.ª A. - quando esta última, não sendo parte dos contratos, logicamente configurou a sua causa de pedir de diverso modo da 1.ª A. – sendo que a ilegitimidade substantiva da 2.ª A. não releva nem pode relevar para o desvirtuamento do referido pedido da 1.ª A. de condenação ao cumprimento da obrigação em falta;
39.ª - Contudo, ainda que se considerasse que a presente ação se tratava de uma ação de indemnização por responsabilidade civil contratual, o que não se concede e apenas se observa por cautela de patrocínio, a prova dos respetivos pressupostos indemnizatórios (cfr. 798.º do CC) estaria efetuada;
40.ª - Da conjunção dos factos provados 17, 10 e 11 resulta assente a ilicitude e culpa da R. na inexecução da obrigação de pagamento do IVA em apreço;
41.ª - A evidência do dano resulta do facto provado n.º 18 do qual decorre que o valor do IVA foi pago à AT pelo representante fiscal da 1.ª A., facto que, nos termos do disposto no art.º 1167.º do CC, determinou que esta ficasse constituída em dívida para com aquele atento o pagamento pelo mesmo feito à autoridade tributária;
42.ª - Por último, é notório o nexo de causalidade entre o facto ilícito (inexecução de obrigação de pagamento do IVA devido) e o dano (dívida emergente para a 1.ª A., face à sua representante fiscal pelo pagamento desse mesmo IVA), dano este que nunca existiria caso a R. tivesse cumprido cabalmente com a sua obrigação de pagamento do IVA aquando da aquisição dos objetos locados na sequência do Terminalion Agreement;
43.ª - Acresce ainda que o artigo 348.º do CC, invocado pela R. como fundamento para a improcedência do pedido da 1.ª A., estabelece meramente “um dever das partes de colaboração com o juiz” que “não fazem recair sobre elas um verdadeiro e próprio ónus da prova, de tal modo que o eventual incumprimento do dever de colaboração não tem por consequência o indeferimento da pretensão (...)”;
44.ª - E que tal como previamente referido, a obrigação de pagamento do valor do 1VA em questão resulta de disposições legais portuguesas:
(i) - de aplicação imperativa e independente da escolha de lei feita pelas partes;
(ii) - disposições estas para as quais os próprios instrumentos contratuais da Operação GBL expressamente remetem, excecionando claramente a aplicação da Lei alemã;
45.ª - Por último, reitere-se que - muito embora a R. insista que a obrigação legal de pagamento do IVA recai apenas sobre a 1.ª A., enquanto vendedora/transmitente dos bens - não assiste à R. qualquer razão, tal como resulta evidente de ampla jurisprudência;
46.ª - Por muito que a R. tente camuflar e negar, encontra-se inequivocamente provado nestes autos que:
a) - as partes celebraram entre si diversos contratos que contêm obrigações expressas quanto ao pagamento do preço de aquisição dos objetos locados, quer no início da Operação, quer no respetivo termo - factos provados 1. A), B) e C), 7. e 12;
b) - os instrumentos contratuais da Operação GBL prevêem obrigações fiscais a cumprir em Portugal na decorrência do pagamento dos Terminations Amounts pela R., na data do vencimento (facto provados 16 e 17);
c) - na sequência do Termination Agreement, a 1.a A. vendeu à R. os equipamentos em cumprimento dos termos do contrato devidamente subscrito pelas partes (facto provado 8);
d) - tendo em conta as obrigações fiscais referidas no ponto b) supra, a 1.a A. emitiu em nome da R. a fatura referente à venda dos equipamentos (facto provado 9);
e) - apesar de interpelada a R., a quantia referente ao IVA de tal fatura ainda se encontra por pagar (factos provados 10 e 11).
47.ª - Logo, a 1.ª A. fez prova dos factos constitutivos do seu direito de crédito sobre a R., nomeadamente: (a) existência de obrigação de pagar o preço da (re)aquisição dos objetos locados; (b) existência de obrigação fiscal de âmbito legal e prevista contratualmente; (c) transferência da propriedade dos objetos locados para a R., (d) emissão da respetiva fatura e (e) não-cumprimento da obrigação da R. e subsequente mora;
48.ª - Tendo em conta que não houve qualquer acordo quanto ao não pagamento do IVA, nem está provada qualquer outra causa justificativa do não pagamento da totalidade do preço constante da fatura n.º 2008000006, nomeadamente da quantia correspondente ao IVA – prova esta que incumbiria sempre à R., nos termos do 342.º, n.º 2, do CC - é forçoso concluir pela verificação de um incumprimento contratual, devendo ser a R. condenada ao pagamento do IVA em apreço, acrescido de juros de mora;
49.ª - O acórdão “sub judice” não viola qualquer das disposições legais apontadas pela R./Recorrente, não sendo, por isso, merecedor de qualquer censura, devendo, consequentemente, ser mantido na íntegra.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II – Delimitação do objeto do recurso
Como é sabido, no que aqui releva, o objeto do recurso é definido em função das conclusões formuladas pelo recorrente, nos termos dos artigos 635.º, n.º 3 a 5, 639.º, n.º 1, do CPC.
Dentro de tais parâmetros, o objeto da presente revista consiste, no essencial, em saber se é devido à A., por parte da R. a quantia de € 4.063.282,69, acrescida de juros de mora, a título de IVA, sobre o valor de € 19.348.965,18 correspondente ao valor dos bens de equipamento adquiridos à A. pela R., no âmbito do acordo denominado Termination Agreement, de 23/01/2008, com efeitos retroativos a 08/01/2008, através do qual se operou o vencimento antecipado da alegada operação de financiamento, designada de “Operação German Lease”, celebrada em 28/11/2003.
III – Fundamentação
1. Factualidade dada como provada pelas Instâncias
Vem dada como provada pelas instâncias a factualidade que aqui de reordena nos seguintes termos:
1.1. No dia 28/11/2003, foi celebrada uma operação de financiamento, designada por “German Cross Border Lease - Small Items Fixed, Mobile, Internet and Cable TV Equipments”, abreviadamente “Operação GBL”, que consistiu, essencialmente, além de diversos outros contratos de índole financeira - alínea A) dos factos assentes -, na celebração de:
A - Um contrato de compra e venda, denominado “Purchase Agreement", nos termos do qual a 2.ª A, BB - Comunicações, S.A., a FF, S.A., e a R., anteriormente denominada GG, S.A., venderam os equipamentos ali identificados à 1.ª A., conforme os documentos de fls. 23 a 39/171 a 181;
B - Um contrato de locação, denominado "Head-Lease Agreement”, dos equipamentos entre a 1.ª A., na qualidade de locadora, e a GSI Leasing GmbH & Co. KG, na qualidade de locatária, conforme os documentos de fls. 41 a 67/210 a 239;
C - Um contrato de sub-locação, denominado “Sub-Lease Agreement”, dos equipamentos entre a GSI, na qualidade de sublocadora, e a 2.ª A, a FF e a R., na qualidade de sublocatárias, conforme os documentos de fls. 69 a 99/278 a 298;
1.2. A referida “Operação de German Lease” teve por objeto diversos bens de pequeno valor, incluindo nomeadamente telefones e boxes de televisão, devidamente identificados no Anexo 1 do “Purchase Agreement” - alínea C) dos factos assentes;
1.3. A referida “Operação de German Lease” foi celebrada pelo prazo de quatro anos e meio, estando o respetivo vencimento previsto para 30/05/2008, encontrando-se os montantes a pagar, em cada momento, em caso de vencimento (“termination amounts”) devidamente identificados nos Anexos II e III do “Sub-Lease Agreement” - alínea D) dos factos assentes;
1.4. Os termos e condições da “Operação GBL” previam a existência de obrigações fiscais a cumprir em Portugal, por imposição legal, na decorrência do pagamento do preço da compra e venda pela 1.ª A., no início da Operação – resposta ao art.º 2.º da base instrutória;
1.5. E do pagamento dos “termination amounts” pela BB, pela FF e pela R., na data do vencimento – resposta ao art.º 3.º da base instrutória;
1.6. A 2.ª A. assumiu o papel de representante da 1.ª A. na execução da operação para efeitos de liquidação do IVA junto da administração fiscal portuguesa - alínea E) dos factos assentes;
1.7. Em 28/11/2003 - alínea L) dos factos assentes -, foram celebrados igualmente:
E) - Um Contrato de Transmissão de Dívida (“Assumption Agreement”) entre 2.ª A, FF, S.A., e R., como sublocatárias, e KK Bank AG, Sucursal de Londres, como financiador, nos termos do qual este último assume a obrigação de proceder aos pagamentos devidos pela 1.ª A., R. e FF à SGI ao abrigo do Sub-Lease Agreement mediante o recebimento de uma contrapartida financeira (“Assumption Fee”) que para o efeito se previa liquidada pelas 2.ª A., R. e FF, cfr. doc. de fls. 654 a 686/635 a 653;
F) - Um Contrato de Cessão de Créditos Assumidos (“Part B – Assignment of Assumed Claims”), nos termos do qual a 2.ª A., a FF e a R, na qualidade de sublocatárias e cedentes, cedem a GSI, sublocador ou cessionário, os direitos que possam ter face ao KK Bank, financiador, ao abrigo do Assumption Agreement, dando-lhe a GSI quitação dos montantes que lhe são devidos, ao abrigo do Sub-Lease Agreement, cfr. doc. de fls. 654 a 686/ 635 a 653;
G) - Um Contrato entre todas as partes (“All Parties Agreement”), celebrado pela 1.ª A., compradora e locadora, GSI, locatária e sublocadora, II, S.A.., sociedade mãe, 2.ª A., FF e R., como vendedoras e sublocatárias, nos termos do qual a II, SGPS, assume solidariamente todas as obrigações impostas a qualquer um dos vendedores independentemente da qualidade em que atue, nos termos dos “documentos de transação”, cfr. doc. de fls. 704 a 723/691 a 703;
1.8. A R. emitiu, em nome da 1.ª A, em 28/11/2003, a nota de débito n.º 300011571 referente “Purchase Agreement”, no valor total de € 63.416.528,00, sendo € 53.291.200,00 de capital e € 10.125.328,00 de IVA, conforme o documento de fls. 367 - alínea M) dos factos assentes;
1.9. A GSI emitiu, em nome da R., em 28/11/2003, a fatura n.º CL-F..., referente a aluguer de equipamentos de telecomunicações, nos termos o “Sub-Lease Agreement”, de 28 de novembro de 2003, no valor total de € 48.930.098,14, sendo € 41.117.729,53 de capital e € 7.812.368,61 de IVA, conforme o documento de fls. 373 - alínea N) dos factos assentes;
1.10. Em 7/11/2007, verificou-se o spin-off entre a 2.ª A. e a BB Multimédia – Serviços de Telecomunicações e Multimédia, SGPS, S.A., a atual “JJ Multimédia SGPS, S.A.”, pelo que a R. deixou de integrar o grupo da 2.ª A. - alínea F) dos factos assentes;
1.11. Na decorrência de alterações verificadas na legislação alemã, a GSI entendeu que deveria exercer o direito que lhe estava contratualmente atribuído, nos termos das cláusulas 9.8. do “Head-Lease Agreement” e do “Sub-Lease Agreement”, de provocar o vencimento antecipado da “Operação de German Lease”, pelo que, em 23/01/2008, foi celebrado o “Termination, Reassignment and Release Agreement”, no qual foram intervenientes a 1.ª A., como compradora e locadora, a GSI, como locatária e sublocadora, a BB SGPS, S.A., como sociedade mãe, a 2.ª A, FF e a R. como vendedoras e sublocatárias, e o KK Bank, AG, Sucursal em Londres, como entidade financiadora, nos termos do qual a “Operação de German Lease” foi encerrada com efeitos retroativos a 08/01/2008, conforme documentos de fls. 108 a 125/315 a 325 - alínea G) dos factos assentes;
1.12. Na sequência do “Termination Agreement”, a 1.ª A. transferiu para a 2.ª A., para a FF e para a R., a propriedade dos equipamentos, nos termos constantes das cláusulas 2 e 4 do referido acordo e das cláusulas 9.7, respetivamente, do “Head Lease Agreement” e do “Sub-Lease Agreement” - alínea H) dos factos assentes;
1.13. Os equipamentos objeto dos contratos referidos no ponto 1.1 permaneceram sempre em território nacional, sendo utilizados pelas sublocatárias no exercício da sua atividade comercial, ao abrigo do referido “Sub-Lease Agreement” - alínea B) dos factos assentes;
1.14. Em 30/12/2008, a 1.ª A., na qualidade de vendedora, emitiu, em nome de GG Portugal, S.A. – anterior denominação da ora R. -, a fatura n.º ..., cuja descrição é “Transmissão eq. Telecomunicações referido Cláusula 1 do Purchase Agreement e objecto do contrato Sublease Agreement de Novembro 2003, conforme Termination, Reassignement and Release Agreement de Janeiro de 2008”, no valor global de € 23.412247,87, sendo a quantia ilíquida de € 19.348.965,18, a quantia de € 4.063.282,69 referente a IVA, fatura essa que tinha como data de vencimento 29/01/2009 - alínea I) dos factos assentes;
1.15. A R. foi interpelada por via postal pela 2.ª A. para proceder ao pagamento da quantia referente ao IVA referida no ponto 1.9 - alíneas I) e J) dos factos assentes;
1.16. A R. recusou-se a proceder a este pagamento - alínea K) dos factos assentes;
1.17. A GSI emitiu, em nome da R., em 30/12/2008, a nota de crédito n.º ... referente a anulação parcial da última renda, relativa ao aluguer de equipamentos de telecomunicações, nos termos do contrato “Sublease Agreement”, de novembro de 2003 – derivada da rescisão prevista no “Termination, Reassignement and Release Agreement”, de janeiro de 2008 – art.º 78.º, n.º 2, CIVA, no valor de € 3.568.215,97, conforme o documento de fls. 375 - alínea O) dos factos assentes;
1.18. O valor de IVA referido no ponto 1.14, no valor de € 4.063.282,69, foi pago à Administração Tributária portuguesa pela PT SGPS, S.A., na qualidade de representante fiscal da 1.ª A. – resposta ao art.º 5.º da base instrutória;
1.19. A “Operação GBL” teve por finalidade a obtenção de um benefício financeiro para a 2.ª A., R. e FF, S.A., sociedades que, à data da referida operação, faziam parte do Grupo BB/BB SGPS – resposta ao art.º 7.º da base instrutória;
1.20. A R. não recebeu da 1.ª A. ou de qualquer outra sociedade o pagamento do preço da compra e venda acordada no “Purchase Agreement” – resposta ao art.º 8.º da base instrutória;
1.21. Nem a R. liquidou à 1.ª A. ou a qualquer outra sociedade parte da “Operação GBL” quaisquer montantes correspetivos do contrato “Sub-Lease Agreement” ou do Termination Agreement, nem mesmo os Termination Amounts – resposta ao art.º 9.º da base instrutória;
1.22. Os equipamentos sempre se mantiveram na disponibilidade da 2.ª A., da R. e da FF, vendedoras e locatárias, que os continuaram a utilizar sem constrangimentos ou limitação – resposta ao art.º 10.º da base instrutória;
1.23. A R. nunca liquidou quaisquer faturas que lhe foram emitidas ao abrigo da “Operação GBL” – resposta ao art.º 11.º da base instrutória;
1.24. Nem obteve qualquer recebimento da fatura que emitiu referente ao “Purchase Agreement” – resposta ao art.º 12.º da base instrutória;
1.25. Nem da nota de débito emitida e referente à última renda “anulada” em virtude do Termination Agreement – resposta ao art.º 13.º da base instrutória;
1.26. A nota de débito referente no ponto 1.8 foi emitida na senda das instruções transmitidas pela 2.ª A./BB SGPS – resposta ao art.º 14.º da base instrutória;
1.27. A R. não recebeu qualquer pagamento correspetivo da nota de débito referida no ponto 1.8, por parte da 1.ª A. ou de qualquer outra sociedade interveniente na “Operação GBL” – resposta ao art.º 15.º da base instrutória;
1.28. Segundo o esquema traçado pela 2.ª A./BB SGPS e apresentado à R. – conforme doc. 369; resposta ao art.º 16.º da base instrutória -, era obrigação desta última:
(i) - emitir a fatura referida em 1.8 correspetiva do “Purchase Agreement”, à 1.ª A., pelo valor e com a data indicados no dito esquema;
(ii) - registá-la contabilisticamente na data para o efeito indicada;
(iii) - liquidar o valor do IVA;
(iv) - considerando-o na declaração para o efeito indicada;
(v) – e enviar o original da fatura à “BB SGPS”, conforme o documento de fls. 369
1.29. A R. enviou à BB SGPS o documento referido no ponto 1.8 – resposta ao art.º 17.º da base instrutória;
1.30. O valor faturado, para além de não liquidado à R., não está refletido nas suas demonstrações financeiras – resposta ao art.º 19.º da base instrutória;
1.31. Por outro lado, com respeito ao “Sub-Lease Agreement” - resposta ao art.º 20.º da base instrutória -, a R. recebeu instruções da 2.ª A./BB SGPS para:
(i) - deduzir o montante de IVA indicado,
(ii) - refletindo-o na declaração para o efeito indicada, tudo com respeito à fatura que a esse respeito “viria a ser” emitida pela 1.ª A.;
(iii) – que a R. deveria registar contabilisticamente na data indicada;
1.32. De acordo com as instruções, a sobredita fatura deveria ser de imediato contabilizada pela “BB PRO” (Empresa de Serviços Partilhados do Grupo BB), sendo o suporte anexado posteriormente – resposta ao art.º 21.º da base instrutória;
1.33. A fatura referente no ponto 1.9 (N) não foi paga pela R. – resposta ao art.º 22.º da base instrutória;
1.34. Não tendo esta sequer sido interpelada para proceder a tal pagamento, que, aliás, não era sequer pressuposto da operação – resposta ao art.º 23.º da base instrutória;
1.35. A “Operação GBL” foi gizada unicamente pela BB SGPS/ Grupo BB e a R. limitou-se a aceitá-la – resposta ao art.º 24.º da base instrutória;
1.36. O montante de € 12.173.470,47 resultante da diferença entre o montante supostamente recebido da 1.ª A. com respeito ao “Purchase Agreement” e o montante supostamente liquidado à 1.ª A. com respeito ao “Sub-Lease Agreement”, não foi liquidado à R. – resposta ao art.º 26.º-A da base instrutória;
1.37. A R. não recebeu a quantia referida no ponto 1.17 – alínea O) dos factos assentes e resposta ao art.º 27.º da base instrutória;
1.38. Na operação em causa, os equipamentos – e o seu valor – titulados pela R. eram em menor número e valor face aos equipamentos para o efeito disponibilizados pela 2.ª A. - – resposta ao art.º 27.º-A da base instrutória;
1.39. O spin-off não concedeu à R. proveitos – resposta ao art.º 29.º da base instrutória;
1.40. O spin-off foi uma decisão de gestão da BB SGPS que a R. não concebeu, nem determinou – resposta ao art.º 30.º da base instrutória;
1.41. Com a participação na “Operação GBL”, a R. obteve um proveito extraordinário no exercício de 2003, no valor de € 1.463.732,00 – resposta ao art.º 31.º da base instrutória.
2. Dos factos não provados
Neste capítulo, convém ter presente que o Tribunal da Relação julgou não provada a matéria vertida nos artigos 6.º e 28.º da base instrutória, eliminando as respostas dadas aos mesmos pela 1.ª instância, cujo teor era o seguinte:
(i) - A quantia de € 19.348.955,18 foi paga pela R. à 1.ª A mediante compensação dos contratos financeiros, nos termos da cláusula 3.ª do “Termination Agreement” – resposta ao art.º 6.º da base instrutória;
(ii) - O não pagamento pela R. da fatura referente no ponto 1.14 foi assumido pela 2.ª A., R. e FF, como contrapartida pela sua participação na operação - resposta ao art.º 28.º da base instrutória.
3. Do mérito do recurso
Como decorre do acima relatado, no que aqui releva, o objeto da presente ação consiste numa pretensão de pagamento à 1.ª A., por parte da R., da quantia de € 4.063.282,69, acrescida de juros de mora, a título de IVA, sobre o valor de € 19.348.965,18 correspondente ao valor dos bens de equipamento adquiridos àquela A. pela mesma R., no âmbito do acordo denominado “Termination Agreement”, de 23/01/2008, com efeitos retroativos a 08/01/2008, através do qual se operou o vencimento antecipado da operação de financiamento, designada “Operação German Lease”, celebrada em 28/11/2003, acordos esses em que tanto a A. como a R., juntamente com outras entidades, foram partes.
No essencial, a A, estribou a sua pretensão no facto de, no âmbito do sobredito acordo Termination Agreement, a 1.ª A. ter transferido para a 2.a A., para a FF e para a R. a propriedade de equipamentos, que aquela havida adquirido e, subsequentemente, cedido em locação à sociedade GSI, que, por sua vez, os sublocou a estas, no âmbito de uma operação de financiamento denominada “German Lease”, cujo vencimento antecipado fora desencadeado em conformidade com o referido acordo Termination Agreement.
Nessa base, sustentou a A. que o valor peticionado, incluído na fatura n.º …, datada de 30/12/2008, no valor global de € 23.412.247,87, emitida pela 1.ª A., na qualidade de vendedora, em nome de GG Portugal, S.A. - anterior denominação da ora R. -, na qualidade de compradora, na sequência do sobredito acordo Termination Agreement, respeita ao IVA, à taxa de 21%, sobre o valor de € 19.348.965,18 correspondente ao valor dos bens assim adquiridos pela R., muito embora este valor tenha sido pago mediante compensação dos contratos financeiros, faltando apenas pagar a quantia de € 4.063.282,69, relativa àquele IVA.
Por sua vez a R., questionando múltiplos aspetos do alcance e da execução da complexa operação de financiamento, denominada “German Lease”, impugna, em particular, que tivesse sido acordado entre as partes o valor de aquisição daqueles equipamentos, por parte da R., e a que respeita a quantia de IVA peticionada, concluindo pela falta de base negocial para a emissão da mencionada fatura.
A 1.ª instância julgou a ação improcedente, no que respeita à 1.ª A., por considerar que, face à factualidade provada, se apurava que, não obstante a emissão da dita fatura no âmbito dos acordos alegados, nenhum pagamento efetivo fora efetuado pela R., nem resultava que a R. tivesse a obrigação legal de pagar a pretendida quantia de IVA.
Por sua vez, o Tribunal da Relação, embora dando como não provada a matéria vertida nos artigos 6.º e 28.º da base instrutória, ao eliminar as respetivas respostas transcritas no anterior ponto 2, mesmo assim julgou a ação procedente quanto à 1.ª A., com base nas seguintes considerações:
«(…) está provado que:
“8. Na sequência do Termination Agreement a 1.ª A transferiu para a 2.ª A, para a FF e para a R a propriedade dos equipamentos, nos termos constantes das Cláusulas 2 e 4 do referido Acordo e das Cláusulas 9.7, respectivamente, do Head Lease Agreement e do Sub Lease Agreement”.
9. Em 30/12/08 a 1.ª A, na qualidade de vendedora, emitiu, em nome de GG Portugal, S.A., a Factura nº …, cuja descrição é “Transmissão eq. Telecomunicações referido Cláusula 1 do Purchase Agreement e objecto do contrato Sublease Agreement de Novembro 2003, conforme Termination, Reassignement and Release Agreement de Janeiro de 2008”, no valor global de € 23.412247,87, sendo a quantia ilíquida de € 19.348.965,18, a quantia de € 4.063.282,69 referente a IVA, factura essa que tinha como data de vencimento 29/01/09.”
Ora nos termos das referidas cláusulas 9.7, para que expressamente remetem as cláusulas 2 e 4 do Termination Agreement, “Caso o presente CONTRATO seja declarado antecipadamente vencido pela(s) LOCATÁRIA/SUBLOCATÁRlAS à LOCADORA/SUBLOCADORA (…) A(S) LOCATÁRIAS/SULOCATÁRIAS deverá(ão) pagar à LOCADORA/SUB-LOCADORA os PREÇOS/MONTANTES DO VENCIMENTO (Termination Amount) A e B, conforme identificados no Anexo 3 para (i) a data imediatamente precedente à DATA DE VENCIMENTO deste CONTRATO ou para (ii) a data coincidente com essa DATA DE VENCIMENTO juntamente com a RENDA-A/HL e a RENDA-B definidas que se vençam nessa data, contra (Zug um Zug) a transferência da propriedade dos OBJECTOS LOCADOS.”.
E provado está ainda que “Os termos e condições da “Operação GBL” previam a existência de obrigações fiscais a cumprir em Portugal por imposição legal na decorrência do pagamento do preço da compra e venda pela 1.ª A no início da Operação, e do pagamento dos termination amounts pela BB, pela FF e pela R., na data do vencimento.”, vd. n.º 16 da matéria de facto provada (“resposta” ao art.º 2.º da Base Instrutória) que não foi objeto de impugnação.
Como aliás se ilustra, no tocante ao IVA, v.g. nas cláusulas 3ª –“desde já se esclarecendo, para evitar dúvidas, que o referido IVA será devido pelas VENDEDORAS à administração fiscal Portuguesa” – e 4ª – “… ao cumprimento das obrigações de IVA relacionadas com a TRANSACÇÃO” – do Purchase Agreement, e na cláusula 4ª –“…para efeitos de IVA Português (…) Se algum montante de IVA Português tiver de ser reembolsado (…) – do All Parties Agreement.
Sendo também que a cláusula 1.2. do Assumption Agreement invocada pela Recorrida, exclui da imputação de “obrigações assumidas” ao financiador KK Bank,“o IVA bem como quaisquer obrigações devidas nos termos da cláusula 10.2. do contrato de Sublocação”.
Tendo-se pois que, fosse o pagamento dos termination amounts a efetivar através de “fluxo financeiro”, fosse através de compensação, sempre haveria lugar ao pagamento do imposto que incide sobre a transmissão de bens, a saber, o IVA, cfr. art.ºs 1.º, n.º 1, alínea a), 3.º, n.º 1, e 6º, n.º 1, do CIVA, na redação vigente à data da emissão da fatura a que se refere o n.º 9 dos factos provados.
Compêndio normativo aquele aplicável, posto que verificados os pressupostos no mesmo previstos, ainda que as partes hajam elegido a lei Alemã como a reguladora dos contratos respetivos.
E, desse modo, na consideração de que a relação jurídico-fiscal se constitui com a verificação da facti species tributária, em termos independentes da vontade das partes e da atuação da administração tributária, não sendo portanto a autonomia da vontade negocial suscetível de definir o conteúdo da obrigação fiscal como configura o conteúdo do negócio jurídico privado.
Nesta linha tendo a Relação de Coimbra decidido, em Acórdão de 15-02-2005, que: “Não está no âmbito da livre disponibilidade das partes a declaração de inexistência jurídica de negócios formais a que a lei reconhece determinados efeitos, e muito menos está na disponibilidade das partes retirarem ou declararem a não produção de efeitos fiscais a esses mesmos negócios jurídicos.”.
Revelando-se o reconhecimento da primazia da Lei portuguesa sobre a Lei alemã – escolhida pelas partes para o plano contratual – neste particular da tributação, e como também assinalam as Recorrentes, no texto da cláusula 6.2 do “Purchase Agreement” – “Este Contrato, excepto relativamente às disposições em que a Lei Portuguesa seja obrigatoriamente aplicável, deverá considerar-se sujeito à Lei Alemã”– e na cláusula 6 do Termination Agreement –"o presente CONTRATO e todos os outros DOCUMENTOS CONTRATUAIS deverão ser governados, em todos os seus aspectos pela Lei Alemã, excepto nos casos em que expressamente se estabeleça o contrário”.
Ora os sujeitos passivos do imposto – como é, in casu, a 1.ª A./vendedora, cfr. art.º 2.º, n.º 1, alínea a), do CIVA – são “obrigados, sem prejuízo do previsto em disposições especiais, a: Emitir uma factura ou documento equivalente por cada transmissão de bens ou prestação de serviços, tal como vêm definidas nos artigos 3.º e 4.º do presente diploma, bem como pelos pagamentos que lhes sejam efectuados antes da data da transmissão de bens ou da prestação de serviços;”,vd. art.º 28º, n.º 1, alínea b), do CIVA, ainda e sempre na redação vigente à data da emissão da fatura em causa.
E - art.º 36º do mesmo Código - :
“1 - A importância do imposto liquidado deve ser adicionada ao valor da factura ou documento equivalente, para efeitos da sua exigência aos adquirentes das mercadorias ou aos utilizadores dos serviços.
2 - Nas operações pelas quais a emissão de factura não é obrigatória, o imposto é incluído no preço, para efeitos do disposto no número anterior. (…)”.
Mas, isto visto, obrigada está a Recorrida ao pagamento à 1.ª A. do reclamado montante correspondente a IVA.
O pagamento de tal montante, legalmente exigido, é inerente ao “preço do vencimento” (termination amount).
Não sendo assim a correspondente obrigação afetada pela circunstância de o representante fiscal da 1ª A. – nomeado no Purchase Agreement – haver já procedido ao pagamento daquele ao Fisco e de, porventura, aquela A. não haver ainda reembolsado tal representante.
Trata-se de um quantitativo que devendo ser entregue pelo vendedor – enquanto sujeito passivo do imposto – à administração tributária, aquele tem o direito de haver do adquirente do bem, devedor do preço do mesmo.
E, por outro lado, a obrigação de pagamento do IVA correspondente, pelo adquirente, não se extingue com a circunstância de um representante do sujeito passivo/alienante haver já procedido ao pagamento do imposto à administração tributária.
Trata-se essa de circunstância respeitando às relações de mandato com representação, estabelecidas entre a 1.ª A e a BB SGPS, S.A., sendo de resto que a 1.ª A., enquanto mandante é obrigada a reembolsar o mandatário das despesas que este em cumprimento do mandato, tenha fundadamente considerado indispensáveis…cfr. art.º 1167.º, alínea c) do Código Civil.
Em suma, está a Ré obrigada ao pagamento à 1ª A. do montante de € 4.063.282,69 referente ao IVA devido pela aquisição onerosa dos Equipamentos à 1ª A.
E, bem assim, os juros de mora… vencidos desde a data de vencimento de tal fatura, em 29/01/09 – às sucessivas taxas legais estabelecidas, de acordo com o disposto no art.º 102º, § 3º do Código Comercial, para os juros moratórios relativamente aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, por último fixada em 7,15%, cfr. Decreto-Lei 32/2013, de 17 de Fevereiro, e Aviso 8266/2014, de 1 de Julho, publicado na 2ª série do D.R. de 16 de Julho, sendo certo que não cobra aqui aplicação o Decreto-Lei n.º 62/ 2013, de 10 de Maio – e vincendos, até integral pagamento, cfr. art.ºs 804º, 805º, n.º 2, alínea a), e 806º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil, e citado art.º 102º, corpo, do Código Comercial.
Sendo que o ónus da prova, destarte não atuado – nem, rigorosamente e desde logo, o correspondente ónus de alegação – de tal pagamento, recaía sobre a Ré/recorrida, cfr. art.º 342º, n.º 2, do Código Civil.
Procedendo, nesta conformidade, as conclusões das Recorrentes.
(…)
É que sendo devido o pagamento à vendedora, do IVA por esta liquidado na fatura nº …, incidente sobre o custo da compra (terminant amount) do equipamento sublocado à compradora, resulta marginal que tendo a vendedora invocado o pagamento de tal preço por via de compensação tal não resulte provado.
Retenha-se que nos termos do art.º 8.º do CIVA,“1 - (…) sempre que a transmissão de bens ou a prestação de serviços dê lugar à obrigação de emitir uma fatura ou documento equivalente, nos termos do artigo 28.º, o imposto torna-se exigível:
a) - Se o prazo previsto para a emissão da fatura ou documento equivalente for respeitado, no momento da sua emissão;
b) Se o prazo previsto para a emissão não for respeitado, no momento em que termina»
Vejamos.
Não parece sofrer dúvida que a quantia de IVA peticionada nesta ação incidirá sobre o pretenso valor dos bens de equipamento adquiridos à A. pela R., no âmbito do acordo denominado Termination Agreement, celebrado em 23/01/2008, através do qual se operou o vencimento antecipado da operação de financiamento, designada “Operação German Lease”, celebrada em 28/11/2003, acordos esses em que tanto a A. como a R., com outras entidades, foram partes.
Ora, nos termos do art.º 879.º, alínea c), do CC um dos efeitos típicos do contrato de compra e venda é a obrigação de o comprador pagar ao vendedor o preço dos bens por essa via adquiridos.
Sucede que a referida aquisição de bens, realizada como foi em território português, está sujeita a IVA, nos termos conjugados dos art.º 1.º, alínea a), 2.º, n.º 1, alínea a), 3.º, n.º 1 e n.º 3, alínea a), e 6.º, n.º 1, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, aprovado pelo Dec.-Lei n.º 394-B/84, de 26-12, (CIVA), na redação dada à data dos factos, obrigação legal essa que se afigura terem as próprias partes ressalvado nos acordos celebrados.
No que aqui releva, segundo o artigo 2.º do CIVA:
1 – São sujeitos passivos do imposto:
a) – As pessoas singulares ou colectivas que, de um modo independente e com carácter de habitualidade, exerçam actividades de produção, comércio ou prestação de serviço … e, bem assim, as que do mesmo modo independente pratiquem uma só operação tributável, desde que essas operação seja conexa com o exercício das referidas actividades, onde quer que este ocorra …
c) – As pessoas singulares ou colectivas que, em factura ou documento equivalente, mencionem indevidamente IVA.
A par disso, o art.º 28.º, n.º 1, alínea a), daquele Código estabelece que:
Para além da obrigação de pagamento do imposto, os sujeitos passivos referidos na alínea a) do n.º 1 do art.º 2.º são obrigados, sem prejuízo do previsto em disposições especiais, a:
b) – Emitir uma factura ou documento equivalente por cada transmissão e bens ou prestação de serviço, tal como vêm definidas nos artigos 3.º e 4.º do presente diploma, bem como pelos pagamentos que lhes sejam efectuados antes da data da transmissão de bens ou da prestação de serviços.
Por sua vez, o artigo 36.º daquele diploma prescreve que:
1 - A importância do imposto liquidado deve ser adicionada ao valor da factura ou documento equivalente, para efeitos da sua exigência aos adquirentes das mercadorias ou aos utilizadores dos serviços.
2 - Nas operações pelas quais a emissão de factura não é obrigatória, o imposto é incluído no preço, para efeitos do disposto no número anterior.
À luz deste quadro normativo, como bem se ponderou no acórdão recorrido, o pagamento do IVA é inerente ao “preço do vencimento”, não sendo assim a correspetiva obrigação afetada pelo facto de, porventura, a vendedora haver, entretanto, procedido ao pagamento daquele perante o Fisco, sem ainda haver reembolsado tal valor do comprador.
Como se observa no mesmo acórdão, «trata-se de um quantitativo que, devendo ser entregue pelo vendedor – enquanto sujeito passivo do imposto – à administração tributária, aquele tem o direito de haver do adquirente do bem, devedor do preço do mesmo».
Por outro lado, conforme também ali se refere, «a obrigação de pagamento do IVA correspondente, pelo adquirente, não se extingue com a circunstância de um representante do sujeito passivo/alienante haver já procedido ao pagamento do imposto à administração tributária».
Significa isto que, tendo havido lugar à transferência dos bens, sujeita a IVA, da 1.ª A., nomeadamente para a R., tal como resulta patente da factualidade provada - conforme alíneas G) e H) dos factos assentes vertidos nos pontos 1.11 e 1.12 -, ficou a R., como adquirente, obrigada a efetuar o pagamento à alienante do IVA correspondente ao preço dos bens assim adquiridos, independentemente da forma como esse preço viesse a ser, porventura, satisfeito ou liquidado, tudo isto sem prejuízo de ulteriores rectificações ou deduções do imposto pago a que possa haver lugar nos casos e termos previstos no art.º 71.º do CIVA.
Com efeito, conforme se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 04/06/2013, proferido no processo n.º 137/09.0TBONH.C1.S1[1]:
«(…) o IVA é, de acordo com a sua nomenclatura, um imposto indirecto, plurifásico, proporcional e não cumulativo que incide sobre as sucessivas fases do processo de produção e consumo através do método designado por subtractivo indirecto, tributando, regra geral e fora dos casos excepcionais previstos no CIVA, todos os actos de consumo e recaindo, conforme a sua estruturação lógica, no fim do processo de produção e consumo, sobre o consumidor final.»
E como no mesmo aresto se destaca:
«A incidência deste imposto sobre os preços pode ser convencionada contratualmente na modalidade de IVA incluído ou de IVA a acrescer, sendo que (…) se deve entender que caso se não demonstre que foi estipulada por vontade das partes a modalidade IVA incluído (o ónus de prova recai sobre o adquirente) se deve concluir que a modalidade aplicável é a de IVA a acrescer.»
Em suma a obrigação de pagar o IVA traduz-se numa obrigação legal, que independe, portanto, da vontade das partes, cujo facto constitutivo consiste na ocorrência da situação sujeita àquela tributação e que, no caso presente, se consubstancia na transmissão onerosa dos bens. É nessa medida que se pode afirmar que tal obrigação depende, em parte, geneticamente, da constituição da obrigação do pagamento do preço, radicada, por sua vez, no negócio jurídico que lhe serve de fonte.
Não é, pois, a simples emissão de fatura, por parte do vendedor, que fundamenta, por si só, a obrigação de o comprador pagar o preço e o correspondente IVA. Necessário se torna que a obrigação de pagar o preço sujeita a tributação se tenha validamente constituído, independentemente das formas como a respetiva prestação venha depois a ser satisfeita.
Nessa linha de entendimento, recai sobre vendedor que exige o pagamento do preço e/ou do respetivo IVA, o ónus de provar a constituição da situação sujeita a tributação, o mesmo é dizer, a constituição da obrigação de pagamento do preço sobre que incide o imposto de IVA, nos termos do n.º 1 do art.º 342.º do CC.
Assim sendo, salvo o devido respeito, torna-se marginal, como, de resto, se observa no acórdão recorrido, saber em que termos é que o preço sobre que recai o IVA foi realizado ou mesmo se o IVA em causa foi, entretanto, pago à administração tributária pelo vendedor ou por interposta pessoa, como também se afigura irrelevante, para o caso, convocar a questão da aplicação da lei estrangeira à determinação da obrigação de pagar o preço dessa transmissão.
Questões essas suscitadas pela Recorrente, mas que aqui se têm por prejudicadas, na medida em que extravasam a questão fundamental de saber em que termos é devido o IVA a que está sujeita a comprovada transferência de bens da 1.ª A. para a R. no âmbito dos acordos acima considerados.
Ora, da factualidade provada, no que aqui releva, apenas resulta que:
Na decorrência de alterações verificadas na legislação alemã, a GSI entendeu que deveria exercer o direito que lhe estava contratualmente atribuído, nos termos das cláusulas 9.8. do “Head-Lease Agreement” e do “Sub-Lease Agreement”, de provocar o vencimento antecipado da “Operação de German Lease”, pelo que, em 23/01/2008, foi celebrado o “Termination, Reassignment and Release Agreement”, no qual foram intervenientes a 1.ª A., como compradora e locadora, a GSI, como locatária e sublocadora, a BB SGPS, S.A., como sociedade mãe, a 2.ª A, FF e a R. como vendedoras e sublocatárias, e o KK Bank, AG, Sucursal em Londres, como entidade financiadora, nos termos do qual a “Operação de German Lease” foi encerrada com efeitos retroativos a 8/01/2008, conforme documentos de fls. 108 a 125/315 a 325 - alínea G) dos factos assentes correspondente ao ponto 1.11 ;
Na sequência do “Termination Agreement”, a 1.ª A. transferiu para a 2.ª A., para a FF e para a R., a propriedade dos equipamentos, nos termos constantes das cláusulas 2 e 4 do referido acordo e das cláusulas 9.7, respetivamente, do “Head Lease Agreement” e do “Sub-Lease Agreement” - alínea H) dos factos assentes assentes correspondente ao ponto 1.12 ;
Os equipamentos objeto dos contratos referidos no ponto 1.1 permaneceram sempre em território nacional, sendo utilizados pelas sub-locatárias no exercício da sua atividade comercial, ao abrigo do referido “Sub-Lease Agreement” - alínea B) dos factos assentes correspondente ao ponto 1.12 ;
Em 30/12/2008, a 1.ª A., na qualidade de vendedora, emitiu, em nome de GG Portugal, S.A. – anterior denominação da ora R. -, a fatura n.º …, cuja descrição é “Transmissão eq. Telecomunicações referido Cláusula 1 do Purchase Agreement e objecto do contrato Sublease Agreement de Novembro 2003, conforme Termination, Reassignement and Release Agreement de Janeiro de 2008”, no valor global de € 23.412247,87, sendo a quantia ilíquida de € 19.348.965,18, a quantia de € 4.063.282,69 referente a IVA, fatura essa que tinha como data de vencimento 29/01/2009 - alínea I) dos factos assentes correspondente ao ponto 1.14 ;
A R. foi interpelada por via postal pela 2.ª A. para proceder ao pagamento da quantia referente ao IVA referida no ponto 1.9 - alíneas I) e J) dos factos assentes correspondente ao ponto 1.15.
Mas, nem desta factualidade nem do teor dos acordos nela referidos, mormente do “Termination Agreement”, se colhe que tenha sido concretamente definido o valor dos bens transferidos da A. para a R.: nem o alegado valor de € 19.348.965,18, nem qualquer outro valor. E também não está aqui em causa a tributação, em sede de IVA, do proveito extraordinário obtido pela R., no exercício de 2003, no valor de € 1.463.732,00, com a sua participação na “Operação GBL”, a que se refere a resposta ao art.º 31.º da base instrutória correspondente ao ponto 1.41 da factualidade provada, mas tão só o IVA respeitante à transmissão dos bens da A. para a R. nos termos dos sobreditos acordos.
Nem mesmo do acórdão recorrido se respiga que a quantia assim faturada, no que respeita ao preço, encontre suporte fáctico-jurídico em tais acordos, já que se refere, apenas e genericamente, ao valor da transmissão dos bens e ao termination amount, parecendo tomar por boa a importância a esse título faturada.
Nestas circunstâncias, não se divisa como se possa, sem mais, determinar o montante de IVA devido em função do valor dos bens transmitidos por efeito dos acordos em referência, considerando que, como já foi dito, não é a emissão da fatura – ato unilateral do vendedor – que, por si só, tem a virtualidade de vincular o comprador ao pagamento do preço e do correspetivo IVA.
Incumbirá, pois, à A., ora recorrida, provar qual o valor dos bens assim transmitidos para a R., por forma a que possa ser determinada a concreta constituição da obrigação de pagamento do IVA que sobre esse valor incidirá.
Acontece que a A. alegou sob o art.º 41.º da petição inicial, embora já em sede de enquadramento jurídico, que:
Efectivamente, a Ré apenas pagou à 1.ª Autora a quantia de EUR 19.348.965,18 correspondente à base tributável – i.e., o valor dos bens transmitidos antes da liquidação do respetivo IVA – referente aos Equipamentos adquiridos por força do Termination Agreement.
Não obstante a inadequada inserção formal deste enunciado, diversamente do que parece sustentar a R., o mesmo contém, ainda assim, um conteúdo fáctico relevante para a decisão da causa, no que toca à alegada correspondência do capital faturado com o valor dos equipamentos adquiridos, o que deve e pode ser considerado.
De resto, tal facto foi, de algum modo, objeto de impugnação pela R., nomeadamente no âmbito dos artigos 44.º, 63.º, 69.º e 70.º da contestação e que a mesma R., ora Recorrente, ainda não aceita nas suas alegações recursórias, o que lhe confere a natureza de facto controvertido. Todavia, tal matéria não foi, oportunamente, selecionado na base instrutória nem objeto de ampliação pela Relação.
Aqui chegados, resta-nos concluir que, para ajuizar sobre a alegada obrigação imputada à R. de pagar a quantia de IVA peticionada, importa, antes de mais, apurar se o alegado preço de € 19.348.965,18, incluído na fatura n.º …, indicada no ponto 1.14 da factualidade provada, e que serviu de base de cálculo daquela quantia de IVA, corresponde ao valor do equipamento adquirido pela R. à 1.ª A., por força do acordo Termination Agreement, competindo a este Tribunal de revista determinar tal ampliação da decisão de facto, ao abrigo do n.º 3 do art.º 682.º do CPC.
E uma vez que os contornos da decisão de direito estão ainda condicionados ao que vier a ser provado nessa sede, não se afigura, por ora, curial definir com a precisão necessária todo o quadro normativo aplicável, nos termos e para os efeitos do n .º 1 do art.º 683.º do CPC.
Posto isto, sem rejeitar, desde logo, a hipótese daquela ampliação da decisão de facto poder ser ainda suprida com base na apreciação da prova já produzida nos autos ou se, como parece mais provável, for necessária a produção de prova em 1.ª instância, baixarão os autos ao Tribunal da Relação para, nessa conformidade, o determinar.
IV - Decisão
Pelo exposto, acorda-se em conceder parcialmente a revista e decide-se:
A - Ordenar a ampliação da decisão de facto sobre o alegado no segundo segmento do art.º 41.º da petição inicial, anulando-se o acórdão recorrido nesta parte, com vista a apurar, em sede da prova, se:
O valor de € 19.348.965,18, que serviu de base de cálculo à quantia de IVA peticionada, constante da fatura indicada no ponto 1.14 da factualidade acima consignada, corresponde ao valor dos equipamentos adquiridos à A. pela R., no âmbito do acordo denominado “Termination Agreement”;
B – Julgar a revista improcedente no mais.
As custas do recurso são ½ a cargo da recorrente e ½ a cargo da parte que ficar vencida a final.
Baixem os autos ao Tribunal da Relação.
Lisboa, 26 de novembro de 2015
Manuel Tomé Soares Gomes
Carlos Alberto Andrade Bettencourt de Faria
João Luís Marques Bernardo
_______________
[1] O acórdão indicado foi relatado por Exm.º Juiz Cons. Mário Mendes e encontra-se disponível na Internet – http:www.dgsi.pt/jstj.