Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P2601 |  |
PRESSUPOSTOS
PLURIOCASIONALIDADE
FACTOS PROVADOS
REQUISITOS DA SENTENÇA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DA SENTENÇA
CONHECIMENTO OFICIOSO
II - A exigência constante da parte inicial do n.º 2 do art. 374.º do CPP visa garantir que o tribunal contemplou, ou considerou especificadamente, todos os factos que foram submetidos à sua consideração.
III - Como é jurisprudência dominante, a reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações, não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido em pressuposto automático da agravação (Acs. do STJ de 20-09-1995, Proc. n.º 48167, de 12-03-1998, BMJ 474.º/492, de 15-12-1998, CJSTJ 1998, tomo 3, pág. 241, de 27-09-2000, BMJ 499.º/132, de 15-03-2006, Proc. n.º 119/06 - 3.ª, de 12-07-2006, Proc. n.º 1933/06 - 3.ª, e de 24-01-2007, Proc. n.º 4455/06 - 3.ª).
IV - De acordo com o art. 75.º do CP, com a redacção que lhe foi conferida pelo DL 48/95, de 15-03, são pressupostos formais desta agravante:
- a prática, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, de crime doloso;
- a punição com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;
- a condenação anterior transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso;
- um lapso de tempo não superior a 5 anos entre a prática do crime anterior e a do seguinte.
V - Para além dos citados pressupostos formais, acresce um pressuposto substantivo ou material, conforme prescreve a parte final do n.º 1 do citado preceito: a punição na forma agravada só terá lugar «se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime».
VI - Segundo Maia Gonçalves (Código Penal Anotado, 16.ª edição, págs. 268-269), exige-se expressamente, para que a reincidência funcione, a verificação de que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente advertência contra o crime, tratando-se manifestamente de uma prevenção especial. Faz-se assim a exigência da concreta verificação do funcionamento desta qualificativa, o que implica indagação da correspondente matéria de facto.
VII - Para Cavaleiro Ferreira (Lições de Direito Penal, Parte Geral, II, Verbo, 1989, págs. 151-152), a fundamentação da agravação está na falta de eficácia da pena aplicada pelo primeiro crime, sendo a nova condenação o indício relevante da falta de efectiva adesão do delinquente às injunções da lei.
VIII - Retomando esta ideia, Germano Marques da Silva (Direito Penal Português, Parte Geral, III, pág. 154) adianta que tal indício não vale por si só, sendo necessário que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente motivação para não praticar novos crimes.
IX - Ainda segundo Cavaleiro Ferreira, ibidem, a alteração da pena aplicável não é imposta por lei, mas terá lugar se as circunstâncias do caso concreto revelarem, na apreciação do tribunal, que a condenação anterior não constituiu suficiente prevenção contra o crime. Acrescenta que a reincidência denuncia a insuficiência da prevenção contra o crime da condenação anterior.
X - Como expendia Eduardo Correia (Direito Criminal, II, pág. 162), para além ou em vez da propensão criminosa, a que a declaração de habitualidade também atende, há sempre, assim, que considerar o desrespeito pela advertência contida na condenação.
XI - A este propósito, Figueiredo Dias (Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 268) afirma: «É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material – no sentido de «substancial», mas também no sentido de pressuposto de funcionamento “não automático” – da reincidência».
XII - Impõe-se, por isso, para demonstração desta qualificativa, uma específica comprovação factual, uma enunciação de factos concretos dos quais se possa retirar a ilação de que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime, veiculada pela anterior condenação e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor.
XIII - A agravação da pena assenta, essencialmente, numa maior disposição para o crime, num maior grau de culpa, decorrente da circunstância de, apesar de ter sido condenado em prisão efectiva, insistir em delinquir, donde resulta um maior grau de censura, por a condenação não ter constituído suficiente advertência, não se ter revelado eficaz na prevenção da reincidência. E só através da análise do caso concreto, do seu específico enquadramento, de uma avaliação judicial concreta das circunstâncias, se poderá concluir estarmos perante um caso de culpa agravada, devendo o arguido ser censurado por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime, ou, antes, uma situação em que inexiste fundamento para a agravação da pena, por se tratar de simples pluriocasionalidade.
XIV - No condicionalismo da parte final do n.º 1 do art. 75.º do CP encontra-se espelhada a essência da reincidência, sendo, precisamente, face à necessária análise casuística que se distinguirá o reincidente do multiocasional. A pluriocasionalidade verifica-se quando a reiteração na prática do crime seja devida a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, que não se radicam na personalidade do agente, em que não se está perante a formação paulatina do hábito enraizada na personalidade, tratando-se antes de repetição, de renovação da actividade criminosa, meramente ocasional, acidental, esporádica, em que as circunstâncias do novo crime não são susceptíveis de revelar maior culpabilidade, em que desaparece a indiciação de especial perigosidade, normalmente resultante da reiteração dum crime.
XV - Assim, o acórdão que, na apreciação da verificação da qualificativa reincidência, omite por completo qualquer abordagem sobre a configuração de substracto fáctico susceptível de corporizar a qualificativa da reincidência é nulo, por violação do comando do n.º 2 do art. 374.º do CPP, e por omissão de pronúncia sobre questão que devia apreciar, nos termos do art. 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP, nulidades que são de conhecimento oficioso.
No processo comum colectivo nº 702/06.8GCALM, da 6ª Vara Criminal de Lisboa – 1ª secção, foi submetido a julgamento, com outro, o arguido AA, filho de BB e de CC, nascido em 25/01/83, natural de Lisboa, solteiro, servente de pedreiro, residente na rua Rainha Dª Catarina, ..., .., Bairro da ..., Lisboa, actualmente detido no EP de Lisboa.
Por deliberação do Colectivo foi AA condenado pela prática:
a) em co-autoria material, na forma consumada e como reincidente, de um crime de furto de uso de veículo, p. p. pelo art.208º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão;
b) em co-autoria material, na forma consumada e como reincidente, de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão;
c) em co-autoria material, na forma consumada e como reincidente, de um crime de roubo, p. p. pelo art. 210º, nº1, do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão;
d) em autoria material, na forma consumada e como reincidente, de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, p. e p. pelo art. 291º, nº 1, al. B), do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
e) em autoria material, na forma consumada e como reincidente, de um crime de condução de veiculo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º, nº 1 e 2, do Dec. – Lei nº 2/98, de 03/01, na pena de 1 ano de prisão;
f) em autoria material, na forma consumada e como reincidente, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo art. 347º do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico das penas referidas foi o arguido condenado na pena única de 8 anos de prisão.
De tal acórdão interpôs o arguido AA recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, apresentando a motivação de fls. 897 a 925, que rematou com as seguintes conclusões:
1ª - Quanto ao furto do veículo, o mesmo destinou-se apenas e exclusivamente para a prática dos factos que consubstanciaram os crimes de roubo.
2ª - O uso do veículo correspondeu ao modo de execução dos crimes de roubo, que já estará devidamente ponderado na medida da pena concreta aplicada aos referidos crimes.
3ª - O crime de uso de veículo é, de facto, de ínfima gravidade, não devendo, desta forma ser autonomizado, até atendendo ao valor diminuto do veículo, bem como ao facto de todo o recheio da viatura ter sido recuperado.
4ª - A conexão temporal é uma premissa fundamental para a unificação de vários actos num só crime.
5ª - Existe inequivocamente conexão temporal dos vários actos, já que entre a tomada de contacto com o veículo e os roubos medeiam apenas 15 minutos.
6ª - Os elementos factuais apurados permitem-nos concluir, com toda a certeza, que estamos perante uma única resolução (criminosa) por banda do Recorrente, ou seja, estamos perante uma unidade de resolução, um só processo de deliberação sem serem determinados por nova motivação.
7ª - Nestes termos, só um tipo de crime é real ou efectivamente preenchido, razão pela qual, naturalmente, se estará perante um só crime: no caso, o previsto no art. 210º, nº 1 do CP, punível com pena de prisão até 8 anos.
8ª - O crime de crime de furto de uso de veículo (art. 208.º n.º 1 do CP) estará em concurso aparente com os dois crimes de roubo (art. 210.º n.º 1 do CP), verificando-se assim uma violação do artigo 30.º, n.º 1 do Código Penal.
9ª - Por outro lado, refere o artigo 208º, n.º 1 que “se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”, pelo que existe aqui uma subsidiariedade expressa.
10ª - Nestes termos, o legislador introduziu uma condição referente à definição e conteúdo da moldura penal abstracta.
11ª - Na medida em que o comportamento se traduziu no modo de execução do crime de furto, o comportamento e os elementos objectivos e subjectivos do identificados no douto acórdão já deverão estar devidamente ponderados na aplicação da medida da pena do crime de roubo.
12ª - Desta forma, e na medida em que, à conduta do Requerente cabe pena mais grave por força de outra disposição legal (art. 210.º n.º 1 do CP), encontra-se violado o mencionado artigo 208º, n.º 1, in fine do CP.
13ª - No que concerne à medida da pena concretamente aplicada ao crime de furto de uso de veículo, a mesma é manifestamente excessiva.
14ª - Na moldura abstracta fixada no artigo 208.º n.º 1, que pune o crime de furto de uso de veículo com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, o Tribunal a quo estabeleceu a concreta medida da pena em 1 ano e 3 meses de prisão.
15ª - São parâmetros da medida concreta da pena a culpa do arguido, exigências de prevenção, a moldura penal abstracta, e o tipo legal de crime em causa.
16ª - A culpa do arguido não se afigura manifestamente excessiva.
17ª - No que respeita às exigências de prevenção, as mesmas são cumpridas pelo facto do agente se encontrar punido por outros crimes (os crimes de roubo) pelo que estão cumpridas tais exigências.
18ª - No que respeita ao bem jurídico protegido pela norma, a actuação do Recorrente resume-se a uma utilização inequivocamente momentânea do veículo, não tendo da mesma resultado qualquer consequência que permitisse aplicar uma pena situada no espectro mais rigoroso da tutela daquele bem jurídico.
19ª - Pelo que, a pena de 1 ano e 6 meses aplicada ao ilícito é manifestamente excessiva.
20ª - Não tendo assim sido correctamente determinada a pena concretamente aplicada, violou o Acórdão recorrido o disposto no artigo 71.º do CP.
21ª - O crime de condução de veículo sem habilitação legal (art. 3º, n.º 1 e 2, do Dec.-Lei n.º 2/98, de 03-01) estará em concurso aparente com o crime de condução perigosa de veículo rodoviário (291º, n.º 1, al. b), do Código Penal).
22ª - A condução perigosa de veículo rodoviário resultará, no caso em apreço, directamente da não habilitação do indivíduo para conduzir veículos automóveis.
23ª - Se, por um lado, o crime de condução sem habilitação legal é um crime de perigo abstracto, já o crime de condução perigosa de veículo rodoviário é um crime de perigo concreto, pelo que deverá absorver o perigo abstracto e afastar a aplicação de uma outra norma ao mesmo facto típico que consubstancia a aplicação de uma pena.
24ª - perigo unitário criado deverá impedir a consideração desligada de várias formas de realização típica.
25ª - Nestes termos, o Recorrente ao conduzir sem habilitação legal criou um perigo concreto para os bens jurídicos individuais protegidos pelo art. 291.º, pelo que o ilícito deverá ser apenas punido pelo art. 291.º, não devendo a violação grosseira de regras de circulação rodoviária ser punida duas vezes.
26ª - O perigo concreto resulta, pois, da inabilidade do Recorrente para conduzir, consequência abstractamente previsível em virtude da referida falta de habilitação legal.
27ª - Existe conexão temporal dos actos que consubstanciam dois tipos de ilícito distintos, os elementos factuais apurados permitem-nos concluir que existe uma única resolução (criminosa) do Recorrente, e, finalmente, Nada nos permite concluir, dos factos apurados, que exista mais do que um processo de deliberação imputável ao Recorrente, existindo apenas uma única resolução criminosa, que persistiu ao longo de toda a realização.
28ª - Nestes termos, está-se perante uma situação de concurso aparente de normas por se considerar que o crime de condução de veículo sem habilitação é absorvido pelo crime de condução perigosa de veículo rodoviário.
29ª - Violando o Acórdão recorrido o artigo 30.º do CP relativo ao concurso de crimes.
30ª - No que respeita exclusivamente à Pena concretamente aplicada ao crime de condução perigosa de veículo rodoviário, a mesma é manifestamente excessiva.
31ª - Não ficou provada qualquer violação das regras de prioridade, das regras relativas à ultrapassagem, das regras relativas a inversão de marcha em auto estrada ou estrada fora de povoações ou de regras de sinalização de veículos parados em auto-estradas ou estrada fora de povoações.
32ª - Considerou-se ter havido apenas uma violação das regras de circulação rodoviária consubstanciada na infracção das regras relativas ao trânsito de peões, na condução em velocidade excessiva e na obrigatoriedade de circular na faixa de rodagem da direita.
33ª - Quanto à condução em velocidade excessiva, a velocidade a que o arguido circulou não foi concretamente apurada, pelo que a mesma poderia ser de 51km/hora ou de 200km/hora.
34ª - Não existiu dolo directo no que respeita aos danos dos veículos com as matrículas TA e PG e que os mesmos foram causa directa do facto do Arguido ter perdido o controlo do veículo, não tendo sido provada qualquer resolução criminosa quanto a estes danos.
35ª - Não há, pois, dolo directo, mas apenas dolo eventual, uma vez que o Recorrente não tinha como objectivo (final) causar danos aos referidos veículos, nem viu tais danos como consequência necessária dos seus actos, mais admitiu tais danos como consequências possíveis.
36ª - Quanto aos parâmetros da medida concreta da pena, a culpa do arguido não se afigura manifestamente excessiva, Pelo que este grau de culpa moderado deverá ser atendido para efeitos de determinação da pena.
37ª - Atendendo às exigências de prevenção, as mesmas são cumpridas pelo facto do agente se encontrar punido por outros crimes (acima referenciados).
38ª Quanto aos bens jurídicos protegidos pela norma, foram apenas postos em causa com a conduta do arguido a segurança na circulação rodoviária e a integridade de bens patrimoniais alheios, embora de valor não excessivamente elevado.
39ª - Pelo que a pena de 1 ano e 6 meses aplicada ao ilícito afigura-se como manifestamente excessiva.
40ª - Não tendo assim sido correctamente determinada a pena concretamente aplicada, violou o Acórdão recorrido o disposto no artigo 71.º do CP.
41ª - No que respeita ao crime de resistência e coacção sobre funcionário, a pena concretamente aplicada é excessiva.
42ª - A violência exercida contra o funcionário foi de ínfima gravidade.
43ª - Não se tendo tratado de resistência e violência gratuita e de verdadeira intenção de agredir o agente da P.S.P. DD ou para o constranger a que o mesmo praticasse acto relativo ao exercício das suas funções, mas sim de uma atitude normal de quem está a ser detido e a ver-se privado da sua liberdade.
44ª - Existe uma desproporção da quantificação efectuada e será a pena de prisão aplicada de 1 ano e 6 meses manifestamente excessiva, devendo a medida concreta da pena ser reavaliada.
45ª - Não tendo assim sido correctamente determinada a pena concretamente aplicada, violou o Acórdão recorrido o disposto no artigo 71.º do CP.
46ª - No que concerne à determinação da medida da pena única, a mesma é excessiva:
- Ainda que considerando a pronúncia pelos 6 crimes;
- Mais ainda, se considerado o concurso aparente de crimes mencionado em 1 e 2, que, a verificar-se, envolveria toda uma nova determinação da medida da pena única;
- Ainda que reconhecendo que o arguido foi condenado como reincidente, nos termos do artigo 75.º do CP;
- Ainda verificando-se a ausência de circunstâncias que motivem a atenuação especial da pena, nos termos do artigo 72.º do CP.
47ª - Para além de que, a medida da pena não deve ser especialmente agravada por se não ter verificado arrependimento.
48ª - Até porque a ausência de arrependimento está estritamente associada às circunstâncias pessoais do Recorrente, designadamente porque, por um lado, o Recorrente saiu de um cárcere longo há muito pouco tempo. Por outro lado, o recorrente tinha 17 anos quando foi detido pela primeira vez, pelo que nunca conheceu outra realidade, tendo tomado contacto com um mundo que desconhecia na data da prática dos factos.
49ª - A escolha da pena terá assim de ser perspectivada em função da adequação, proporção e potencialidade para atingir os objectivos estipulados no referido art. 40.º do CP.”
50ª - A pena de 8 anos não dará certamente resposta à prevenção de um comportamento futuro e idêntico, por parte do arguido, muito pelo contrário, poderá produzir efeitos perversos, de dimensões imprevisíveis, uma vez que se trata de um arguido bastante jovem (24 anos de idade).
51ª - No que respeita à prevenção especial, a aplicação da pena única de 8 anos, não será benéfica para o arguido, atenta a sua jovialidade e perspectivas de construção de um futuro melhor que, com uma pena de prisão de 8 anos se desvanecem.
52ª - A redução da pena de prisão efectiva daria adequada resposta às necessidades ditadas pela prevenção especial.
53ª - De facto, não estamos perante graus de ilicitude excessivamente elevados, bem como a gravidade das consequências não foi demasiado excessiva, ponderando que:
54ª - No que respeita aos crimes de roubo, as ofendidas reaveram as suas malas, respectivo recheio, incluindo telemóveis, considerando-se, assim, intensamente atenuado o dano patrimonial.
55ª - No que respeita ao crime de condução perigosa de veículo rodoviário, não houve perigo concreto para a vida ou integridade física de outrem e os proprietários dos veículos danificados foram, conforme declarado em Audiência de Discussão e Julgamento pelos próprios, devidamente ressarcidos por via do Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil Automóvel.
56ª - No que concerne ao Crime de resistência e coacção sobre funcionário, o agente da P.S.P. DD nada mais sofreu do que o resultado de um risco próprio da sua profissão, uma vez que a alegada agressão terá sido de ínfima gravidade.
57ª - No que respeita à intensidade do dolo, consideramos igualmente que não é manifestamente excessiva, existindo apenas dolo directo no crime de roubo e no que respeita ao crime de condução perigosa de veículo rodoviário.
58ª - No que respeita ao crime de resistência e coacção sobre funcionário não se poderá dar como provado o dolo directo (refuta-se ser de considerar apenas provado o dolo eventual).
59ª - No que respeita aos fins que o determinaram foi apenas um, comum a todos: o de obter algum dinheiro uma vez que tinha saído da prisão há exactamente 5 dias, sem qualquer meio de subsistência.
60ª - Quanto às condições pessoais do agente e a sua situação económica, será de referir que o mesmo tem origem num ambiente familiar debilitado. O Recorrente tem mãe e irmãos com quem não tem qualquer contacto devido ao facto de se encontrar detido desde os seus 17 anos (tem actualmente 24). No que respeita a escolaridade, o Recorrente tem apenas a 4.ª classe e nenhuma perspectiva de trabalho.
61ª - Nestes termos, e à luz da materialidade julgada provada, pugna-se por uma redução da medida da pena única que foi imposta ao agente, atenta a sua juvenil idade e considerações de uma futura reinserção social, que se teme estar seriamente comprometida com uma pena de 8 anos.
62 ª - A dignidade do Recorrente não foi, deste modo, devidamente salvaguardada.
63ª - Não tendo assim sido correctamente determinada a pena concretamente aplicada, violou o Acórdão recorrido o disposto no artigo 40.º e no artigo 71.º, n.º 1 e n.º 2, ambos do CP.
64ª - O Acórdão recorrido viola ainda os artigos 1.ª e 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa vem o Recorrente solicitar que o Acórdão recorrido seja revogado e substituído por nova decisão que melhor proteja o Recorrente, nos termos enunciados.
Pede que na procedência do recurso seja revogado o acórdão recorrido e substituído por nova decisão que melhor o proteja.
O Magistrado do Ministério Público apresentou a resposta de fls. 937 a 951, defendendo a manutenção da decisão recorrida.
Por acórdão de fls. 992 a 999 o Tribunal da Relação de Lisboa declarou-se incompetente em razão da matéria para apreciação do recurso por ser posta em causa matéria de direito, remetendo os autos a este Tribunal.
Neste Tribunal o Exmo Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
Com o presente recurso pretende-se apenas o reexame da matéria de direito, averiguando-se se em relação a alguns dos crimes por que o recorrente foi condenado haverá concurso efectivo de crimes, ou antes concurso aparente de normas e se as penas aplicadas são ou não excessivas.
É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, sem prejuízo da possibilidade de cognição oficiosa, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada.
Como resulta dos artigos 410º, nº 1 e 412º, nº 1, do CPP, é à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, ou seja, o cerne e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso estão contidos nas conclusões, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso.
No caso sujeito é de suscitar a questão de saber se será nulo o acórdão recorrido.
Tendo o recorrente sido condenado como reincidente, embora considere as penas aplicadas excessivas, a verdade é que nada diz sobre a verificação da qualificativa.
Lida a decisão recorrida, verifica-se que ao longo de todo o texto por quatro vezes se refere a reincidência, mas sempre de forma perfunctória: logo no relatório introdutório ao referir a imputação constante da acusação; no início do enquadramento jurídico – penal, aludindo àquela imputação; logo após, invocando o disposto nos art. 75º e 76º do Código Penal, e finalmente no dispositivo, indicando que a autoria de todos os crimes se verificava como reincidente.
Para além destas referências perfunctórias, omite-se por completo qualquer abordagem
sobre a configuração de substracto fáctico susceptível de corporizar a qualificativa da reincidência, o que pode ser encarado sob duas perspectivas, ambas conducentes à nulidade do acórdão recorrido.
Uma primeira, consubstanciada na feridência do comando do nº 2 do art. 374º do CPP, integradora da nulidade prevista na alínea a) do nº 1 do art. 379º do mesmo diploma.
A outra, constituindo omissão de pronúncia sobre questão de que devia apreciar porque relevante, integrando a nulidade prevista na alínea c) do mesmo preceito.
Começando pela primeira abordagem.
Definindo os requisitos da sentença, o art. 374º do CPP no nº 2 dispõe, na parte que ora interessa, que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados.
Dispõe o artigo 379º do Código de Processo Penal:
1. É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no artigo 374º, nºs 2 e 3, alínea b); ou
b) …………………………………………………………………………………………;
c) Quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Determinando a violação do art. 374º, nº 2 do CPP a nulidade da sentença, nos termos do art. 379º, nº 1, alínea a) do CPP, a fim de averiguar daquela nulidade, importará analisar a matéria fáctica apurada.
Factos Provados
O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:
1. No dia 22-05-2006, cerca das 19h30, os arguidos utilizaram o veículo da marca Fiat, modelo Uno, com a matrícula BL, pertença de EE, sem autorização deste;
2. Os arguidos, fazendo uso desta viatura, deslocaram-se para a na Av. do Brasil, na Falagueira, Amadora, onde avistaram a caminhar apeada, trazendo na mão uma mala, FF;
3. Os arguidos combinaram que o arguido GG retiraria à FF bens que a mesma transportasse ao mesmo tempo que o arguido AA ficava ao volante da referida viatura, mantendo o motor a trabalhar, o que sucedeu, tendo o arguido GG saído do veículo, dirigindo-se à FF, agarrando de imediato, com as duas mãos, a mala que a mesma transportava, puxando-a;
4. Face à resistência oferecida pela FF, o arguido GG continuou a puxar a mala, ao mesmo tempo que aquela foi projectada para o chão, atenta força contrária exercida, onde veio a embater com o nariz, o braço e a perna direitos;
5. Depois de a FF se encontrar no chão, e mantendo agarrada pelas alças a mala, o arguido GG, continuando a puxar tal objecto, arrastou a primeira pelo chão numa distância de cerca de 1,5 a 2 m;
6. Face à força exercida, o arguido GG logrou arrancar a mala das mãos da FF, rebentando as respectivas alças, após o que se introduziu na viatura Fiat Uno, tendo o arguido AA arrancado de imediato e seguido marcha;
7. Pela forma descrita, os arguidos apoderaram-se, contra a vontade da FF, da mala de pele, no valor de €125,00 (cento e vinte e cinco euros) e de todo o seu conteúdo, designadamente: um organizer de pele, no valor de €75,00 (setenta e cinco euros); uma carteira de pele, no valor de €35,00 (trinta e cinco euros); vária documentação pessoal; dois cartões de débito; um porta-moedas de pele, no valor de €15,00 (quinze euros); a quantia monetária de €85,00 (oitenta e cinco euros); um telemóvel de marca Nokia, modelo 3330, de cor azul e cinza, com o IMEI ..., no valor de cerca de €50,00 (cinquenta euros); dois pares de óculos graduados, no valor de €600,00 (seiscentos euros); um livro de cheques do BES; uma caderneta do Montepio Geral; e chaves;
8. Como consequência directa e necessária do descrito nos pontos 3. a 6., resultaram para a FF dores e escoriação no cotovelo, antebraço e joelho direitos, bem como traumatismo nasal;
9. Posteriormente, utilizando a mesma viatura, os arguidos dirigiram-se a para a zona de Algés;
10. Local onde, cerca das 19h45 do mesmo dia, na Av. General Norton de Matos, avistaram a HH, que caminhava apeada ostentando uma mala ao ombro;
11. Os arguidos combinaram que o arguido GG retiraria à HH bens que a mesma transportasse ao mesmo tempo que o arguido AA ficava ao volante da viatura Fiat Uno, o que sucedeu, após o que o arguido GG saiu do interior do automóvel e abordou directamente a HH, dizendo-lhe “dê-me a mala”;
12. A HH respondeu ao arguido GG que não lhe dava “mala nenhuma”, tendo-lhe este voltado a ordenar que lhe desse a mala, ao mesmo tempo que puxava tal objecto, exercendo pressão sobre o ombro da primeira;
13. Mercê da força exercida, o arguido GG logrou arrancar as alças da mala, da qual se apoderou;
14. Uma vez na posse da mala, o arguido GG correu para o interior da viatura Fiat Uno, tendo o arguido AA, de imediato, acelerado e arrancado;
15. Desta forma, lograram os arguidos apoderar-se, contra a vontade da HH, da referida mala, no valor de €30,00 (trinta euros) e do seu conteúdo, designadamente: um telemóvel da marca Nokia, de cor cinzenta, com o IMEI .., contendo aposto o cartão ..., no valor de cerca de €50,00 (cinquenta euros); vária documentação pessoal; dois pares de óculos graduados, no valor de €350,00 (trezentos e cinquenta euros); uma carteira de pele, marca “Charles”, no valor de €70,00 (setenta euros); dois cartões de débito e um cartão de crédito; e a quantia monetária de €1,50 (um euro e cinquenta cêntimos);
16. Após, ainda antes das 00h50 do dia 23-05-2006, os arguidos circularam pela zona do Campo Grande, em Lisboa, onde, após retirarem do interior das malas os telemóveis e as quantias monetárias acima referidas, vieram a deitar fora tais malas, deixando no seu interior toda a documentação pessoal também acima referida;
17. Cerca da 00h50 do dia 23-05-2006, os arguidos circulavam na viatura com a matrícula BL na Rua 17 de Setembro, no Casal da Boba, na Amadora, seguindo o arguido AA ao volante e o arguido GG no lugar do pendura, quando foram avistados pelo agente da Polícia de Segurança Pública II;
18. Face à circunstância de a referida viatura já se encontrar policialmente referenciada pela prática dos factos descritos nos pontos 2. a 8, foi a mesma seguida pelo aludido agente policial, que solicitou, via telefónica, a presença de reforços;
19. Após se aperceber de que se encontrava a ser seguido, o arguido AA acelerou subitamente a marcha da viatura, imprimindo-lhe uma velocidade não concretamente apurada, mas superior a 50 km/hora;
20. Atenta a velocidade que imprimiu ao veículo, o arguido AA perdeu, por diversas vezes, o controlo da respectiva direcção, seguindo marcha zigue-zagueando pela via, sem qualquer atenção à incidência do restante trânsito de viaturas e peões;
21. Ao circular com a viatura BL na Rua Luís Gomes, na Mina, Amadora, atento o sentido Norte/Sul, num local onde a via, destinada ao trânsito num só sentido, configura uma recta, com uma largura de 5,60m, mercê da velocidade que imprimia ao veículo, não logrou manter o controlo da respectiva direcção e embateu com a parte lateral esquerda daquela viatura na lateral direita da viatura ligeira de passageiros com a matrícula TA, da marca Seat, modelo Ibiza, propriedade de JJ, que se encontrava estacionada no lado esquerdo daquela via, atento o referido sentido Norte/Sul;
22. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, enquanto o arguido AA conduzia a viatura com a matrícula BL, esta embateu com a respectiva lateral direita na lateral esquerda da viatura com a matrícula PG, da marca Renault, modelo Mégane, propriedade de KK, que se encontrava estacionada no lado esquerdo da Rua Luís Gomes, atento o sentido Norte/Sul;
23. Após o que, seguindo marcha nos moldes descritos, na rotunda do Monumento ao Bombeiro, na Amadora, o arguido AA conduziu a viatura com a matrícula BL, deixando o centro da rotunda à direita do veículo;
24. Como consequência directa e necessária das referidas condutas do arguido AA, resultaram estragos materiais na pintura e chapa das viaturas acima identificadas, possuindo cada uma das viaturas com as matrículas TA e PG um valor unitário superior a €4.450,00 (quatro mil quatrocentos e cinquenta euros);
25. Os arguidos vieram a ser interceptados no interior do Bairro da.., pelos agentes da PSP DD e LL, os quais se encontravam devidamente fardados;
26. No decurso do acto da execução da detenção, o arguido AA, com vista a eximir-se à mesma, desferiu um murro que atingiu a face, lado direito, do agente da PSP DD;
27. Como consequência directa e necessária desta conduta do arguido AA, resultaram para o agente DD dores e a fractura parcial de um dente com perda de chumbo;
28. Nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, o arguido AA não era titular de carta de condução;
29. Ambos os arguidos tinham conhecimento dos factos acima descritos e, ainda assim, quiseram agir da forma mencionada, com o intuito de fazerem seus os telemóveis e quantias monetárias acima referidos na sequência de decisão conjunta e em comunhão de esforços, e sabendo que actuavam contra a vontade das respectivas donas, bem como do dono da viatura que utilizaram, com a matrícula BL;
30. O arguido AA actuou ainda pela forma descrita no ponto 26, com o intuito de impedir que o agente da PSP DD procedesse à sua detenção;
31. Ambos os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
32. O arguido AA encontra-se preso preventivamente à ordem dos presentes autos desde 23-05-2006;
33. Por acórdão proferido em 16-11-2001 nos autos de processo comum colectivo com o n.º 2794/00.4PULSB da 2ª Secção da 6ª Vara Criminal de Lisboa, o arguido AA foi condenado pela prática em 25-10-2000 de quatro crimes de furto simples, de dois crimes de furto qualificado, de um crime de falsificação de documento e de um crime de condução sem habilitação legal na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão;
34. O arguido AA esteve preso em cumprimento desta pena única de prisão, ininterruptamente, entre 11-12-2000 e 16-05-2006, data em que foi colocado em liberdade por na mesma se ter atingido o termo da aludida pena;
35. O arguido GG encontra-se preso preventivamente à ordem dos presentes autos desde 23-05-2006;
36. Por acórdão proferido em 08-06-1994 nos autos de processo comum colectivo com o n.º 1383/93.2PASNT do 2º Juízo do Tribunal de Círculo de Sintra, o arguido GG foi condenado pela prática em 17-11-1993 de um crime de furto qualificado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, tendo esta suspensão vindo posteriormente a ser revogada;
37. Por acórdão proferido em 14-12-1994 nos autos de processo comum colectivo com o n.º 223/94 da 1ª Secção da 5ª Vara Criminal de Lisboa, o arguido GG foi condenado pela prática em 02-08-1994 de um crime de roubo na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
38. Por acórdão proferido em 15-10-1998 nos autos de processo comum colectivo com o n.º 54/97 da 3ª Secção da 10ª Vara Criminal de Lisboa, o arguido GG foi condenado pela prática em 09-03-1993 de um crime de furto qualificado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
39. Neste processo comum colectivo com o n.º 54/97 foi efectuado o cúmulo jurídico da pena no mesmo imposta ao arguido GG com aquela a que se faz alusão no ponto 36., tendo o mesmo sido condenado na pena única de 3 anos e 3 meses de prisão;
40. Por acórdão proferido em 14-11-2000 nos autos de processo comum colectivo com o n.º 120/2000 da 1ª Secção da 6ª Vara Criminal de Lisboa, o arguido GG foi condenado pela prática em 20-02-2000 de um crime de roubo na pena de 3 anos e 3 meses de prisão;
41. Por acórdão proferido em 13-07-2001 nos autos de processo comum colectivo com o n.º 41/01 da 3ª Secção da 8ª Vara Criminal de Lisboa, o arguido GG foi condenado pela prática em 23-10-1999 do crime de furto qualificado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
42. Por acórdão proferido em 16-10-2001 nos autos de processo comum colectivo com o n.º 52/01 da 3ª Secção da 8ª Vara Criminal de Lisboa, o arguido GG foi condenado pela prática do crime de furto qualificado em pena única que, englobando aquelas que ao mesmo foram impostas nos processos referidos nos pontos 40. e 41., foi fixada em 6 anos e 6 meses de prisão;
43. O arguido GG esteve preso em cumprimento desta pena única de prisão, ininterruptamente, entre 20-02-2000 e 20-05-2006, data em que lhe foi concedida liberdade condicional;
44. O arguido GG confessou a prática dos factos acima descritos ao mesmo respeitantes.
Matéria de facto não provada
a) Os arguidos conheceram-se quando ambos cumpriram pena de prisão no Estabelecimento Prisional de Caxias em 2000/2001;
b) Os arguidos decidiram fazer suas viaturas automóveis de terceiros;
c) Os arguidos, em hora não determinada ocorrida entre as 07h45 e as 17h15 do dia 22-05-2006, aproximaram-se da viatura com a matrícula AD, da marca Opel, modelo Corsa, propriedade de MM, a qual se encontrava estacionada na Av. da Pontinha, Estrada de Carnide, em Lisboa;
d) Após partirem o vidro triangular traseiro da viatura, os arguidos lograram destrancar o fecho interno do automóvel e introduzir-se no mesmo, após o que, fazendo uso de um objecto metálico que introduziram na ignição, lograram accionar marcha;
e) Conduzindo, de seguida, a viatura com a matrícula AD;
f) Assim fazendo coisa sua, contra a vontade do dono, a viatura com a matrícula AD, no valor de €1.500,00 (mil e quinhentos euros) e respectivos acessórios, designadamente uma auto-rádio no valor de €50,OO (cinquenta euros);
g) Ainda no mesmo dia, em hora concretamente não determinada ocorrida entre as 17h40 e as 18h40, os arguidos avistaram a viatura com a matrícula BL, da marca Fiat, modelo Uno, propriedade de EE, quando a mesma se encontrava estacionada na Quinta de Sto. António da ..., no Monte da Caparica, em Almada;
h) Após partirem um espelho, os arguidos lograram destrancar os fechos internos da viatura e, assim, introduzir-se na mesma;
i) Uma vez no interior da dita viatura, os arguidos, fazendo uso de uma vareta de óleo, lograram accionar a ignição da viatura, após o que seguiram marcha;
j) Assim fazendo coisa sua, contra a vontade do dono, a viatura com a matrícula BL, no valor de €500,00 (quinhentos euros), assim como todo o seu recheio, designadamente, uma carteira de pele castanha contendo vária documentação pessoal do EE e uma cadeira-auto de bebé, no valor de €50,00 (cinquenta euros);
k) Os arguidos praticaram os factos descritos nos pontos 10. a 15. da factualidade provada fazendo uso da viatura com a matrícula AD;
I) Os arguidos abandonaram a viatura com a matrícula AD em local próximo do Bairro da Cova da Moura, na Amadora;
m) Nas circunstâncias descritas no ponto 23. da factualidade provada, o arguido AA conduziu a viatura com a matrícula BL, deixando o centro da rotunda ali mencionada à esquerda do veículo;
n) No Bairro da Quinta ...., na Amadora, na via circundante à Escola Mães D' Água, circulando no sentido Norte/Sul, o arguido AA, ao efectuar uma manobra de inversão de marcha, em bateu com a traseira direita da viatura com a matrícula BL na lateral esquerda da viatura ligeira de passageiros com a matrícula RX, da marca Renault, modelo Clio, propriedade de NN, que ali se encontrava estacionada com a frente virada para Norte.
Da leitura da decisão em reexame, resulta omissão de pronúncia sobre a configuração de substracto fáctico susceptível de corporizar a qualificativa da reincidência, o que conduz à nulidade d o acórdão recorrido.
Da acusação deduzida, imediatamente a seguir à enunciação da condenação anterior do arguido AA, constam os seguintes três parágrafos:
“A solene advertência contida no referido acórdão condenatório não foi, pois, suficiente para afastar o arguido da prática de novos factos ilícito-típicos”.
“Como resulta da prática dos factos acima descritos, consumados poucos dias após ter saído do estabelecimento prisional onde cumpriu a pena acima referida”.
“Factos por si só reveladores de que o arguido não desenvolveu quaisquer esforços sérios para a sua re-integração societária e de uma atitude pessoal de alheamento face aos valores tutelados pelo ordenamento jurídico-penal”.
(Aliás estas mesmas referências são repetidas após o reporte a anterior condenação do co-arguido GG).
Acontece que visto o texto da decisão recorrida em toda a dimensão da fundamentação de facto não se vislumbra a consignação daqueles trechos da peça acusatória, nem no segmento dos factos provados, nem na elencagem dos factos não provados.
A exigência legal constante do nº 2 do art. 374º do CPP, no sentido da enumeração dos factos provados e não provados, veio substituir o anterior sistema do questionário previsto nos artigos 446º, 468º e 469º, do CPP de 1929, segundo o qual havia que formular quesitos sobre os factos e suas circunstâncias, alegados pela acusação ou defesa, ou que resultassem da discussão da causa, passando a exigir a enumeração dos factos provados e não provados e a indicação das provas fundamentadoras da convicção do julgador.
Como resulta do nº 4 do artigo 339º do CPP, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368º e 369º, dispondo o nº 2 daquele art. 368º que são submetidos a deliberação e votação os factos alegados pela acusação e pela defesa, e bem assim os que resultarem da discussão da causa relevantes para as questões a debater e apreciar.
Na discussão da causa as questões a decidir são as constantes da acusação para além de outras que resultem da prova produzida em audiência. É sobre a matéria factual com esta dupla origem - ou múltipla se eventualmente acrescerem contestação à acusação, dedução de pedido cível e respectiva contestação - que o tribunal terá de decidir, deixando bem claro que foram por ele apreciados todos os factos alegados com interesse para a decisão, que todos eles foram examinados, investigados, apreciados, enfim, objecto de discussão e decisão.
A exigência da parte inicial do nº 2 do artigo 374º do CPP visa garantir que o Tribunal contemplou, ou considerou especificadamente, todos os factos que foram submetidos à sua consideração.
Como se pode ler no acórdão do STJ de 05-06-1991, in Col. Jur. 1991, tomo 3, pág. 29 (reproduzido no acórdão de 07-07-1993, in BMJ 429, 704): “A função de enumeração (dos factos provados e não provados na sentença penal) destina-se a assegurar que o tribunal, no desempenho dos seus poderes cognitivos, cumpriu, através da investigação, a totalidade do thema probandum, que parte do objecto do processo (thema decidendum), pela via da vinculação temática, exigente de total apreciação».
Só a enumeração concreta e especificada dos factos - alegados pela acusação, defesa e resultantes da discussão da causa - permite ao tribunal superior, em recurso, determinar se certo facto foi efectivamente apreciado e considerado provado ou não provado, ou se, pelo contrário, nem sequer foi considerado.
De há muito se firmou jurisprudência no sentido de que a decisão deve conter a enumeração concreta, feita da mesma forma, dos factos provados e não provados, desde que os mesmos sejam essenciais à caracterização do crime em causa e suas circunstâncias relevantes juridicamente com influência na medida da pena, desde que tenham efectivo interesse para a decisão, mas já não no caso de factos inócuos, excrescentes ou irrelevantes para a qualificação do crime ou para a graduação da responsabilidade do arguido, mesmo que descritos na acusação e/ou na contestação, ou os prejudicados face às respostas dadas a outros - v.g. acórdãos do STJ de 31-01-1996- CJSTJ 1996, tomo 1, pág.195 e BMJ 453,345, de 04-06-1998 no BMJ 478,7, de 07-10-1998-CJSTJ 1998, tomo 3, pág.183, de 10-01-2007, processo nº 3056/06-3ª.
Tudo isto a propósito de se verificar no caso sujeito que o acórdão recorrido não cumpriu todo o campo temático proposto pela acusação.
Na verdade, o acórdão recorrido silencia qualquer referência relativamente a inscrição (ou não) da matéria alegada na acusação a propósito da configuração da reincidência.
É que como tal não pode ser entendida a restrição constante do intróito que antecede a enumeração dos factos provados do seguinte teor: “Após a discussão da causa e a produção da prova, encontram-se assentes os seguintes factos constantes da acusação do Ministério Público, sem prejuízo da factualidade que reveste natureza conclusiva”.
Até porque ao afastar-se a “factualidade com natureza conclusiva”, caso com tal expressão se pretendesse significar alusão aos três parágrafos da acusação que se reportavam a reincidência, nada mais restava, como não restou, para alicerçar o preenchimento da qualificativa.
Como é jurisprudência dominante a circunstância qualificativa da reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações, não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido em pressuposto automático da agravação - acs STJ de 20-09-1995, processo nº 48167, de 12-03-1998, BMJ 474,492, de 15-12-1998, CJSTJ1998, T3, 241, de 27-09-2000, BMJ 499, 132, de 15-03-2006, processo 119/06-3ª, de 12-07-2006, processo 1933/06-3ª, de 24-01-2007, processo 4455/06-3ª.
De acordo com o artigo 75º do Código Penal, actualmente com a redacção conferida pela 3ª alteração do C. Penal pelo D.L. 48/95, de 15/03, são pressupostos formais da agravante:
- a prática, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, de crime doloso;
- punição com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;
- condenação anterior transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso;
- lapso de tempo não superior a 5 anos entre a prática do crime anterior e a do seguinte.
Com a versão de 1995 foi eliminada dos pressupostos da reincidência a exigência do cumprimento, total ou parcial, da prisão aplicada na sentença anterior, ou seja, para efeito da reincidência não importa que a pena não tenha sido cumprida por efeito de prescrição da mesma, de amnistia, perdão genérico ou indulto.
A partir de 1 de Outubro de 1995 basta a mera condenação.
Para além dos citados pressupostos formais, acresce um pressuposto substantivo ou material conforme a parte final do nº 1 do citado preceito.
A punição na forma agravada só terá lugar «se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime».
Com o Código Penal de 1982 incluiu-se na reincidência a sucessão de crimes, circunstâncias qualificativas previstas nos artigos 35º e 37º do C. Penal de 1886, equiparando-se as duas figuras, abandonando-se a exigência da prática de crimes da mesma natureza para configuração da reincidência, cessando a distinção entre a reincidência específica, própria ou homótropa e a genérica, imprópria ou polítropa.
Como assinalava Victor Sá Pereira, ao comentar o Código Penal de 1982, Livros Horizonte, p. 126, o instituto passava a funcionar sob condição, como decorria da parte final do nº 1.
Segundo Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 16ª edição, p. 268/9, exige-se expressamente, para que a reincidência funcione, a verificação de que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente advertência contra o crime, tratando-se manifestamente de uma prevenção especial. Faz-se assim a exigência da concreta verificação do funcionamento desta qualificativa, o que implica indagação da correspondente matéria de facto.
O Prof. Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral, II, Verbo, 1989, p. 151/2, refere que a fundamentação da agravação está na falta de eficácia da pena aplicada pelo primeiro crime e que a nova condenação é o indício relevante da falta de efectiva adesão do delinquente às injunções da lei.
Retomando esta ideia, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, p. 154, adianta que tal indício não vale por si só, sendo necessário que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente motivação para não praticar novos crimes.
Ainda segundo Cavaleiro Ferreira, ibidem, a alteração da pena aplicável não é imposta por lei, mas terá lugar se as circunstâncias do caso concreto revelarem, na apreciação do tribunal, que a condenação anterior não constituiu suficiente prevenção contra o crime.
Acrescenta que a reincidência denuncia a insuficiência da prevenção contra o crime da condenação anterior.
Como expendia Eduardo Correia, Direito Criminal, II, p. 162, para além ou em vez da propensão criminosa, a que a declaração de habitualidade também atende, há sempre, assim, que considerar o desrespeito pela advertência contida na condenação.
Diz o Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 268: «É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material - no sentido de «substancial», mas também no sentido de pressuposto de funcionamento “não automático”- da reincidência».
Como se refere no acórdão do STJ, de 24-05-1995, in Leal-Henriques - Simas Santos, Código Penal, 1º vol., p. 607: «1.O elemento fundamental do instituto da reincidência é o desrespeito, por parte do delinquente, da solene advertência contida na sentença anterior; 2.Por isso é exigido, para que seja dada por existente, a verificação concreta, com respeito pelo princípio do contraditório, de que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção contra o crime».
Como tem sido entendido, é de rejeitar uma concepção puramente fáctica da reincidência, que a faça resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais, sendo necessária uma específica comprovação factual e uma avaliação judicial concreta, sendo de exigir ponderação em concreto sobre a verificação ou não verificação do referido pressuposto material, exactamente o de funcionamento não automático, com vista à demonstração de que as condenações anteriores não tiveram a suficiente força de dissuasão para afastar o arguido do crime.
Como se referia no acórdão do STJ de 4-10-1989, in CJ1989, T4, 11, para verificação da reincidência é essencial a existência de averiguação em matéria de facto, com respeito pelo contraditório, que demonstre que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para não continuar a delinquir, havendo por outro lado que estabelecer a relação entre a falta de efeito da anterior condenação e a prática do novo crime. Vejam-se ainda, i. a., os acórdãos do STJ, de 3-07-1997, CJSTJ1997, T2,258, de 04-03-04, proc.456/04-5ª, de 12-01-2006, proc.4133/05-5ª, de 15-03-06, proc.119/06-3ª, de 23-03-06, proc.779/06-5ª, de 25-05-06, proc.1616/06-5ª, de 22-06-06, proc.1790/06-5ª, de 12-07-06, proc.1933/06-3ª, de 22-11-06, proc.3182/06-3ª, de 09-05-2007, proc.1139/07-3ª.
Daí a necessidade de uma específica comprovação factual, de enunciar os factos concretos dos quais se possa retirar a ilação de que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime, veiculada pela anterior condenação e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor.
A agravação da pena assenta, essencialmente, numa maior disposição para o crime, num maior grau de culpa, decorrente da circunstância de, apesar de ter sido condenado em prisão efectiva, insistir em delinquir, donde resulta um maior grau de censura, por aquela não ter constituído suficiente advertência, não se ter revelado eficaz na prevenção da … reincidência.
Só através da análise do caso concreto, do seu específico enquadramento, de uma avaliação judicial concreta das circunstâncias, poder-se-á concluir estarmos perante um caso de culpa agravada, devendo o arguido ser censurado por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime, ou antes inexistindo fundamento para a agravação da pena, por se estar face a simples pluriocasionalidade.
No condicionalismo da parte final do nº 1 do artigo 75º encontra-se espelhada a essência da reincidência sendo exactamente face à necessária análise casuística, que se distinguirá o reincidente do multi-ocasional.
A pluriocasionalidade verifica-se quando a reiteração na prática do crime seja devida a causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, que não se radicam na personalidade do agente, em que não se está perante a formação paulatina do hábito enraizada na personalidade, tratando-se antes de repetição, de renovação da actividade criminosa, meramente ocasional, acidental, esporádica, em que as circunstâncias do novo crime não são susceptíveis de revelar maior culpabilidade, em que desaparece a indiciação de especial perigosidade, normalmente resultante da reiteração dum crime.
A pluriocasionalidade fica atestada, certificada, face à mera constatação da «sucessão» de crimes.
Com tanto não se basta a reincidência, cuja certificação está dependente de apreciação e decisão judicial.
Como vimos, no acórdão recorrido não existe a mínima referência factual, que substancie o elemento material, quedando-se os factos provados por conterem apenas as condenações anteriores - pontos 33 e 34.
No que toca a esta nulidade não foi a mesma arguida pelo recorrente, o que não constitui impedimento ao seu conhecimento, como acontece desde 01-01-1999.
À face do CPP de 1987, antes da reforma de 1998, não havia dúvidas de que as nulidades da sentença constantes das alíneas a) e b) do art. 379º, eram nulidades sanáveis e, pois, dependentes de arguição, à semelhança, aliás, do que ocorria e ocorre com as nulidades de sentença em processo civil - art. 668º do CPC.
Sobre o caso particular da nulidade prevista na alínea a) do art. 379º do CPP de 1987, consistente na falta de indicação, na sentença penal, das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, ordenada pelo art. 374º nº 2, parte final, do mesmo CPP, decidiu o STJ, pelo Assento de 06 – 05 - 1992 , in DR-I-A, de 06-08-1992, tirado com dois votos de vencido, que tal nulidade não era insanável, por isso não lhe sendo aplicável a disciplina do corpo do art. 119º do CPP.
Na mesma linha, pressupondo a necessidade de arguição, veio o acórdão do Plenário das secções criminais do STJ, de 02-12-1993 - Acórdão 1/94 - in DR-I-A, de 11-02-1994 – dispor apenas sobre a tempestividade dessa arguição, firmando jurisprudência no sentido de que as nulidades da sentença, previstas então nas alíneas a) e b) do artigo 379º do CPP 1987, poderiam ser ainda arguidas em motivação de recurso para o tribunal superior, à semelhança do que para o processo civil resulta da 2ª regra da 1ª parte do nº 3 do art. 668º do CPC.
Estes dois arestos, que à época constituíam jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, foram proferidos no âmbito da formulação anterior do art. 379º e que vigorou até 31-12-1998 (daí a referência nos acórdãos à alínea a) e às alíneas a) e b) do art. 379º).
Com a alteração legislativa operada em 1998 o artigo 379º foi reformulado, aditando-se uma nova alínea - c) - ao nº 1, bem como o nº 2, do seguinte teor: «As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no art. 414º, nº 4».
Cotejando o artigo 379º CPP com o art. 668º CPC, é óbvio o paralelismo entre eles, como entre a nova alínea c) do nº1 do art. 379º e a alínea d) do nº 1 do art. 668º CPC.
O novo nº 2 do artigo 379º CPP corresponde a uma transposição parcial do nº 3 do art. 668º CPC e à adopção da doutrina contida no Acórdão 1/94, indo, porém, mais longe.
Enquanto nas suas fontes, a arguição pode ser feita em sede de motivação de recurso, no nº 2 do artigo 379º, impõe-se essa arguição nessa altura (as nulidades da sentença devem ser arguidas). Mas mais do que isso. A letra da lei (artigo 9º, nº 2 e 3 Código Civil) vai mais além. As nulidades da sentença devem ser conhecidas em recurso. Esta expressão só pode significar o conhecimento oficioso dessas nulidades, justificando-se o afastamento do regime imperante no processo civil, que diversamente do penal, é enformado pelo princípio da livre disponibilidade das partes processuais.
O nº 2 do artigo 379º CPP veio consagrar para as nulidades da sentença um regime específico, sem necessidade de reporte ao art. 119º CPP.
Tal como acontece no processo civil, não se devem confundir as nulidades da sentença com as nulidades do processo.
Aquelas são as que constam do artigo 379º, nº 1 do CPP no âmbito do processo penal e as que constam, taxativamente, do art. 668º-1 do CPC, no que respeita ao processo civil.
As nulidades de processo «são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder - embora não de modo expresso - uma invalidade mais ou menos extensa de actos processuais» - Prof. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1956, p.165.
Em processo penal tais nulidades traduzem-se na violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal - artigo 118º CPP.
Prescrevendo-se em relação a alguns desses actos o regime das nulidades insanáveis, mal se compreenderia que face a incumprimento do estabelecido para o acto decisório por excelência - artigo 97º, a), CPP - e estando em causa a fundamentação da sentença , o conhecimento não fosse oficioso.
Já alguma jurisprudência se vinha pronunciando no sentido do conhecimento das nulidades de sentença se impor oficiosamente, como nos acórdãos do STJ de 10-03-1994, BMJ 435,658, de 11-01-1996, BMJ 453,298, de 15-10-1997, BMJ 470, 374, de 08-01-1998, CJSTJ1998, tomo 1, p.155 e de 25-06-1998, BMJ 478, 242.
Note-se que o STJ, no acórdão de 22-01-1992, que «recriou» a norma do art. 665º do CPP de 1929 - cfr. BMJ 434,236 e DR, II, de 09-11-1998 - previa a possibilidade de anulação oficiosa de decisões do tribunal colectivo por aplicação subsidiária do art. 712º, nº 4 CPC, sendo que foi certificada a conformação constitucional da “norma eleita” pelo acórdão do TC nº 264/98, de 5-3-98, in DR. II, de 9-11-1998.
A solução da cognição oficiosa impunha-se, pois ficaria por esclarecer a diferença de tratamento entre os vícios da decisão, emergentes da matéria de facto indicados no art. 410º CPP e as nulidades da sentença, dantes elencadas nas alíneas a) e b) do artigo 379º CPP.
Enquanto estas eram dependentes de arguição (cfr. referidos Assento de 06-05-1992 e Acórdão 1/94 de 02-12-1993), o conhecimento daqueles era oficioso, de acordo com a então jurisprudência obrigatória fixada pelo Acórdão 7/95, de 19/10/1995.
Ora, consubstanciando a nulidade da sentença um vício (substancial ou formal) da decisão - cfr ac. TC 485/00 de 22-11-2000, DR, II, de 04-01-2001 - como explicar a diferença de tratamento para os «vícios» e as «nulidades», se a justificação para a defesa da posição de cognição oficiosa daqueles se aplicava aqui também?
O cerne da fundamentação da posição que venceu no Acórdão 7/95 estava na constatação de que o princípio constitucional de se não punir criminalmente um inocente sobreleva sobre o princípio civilístico da quase total disponibilidade das partes.
Como ali se referia, é a observância daquele princípio constitucional que implica que «o ordenamento jurídico não aceite, em princípio, ao contrário do que ocorre no processo civil, que os tribunais criminais se contentem com uma verdade formal, dissociada da realidade, e tenham de, como é imperativo legal e de consciência, procurar, na medida do possível, averiguar a verdade material…»
Mas se assim era em relação aos vícios, porque não em relação às nulidades, sob pena de se poder apontar à decisão do Acórdão 7/95 alguma ilogicidade, como se diz no voto de vencido junto a tal aresto.
Conclui-se que a fundamentação não é completa, como o exige o nº 2 do art. 374º do CPP, o que configura nulidade prevista na alínea a) do nº 1 do art. 379º CPP, a qual é cognoscível oficiosamente.
Como se referiu supra, a questão pode ainda ser vista à luz da alínea c) do nº 1 do artigo 379º do CPP, pois o tribunal não se pronunciou sobre a verificação do elemento material da reincidência, como resulta dos termos expostos, devendo tê-lo feito.
Na verdade, constitui omissão de pronúncia a ausência de posicionamento ou decisão pelo tribunal em relação a objecto em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa, o que era o caso.
Face a esta declaração de nulidade do acórdão recorrido, fica prejudicado o conhecimento das questões de direito sujeitas a reexame, nos termos dos artigos 137º e 660º, nº 2 do CPC, aqui aplicáveis ex vi do artigo 4º do CPP.
Termos em que se delibera declarar nulo o acórdão recorrido, nos termos do artigo 379º, nº 1, alíneas a) e c) e nº 2, do CPP, que deverá ser substituído por outro que supra as apontadas omissões.
Sem custas.
Foi observado o disposto no artigo 94º, nº 2 do CPP.
Lisboa, 12 de Setembro de 2007
Raul Borges (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro