| 5048/17.3T8LRA.C1.S1 |  |
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
NEXO DE CAUSALIDADE
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
ÓNUS DA PROVA
DEVER DE INFORMAÇÃO
ILICITUDE
DANO
PRESUNÇÃO DE CULPA
VALORES MOBILIÁRIOS
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
PRESSUPOSTOS
JUROS REMUNERATÓRIOS
PRINCÍPIO DA PRECLUSÃO
“1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos arts. 7.º, n.º 1, 312.º, n.º 1, al. a), e 314.º do CVM, na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 357-A/2007, de 31-10, e 342.º, n.º 1, do CC, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no art. 7.º, n.º 1, do CVM.
3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”
II - No caso, encontra-se cumprido o ónus da prova da violação do dever de informação pelo banco intermediário financeiro, nomeadamente tendo provado que os clientes do banco são investidores não qualificados, que adquiriram aquelas obrigações, por conselho do seu banco, cujo funcionário lhes disse que tais obrigações tinham capital garantido e que eram um produto semelhante a um depósito a prazo. E ainda se foi provado que, se o investidor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de um produto financeiro de risco e que o capital não era garantido por um banco, não o autorizaria, assim se demonstrando a existência de nexo de causalidade entre o facto e o dano (cf. acórdão deste STJ, processo n.º 1906/17.3T8STR.E1.S1).
III - O banco coloca a questão da extensão do dano indemnizável, alegando que este não coincide com a devolução integral do capital, pois tal representaria um enriquecimento ilícito, havendo que deduzir desse valor o montante dos juros remuneratórios efetivamente recebidos pelos autores. Mas o tribunal da Relação decidiu já deduzir do capital investido o montante correspondente aos juros entretanto pagos por virtude da aplicação efetuada, a liquidar oportunamente, quantia essa acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento. Também se refere a necessidade de obter dos investidores a restituição dos títulos a fim de se poder habilitar na graduação dos créditos da insolvência, nos termos do art. 568.º do CC, sendo esta, na perspetiva do banco, a única forma de respeitar a teoria da diferença consagrada no art. 566.º, n.º 2, do CC. Todavia, não tendo o banco tal peticionado na contestação, precludiu a possibilidade de o fazer mais tarde.
IV - Pelo que se acorda em julgar improcedente a revista e confirmar o acórdão recorrido.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I
Relatório
1.AA e BB instauraram no Juízo Central Cível de ... Comarca de..., uma ação declarativa sob a forma comum contra o Banco BIC Português, S.A., pedindo a condenação do Réu a indemnizá-los na quantia de € 50.000,00, acrescida de juros de mora vencidos no montante € 3.276,71, bem como do montante de € 5.000,00 a título de danos não patrimoniais, e ainda a pagar-lhes juros de mora à taxa legal sobre estes valores desde a citação até efetivo e integral pagamento.
2.Alegaram, em síntese, que são clientes do Réu da agência de ..., onde têm uma conta de depósitos à ordem que aí abriram ainda no tempo do extinto BPN; porque consideravam esta instituição séria e credível, quando lhes foi proposto por um seu funcionário a aquisição de um produto que lhes asseguraria maior rentabilidade, investiram as suas poupanças em obrigações SLN 2006 que ali lhe foram apresentadas; foi-lhes transmitido pelo dito funcionário que se tratava de um produto que tinha todas as características de um depósito a prazo, sem qualquer risco, com capital garantido na data do vencimento, facilmente mobilizável, podendo ser levantado em qualquer altura; não receberam ou viram qualquer prospeto, ficha técnica ou documento informativo do produto em causa, nem o funcionário forneceu quaisquer explicações adicionais para além das supra referidas, designadamente que o banco não assumia qualquer responsabilidade pelo reembolso ou que se tratava de um produto apenas mobilizável por via do endosso.
3.O A. marido é uma pessoa humilde e trabalhadora, com poucos ou nenhuns conhecimentos nas áreas de economia ou finanças, sendo um mero aforrador que aplica as suas poupanças em produtos seguros que possam ser mobilizados a qualquer momento em que necessite do dinheiro.
4.Os AA. não puderam recuperar a sua aplicação dada a falência da entidade que sucedeu à SLN; se conhecessem as exatas características do produto, nunca teriam subscrito as mencionadas obrigações SLN.
5.O facto de não terem recuperado o capital investido causa-lhes enorme angústia, ansiedade e perturbação.
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6.Contestou o Banco Réu começando por invocar a exceção perentória da prescrição.
7. Aduziu ainda que todas as obrigações seriam um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente; no caso vertente, acrescia o facto de esta sociedade ser a “mãe” do banco, que era também o garante da solvabilidade daquela por ser o principal ativo do seu património.
8.O produto em apreço foi apresentado como sendo da SLN, sem garantia do BPN, sem embargo de nessa altura os AA. já terem investido em outros produtos de maior risco; não obstante, teria sido oportunamente prestada aos AA. toda a informação sobre a natureza do produto.
9.Terminou, assim com a procedência da exceção da prescrição, ou, assim não se entendendo, com a improcedência da ação.
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10.Os AA. responderam à matéria exceção da prescrição, concluindo como na petição.
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11.A final, foi a ação julgada parcialmente procedente, em consequência do que o R. foi condenado a pagar aos Autores a quantia de € 50.000,00, acrescida de juros de mora à taxa anual de 4% desde a citação até efetivo pagamento.
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12.Inconformado com este veredicto, recorreu o R., recurso esse admitido como de apelação com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.
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13.Depois de doutas ponderações e considerandos, o Tribunal da Relação decidiria pela parcial procedência da apelação, revogando em parte a sentença recorrida, julgando a ação parcialmente procedente. Assim, condenou o R. a restituir aos AA. a quantia de € 50.000,00 deduzida do montante correspondente aos juros entretanto pagos por virtude da aplicação efetuada, a liquidar oportunamente, quantia essa acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento. Determinou custas em ambas as instâncias por AA. e Réu, na proporção de 1/3 para os primeiros e 2/3 para o segundo.
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14.Ainda irresignado, interporia o Réu recurso para este Supremo Tribunal, tendo as suas alegações encerrado com as seguintes conclusões:
1. Vem o presente recurso interposto do douto acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra que julgou o recurso de Apelação interposto pelo ora Autor, parcialmente procedente, condenando o R. a pagar aos AA. a quantia de € 50.000,00 deduzida do montante correspondente aos juros entretanto pagos por virtude da aplicação efectuada, a liquidar oportunamente, quantia essa acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
2. De facto, ao assim decidir, o Tribunal a quo decidiu mal e violou e fez errada aplicação do disposto nos arts. 608.º e 615.º todos do Código de Processo Civil e 312º do CVM.
3. Acresce que o douto Tribunal da Relação de Coimbra, no Acórdão recorrido se encontra em contradição com um Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito.
4. Salvo o devido respeito, entende o aqui Recorrente que tal decisão proferida pelo douto Tribunal da Relação de Coimbra não está correta, daí o presente recurso cujo fundamento se baseia na violação da lei substantiva, com base em erro de interpretação e de aplicação, nos termos do art. 674º nº1 a), do CPC.
5. Em sede de Recurso de Apelação, o Acórdão aqui recorrido, apenas alterou a decisão sobre a matéria de facto relativamente ao facto provado em 9, nos seguintes termos: “Os autores são pessoas humildes e trabalhadoras, com poucos ou nenhuns conhecimentos nas áreas da economia e finanças.”
6. No entanto, o Acórdão recorrido manteve a condenação do R. sendo que, entende, salvo o devido respeito, de forma contraditória que, por um lado, “É justo lembrar-se que não se exigia ao Banco intermediário que no momento prévio à formação da decisão de investimento advertisse o cliente relativamente ao risco de incumprimento pela sociedade responsável pelas obrigações subordinadas” e, por outro lado, entende o Acórdão recorrido que “(...) já não é rigoroso esgrimir-se com o argumento de que o não reembolso do dinheiro investido decorreu de um risco impossível de cobrir, como foi o da insolvência da entidade emitente, isto é, da própria SLN”.
7. Entende ainda o acórdão recorrido que, “(...) o risco que carecia de ser devidamente explicado ao cliente não era seguramente o risco de insolvência da emitente/devedora SLN – risco sempre inerente ao cumprimento de toda a qualquer obrigação – mas o risco próprio de um produto com as características de uma obrigação subordinada.”
8. Ora, mais uma vez, parece-nos que, salvo o devido respeito, que o Acórdão recorrido, também nesta parte, é contraditório na sua fundamentação, na medida em que a característica da subordinação apenas se coloca aquando de uma situação de insolvência pelo que, se o esse é um risco não expectável na data de contratação das obrigações em causa nos presentes autos – tal como entendido pelo acórdão recorrido – também a subordinação se encontra nesse plano de ausência de risco.
9. Importa, por isso, analisar agora cada um dos pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro por violação do seu dever de informação, tal qual foi afirmada no acórdão recorrido e serviu de base à condenação, para evidenciar as razões do desacerto da decisão proferida.
10. Quanto ao risco, o art. 312º nº 1 alínea e) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”.
11. Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
12. E a verdade é que tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si (como também ocorria já na redacção anterior)!
13. Trata-se de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
14. O investimento em causa foi feito em Obrigações e tal produto não é sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.
15. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso!
16. E, é bom de ver que a descrição dos riscos que o intermediário financeiro está obrigado a fazer acerca do instrumento financeiro, nos termos do art. 312º-E nº 2 do CdVM é para ser feita e a inerente informação prestada, NOS CASOS EM QUE TAIS RISCOS SÃO APLICÁVEIS!
17. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.
18. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo.
19. Não se vislumbrava, na data de subscrição das obrigações, qualquer tipo de risco de liquidez, porquanto a procura superava em muito a oferta destes produtos – note-se que esta era a segunda emissão da SLN (depois da emissão de 2004) e à data já haveria outras duas emissões do próprio Banco, e em todas elas a procura superou, por muito a oferta – o que se manteve sempre mesmo depois do período de subscrição no chamado mercado de balcão!
20. Em 2006, a entidade emitente era dona do Banco-Recorrente., como era dona de várias outras dezenas de empresas nas mais diversificadas áreas de negócio!
21. A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-Recorrente, exercendo, por isso o domínio total sobre este.
22. Ora, o risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN.
23. E sendo esta totalmente dominante do Banco-Recorrente., então este risco de solvência, corresponderia ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
24. Ora, é este o exacto risco de um Depósito a Prazo!
25. Pelo que, também nesta parte, sucumbe por completo o raciocínio também tecido pelo Acórdão Recorrido, através do qual a mera comparação das obrigações com o Depósito a Prazo constitui já per se, uma violação do dever de informação, por comparar produtos que, no entender do Acórdão Recorrido são incomparáveis, o que não se consente.
26. E não se invoque à discussão o Fundo de Garantia de Depósitos (FGD)como critério de atribuição de segurança aos ditos depósitos a prazo.
27. É que se, por um lado, aquele FGD apenas cobria 25.000,00€ por conta até Dezembro de 20088(20), e, portanto, nunca cobriria o valor de 50.000,00€, correspondente a uma
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(20) É relevante a data de revisão das coberturas do FGD para 100.000,00€ por titular, logo após a nacionalização do capital social do Banco, evidenciando a constatação de que a cobertura era manifestamente insuficiente e ineficaz!
Obrigação, é verdade também, por outro lado, que nenhum cliente, e o A. certamente, efectuava os seus depósitos fiado na garantia do FGD!
28. Ou seja, a segurança que os AA., e todos os clientes, associavam a um DP resumia-se à confiança exactamente na solvabilidade do Banco, e nada mais.
29. Tudo o que foi informado ao A. era, à data, verdadeiro, actual, e até explicado ao A.!
30. Os deveres de informação a prestar pelo intermediário financeiro, previstos no art. 312º nº 1 do CdVM, são os deveres de informação relativos ao próprio contrato de intermediação financeira, v.g., ao negócio de cobertura!
31. Já os arts 323º, 323º-A, 323º-B e 323º-C do CdVM tratam dos deveres de informação próprios, relativos, inerentes ou decorrentes dos negócios de execução, levados a cabo ao abrigo dos negócios de cobertura, como aliás decorre das epígrafes dos artigos (por exemplo: deveres de informação no âmbito da execução de ordens, deveres de informação no âmbito da gestão de carteiras, etc.).
32. Daí que não se possa retirar qualquer consequência jurídica da afirmação do incumprimento dos deveres previstos no art. 312º do CdVM, tendo antes que se buscar na densificação desses preceitos o conteúdo do dever de informação aí genericamente afirmado.
33. Também não assiste ao autor qualquer presunção de ilicitude!
34. Mesmo que se defendesse juntamente com alguma doutrina a existência de uma presunção de ilicitude, sempre diremos que essa presunção existirá, quando muito, no incumprimento da obrigação principal do contrato.
35. Mas já não no incumprimento dos deveres acessórios ou genéricos!
36. A culpa do intermediário financeiro é a censura jurídica da conduta do agente, em razão da diligência exigida pela lei para a conduta em causa.
37. A ideia que fica de toda a prova produzida é que a referência que foi feita pelo funcionário do Banco Réu à garantia de capital e juros tinha que ver com o modo de funcionamento da aplicação financeira (que não estava sujeita a volatilidade de preço/cotação no termo do prazo) e que, findo o prazo de investimento, haveria o retorno integral do capital, acrescido dos juros.
38. A expressão garantia tem que ver por isso com um retorno certo do capital e não com qualquer caução que o Banco prestasse.
39. Não houve da parte do Banco Réu a prestação de qualquer informação falsa, ou a utilização de qualquer artifício falacioso ou subterfúgio ardiloso que fosse a apto a enganar o Autor.
40. Considera a sentença recorrida que o dano sofrido pelo A. é de montante equivalente ao capital que este deixou de auferir da SLN, ou seja, o valor por si subscrito em títulos de Obrigações emitidos por esta entidade.
41. Porém, tal condenação potencia um enriquecimento ilegítimo do Autor.
42. De facto, não está provado que se tenha tornado impossível receber (total ou parcialmente) o montante investido pelo Autor nas obrigações.
43. A condenação do Banco Réu no pagamento da integralidade do valor desembolsado pelo Autor é manifestamente excessiva e não cumpre com a critério teoria da diferença prevista no art. 566º nº 2 do CC, uma vez que dá azo a que o Autor venha depois a receber o que lhe couber do emitente do título (21) e que acrescerá ao valor da indemnização já porventura pago pelo Réu e equivalente ao montante por ele desembolsado na subscrição do valor mobiliário.
44. Não podemos deixar de apontar que do elenco de factos provados não resulta um único facto que permita estabelecer uma qualquer ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida ao A. e o acto de subscrição. De facto, sempre seria essencial aferir se, em face de informação sobre o mesmo produto, prestada de forma legalmente exigível e tal qual o Tribunal entendeu que deveria ser prestada, o A. deixaria de subscrever o instrumento financeiro em causa.
45. Importa aqui relembrar que, o A. adquiriu Fundos de Investimento Imobiliário e Acções da....
46. Sendo que, a SLN e os produtos financeiros emitidos por esta não eram, de todo, desconhecidos pelo A.
47. Sobre esta matéria, e na ausência de um tal facto relevante a este propósito, refugia-se a decisão recorrida à dita presunção de ilicitude, culpa e causalidade que vislumbra em citação do Prof. MENEZES CORDEIRO!
48. No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e
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(21) Até eventualmente no rateio da insolvência da SLN.
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expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!
49. Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.
50. E, de resto, nos termos do disposto no arto 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
51. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
52. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
53. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
54. E nada disto foi feito!
55. De facto, não sabemos nem alcançamos o que é que a A. não sabia que, se porventura soubesse, teria determinado a sua recusa em efectuar o investimento!
56. O que se passa é que a falta de informação está agora a servir de bode expiatório a um investimento que se veio a revelar ser um mau investimento...
57. Assim, ou o Autor alegava e provava que se tivesse sido cumprido o dever de informação, não teria realizado o investimento, ou então, tem que arcar com as normais consequências de um investimento que se tornou ruinoso, pois não há forma de corrigir a titularidade do risco, pela responsabilidade — the risk lies where it falls!
58. Sem prejuízo, do que afirmamos supra acerca da inexistência de culpa, o que é certo é que ainda que se censure a conduta do Banco Réu (o que não se concede), essa censura NUNCA poderá ser reconduzível a um dolo ou a uma culpa grave.
59. De facto, lida e relida a matéria de facto, a sensação que fica é que o funcionário do Banco Réu nem sequer concebeu a possibilidade de estar a faltar ao dever de informação acerca da aplicação financeira e que, com essa falta, poderia estar a determinar o investimento do cliente num produto que este não quereria se estivesse devidamente informado.
60. Ora, em suma, das duas uma: ou o Banco deu ao Recorrido uma informação inexacta de forma consciente e então mais não resta concluir do que haverá dolo; ou então, essa informação inexacta foi dada de forma negligente (22) e haverá indução negligente em erro.
61. Num e noutro caso, a ser verdade o que é afirmado pelo Tribunal a quo (o que não se concede), a conclusão a retirar apenas pode ser a de que a vontade negocial do Recorrido foi erigida com base numa incorrecta representação da realidade.
62. Sem prescindir, a fundamentação do acórdão recorrido encontra-se em clara e absoluta contradição com outras decisões proferidas por outros Tribunais da Relação designadamente, com o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, no Proc. nº 6059/16.1T8VIS (Martinho Ferreira da Silva Quintela), disponível em www.dgsi.pt.
63. Conclui aquele Acórdão da Relação de Coimbra no seu sumário que: “I - Provando-se apenas que o Banco, na qualidade de intermediário financeiro, informou o cliente, em relação às obrigações que este subscreveu, «...que se tratava de uma aplicação segura, estando garantido o reembolso do capital a 100%...» e que «...lhe garantiram o montante do capital investido...», tais informações, no contexto, significaram que o Autor investia, por exemplo, €100.000,00 e recebia os mesmos €100.000,00 e não uma quantia inferior, como €95.000,00, €80.000,00, etc. II - Neste sentido, a informação de que o capital era garantido correspondia à realidade, não tendo existido comportamento ilícito por parte do intermediário financeiro”.
64. Pelo que, em face do Acórdão recorrido, existe uma contradição de julgado na medida em que este refere que “Já o risco que carecia de ser devidamente explicado ao cliente não era seguramente o risco de insolvência da emitente/devedora SLN – risco sempre inerente ao cumprimento de toda e qualquer obrigação – mas o risco próprio de um produto com as características de uma obrigação subordinada. A existência desse risco ficou, porém, completamente ocultada pelo Banco intermediário com integral ausência de qualquer definição ou caracterização do que
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(22) Ou seja, sem a consciência da sua inexactidão, o que sucedeu por imprevidência, descuido, imperícia ou ineptidão do funcionário bancário que não chegou sequer a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida.
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uma obrigação subordinada, em especial da sua hierarquização após os créditos comuns em caso de insolvência do devedor, nos termos art. 48.º do CIRE”.
65. Em face de todo o exposto, deve o presente recurso de revista ser julgado totalmente procedente, sendo revogado o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra e mantida a decisão proferida pelo Tribunal de Primeira Instância.”
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15.Tendo estado pendente neste Supremo Tribunal de Justiça um recurso uniformizador de jurisprudência – processo n.o 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A – que incide sobre as questões de direito suscitadas no presente processo e que se reveste de prejudicialidade em relação a esta ação, determinou-se, em tempo, nos termos do artigo 272.º, n.º 1, do CPC, a suspensão da instância.
16.Havendo sido proferida ulteriormente decisão no referido processo referido e tirado o respetivo Acórdão Uniformizador (Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2022, proferido no Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado em Diário da República, I .ª Série, N.º 212, 3 de novembro de 2022, p. 10 et sq.), assim como esgotadas quaisquer questões prejudiciais,
cumpre apreciar e decidir.
II
Fundamentação
1.Dos Factos
O Tribunal da Relação, após ter alterado o segmento final do facto provado em 9, deu como provada a seguinte factualidade (transcrição do Acórdão respetivo):
“1- O réu é uma sociedade comercial que tem por objecto social o exercício da actividade bancária e todas as outras que por lei sejam permitidas aos bancos.
2- O actual Banco BIC Português, S.A., ora réu, foi constituído em 2012, mediante a fusão, por incorporação, do anterior Banco BIC Português, S.A., no BPN – Banco Português de Negócios, S.A., e com a alteração da denominação social deste último para a daquele primeiro.
3- O Banco Português de Negócios, S.A., foi a instituição colocadora no mercado das obrigações emitidas pela Sociedade L..., SGPS, S.A., qual, até 11/11/2008, foi a sociedade holding detentora de 100% do capital social do grupo BPN.
4- No dia 8 de Maio de 2006, o banco BPN colocou no mercado obrigações da referida Sociedade L..., SGPS, S.A. através da comercialização, junto dos seus clientes, do produto denominado “Obrigações SLN 2006”, transmitindo a informação de que o mesmo era um investimento seguro e sem qualquer risco, que era um produto “banco” e que era um produto de capital garantido.
5- Os autores foram clientes da agência do banco BPN de ..., aí tendo aberto a conta de depósitos à ordem em 06.07.2001, com o nº ...90. 10.001.
6- No dia 06.04.2006 foi apresentado ao autor, por um funcionário da agência referida em 5, um produto, segundo o qual tinha características idênticas a um depósito um prazo, com capital garantido, sem risco, com juros semestrais à taxa Euribor acrescido de 1,50 % e era facilmente mobilizável, bastando avisar desse propósito cerca de 3 dias antes, não obstante ter um prazo de vencimento a 10 anos.
7- Aquando das explicações referidas em 6 não foi feita menção de qual a entidade que garantia o reembolso do capital e de que se tratava de obrigações subordinadas, nem foram transmitidas a totalidade das informações constantes da respectiva nota informativa ou entregue cópia da mesma.
8- Na sequência das explicações referidas em 6, o autor, adquiriu, em 08.05.2006, uma obrigação SLN 2006, no valor de € 50.000,00 mediante aposição da sua assinatura de um documento sob a epígrafe “comunicação de cliente”.
9- Os autores são pessoas humildes e trabalhadoras, com poucos ou nenhuns conhecimentos nas áreas da economia e finanças (Facto modificado pelo Tribunal da Relação)
10- O autor, se lhe tivessem sido explicadas as informações constantes da nota informativa do produto, designadamente as referentes a “garantias de subordinação”, e que não era o banco que garantia o reembolso do capital, não teria adquirido a obrigação SLN 2006, facto de que o gerente da agência tinha conhecimento.
11- No dia 12 de Novembro de 2008 foram nacionalizadas todas as acções representativas do capital social do BPN.
12- Em 2010 a Sociedade L..., SGPS SA foi transformada na sociedade G... SA, a qual veio a ser declarada insolvente no dia 29.06.2016 no âmbito do processo no 23449/15.0....
13- No dia 09.05.2016 e até à presente data os autores não receberam a quantia correspondente ao capital que investiram na Obrigação SLN 2006, a qual continua a integrar a sua carteira de títulos.
14- As orientações e comunicações internas existentes no BPN e que eram transmitidas aos comerciais nos respectivos balcões era de que as “Obrigações SLN 2006” eram uma aplicação financeira sólida, com boa rentabilidade e que era um produto “banco”.
15- Em consequência do facto referido em 13, os autores estão impedidos de usar o dinheiro investido, o que os coloca num estado de ansiedade e preocupação.
16- Os autores receberam os juros semestrais referentes à Obrigação SLN 2006 até 08.05.2015.
17- As obrigações SLN 2006 foram emitidas pela SLN, SGPS, SA, sociedade que à data detinha 100% do capital social do banco BPN, o que deteve de forma permanente até à nacionalização das acções participativas do capital social deste banco, ocorrida em Novembro de 2008.
18- Na data referida em 8 não havia qualquer indicação sobre o risco de insolvência da emitente e de que a emissão poderia não ser paga.
19- Na data referida em 8 não era previsível que em 2008 aconteceria uma nacionalização parcelar do grupo.
20- Antes das aquisições referidas em 8, os autores haviam investido em Acções da EDP e em Fundos de Investimento Imobiliário Imonegócios.
21- Na data referida em 8 o Fundo de Garantia de Depósitos era de € 25.000,00, por conta bancária.”
2. Objeto do recurso
Sabido que, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso, a questão de direito a decidir é a da responsabilidade civil do Banco enquanto intermediário financeiro e os pressupostos dessa responsabilidade: violação do dever de informação (ilicitude), culpa do Banco e nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, e a extensão do dano indemnizável.
3. Direito
1.O presente processo viu a instância suspensa pela necessidade de prévia uniformização da jurisprudência através de um Acórdão uniformizador, imperativo imposto pela necessária unidade do Direito ou do “sistema jurídico” (ancorada no princípio da Segurança jurídica, mas também no valor da Justiça), consubstanciada nomeadamente na estatuição do n.º 3 do artigo 8.º do Código Civil, que tem dimensão materialmente constitucional e à qual todos os tribunais estão obviamente sujeitos: “Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito.”
2.Tal uniformização ao caso aplicável veio a ocorrer, pela prolação do AUJ n.º 8/2022 (Relator: Conselheiro Pedro de Lima Gonçalves).
3.Será uma questão ociosa, senão mesmo nociva (e contrária ao princípio da economia processual – incisivamente consagrado no artigo 130.º do Código de Processo Civil – que não versa só sobre atos exteriores do andamento do processo, mas sobre toda a sua vida), adentrar-se o intérprete pela discussão do valor e da aplicabilidade, em geral e in casu, de um tal aresto.
Já Santi Romano, num texto certeiro (Glissez mortels, n’appuyez pas, no seu Frammenti di un Dizionario Giuridico, Milão, Giuffrè, 1947, p. 117), chamava a atenção para o caráter fastidioso e inútil, além de juridicamente imprudente (e contrário ao caráter da nossa disciplina), a dissecação microscópica (“de um cabelo em três”), para além da exatidão e precisão e da visão sintética e integral. Não poupa essa “subtileza”. E já Loysel, nas clássicas Institutes coutumières, dizia que quem melhor sintetiza prova melhor: qui mieux abreuve, mieux preuve.
Ora, brevitatis causa, a solução do AUJ n.º 8/2022 é completamente pertinente e aplicável ao caso vertente. Bastem-nos, em caso semelhante, as recentes considerações do Acórdão deste STJ de 17-01-2023proferido no Proc.º n.º 747/18.5T8STR.E1.S1 (Relatora: Conselheira Maria Clara Sottomayor).
Referindo-se precisamente ao citado passo do Acórdão de Uniformização invocado, considera, com efeito este aresto:
“Esta é a solução que resulta da circunstância de o acórdão de uniformização de jurisprudência, apesar de não gozar do caráter vinculativo das fontes de direito, constituir um “precedente judiciário qualificado” (cfr. Castro Mendes/Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Volume II, AAFDL Editora, Lisboa, p. 201), dotado de especial força de persuasão, conforme se deduz do regime do artigo 629.º, n.º 2, al. c), do CPC, preceito segundo o qual é sempre admissível interpor recurso contra qualquer decisão que contrarie a jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Apesar de não estarmos, rigorosamente, perante um precedente judiciário em relação ao acórdão recorrido, que foi proferido antes do AUJ n.º 8/2022, há que considerar que o presente processo esteve com a instância suspensa a fim de lhe ser aplicada a orientação que viesse a ser fixada no AUJ a proferir no processo n.º1479/16.4...-A, pelo que estamos, num sentido substancial, perante uma decisão uniformizadora qualificada e dotada de uma força especial de persuasão.”
Com efeito, seria absurdo que uma decisão se encontrasse tanto tempo a aguardar os trâmites uniformizadores e depois houvesse qualquer timidez ou tibieza na sua aplicação. Não pode haver, pois, qualquer escrúpulo ou dúvida atendível que impeça a referida aplicação, tendo como pano de fundo o aresto uniformizador.
4.No AUJ n.º 8/2022 ficou estabelecido que:
«1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, nº 1, 312º nº 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, nº 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º1, do CVM.
3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir».
5.O enquadramento teórico da questão (longo, mas pertinente), pode ser colhido já num aresto da Relação de Coimbra, em que foi relator o hoje Juiz Conselheiro Jorge Arcanjo1:
“Os contratos de intermediação financeira são negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de serviços de intermediação financeira, e estão regulados no Código de Valores Mobiliários (CVM) (aprovado pelo DL nº 486/99 de 13/11).
Considerando que o contrato foi celebrado em Abril de 2006, aplica-se o regime legal então vigente, ou seja, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 104/2017 de 30/8, que transpôs parcialmente a Diretiva 2014/91/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23/7/2014.
Importa, desde já, anotar, pela especial relevância no caso, que o Autor se integra na categoria de investidor não qualificado (art.30).
Como qualquer negócio, também o contrato de intermediação assenta numa declaração de vontade negocial que se revela como um fenómeno ambivalente: enquanto acto de comunicação e enquanto acto determinativo ou normativo (cf., por ex., Karl Larenz, Derecho Civil, Parte Generale, 1978, pág.448 e segs.).
Ora, este fenómeno reflecte-se também no problema da interpretação, tanto assim que o acto de comunicação, destinado a ser conhecido e entendido pelo declaratário, provoca nele a correspectiva confiança, pelo que a declaração de vontade há-de responsabilizar o declarante por esta confiança, dentro da “ordem envolvente da interacção negocial”, ou seja a critérios normativos de razoabilidade e de boa-fé, com uma função integrativa e reguladora das condutas dos contraentes.
Mas, tornando-se o acto comunicativo juridicamente vinculante, a interpretação negocial não pode deixar de ser sistémica, convocando os princípios, como o da justiça contratual, da boa fé, da segurança, do equilíbrio das prestações.
Na fenomenologia dos contratos, a intersubjectividade vinculante ultrapassa o processo formativo, pois tratando-se de um negócio jurídico bilateral, rectius, um contrato sinalagmático, dele emergem direitos e deveres consubstanciados numa relação jurídica complexa. De tal forma que o direito positivo assevera que todo o negócio jurídico deve ser pontualmente cumprido e no cumprimento das obrigações como no exercício do direito correspondente devem as partes proceder de boa-fé (arts.406 nº1 e 762 nº2 do CC).
Sobre a culpa na formação dos contratos, a lei estabelece que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato, tanto nos preliminares como na formação dele, deve proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos causados à outra parte (art. 227, nº 1 do CC).
Agir de boa-fé é fazê-lo com a lealdade, correcção, diligência e lisura exigíveis às pessoas normais face ao circunstancialismo envolvente, abrange o comportamento integral, segundo o critério da reciprocidade, ou seja, por via de comportamento devido e esperado às partes nas relações jurídicas envolvidas, e a celebração do contrato ou a sua anulação (ou resolução), ou também a sua ineficácia, não afastam o espectro normativo do art. 227 do CC, a qual é aplicável tanto no caso de se interromperem as negociações, como no de o contrato chegar mesmo a consumar-se (cf., por ex., Eva Sónia da Silva, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, pág.30; Ana Prata, Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual, pág.36 e segs.).
Sobre as partes impendem, entre outros, os deveres de comunicação, informação e esclarecimento que abarcam, por um lado, a viabilidade da celebração do contrato e os obstáculos a ela previsíveis, e por outro, os elementos negociais e a própria viabilidade jurídica do contrato projectado.
Para que exista o dever de informação é necessário que se verifiquem os seguintes pressupostos: a essencialidade da informação, assimetria informacional e a necessidade de protecção da parte não informada, a exigibilidade da transmissão da informação.
Por isso, tanto a doutrina, como a jurisprudência, vêm sustentando que a violação desses deveres de informação e esclarecimento de todos os elementos com relevo directo ou indirecto para o conhecimento da temática do contrato servem de fundamento para a responsabilidade pré-contratual.
Como, a propósito, elucida Sinde Monteiro, “de entre os grupos de casos de responsabilidade por culpa na formação dos contratos, conta-se o da celebração de um contrato não correspondente às expectativas, devido ao fornecimento pelo parceiro negocial de informações erradas ou à omissão de esclarecimento devido” (Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, págs. 47, 358, 360 ).
E mesmo nas situações de indução negligente em erro, ou seja, no erro provocado negligentemente pela contraparte através do fornecimento de informações inexactas cabe no âmbito da responsabilidade pré-contratual e corresponde obrigação de indemnização (cf., por ex., Paulo Mota Pinto, “Falta e Vícios da Vontade – O Código Civil e os regimes mais recentes “, Comemorações dos 35 Anos do Código Civil, vol.III, pág.485); Eva Sónia da Silva, As Relações entre a Responsabilidade Pré-contratual por informações e os vícios da vontade (erro e dolo), o caso da indução negligente em erro, pág.301 e segs.).
Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação decorrentes do princípio geral da boa-fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, que inclui “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” (art. 312), nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (art. 312.º, als. a), b)) devendo-o fazer de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art. 7) para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio.
Os deveres de informação do intermediário financeiro costumam ser divididos em dois grandes grupos: os deveres de informação pré-contratual e os deveres de informação contratual.
Os primeiros estão regulados nos arts. 312 e segs. do CVM e visam com que o cliente investidor a tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre os seus projectos de investimento, como também criar o clima de confiança e segurança necessários para o mercado de capitais prosperar.
Os segundos encontram-se previstos nos arts. 323 e segs. do CVM e incidem principalmente, sobre os deveres de informação nas operações de execução de ordens e sobre os resultados das operações.
Este dever de informação deve adequar-se ao tipo de investidor, assumindo um conteúdo elástico, nomeadamente em função do maior ou menor grau de conhecimentos e de experiência do cliente, enfim, da sua literacia financeira, e este particular dever de informação por parte do intermediário financeiro visa, antes de mais, a tutela da autodeterminação por parte do investidor (princípio da transparência e da protecção dos investidores). Compreende-se, por isso, a importância da informação, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que, nestes casos, o dever de informação incide sobre o risco do próprio produto financeiro, ou seja, “a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto” (cf., por ex., Ac. STJ de 10/4/2018 (proc. nº 753/16), em www dgsi.pt).
Ou seja, o dever de informação (também em contexto bancário) é, glosando um tópico já clássico de Ronald Dworkin (Taking Rights seriously, Harvard Univ. Press, 1977), para ser tomado (ou levado) a sério.
Ulteriormente, com base neste mesmo segmento do aresto referido, foi decidido, v.g., conforme Sumário do Acórdão deste STJ, de 26-10-2022, proferido na Revista n.º 1777/16.7T8LRA.L1.S1 - 6.ª Secção (Relatora: Conselheira Ana Paula Boularot):
“II - Se o banco recorrente não cumpriu os seus deveres de informação, houve falta de comunicação necessária para que o subscritor tomasse conscientemente uma decisão de investimento e mais, o investidor, nunca teria adquirido as obrigações SLN 2006 caso tivesse sido informado que as mesmas eram produto com risco de perda de capital, cujo reembolso o banco, afinal, não garantia (matéria dada como provada), daí se extrai a sua responsabilidade nos termos do art. 314.º do CVM.” .
Vários outros arestos se seguiram, sempre no mesmo sentido. Por exemplo, o Acórdão deste STJ de 09-11-2022, proferido na Revista n.o 3049/17.0T8STR.E1.S1- 6.ª Secção (Relatora: Conselheira Maria Olinda Garcia), cujo Sumário reproduzimos:
“I - Encontrando-se provado que o autor não tinha conhecimentos para avaliar as caraterísticas do produto financeiro adquirido (Obrigação SLN2006), o que era do conhecimento do banco réu (que agiu como intermediário financeiro), e tendo-se provado que apenas subscreveu aquele produto porque lhe foi assegurado tratar-se de uma aplicação idêntica a um depósito a prazo, com capital garantido e que podia ser levantado a todo o tempo, o que o réu sabia não ser verdade, encontra-se demonstrada a ilicitude do comportamento do réu, por violação dos seus deveres de informação.
II - O incumprimento dos deveres de informação, levou a que o autor não pudesse tomar uma decisão livre e esclarecida sobre a aplicação financeira que se veio a tornar ruinosa, dado não ter havido reembolso do capital aplicado.
6.Para que se verifiquem os pressupostos da responsabilidade civil contratual por parte do intermediário financeiro, é necessário, antes de mais, demonstrar o facto ilícito.
Esta ilicitude traduz-se na prestação de informação, com características a afastar os deveres de lisura, diligência, boa fé: se for ela muito deficiente, mais que ambígua, errónea, ou não esclarecedora como devia, no quadro de relação negocial bancária e intermediação financeira, será de concluir pela culpa (que se presume nos termos do artigo 799.º, n.º 1, do CC, e artigo 304.º-A do CVM); e verificar o dano (este correspondente à perda do capital prestado para subscrição do respetivo produto financeiro).
Há, na indagação a que se deve proceder, que compreender o nexo de causalidade entre o facto (com todas as suas dimensões) e o dano. Porquanto não existe uma causalidade presumível e obviamente necessária do tipo post hoc ergo propter hoc, simplesmente.
Conforme as regras gerais (desde logo, o artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil), quem alega um direito tem o ónus de o provar. E, assim, no caso, deve tornar clara a existência do nexo causal entre a ilicitude e o dano.
Ou seja, para que se possa afirmar que o intermediário financeiro é responsável pelo dano sofrido pelos investidores, necessário se torna que estes demonstrem o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, devendo o nexo causal ser analisado através da demonstração, que decorre da matéria de facto.
Tais orientações metódicas baseiam-se de perto nos Sumários dos Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 27-10-2022, proferido na Revista n.º 2002/17.9T8LRA.C2.S1 - 7.ª Secção (Relator: Conselheiro Manuel Capelo), e da mesma data proferido na Revista n.o 1/10.0TVPRT.P1.S2 - 7.ª Secção (Relator: Conselheiro Oliveira Abreu), expressamente fundados na doutrina do Acórdão Uniformizador a que nos vimos referindo.
7.Ou seja, o que importa averiguar é se se encontra cumprido o ónus da prova da violação do dever de informação pelo Banco intermediário financeiro, nomeadamente tendo provado que são investidores não qualificados, que adquiriram obrigações SLN, por conselho do Banco onde eram clientes, cujo funcionário lhes disse que as obrigações tinham capital garantido e que eram um produto semelhante a um depósito a prazo. E ainda se foi provado que, se o investidor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de um produto financeiro de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria, assim se demonstrando a existência de nexo de causalidade entre o facto e o dano. (cf. Sumário do Acórdão deste STJ, proferido no Processo n.º 1906/17.3T8STR.E1.S1 (Relatora: Conselheira Maria Clara Sottomayor).
8.Violação do dever de informação:
8.1.Trata-se de clientes bancários não qualificados. Como diz a matéria de facto (sublinhados nossos):
“9- Os autores são pessoas humildes e trabalhadoras, com poucos ou nenhuns conhecimentos nas áreas da economia e finanças. “
Subsidiariamente, mas com relevo ainda:
“10- O autor, se lhe tivessem sido explicadas as informações constantes da nota informativa do produto, designadamente as referentes a “garantias de subordinação”, e que não era o banco que garantia o reembolso do capital, não teria adquirido a obrigação SLN 2006, facto de que o gerente da agência tinha conhecimento.”
8.2.Os clientes bancários adquiriram os produtos financeiros em causa por conselho do Banco de que eram clientes, o qual lhes disse que estas obrigações tinham capital garantido, sendo investimento seguro e sem qualquer risco, com características idênticas às de um depósito a prazo, além de facilmente mobilizável. Não foram prestadas informações cabais, pelo contrário, foram escamoteadas.
Lê-se, na verdade, no rol de factos provados (sublinhados nossos):
“4- No dia 8 de Maio de 2006, o banco BPN colocou no mercado obrigações da referida Sociedade L..., SGPS, S.A. através da comercialização, junto dos seus clientes, do produto denominado “Obrigações SLN 2006”, transmitindo a informação de que o mesmo era um investimento seguro e sem qualquer risco, que era um produto “banco” e que era um produto de capital garantido.
5- Os autores foram clientes da agência do banco BPN de ..., aí tendo aberto a conta de depósitos à ordem em 06.07.2001, com o nº ...01.
6- No dia 06.04.2006 foi apresentado ao autor, por um funcionário da agência referida em 5, um produto, segundo o qual tinha características idênticas a um depósito um prazo, com capital garantido, sem risco, com juros semestrais à taxa Euribor acrescido de 1,50 % e era facilmente mobilizável, bastando avisar desse propósito cerca de 3 dias antes, não obstante ter um prazo de vencimento a 10 anos.
7- Aquando das explicações referidas em 6 não foi feita menção de qual a entidade que garantia o reembolso do capital e de que se tratava de obrigações subordinadas, nem foram transmitidas a totalidade das informações constantes da respectiva nota informativa ou entregue cópia da mesma. “
8.3.O negócio de aquisição pelos autores/recorridos do produto financeiro em causa nos autos (obrigações SLN 2006) ocorreu em 8 de maio de 2006.
Quanto à questão do nexo de causalidade entre o facto e o dano, o direito aplicável é o direito comum – artigo 563.º do Código Civil – pelo que tem de se considerar que, para este efeito, não releva a data em que as obrigações foram subscritas.
Na data do negócio já se encontrava em vigor o Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro. Não ainda na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, que veio reforçar e densificar o dever de informação, mas já com plena consagração do referido dever. Acresce que o AUJ em que nos louvamos e seguimos foi proferido em relação a factos verificados no domínio de vigência da versão originária do CVM (o dito Decreto-Lei nº 486/99, de 13 de novembro), o que, no caso vertente, redobra a pertinência da sua invocação. Sem prejuízo, diga-se em obter dictum, da sua aplicação aos casos em que tal não ocorre, até pelo argumento a fortiori, porquanto a revista legislação, que entrou em vigor em novembro de 2007, atribui ao dever de informação um conteúdo mais amplo do que a legislação anterior.
8.4. Conforme os pontos 1. e 2. do segmento uniformizador do AUJ n.º 8/2022, cabe aos autores, mesmo que sejam apenas investidores não qualificados, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos.
Havia, como se viu, uma relação durável de confiança entre o depositante e o Banco. O prestígio e poder associados a uma instituição de crédito acarretam elevados padrões e requisitos de excelência, de que se pressupõe como base a competência, qualidade e eficiência (v. artigo 73.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 292/92, de 31.12).
Não sendo tais instituições entidades meramente abstratas, encarnam elas na atividade dos seus administradores e empregados dos quais se exigem diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados (artigo 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras).
Muito em especial é dever das instituições de crédito informar com clareza os seus clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos (artigo 77.º, do diploma suprarreferido).
8.5. No Código dos Valores Mobiliários (CdVM), nesta senda, não poderia deixar de estar previsto que os intermediários financeiros estão obrigados a facultar ao investidor todos os elementos necessários à tomada de decisões esclarecidas de investimento. E de entre os deveres dos intermediários financeiros previstos expressamente no Código de Mercado de Valores Mobiliários, avulta o dever de informação ao cliente.
O artigo 7.º, n.º 1, do CdVM prescreve que «A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita». (sublinhado nosso).
São elementos que parecem faltar (pelo menos em boa parte: mas a falta de um já seria falta) na descrição do que ocorreu no caso.
Num mundo cada vez mais complexificado, e cifrado, e em que a matéria financeira é esotérica para a maioria esmagadora dos cidadãos e cidadãs (como muito bem observava já, analisando as graves consequências dessa iliteracia, Bertrand Russell, In Praise of Idleness and Other Essays, 1935), é evidente que a exigência da qualidade de informação tem em vista proteger, antes e acima de tudo, o investidor médio e acautelar as suas necessidades para formar uma decisão de investimento esclarecida, (cf. Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2011, p. 688). As necessidades de entender e de formar uma vontade esclarecida são a medida da forma e do desenvolvimento dos deveres de informação. E não se trata de um cliente abstrato, mas daquele cliente concreto a quem se deve persuadir não com sugestões, promessas vãs ou mesmo falsas, artifícios, mas com argumentos solidamente implantados na realidade dos factos.
Nessa senda, artigo 304.º, do CdVM, obriga o intermediário financeiro a nortear a sua atividade pela proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, “observando os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”.
E hoje dispõe o artigo 304.º-A do CdVM que:
«1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhe sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 – A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.»
Como, neste contexto, desenvolve o citado Acórdão deste STJ, proferido no Processo n.º 1906/17.3T8STR.E1.S1:
“O dever de proteção dos legítimos interesses dos seus clientes implica, nomeadamente, um dever de recolha de todo um conjunto de informações sobre o conhecimento e experiência do cliente em matéria de investimento no que respeita ao tipo específico de produto ou serviço oferecido/solicitado, de modo a permitir ao intermediário determinar se o produto/serviço de investimento considerado lhe é, ou não, adequado, bem como um dever de recolha de toda a informação sobre o instrumento financeiro que é proposto ao cliente, de forma a ficar habilitado para ajuizar da adequação/desadequação entre um determinado produto/serviço de investimento e as características concretas do cliente. (...)”
Acrescentando significativamente (recordando elementos essências ao raciocínio a empreender):
“O incumprimento dos deveres de informação é, pois, suscetível de gerar responsabilidade civil contratual, cujos pressupostos estão previstos no artigo 798.º, do CC.
São eles: a) o facto voluntário, b) a ilicitude, c) a culpa, d) o dano; e) o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
O “facto voluntário”, enquanto comportamento dominável pela vontade, pode revestir a forma da ação ou a da omissão. A assunção de determinada atividade de intermediação financeira perante o cliente implica que a conduta do primeiro se desenvolva segundo padrões de profissionalismo.
A “ilicitude” resulta da desconformidade entre a conduta devida e o comportamento do intermediário financeiro e essa desconformidade traduz-se na inexecução da obrigação para com o cliente.
A “culpa”, para efeitos de responsabilidade do intermediário financeiro, consiste na não adoção de uma conduta que o agente poderia e deveria ter adotado, de acordo com o comando legal.
O artigo 304.º, n.º 2, do CdVM introduziu um novo padrão de aferição de culpa que transcende, na sua exigência, o critério geral a que se refere o artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil: «O art. 304.º, n.º 2 estabelece, pois, um padrão de diligentissimus pater famílias, em que, para efeitos de definição da forma de conduta negligente, estão em causa os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam.» — Gonçalo Castilho, A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente, Coimbra, Edições Almedina, 2008 p. 210.”
É a perspetiva que sufragamos inteiramente. E aqui se aplica.
8.6.Em síntese, pois, quanto a este ponto:
De acordo com os factos do presente caso, os Autores eram clientes bancários sem conhecimentos na área, podendo qualificar-se tecnicamente como, no máximo, “investidores não qualificados”. Foram induzidos pelo Banco à compra de obrigações, desconhecendo as caraterísticas deste produto financeiro, sem que jamais lhe haja sido entregue qualquer documento ou fornecida explicações sobre as caraterísticas dos produtos em causa. Pelo contrário, foi-lhe dito (de acordo com o que era a orientação da instituição), que o produto tinha capital garantido e juros e que era semelhante a um depósito a prazo. Bastará, para o concluir, rever os factos provados, já transcritos e retranscritos.
8.7.Os compradores correram, assim, sem o saberem, um grande risco. As obrigações em causa são «obrigações subordinadas», isto é, obrigações em que o titular da obrigação, em caso de insolvência da entidade emitente, apenas se pode pagar sobre o património do emitente depois de satisfeitos todos os credores comuns. Tal era uma informação muitíssimo relevante que também não foi prestada.
Ao invés, provou-se que o recorrente transmitiu ao cliente que se tratava de um produto seguro, equivalente a um depósito a prazo. Para um declaratário normal, colocado nesta posição (artigo 236.º, n.º 1 do Código Civil) tal significaria que o capital lhe seria restituído a 100% e que estava a colocar o seu dinheiro num produto com risco exclusivamente do Banco. O que não era verdade, como se veio, de resto, a verificar, pois findo o prazo do vencimento das obrigações o autor não viria a ser reembolsado do capital que aplicou.
Em suma, o Banco, ao fazer quase o exato contrário do que deveria ter feito (pintando um cenário idílico de vantagens e omitindo os riscos reais) violou os deveres de lealdade, de respeito pelos interesses dos clientes e de informação que sobre si recaíam, quer na qualidade de instituição financeira, quer na qualidade de intermediário financeiro.
8.8.E assim sendo, decorre da aplicação da orientação fixada no AUJ aos factos do caso, bem como do âmbito do dever de informação decorrente da lei, que se verificou violação deste dever, estando preenchido o requisito da ilicitude.
8.9.À ilicitude se acrescenta a culpa. Uma vez que a culpa do intermediário financeiro se presume nos termos do artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil, e nada decorre da matéria de facto que permita fundamentar o afastamento desta presunção (sem dúvida ilidível, mas no caso não o sendo), dúvidas não restam de que estamos perante um facto ilícito e culposo da parte do Banco réu enquanto intermediário financeiro.
8.10. Este facto esteve na origem e foi causa de danos já que os autores perderam o capital investido e os juros: segundo o facto provado n.º 21, só receberam juros até novembro de 2015. E na data de vencimento contratada, não foi restituído o montante confiado: conforme o facto provado n.º 31.
9.Nexo de causalidade entre facto e dano
9.1.Conforme o AUJ n.º 8/2022, a presunção de culpa do intermediário financeiro não engloba qualquer presunção legal de causalidade, recaindo sobre o “investidor”, nos termos do artigo 342.º, nº 1, do Código Civil, o ónus da prova (ponto 1). O AUJ esclarece, no ponto 3, que «O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir», e no ponto 4. que «Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir».
Encontra-se demonstrado na matéria de facto o nexo causal entre o facto e o dano, nos termos da doutrina da causalidade adequada, fixada no artigo 563.º do Código Civil: «A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão», ou seja, não fora o incumprimento do dever de informação.
Com efeito, a matéria de facto comprova que, se o investidor tivesse percebido (ou sequer intuído) que poderia estar a dar ordem de compra de um produto financeiro de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria. Essas condições erroneamente pressupostas pelas informações prestadas foram conditio sine qua non para firmar o contrato. Assim se demonstrando a existência de nexo de causalidade entre o facto e o dano. Como se pode recapitular (sublinhados nossos), vejam-se, na matéria de facto, inter alia:
“7- Aquando das explicações referidas em 6 não foi feita menção de qual a entidade que garantia o reembolso do capital e de que se tratava de obrigações subordinadas, nem foram transmitidas a totalidade das informações constantes da respectiva nota informativa ou entregue cópia da mesma.
8- Na sequência das explicações referidas em 6, o autor, adquiriu, em 08.05.2006, uma obrigação SLN 2006, no valor de € 50.000,00 mediante aposição da sua assinatura de um documento sob a epígrafe “comunicação de cliente”.
9- Os autores são pessoas humildes e trabalhadoras, com poucos ou nenhuns conhecimentos nas áreas da economia e finanças.
10- O autor, se lhe tivessem sido explicadas as informações constantes da nota informativa do produto, designadamente as referentes a “garantias de subordinação”, e que não era o banco que garantia o reembolso do capital, não teria adquirido a obrigação SLN 2006, facto de que o gerente da agência tinha conhecimento.
Particularmente significativo parece ser que (voltamos a citar):
“4- No dia 8 de Maio de 2006, o banco BPN colocou no mercado obrigações da referida Sociedade L..., SGPS, S.A. através da comercialização, junto dos seus clientes, do produto denominado “Obrigações SLN 2006”, transmitindo a informação de que o mesmo era um investimento seguro e sem qualquer risco, que era um produto “banco” e que era um produto de capital garantido. (...)
10- O autor, se lhe tivessem sido explicadas as informações constantes da nota informativa do produto, designadamente as referentes a “garantias de subordinação”, e que não era o banco que garantia o reembolso do capital, não teria adquirido a obrigação SLN 2006, facto de que o gerente da agência tinha conhecimento.”
E a matéria de facto termina com o conhecido epílogo, que começa com uma recordação do momento inicial de bonança (sublinhados nossos):
“11- No dia 12 de Novembro de 2008 foram nacionalizadas todas as acções representativas do capital social do BPN.
12- Em 2010 a Sociedade L..., SGPS SA foi transformada na sociedade G... SGPS SA, a qual veio a ser declarada insolvente no dia 29.06.2016 no âmbito do processo no 23449/15.0....
13- No dia 09.05.2016 e até à presente data os autores não receberam a quantia correspondente ao capital que investiram na Obrigação SLN 2006, a qual continua a integrar a sua carteira de títulos.”
Tida em apreço esta factualidade, é por demais evidente que se encontra verificado o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do Banco, porque se provou que o depositante atuou na pressuposição de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo, e que, se tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações – um produto de risco sem capital garantido – jamais o teria autorizado.
10. Assim se conclui que o Banco Réu incorre na obrigação de indemnizar os autores.
11. Coloca ainda o Banco nas conclusões n.º 40 a n.o 43 do recurso de revista a questão da extensão do dano indemnizável, alegando que este não coincide com a devolução integral do capital, pois tal representaria um enriquecimento ilícito, havendo que deduzir desse valor o montante dos juros remuneratórios efetivamente recebidos pelos autores.
Porém, refere-se à sentença recorrida, tendo o Tribunal da Relação já determinado o abatimento dos juros remuneratórios ao capital investido, dando provimento parcial ao recurso de apelação interposto pelo Banco nesta questão.
Pelo que, parece constituir um lapso a inclusão desta questão no recurso de revista, remetendo-se para o acórdão do Tribunal da Relação, que decidiu já deduzir do capital investido o montante correspondente aos juros entretanto pagos por virtude da aplicação efetuada, a liquidar oportunamente, quantia essa acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento.
Na conclusão 43, o Banco réu insurge-se contra a possibilidade de os autores poderem ainda obter do emitente da obrigação a restituição do capital ou de parte dele, a que acrescerá o valor da indemnização porventura já pago pelo Banco.
Assim, se bem se interpreta a conclusão n.o 43, o Banco refere-se à necessidade de obter dos investidores a restituição dos títulos a fim de se poder habilitar na graduação dos créditos da insolvência, nos termos do artigo 568.º do Código Civil, sendo esta, na perspetiva do Banco, a única forma de respeitar a teoria da diferença consagrada no artigo 566.º, n.º 2, do Código Civil.
Todavia, não tendo o Banco tal peticionado na contestação, precludiu a possibilidade de o fazer mais tarde.
III
Dispositivo
Termos em que, por todo o exposto, na 1.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça se acorda em julgar improcedente a revista e confirmar o acórdão recorrido.
Custas do recurso pelo Banco Réu.
Supremo Tribunal de Justiça, 30 de maio de 2023
Dr. Paulo Ferreira da Cunha (relator)
Dr.ª Maria Clara Sottomayor (Juíza Conselheira Adjunta)
Dr. Pedro de Lima Gonçalves (Juiz Conselheiro Adjunto)
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1. Acórdão de 25.9.2018, proferido no processo n.º 2341/16.6T8LRA.C2. Disponível in dgsi.↩︎