| 866/13.4GBGMR.S1 |  |
ESPECIAL CENSURABILIDADE
ESPECIAL PERVERSIDADE
EXEMPLOS-PADRÃO
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
FINS DAS PENAS
FRIEZA DE ÂNIMO
HOMICÍDIO QUALIFICADO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
MEIO INSIDIOSO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
PRINCÍPIO DA TIPICIDADE
TENTATIVA
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA.
- Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física, pp. 11-20.
- Eduardo Correia, “Atas da Comissão Revisora do Código Penal”, p. 22.
- Fernanda Palma, “O homicídio qualificado no novo Código Penal Português”, Revista do Ministério Público, nº 15, pp. 59-74.
- Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, I, pp. 25-28.
- João Curado Neves, “Indícios de culpa ou tipos de ilícito?”, Liber Discipulorum para Figueiredo Dias, pp. 721-757.
- Margarida Silva Pereira, Direito Penal II, Os Homicídios, pp. 39-67.
- Teresa Serra, Homicídio Qualificado, pp. 125-127 (em síntese).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 71.º, N.ºS 1 E 2, 131.º, 132.º, N.ºS 1 E 2, ALS. B), C), I) E J).
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-Nº 852/2014, PUBLICADO NO DR, 2ª SÉRIE, DE 10.3.2015.
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ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 8.2.1984 (BMJ 334, P. 258), E, MAIS RECENTEMENTE, O ACÓRDÃO DE 27.5.2010, PROC. Nº 11/04.7GCABT.C1.S1), DE 30.10.2013, PROC. Nº 40/11.4JAAVR.C2.S1.
I - O crime de homicídio qualificado, previsto no art. 132.º do CP, constitui uma forma agravada do crime de homicídio simples, previsto no art. 131.º do CP, que constitui o tipo de ilícito, agravamento esse que se produz não através da previsão de circunstâncias típicas fundadas em maior ilicitude do facto, cuja verificação determinaria a realização do tipo, como acontece por exemplo no furto qualificado, mas antes em função de uma culpa agravada, de uma “especial censurabilidade ou perversidade” da conduta (cláusula geral enunciada no n.º 1), revelada pelas circunstâncias indicadas no n.º 2.
II - Estas circunstâncias constituem exemplos-padrão, ou seja, indícios de culpa agravada referida no n.º 1, que constitui o elemento típico do homicídio qualificado (tipo de culpa). Assim, ainda que essas circunstâncias envolvam eventualmente uma maior ilicitude do facto, não é o simples acréscimo de ilicitude que determinará a qualificação do crime. Só se as circunstâncias revelarem uma maior censurabilidade ou perversidade da conduta se verificará a qualificação.
III - Como meros indícios, as circunstâncias do n.º 2 têm sempre que ser submetidas à cláusula geral do n.º 1. Da interação entre os n.ºs 1 e 2 do art. 132.º pode resultar a exclusão do efeito de indício do exemplo-padrão, e consequentemente a integração dos factos no crime de homicídio simples do art. 131.º. Mas pode também, precisamente pelo seu caráter meramente indiciário de uma culpa especialmente agravada, admitir-se a qualificação do homicídio quando se constatar a substancial analogia entre os factos e qualquer um dos exemplos-padrão.
IV - Esta interação reflexa entre os dois n.ºs do art. 132.º permite por um lado uma maior flexibilidade no tratamento dos casos concretos, e consequentemente na administração da justiça do caso, e por outro assegura a delimitação do tipo de homicídio qualificado em termos suficientemente rigorosos, garantindo a determinabilidade dos elementos do tipo legal, não havendo assim lesão dos princípios da legalidade e da tipicidade.
V - O TC julgou inconstitucional a norma do n.º 1 do art. 132.º do CP, na relação deste com o n.º 2 do mesmo preceito, quando interpretada no sentido de nela se poder ancorar a construção da figura do homicídio qualificado, sem que seja possível subsumir a conduta do agente a qualquer das als. do n.º 2 ou ao critério de agravação a ela subjacente, por violação dos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penais, garantidos pelo art. 29.º, n.º 1, da CRP.
VI - Essa decisão, ao exigir que a agravação do n.º 2 do art. 132.º do CP só funcione quando a conduta é subsumível a alguma das alíneas desse n.º 2, mas também ao critério de agravação a ela subjacente, ratifica a constitucionalidade da posição acima defendida.
VII - A vítima era uma pessoa especialmente indefesa, não só pela avançada idade, como sobretudo pela doença de que sofria e pela situação de internamento no hospital, que a fazia depender em absoluto de terceiros para todos os cuidados e que a punha à mercê de qualquer pessoa.
VIII - A arguida revelou indiferença pelo sofrimento causado ao seu cônjuge resultante da sucessiva administração de raticidas e de rodenticidas, que presenciava, mas que não a impediu de repetir por várias vezes a mesma conduta, que certamente prosseguiria até ao resultado fatal, caso não tivesse sido entretanto descoberto o seu comportamento.
IX - Por isso, não merece censura a decisão recorrida ao condenar a arguida na pena de 6 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, n.ºs 1 e 2, al. b), 23.º, 73.º, 131.º e 132.º, n.º 2, als. b), c), i) e j), todos do CP.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
AA, com os sinais dos autos, foi condenada na 2ª Secção Criminal da Instância Central de Guimarães, da comarca de Braga, por acórdão de 2.10.2014, como autora material de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22°, nºs 1 e 2, b), 23°, 73°, 131° e 132°, nº 2, b), c), i) e j), todos do Código Penal (CP), na pena de 6 anos de prisão.
Dessa decisão interpôs a arguida recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães, concluindo:
Da Dosimetria da pena
Quanto a este ponto somos a afirmar que a pena infligida a arguida ora recorrente, é naturalmente desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama.
Porquanto neste ponto temos por adquirido que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva, vindo a ser definida e estabelecida em concreto em função das exigências de prevenção especial,
Nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização (Anabela Miranda Rodrigues, in O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena).
Assim, acompanhando de perto esta autora, mais se dirá que, será pois o próprio conceito de prevenção geral, enquanto protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma jurídica violada, que justifica que se fale de uma moldura de prevenção, pois que a prevenção, tendencialmente proporcional à gravidade do facto ilícito não pode ser alcançada numa medida exacta (ibidem).
E isso é verificável, uma vez que, a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade, pelo que a satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite máximo definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas, e que constituirá do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas a comunidade (ibidem).
Posto este enquadramento, e reportando-nos ao caso concreto, sustentamos que o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas será encontrado de um modo mais justo e equitativo de molde a saciar por um lado, o absolutamente imprescindível para realizar a necessidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica, e por outro de modo a satisfazer as necessidades de prevenção especial.
E neste particular, começamos por salientar que a arguida, em juízo de auto-censura confessou os factos, assumindo particularmente um enorme arrependimento pelos actos praticados.
Cumpre também salientar, que a morte da vítima adveio de um estado de saúde bastante debilitado, nada tendo que ver com os factos praticados pela arguida.
Acresce que, a total ausência de antecedentes criminais, o imprescindível apoio familiar de que beneficia, o facto de por si mesmo e em reclusão ter compreendido o desvalor da sua conduta, aliado ao parecer favorável por parte dos técnicos do IRS, que afirmam na conclusão do relatório social que: “AA, possui os recursos essenciais à reintegração social no seu meio comunitário de residência, local onde é considerada pelos laços de cordialidade estabelecidos e onde ainda prevalece de um sentimento de aceitação”.
Donde, tudo cotejado, leva-nos a acreditar que seguramente outra pena em concreto, mais benévola logo mais justa, seria adequada a satisfazer as premissas de tutela acima indicadas, não se frustrando a justiça com isso, antes pelo contrário, sendo manifestamente a sua grande vencedora.
Donde não descortinamos a razão de ser de tão severa pena.
Razão pela qual também neste campo discordamos da dosimetria da pena aplicada, e pugnamos no essencial, por outra mais adequada aos critérios de justiça que o caso em concreto reclama, designadamente, uma pena suspensa na sua execução.
III CONCLUSÕES DO RECURSO
Da Dosimetria da pena - Quanto a este ponto somos a afirmar que a pena infligida à arguida ora recorrente, é naturalmente desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama. Posto este enquadramento, e reportando-nos ao caso concreto, sustentamos que o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas será encontrado de um modo mais justo e equitativo de molde a saciar por um lado o absolutamente imprescindível para realizar a necessidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica, e por outro de modo a satisfazer as necessidades de prevenção especial. E neste particular, salientamos, que a arguida, em juízo de auto-censura confessou os factos. Acresce que, a total ausência de antecedentes criminais, o imprescindível apoio familiar de que beneficia, o facto de por si mesmo ter compreendido o desvalor da sua conduta, aliado ao parecer favorável por parte dos técnicos do IRS, que afirmam na conclusão do relatório social que “AA, possui os recursos essenciais à reintegração social no seu meio comunitário de residência, local onde é considerada pelos laços de cordialidade estabelecidos e onde ainda prevalece de um sentimento de aceitação, tudo cotejado, leva-nos a acreditar que seguramente outra pena em concreto, mais benévola logo mais justa, seria adequada a satisfazer as premissas de tutela acima indicadas, não se frustrando a justiça com isso, antes pelo contrário, sendo manifestamente a sua grande vencedora. Razão pela qual também neste campo discordamos da dosimetria da pena aplicada, e pugnamos no essencial, por outra mais adequada aos critérios de justiça que o caso em concreto reclama, designadamente, uma pena suspensa na sua execução.
Respondeu o Ministério Público, dizendo:
Nos presentes autos, pelo douto acórdão de fls. 880 a 911, foi a arguida condenada pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.°, n.º 1 e n.º 2, al. b), 23.°, 73.°, 131.° e 132.°, n.º 2, als. b), c), i) e j), todos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
Inconformada com o decidido, vem a mesma interpor recurso - cfr. fls. 938 a 942 -, extraindo-se da única conclusão (sabido que as conclusões delimitam o objecto de recurso - cfr. art. 684.°, n.º 3 do CPC "ex vi" art. 4.° do Cód. Proc. Penal e ver, entre muitos, Acs. do STJ., de 23/1/91, BMJ. 403, pg. 192 e de 22/3/95, BMJ. 445, pg. 264) que pretende a mesma ver diminuída a pena e que esta venha a ser declarada suspensa na sua execução, ou seja, restringe a mesma o objecto do recurso a duas questões meramente de direito.
Ora, analisando-se a motivação de recurso, constata-se que a recorrente quer no texto da sua motivação, quer na única conclusão por si formulada não indica a(s) norma(s) jurídica(s) violada(s), o que lhe é exigido por força do disposto no art. n.º 412.°, n.º 2, al. a) do Cód. Proc. Penal.
Em tal conformidade, conforme a jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional e do Supremo Tribunal de Justiça - v. g. Acs. TC, DR 1.ª série, de 21-07-2000 e DR 2.ª série, de 08-11-2000 e Acs do STJ n.º 337/00, de 14-03-01, Proc. n.º 3906/00; de 24-04-2001, proc. n.º 225/00, de 24-10-2001, Proc. n.º 2380/01; de 18-10-2001, Proc. n.º 2374/01 e de 14-11-2001, Proc. n.º 3001/01 -, não permitindo o aperfeiçoamento modificar o âmbito do recurso, na medida em que o texto da decisão é o limite do aperfeiçoamento, ou seja, o que da motivação propriamente dita não constar não pode ser levado às conclusões, nos termos do disposto no n.º 4 do art. 412.°, já referido, não há lugar ao aperfeiçoamento.
Nestes termos, deve o recurso ser rejeitado, conforme o disposto no art. 420.°, n.º 1, al. a) e no art. 417.°, n.º 3, ambos do Cód. Proc. Penal - cfr. neste sentido, entre muitos outros, o acórdão do STJ de 22 de Novembro de 1989; AJ n.º 3, pg. 7.
Não obstante, sempre se alinharão alguns apontamentos que conduzirão inexoravelmente ao decesso daquelas suas duas pretensões.
Em primeiro lugar, contrariamente ao alegado, não é verdade que a arguida tenha confessado os factos, pois só os confessou parcialmente, como se colhe da douta decisão recorrida.
Por outro lado, do confronto da decisão com a motivação de recurso, verifica-se que a factualidade convocada pela recorrente para a aplicação de uma pena inferior à aplicada foi já tida em consideração na decisão, na qual com muito acerto aplicou a supra referida pena, com a qual se concorda.
Com efeito, a pena aplicada à condenada (6 anos de prisão, que se situa abaixo do terço da pena aplicável: 2 anos, 4 meses e 24 dias de prisão a 16 anos e 8 meses) não ultrapassa o grau de culpa, que é elevado, sendo elevado também o grau de ilicitude.
Deve referir-se ainda que, não existindo circunstâncias que nos levem a afirmar a verificação de especiais necessidades da prevenção especial, já o contrário se deve dizer no que concerne à satisfação da afirmação de prevenção geral, atento o elevado número de situações configuradoras de crimes de diversa natureza praticados contra cônjuges, principalmente dentro ainda do casamento.
Nesta conformidade, tendo também as circunstâncias que depõem a favor da recorrente sido devidamente ponderadas na dosimetria da pena, nenhuma censura merece a decisão, nomeadamente no que concerne ao quantum da pena aplicada à recorrente
Atento o que se deixa dito, por imperativo legal (art. 50.°, n.º 1 do Cód. Penal), não pode proceder a pretensão da suspensão da pena reclamada pela arguida.
Nesta conformidade, deve o recurso ser rejeitado e, não sucedendo tal, sempre deverá ser julgado improcedente.
Na Relação de Guimarães foi excecionada a incompetência desse Tribunal, nos termos do art. 432º, nº 1, c), do Código de Processo Penal (CPP), sendo os autos remetidos a este Supremo Tribunal.
Neste, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:
1.1 – A arguida AA, com os demais sinais dos autos, foi condenada em 1.ª Instância – por Acórdão do Tribunal Colectivo da Instância Central – 2.ª Secção Criminal de Guimarães – da Comarca de Braga, datado de 02-10-2014 –, como autora material de um crime, tentado, de “homicídio qualificado”, da previsão normativa dos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas b), c), i) e j), 22.º, 23.º e 73.º, todos do Código Penal, na pena de seis (6) anos de prisão.
1.2 – Inconformada, interpôs atempado recurso, para o Tribunal da Relação de Guimarães, que limitou, tanto quanto decorre quer do texto quer da conclusão, aliás única, da respectiva motivação, à escolha e medida concreta da pena, que pugna ser de reduzir, posto que sem esclarecer em que dimensão, e de substituir pela suspensão da execução da prisão.
1.3 – Admitido o recurso, foram os autos remetidos à Relação de Guimarães onde, por despacho do Sr. Desembargador-relator, datado de 8-01-2015 e exarado a fls. 869, foi excepcionada a incompetência daquela 2.ª Instância para conhecer do recurso e esta atribuída ao Supremo Tribunal de Justiça (STJ).
1.4 – Afigura-se-nos que nenhuma circunstância obsta ao conhecimento do mérito do recurso, correctamente remetido ao STJ na sequência do decidido em 1.3, uma vez que limitado, como vimos, à escolha e medida daquela pena, superior a 5 anos de prisão, e, assim, apenas ao reexame de matéria de direito [art. 432.º, n.º 1/c) do CPP].
1.5 – A recorrente não requereu a audiência [n.º 5 do art. 411.º do CPP], pelo que deve o recurso ser conhecido em conferência [art. 419.º, n.º 3/c), do CPP].
2 - Do mérito do recurso:
2.1 – Emitindo parecer, como nos cumpre, sobre a questão que vem colocada [reexame da escolha e medida concreta da pena], cabe dizer o seguinte:
2.1.1 – Liminarmente, e tendo em conta que, mesmo não sendo objecto de controvérsia, sempre a questão cabe, nesta sede, nos poderes, oficiosos, de cognição deste Tribunal, sublinhar que nos não merece qualquer reparo a qualificação jurídica dos factos operada pela 1.ª Instância, isto mesmo na parte em que convoca as supra referidas circunstâncias qualificativas das alíneas b), c), i) e j) do n.º 2 do art. 132.º do CPP, como susceptíveis de evidenciar uma densidade acrescida de culpa da arguida na prática da tentativa de homicídio em causa nos autos.
Revemo-nos pois, sem necessidade de mais desenvolvidas considerações, no enunciado daquelas circunstâncias a este propósito feito, em 1.ª Instância, pelo Tribunal Colectivo, dele extraindo igualmente, sem sombra de dúvidas, mostrar-se verificada a censurabilidade acrescida que é pressuposto da convocação ao caso destas agravantes qualificativas. A ponderação das circunstâncias concretas da prática do homicídio serão portanto, também em nosso juízo, de molde a inculcar a ideia daquela diferença essencial de grau susceptível de, como diz Teresa Serra, preencher também o chamado Leitbild destes dois exemplos-padrão.
2.1.2 – Aqui chegados, e assim no quadro do homicídio qualificado pelas circunstâncias densificadas nas quatro mencionadas alíneas do n.º 2 do art. 132.º do Código Penal, vejamos então se terão ou não sido ajustadas as consequências jurídicas do facto determinadas pela decisão impugnada, em sede de escolha e medida concreta da pena aplicada: 6 anos de prisão.
Nesse desiderato, há que começar por evidenciar que a recorrente contesta essa escolha e medida, mas a verdade é que, se bem lermos os fundamentos para tanto aduzidos na sua motivação, ela se limita para tanto a meras considerações, pouco menos do que conclusivas, a propósito dos critérios legais densificados no art. 71.º do Código Penal, sendo que, e em bom rigor, os factos/circunstâncias concretas em que sustenta a sua pretensão (confissão, ausência de antecedentes criminais e apoio familiar) foram todas expressamente sopesadas na decisão. O que não tinham, de todo, era o valor atenuativo que ora reclama. Nem sequer tem uma palavra de contestação ou de crítica a propósito das circunstâncias de que se serviu o aresto impugnado, estas devidamente explicitadas no seu ponto “2.3. Da medida da pena”.
Ora, e como é por demais sabido, a graduação da medida concreta da pena deve ser efectuada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção no caso concreto (art. 71.º, n.º 1 do CP), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele (n.º 2).
Nos termos do art. 40.º, n.º 1, a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos, entendida como tutela da crença e confiança da comunidade na ordem jurídico-penal (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial positiva), sendo certo que, como também se sabe, a referência (legal) aos bens jurídicos conforma uma exigência de proporcionalidade entre a gravidade de pena e a gravidade do facto praticado, a qual, desta forma, integra o conteúdo e o limite da prevenção.
Mas, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (n.º 2 do mesmo art. 71.º), sendo certo que “disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva” (Ac. STJ de 10/4/96, CJ-STJ 96, II, 168).
Por outro lado, e também com Anabela Rodrigues, há ainda que ter em conta que «no âmbito da valoração dos factores de medida da pena vigora o princípio – comummente conhecido por princípio da proibição da dupla valoração – de que não devem ser apreciados para efeitos de determinação da medida da pena aqueles factores que se referem a aspectos já tidos em consideração pelo legislador ao estatuir as molduras penais.
Desta forma, não só os elementos do crime – ilícito, culpa e punibilidade –, como as circunstâncias modificativas – atenuantes ou agravantes, nominadas ou inominadas, resultantes de “exemplos-padrão” ou conformadoras de casos excepcionalmente graves ou pouco graves –, são abrangidos pelo princípio».
Descendo a esta luz ao caso dos autos, e tendo em conta a factualidade dada como provada, vejamos então quais são os factores relevantes, da ilicitude e da culpa, a ponderar:
Para a gravidade da ilicitude há que atender (i) ao tipo e modalidade de ofensa escolhida pela arguida [intoxicação por administração de raticida]; (ii) à situação em que a vítima se encontrava [internada em Unidade de Cuidados Continuados, numa situação de total dependência de terceiros e alimentado através de sonda nasogástrica, que consiste num tubo colocado pela narina que desce até ao estômago]; (iii) ao tipo e natureza da ofensa provocada [palidez acentuada, hemorragias que não cediam à pressão, nomeadamente após pesquisa de glicémia ou remoção de cateter, sangue na urina, perdas hemáticas pela boca, conteúdo alimentar com vestígios de sangue vivo, equimoses dispersas pelo corpo, sinais de dor e sofrimento, incluindo palidez acentuada, “suores frios”, prostração e gemidos ligados a dores abdominais]; e por último (iv) ao tempo da acção [perdurou por cerca de 15 dias, sendo que só terminou porque a arguida foi descoberta pelas autoridades hospitalares que prestavam assistência à vítima e nela haviam confiado].
Por sua vez, a culpa da arguida, uma vez que se trata de uma culpa concreta, ou seja a culpa pelo facto de ter agido como agiu, reflecte a gravidade da ilicitude, que é intensa atento não só o respectivo móbil [ver-se livre de alguém cuja fragilidade física poderia constituir para si um encargo quer, egoisticamente, não queria suportar], como também o grau de proximidade da vítima, seu marido, frieza de ânimo/reflexão e meios utilizados.
Por outro lado, e noutra perspectiva, não pode ainda deixar de ponderar-se, por um lado o facto de a arguida, tendo embora confessado os factos, fê-lo no entanto de forma meramente parcial, sem assumir portanto, a nosso ver, uma atitude de arrependimento e contrição, nem de valoração crítica da sua conduta, e por outro também a observação vertida na parte final da conclusão do Relatório Social a que foi sujeita, onde se diz que, citamos, «a eventual prova dos factos demonstrará que a contenção emocional, a racionalização e a negação assumidas por AA circunscrevem um transtorno de personalidade […]», circunstância que a decisão nem sequer terá valorado, mas poderia ter sido objecto de ponderação até em sede de perigosidade, a justificar alguma agravação das necessidades de prevenção especial.
Por último, há que dizer que as necessidades de prevenção geral não podem, de todo, ser descuradas, tanto mais que está em causa um comportamento claramente inserido no arco da criminalidade relacionada com a denominada “violência doméstica”, realidade e fenómeno com que, com acurada sensibilidade social, se depara actualmente a sociedade portuguesa, em particular nos grandes aglomerados populacionais, e cuja contenção vem cada vez mais reclamando.
Tudo ponderado, e tendo em conta a moldura abstracta da pena correspondente ao crime cometido – prisão de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses –, afigura-se-nos que a medida concreta da pena não poderia ter deixado de ser graduada, ainda que dentro da metade inferior da respectiva moldura abstracta, mais próxima do seu limiar médio – [9 anos], do que do seu limite mínimo. O mesmo é dizer que, neste quadro, a medida encontrada, de 6 anos de prisão, se nos afigura adequada. Mesmo admitindo não poderem ser já convocadas nesta sede especiais razões de prevenção especial, certo é que, por inquestionáveis exigências de prevenção geral – decorrentes, como vimos, da necessidade de contenção deste tipo de criminalidade – não cremos que qualquer outra reacção criminal pudesse ainda realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Por fim, e com o muito devido respeito por opinião diversa, dir-se-á ainda que, a nosso ver, mesmo no quadro de eventual redução da pena para medida compatível com a opção por outra espécie (aliás nem sequer reclamada expressamente, diga-se), estamos também em crer que, ainda assim, a opção por uma reacção criminal que passasse então por uma pena substitutiva da prisão redundaria inexoravelmente numa efectiva defraudação das expectativas comunitárias na vigência das normas violadas, descurando-se por completo a necessária (e hoje particularmente sentida) protecção dos bens jurídicos tutelados que é, nos termos do art. 40.º, n.º 1 do Código Penal, a finalidade primeira da aplicação das penas, finalidade esta que se sobrepõe e condiciona, como é sabido, a pretensão de reinserção social do condenado, conforme expressamente decorre do comando normativo ínsito na indicada norma. Como ensina, aliás, a Prof. Anabela Rodrigues, embora como pressuposto e limite da culpa do agente, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, só na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade.
2.2. Parecer:
Termos em que, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos se emite parecer no sentido de que, na improcedência do recurso, é de confirmar, integralmente, o veredicto condenatório proferido.
Notificada nos termos do art. 417º, nº 2, do CPP, a recorrente nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
A competência deste Supremo Tribunal para a apreciação do recurso é incontestável, face ao disposto no art. 432º, nº 1, c), e 2, do CPP.
A única questão que a recorrente coloca é a da medida da pena, que pretende que seja reduzida, e suspensa na sua execução.
Para a apreciação do recurso importa conhecer a matéria de facto, que é a seguinte:
1. A arguida nasceu em ... e BB nasceu em ...;
2. A arguida foi casada com BB desde ... até à data da morte deste, em ...;
3. Entre ..., BB esteve internado na Unidade de Cuidados Continuados e de Manutenção, sita em ..., ...;
4. À data de internamento na Unidade, BB tinha um historial de demência cérebro-vascular, “diabetes mellitus” e acidentes vasculares cerebrais, e apresentava défices marcados ao nível das funções mentais e neuro-musculo-esqueléticas;
5. Por força disso, tinha sérias limitações de movimentações e de capacidade de verbalização e de comunicação e dependia em absoluto de terceiros para todos os cuidados, incluindo de higiene e de alimentação;
6. Não obstante, BB ainda conseguia compreender e executar instruções simples;
7. Durante o período em que esteve na Unidade de Cuidados Continuados, a alimentação e a toma de medicação por BB eram feitas através de uma sonda nasogástrica, que consiste num tubo colocado pela narina que desce até ao estômago;
8. A partir de 13 de Novembro de 2013, repentinamente, BB passou a apresentar sintomas de graves distúrbios de coagulação do sangue, num quadro de hipocoagulação:
- palidez acentuada;
- hemorragias que não cediam à pressão, nomeadamente após pesquisa de glicémia ou remoção de catéter;
- sangue na urina;
- perdas hemáticas pela boca;
- conteúdo alimentar com vestígios de sangue vivo;
- e equimoses dispersas pelo corpo, em especial nas fossas cubitais;
9. Simultaneamente, passou a evidenciar sinais de dor e sofrimento, incluindo palidez acentuada, “suores frios”, prostração e gemidos ligados a dores abdominais, mostrando-se especialmente reativo e mudando frequentemente de posição no leito;
10. Por força dos referidos sintomas, BB foi sujeito a quatro internamentos no Hospital ..., em ..., ocorridos em 19 e 20 de Novembro, em 22 de Novembro, em 25 e 26 de Novembro e entre 28 de Novembro e 05 de Dezembro de 2013;
11. Os níveis de coagulação do sangue são medidos em “International Normalized Ratio” (INR).
Os valores normais de INR são, no máximo, de 1.2.
12. Em cada um desses internamentos, BB apresentou valores extremamente elevados de INR, de 18.4; 16.8; 11.42; e 8.17, respetivamente;
13. Em cada internamento hospitalar, BB normalizava os valores de INR com a administração de Vitamina K, era-lhe dada alta médica e voltava à Unidade de Cuidados Continuados;
14. Depois de voltar à Unidade de Cuidados, porém, BB voltava a apresentar os mesmos sintomas e valores elevados de INR e era novamente internado no Hospital;
15. Neste contexto, os valores de INR:
- desceram de 18.4 para 2.2 com o internamento de 19 e 20 de Novembro;
- aumentaram para 16.8, conforme verificado no início do internamento de 22 de Novembro, e diminuíram para 5.2 no fim do mesmo dia;
- voltaram a aumentar para 11.42, conforme verificado no início do internamento de 25 de Novembro, e descerem para 2.3 no fim do mesmo dia; e
- aumentaram mais uma vez para 8.17, conforme registado no início do último internamento, em 28 de Novembro.
16. BB não apresentava condição médica que explicasse os seus sintomas e os sucessivos aumentos dos valores de INR;
17. Todas as possíveis hipóteses de diagnóstico foram sendo afastadas:
- os valores de INR voltavam a ser extremamente elevados, mesmo depois de ter sido suspensa toda a medicação anticoagulante e antiagregante plaquetária;
- não apresentava alterações sugestivas de doença hepática;
- e não padecia de diarreia, hipoalbuminemia ligeira a moderada e défices de outros nutrientes, como seria expectável se sofresse de défice natural na absorção de vitamina K.
18. Assim, no decurso deste período, os médicos concluíram que os sucessivos aumentos e a dimensão dos valores de INR só poderiam resultar ou da administração não autorizada dos anticoagulantes “Varfine” e “Cintron”, ou da administração de raticidas;
19. Ora, desde sempre que a arguida teve acesso livre a BB;
20. A arguida mostrou-se sempre muito preocupada e interessada pelo estado de saúde do seu marido, inclusivamente administrando-lhe a respectiva alimentação e medicação através da sonda nasogástrica, ganhando a confiança do pessoal da Unidade de Cuidados Intensivos;
21. Quando souberam da possibilidade de administração de raticida, porém, as funcionárias da Unidade de Cuidados passaram a vigiar de forma mais rigorosa a situação de BB;
22. Assim, no dia 28 de Novembro de 2013, pelas 14h, no quarto de BB na Unidade de Cuidados Continuados, a enfermeira CC preparou e entregou à arguida a medicação de BB e saiu do quarto;
23. Cerca de dez minutos depois, a enfermeira regressou ao quarto e verificou que na mesa-de-cabeceira de BB, para além do copo de medicação e do copo com água, estava colocado um copo contendo uma substância cor-de-rosa, a qual também se encontrava na sonda nasogástrica;
24. Nessa altura, a arguida ainda não tinha administrado a alimentação ou a medicação de BB;
25. Poucos minutos depois, a enfermeira DD descobriu, dentro do saco que a arguida trazia consigo e que tinha deixado junto a BB, um saco plástico contendo resíduos com uma coloração rosa avermelhada;
26. Imediatamente depois da descoberta da enfermeira CC e confrontada por esta, a arguida explicou que a substância era líquido de lavar a boca;
27. A enfermeira recusou essa possibilidade e disse à arguida que esses líquidos não eram administrados por sondas nasogástricas e que, ao contrário da substância encontrada, não eram inodoros;
28. Assim, logo a seguir, já perante EE, Directora da Unidade de Cuidados, e as enfermeiras CC e FF, a arguida negou que tivesse administrado qualquer substância;
29. No dia 30 de Novembro, a arguida retratou-se, admitindo perante a Enfermeira DD que havia administrado a substância rosa;
30. No mesmo dia, perante a enfermeira DD e a Psicóloga GG, a arguida referiu que tinha comprado a substância a uma senhora cuja identidade desconhecia e que conheceu nas urgências do Hospital, a qual lhe havia dito que já tinha tratado com aquela substância pessoas com os mesmos problemas de BB;
31. No dia 18 de Dezembro de 2013, foram descobertas duas embalagens de raticida “Ratrom”, seis embalagens de rodenticida “Ratribom 2” - quatro delas completamente vazias -, e duas embalagens de “Racumin”, atipicamente guardadas numa gaveta do guarda-fatos e em duas malas de roupa do quarto de hóspedes da residência da arguida, sita na ...;
32. A substância rosa descoberta em 28 de Novembro no copo e na sonda nasogástrica tinha um aspecto granular, evidenciava ser resultado da mistura de água com outra substância, não era semelhante a qualquer medicação preceituada e apresentava uma coloração semelhante a raticidas e rodenticidas, nomeadamente aos pesticidas “Ratrom” e “Ratribom 2” encontrados na casa da arguida;
33. Os resíduos descobertos no mesmo dia no saco da arguida apresentavam uma coloração rosa avermelhada, semelhante à substância encontrada no copo e na sonda e a raticidas e rodenticidas, nomeadamente aos pesticidas “Ratrom” e “Ratribom 2”;
34. No mesmo dia em que se detectaram pela primeira vez os sintomas de hipocoagulação de BB - 13 de Novembro de 2013 – foram registados períodos de agressividade;
35. A ingestão de raticidas e rodenticidas inibe o metabolismo da vitamina K, provocando uma diminuição dos factores de coagulação, o que foi revelado pelo aumento dos valores de INR de BB;
36. Os sintomas sofridos por BB entre 13 e 28 de Novembro de 2013 e supra descritos em 8º são típicos de uma intoxicação moderada por raticidas e rodenticidas;
37. A partir de 28 de Novembro de 2013, os sintomas de hipocoagulação e mal-estar associados que este vinha sofrendo desde 13 de Novembro cessaram definitiva e rapidamente;
38. Nomeadamente, após o regresso do Hospital, em 05 de Dezembro, BB, mostrou melhorias significativas, passando a estar calmo, colaborante, bem-disposto, comunicativo, falando e alimentando-se com maior normalidade;
39. Registou valores de INR de 3.08 em 09 de Dezembro e de 1.76 em 16 de Dezembro;
40. Em consequência da sua ação anticoagulante, a ingestão de raticidas e de rodenticidas provoca o surgimento de complicações de saúde como hematomas, hematúria, melena, sangramento excessivo em pequenos cortes ou abrasões, hemorragia gengival, hemorragias retroperitoneais, hemorragia gastrointestinal severa, acidentes cerebrovasculares hemorrágicos e hemorragias massivas internas;
41. As complicações criadas pela ingestão de raticida e rodenticida são potencialmente fatais, em especial numa pessoa com a idade e as fragilidades de BB;
42. À data do internamento na Unidade de Cuidados Continuados, a arguida tinha 57 anos e BB tinha 85 anos;
43. Em Agosto de 2013, por ocasião do internamento de BB na Unidade de Cuidados, a arguida solicitou aos filhos de BB que preparassem tudo para o funeral do pai;
44. Como estes se recusaram a fazê-lo enquanto o pai estivesse vivo, a arguida identificou a campa de família e preparou o funeral de BB;
45. Os filhos de BB não acompanhavam regularmente a situação do pai nem ajudavam a arguida nos assuntos relacionados com o mesmo;
46. Depois de três meses de internamento de BB na Unidade de Cuidados Continuados e de conhecer as rotinas da Unidade e de ganhar confiança das respectivas funcionárias, em altura anterior a 13 de Novembro de 2013, a arguida não quis esperar que o marido morresse de forma natural e decidiu matá-lo;
47. Para o efeito, a arguida decidiu fazer BB ingerir raticida e rodenticida em quantidades controladas, para que a sua morte fosse imputada à sua idade avançada e aos seus problemas de saúde e não a envenenamento;
48. Em concretização deste plano, em data anterior a 13 de Novembro de 2013, a arguida comprou várias embalagens de raticida e de rodenticida;
49. Depois, entre 13 de Novembro e 28 de Novembro de 2013, aproveitando o facto de administrar a alimentação e medicação a BB no quarto da Unidade de Cuidados Continuados, a arguida despejou o conteúdo desfeito de embalagens de raticida e de rodenticida:
- ou num copo de plástico, ocasiões em que juntava um pouco de água, onde esmagava e dissolvia o pesticida, obtendo uma substância líquida rosa;
- ou no prato de sopa de BB, onde esmagava e dissolvia o pesticida.
50. De seguida, a arguida fazia BB ingerir a substância, administrando-a através da respectiva sonda nasogástrica;
51. A arguida agiu desta forma pelo menos em quatro ocasiões:
- pelo menos uma vez em 13 de Novembro ou em data anterior próxima, causando os primeiros sintomas da intoxicação;
- pelo menos uma vez entre o internamento hospitalar de 19 e 20 de Novembro e o internamento hospitalar de 22 de Novembro, causando a manutenção dos sintomas de intoxicação e o aumento dos valores de INR;
- pelo menos uma vez entre o internamento hospitalar de 22 de Novembro e o internamento hospitalar de 25 de Novembro, causando a manutenção dos sintomas de intoxicação e o aumento dos valores de INR;
- e uma vez em 28 de Novembro, quando foi descoberta.
52. A arguida agiu com crueldade, repetindo a sua conduta ao longo de 15 dias, apesar de se aperceber, de forma clara e repetida, que a sua conduta causava sofrimento a BB, conforme supra descrito, agravando o estado difícil em que este já se encontrava por força das suas fragilidades físicas, psíquicas e médicas;
53. A arguida agiu livre, deliberada e conscientemente, apesar de saber que a sua conduta era proibida e punida penalmente, com o propósito de matar BB através da administração de raticida e rodenticida, o que não conseguiu por motivos alheios à sua vontade;
54. Para tanto, a arguida agiu:
- com a frieza de ânimo necessária a agir num local público e com movimentação de pessoas;
- com um propósito que persistiu por 15 dias;
- querendo usar substância venenosa para seres humanos, de um modo que não possibilitava qualquer defesa à vítima;
- sabendo que o fazia contra o seu cônjuge;
- e sabendo que a vítima era uma pessoa especialmente vulnerável em função da sua idade e das suas incapacidades psíquicas e motoras.
55. A arguida não tem antecedentes criminais;
56. O processo social de desenvolvimento da personalidade da arguida decorreu no agregado origem composto pelos progenitores e fratria de seis da qual é a quarta, em vivência diária promovida por um ambiente afectivo. As figuras parentais tiveram um papel educativo de valorização para o trabalho (o pai era barbeiro e a mãe doméstica) em agregado com algumas dificuldades financeiras.
Domiciliado na freguesia de ..., aquele núcleo era identificado como idóneo e de hábitos regulares de trabalho.
A arguida habilitou-se com o 1º ciclo do ensino básico pelos 14 anos de idade, iniciou atividade laboral como operária da indústria têxtil e posteriormente fixou a entidade patronal na JEFAR, armazenista e fabricante de calçado, onde permaneceu 26 anos.
Ao longo deste trajeto, contraiu o primeiro matrimónio, do qual tem dois filhos, descrito como disfuncional pois o consorte trabalhava na construção civil de modo irregular e por vezes, consumia álcool em excesso. Este, após longo período de desemprego e inatividade, conseguiu inserção laboral em Espanha, e alguns anos depois constituiu família lá. Foi este quem pediu o divórcio e se afastou da relação conjugal com a arguida.
Naquela fase, a arguida e os dois filhos menores, com 12 e 10 anos de idade, residiam em habitação contígua à do seu progenitor e à de um irmão. Trabalhava há cerca de 4/5 anos na empresa “JEFAR”.
A arguida contava 36/37 anos quando conheceu a vítima, que na época era viúvo, tinha dois filhos já adultos e autónomos, era reformado, contava 65 anos, e era amigo do seu progenitor, convivendo frequentemente com ele em casa do seu pai. Entretanto iniciaram uma relação de conjugalidade em união de facto, passando a residir numa habitação arrendada por ambos, conjuntamente com os filhos da arguida.
No ano 2000, a vítima fez as partilhas de bens com os filhos e o casal decidiu casar pelo civil o que aconteceu no ano seguinte. A arguida manteve-se a trabalhar na mesma empresa, e detinha residência no ....
A relação de conjugalidade é socialmente descrita como harmoniosa e coesa apesar da diferença de idades, a arguida era acentuadamente cuidadosa com o marido atendendo às suas necessidades tanto alimentares como de saúde, dado que a sua condição de diabético era de conhecimento geral.
Enquanto casal, eram observados sempre juntos e, nos períodos festivos eram visitados pelos filhos da arguida. Quanto aos filhos e netos da vítima, era reduzida a convivência entre os elementos. No período de férias, arrendavam um espaço em ..., a uma amiga, para beneficiarem da praia.
No verão de 2012, BB terá sofrido um enfarte do miocárdio, condição aguda e frágil que o terá levado a ser internado e a passar a estar maioritariamente acamado, aparentando a arguida estar a vivenciar um estado depressivo.
Com o agravamento das condições de saúde da vítima, a necessidade de assegurar os cuidados requeridos, a arguida mudou de residência para o actual domicílio para poder ficar mais próxima da empresa onde desempenhava actividade laboral conseguindo assim deslocar-se a pé, manter a organização familiar e laboral de modo assíduo e cumpridor das suas tarefas profissionais.
O período de baixa médica decorrido entre os meses de Janeiro e Agosto de 2013, seguido de desemprego com o respectivo subsídio de proteção, foi associado ao estado de saúde debilitado da vítima. Com o apoio dos Serviços de Segurança Social a arguida conseguiu providenciar serviço de apoio domiciliário e pouco depois, uma vaga nos cuidados continuados de ..., onde a vítima passou a estar internada.
Naquela época, as rotinas observadas são socialmente descritas como solitárias e coordenadas em função das visitas diárias que fazia ao cônjuge na unidade de cuidados continuados, com ausência da habitação entre as 8 e as 20 horas. A arguida era igualmente vista a frequentar diariamente a missa local. A convivência com uma vizinha passou a ser mais regular uma vez que os filhos desde há 8/9 anos que residiam em Espanha e só visitavam a arguida nos tais períodos festivos.
A arguida continua a deter o mesmo domicílio, com condições de habitabilidade, inserido em meio rural. A renda mensal tem sido assegurada pelos dois filhos da arguida desde que a mesma está presa preventivamente.
A arguida projeta retornar àquele domicílio e retomar a convivência com os seus familiares de quem beneficia de apoio, no entanto, salientam que a mesma é auto-suficiente ainda que já não se encontre em situação de poder regressar à anterior atividade laboral.
A família refere acentuada vergonha social tanto da arguida como dos seus familiares mais próximos com prejuízo da imagem social positiva anteriormente vivenciada na comunidade.
O comportamento adoptado pela arguida em meio prisional tem sido concordante com o disciplinado exigido privilegiando a vivência solitária.
É uma pessoa expedita e resoluta que detém capacidades mnésicas auto-biográficas e de trabalho continuado na prossecução organizada e na concretização metódica de projetos pessoais aos quais emprega múltiplas estratégias e diversos recursos. Tem noção da licitude/ilicitude dos seus atos e antecipa as consequências dos mesmos, compatível com a preocupação de corresponder às normas, às regras e às obrigações familiares e sociais.
Assumindo uma atitude de distanciamento da acusação proferida nos presentes autos, acredita no esclarecimento de todos os equívocos e suspeitas bem como num desfecho favorável e reforça aquela posição com a manifestação de sentimentos positivos pela vítima, contrários a qualquer intento de prejuízo. Assume-a como uma pessoa pacata e bondosa, que a ajudou a cuidar dos seus filhos num momento difícil da sua vida.
Transmite ainda a consciencialização da inevitabilidade da perda do marido dada a conjugação dos factores idade avançada e estado de fragilidade, e manifesta dor causada pela fatalidade da morte não desejada do companheiro de uma conjugalidade gratificante, porém com a ausência da esperada sobrecarga emocional de quem é alvo de acusação da gravidade da proferida nestes autos.
À arguida não são apontados nem conhecidos, na vizinhança, comportamentos hostis senão mesmo, cordialidade, respeito e bom trato assim como hábitos regulares de trabalho durante o decorrer da vida adulta. É igualmente associada à vivência familiar restrita, de cumprimento das rotinas laborais e de proximidade ao seu núcleo familiar alargado, tido como idóneo.
Bem aceite no meio comunitário de residência, a sua imagem favorável não foi alterada assumindo os abordados surpresa com o conhecimento público da acusação. Equitativamente expectantes quanto à decisão final deste processo, e em caso de libertação, os vizinhos não demonstram oposição ao regresso de AA a uma vida quotidiana conduzida na comunidade de residência.
A arguida vem condenada por tentativa de homicídio qualificado, nos termos das als. b), c), i) e j), do nº 2 do art. 132º do CP.
O crime de homicídio qualificado, previsto no art. 132º do CP, constitui uma forma agravada do crime de homicídio simples, p. e p. pelo art. 131º do CP, que constitui o tipo de ilícito, agravamento esse que se produz não através da previsão de circunstâncias típicas fundadas em maior ilicitude do facto, cuja verificação determinaria a realização do tipo, como acontece por exemplo no furto qualificado, mas antes em função de uma culpa agravada, de uma “especial censurabilidade ou perversidade” da conduta (cláusula geral enunciada no nº 1), revelada pelas circunstâncias indicadas no nº 2.
Estas circunstâncias constituem “exemplos-padrão”, ou seja, indícios da culpa agravada referida no nº 1, que constitui o elemento típico do homicídio qualificado (tipo de culpa). Assim, ainda que essas circunstâncias envolvam eventualmente uma maior ilicitude do facto, não é o simples acréscimo de ilicitude que determinará a qualificação do crime. Só se as ditas circunstâncias revelarem uma maior censurabilidade ou perversidade da conduta (só se ocorrer o tipo de culpa) se verificará a qualificação.
Assim, como meros indícios, as circunstâncias do nº 2 têm sempre que ser submetidas à cláusula geral do nº 1. Da interação entre os nºs 1 e 2 do art. 132º pode, pois, resultar a exclusão do efeito de indício do exemplo-padrão, e consequentemente a integração dos factos no crime de homicídio simples do art. 131º. Mas pode também, precisamente pelo seu caráter meramente indiciário de uma culpa especialmente agravada, admitir-se a qualificação do homicídio quando se constatar a substancial analogia entre os factos e qualquer um dos exemplos-padrão.
Esta interação reflexa entre os dois números do art. 132º permite por um lado uma maior flexibilidade no tratamento dos casos concretos, e consequentemente na administração da justiça do caso, e por outro assegura a delimitação do tipo de homicídio qualificado em termos suficientemente rigorosos, garantindo a determinabilidade dos elementos do tipo legal, não havendo assim lesão dos princípios da legalidade e da tipicidade.
Esta é, em traços muito sintéticos, a posição da doutrina maioritária, seguida correntemente pela jurisprudência, nomeadamente deste Supremo Tribunal, sendo aliás essa a posição que decorre cristalinamente do texto e da teleologia da lei, e foi também perfilhada no acórdão recorrido.(1)
O Tribunal Constitucional pronunciou-se muito recentemente sobre a questão, tendo decidido “julgar inconstitucional a norma retirada do nº 1 do art. 132º do CP, na relação deste com o nº 2 do mesmo preceito, quando interpretada no sentido de nela se poder ancorar a construção da figura do homicídio qualificado, sem que seja possível subsumir a conduta do agente a qualquer das alíneas do nº 2 ou ao critério de agravação a ela subjacente, por violação dos princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penais, garantidos pelo art. 29º da Constituição” (sublinhado nosso). (2)
Esta decisão, se bem a interpretamos, ao exigir que, para respeito do princípio da legalidade, a agravação do nº 2 do art. 132º só funcione quando a conduta é subsumível a alguma das alíneas desse nº 2, mas também ao critério de agravação a ela subjacente, ratifica a constitucionalidade da posição acima defendida.
A recorrente não contesta, aliás, a qualificação jurídica dos factos, que foram enquadrados, como vimos, nas als. b), c), i) e j) do nº 2 do art. 132º, ou seja, o homicídio foi qualificado pela relação de conjugalidade com a vítima, por esta ser pessoa particularmente indefesa, pela utilização de meio insidioso (veneno), e pela frieza de ânimo com que o crime foi praticado.
Analisemos se é justa a medida da pena fixada.
Nos termos do art. 71º, nº 1, do CP, a pena é determinada em função da culpa e das exigências da prevenção.
O relacionamento entre culpa e prevenção vem exposto no art. 40º do CP, relativo aos fins das penas, que dispõe que a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo porém a pena ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do art. 40º do CP).
A culpa não é, pois, fundamento da medida da pena, mas somente o seu limite. A pena tem como finalidade primordial a prevenção geral (proteção dos bens jurídicos), entendida como prevenção positiva, ou seja, a afirmação da validade das normas perante a comunidade; é nessa moldura que devem ser valoradas as exigências da prevenção especial, intervindo a culpa apenas como limite máximo da pena, como travão inultrapassável às exigências preventivas.
É neste quadro que, para determinação da medida concreta da pena, há que atender, de acordo com o nº 2 do citado art. 71º, às circunstâncias do crime, nomeadamente à ilicitude, e a outros fatores ligados à execução do facto (als. a), b), c) e e), parte final), à personalidade do agente (als. d) e f)), e à sua conduta anterior e posterior ao crime (al. e)).
No caso dos autos, é incontestável o elevadíssimo grau da culpa. É certo que a integração dos factos no homicídio qualificado já o reflete e valora. Contudo, a conduta assumida pela recorrente ultrapassa intensamente a própria “culpa média” pressuposta no crime de homicídio qualificado, não traduzindo, assim a valoração do intenso grau de culpa em sede de medida da pena uma dupla valoração das mesmas circunstâncias.
A culpa é agravada não só pela acumulação das circunstâncias previstas no nº 2 do art. 132º do CP, como também pelo especial desvalor que algumas delas assumem.
Assim, é particularmente censurável a situação prevista na al. c). Na verdade, a vítima era uma pessoa especialmente indefesa, não só pela avançada idade, como sobretudo pela doença de que sofria e pela situação de internamento no hospital, que a fazia depender em absoluto de terceiros para todos os cuidados, e consequentemente a punha completamente à mercê de qualquer pessoa.
De realçar ainda a indiferença da arguida pelo sofrimento causado à vítima pela sucessiva administração de raticidas e rodenticidas, sofrimento que ela presenciava, mas que não a impediu de repetir várias vezes a mesma conduta, que certamente prosseguiria até ao resultado fatal, caso não tivesse sido entretanto descoberto o seu comportamento.
As atenuantes invocadas pela arguida são de escasso valor. A confissão, parcial, incidiu basicamente sobre os factos que foram constatados pela enfermeira que assistia a vítima.
A falta de antecedentes criminais não tem nenhum valor atenuativo neste tipo de criminalidade.
Não é de mais enfatizar o valor primordial do valor jurídico da vida humana. As exigências de prevenção geral são, portanto, muito intensas, sobretudo quando esse valor é violado com recurso a meios que denunciam por ele um evidente desprezo. Não esquecer também o desvalor com que presentemente é encarada a criminalidade enquadrável na “violência doméstica”, como é o caso dos autos.
Também a prevenção especial se mostra exigente, pois a arguida revelou engenho e capacidade de preparação para engendrar o plano criminoso.
Numa análise global dos factos, há ainda que ponderar o grau elevado de ilicitude dos factos, o seu modo de execução e a persistência criminosa, e o dolo intenso, a par do reduzido valor das atenuantes assinaladas, o que constitui um grau de culpa muito elevado.
A moldura da pena (tentativa de homicídio qualificado) é de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses de prisão.
A pena concreta, fixada em 6 anos de prisão, satisfaz, embora talvez pelo mínimo, as exigências de prevenção geral, e também, seguramente, as de prevenção especial, não ultrapassando a medida da culpa.
Nada há a censurar à decisão recorrida.
Prejudicada fica a questão da suspensão da execução da pena, por a pena exceder 5 anos de prisão (art. 50º, nº 1, do CP).
Não merece, pois, provimento o recurso.
III. Decisão.
Com base no exposto, nega-se provimento ao recurso.
Vai a recorrente condenada em 5 UC de taxa de justiça.
Lisboa, 25 de março de 2015
Maia Costa
Pires da Graça
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(1) Ver, desde logo Eduardo Correia, “Atas da Comissão Revisora do Código Penal”, p. 22; Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, I, pp. 25-28, e sobretudo Teresa Serra, Homicídio Qualificado, pp. 125-127 (em síntese).
Pronunciam-se em sentido oposto, ou seja, no sentido de se tratar de um tipo de ilícito, Fernanda Palma, “O homicídio qualificado no novo Código Penal Português”, Revista do Ministério Público, nº 15, pp. 59-74; Margarida Silva Pereira, Direito Penal II, Os Homicídios, pp. 39-67; Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física, pp. 11-20, e, por último, João Curado Neves, “Indícios de culpa ou tipos de ilícito?”, Liber Discipulorum para Figueiredo Dias, pp. 721-757.
Na jurisprudência, ver, a título exemplificativo, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 8.2.1984 (BMJ 334, p. 258), um dos primeiros a perfilhar esta orientação, e, mais recentemente, o acórdão de 27.5.2010, proc. nº 11/04.7GCABT.C1.S1 (do presente relator) e de 30.10.2013, proc. nº 40/11.4JAAVR.C2.S1 (Cons. Pires da Graça).
(2) Acórdão nº 852/2014, publicado no DR, 2ª Série, de 10.3.2015.