| 1145/01.5PBGMR.S2 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PENA SUSPENSA
EXTINÇÃO DA PENA
II - O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar quando posteriormente à condenação no processo de que se trata, o da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes. Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos arts. 77.º, n.º 2, e 78.º, n.º 1, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
III - A nova redacção do art. 78.º, n.º 1, do CP (introduzida com a Lei 59/2007, de 04-09), com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
IV - Da leitura do acórdão recorrido resulta patente uma deficiente factualização suporte da aplicação da pena conjunta imposta ao arguido. O Tribunal recorrido não indagou, não coligiu todos os elementos, que se encontravam já ao seu alcance, nas certidões juntas, ou à distância de uma solicitação, para completar a fundamentação de facto, de forma plena, e de modo a poder optar pelas soluções plausíveis da questão de direito que se impõe reapreciar.
V -Na determinação da pena conjunta é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja conformação deverá estar presente desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, congregando os elementos indispensáveis constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo, procedendo-se à indicação dos processos onde teve lugar a condenação, à enumeração dos crimes cometidos, datas de comissão dos crimes, datas das decisões condenatórias, datas de trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, suas espécies, incluindo a pena de prisão suspensa na execução e estado actual da execução da pena de substituição (ainda subsistente e ora de revogar ou não, ou já revogada ou extinta?), ou penas de multa, pagas, voluntariamente, ou em sede executiva, ou convertidas, ou não, em prisão subsidiária, e neste caso, cumpridas ou não, com vista a salvaguardar a sempre possível liquidação da pena pecuniária, ou a efectivar o desconto no caso de prisão já cumprida, e penas acessórias, se for o caso, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do art. 78.º, n.º 1, do CP, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas ou prescritas, para as excluir, para além de outros elementos que, em cada caso concreto, se mostrem imprescindíveis ou necessários, ou relativamente aos quais se colha como aconselhável/conveniente/oportuna a sua inclusão/consideração/ponderação.
VI - Para além destes “requisitos primários”, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, determinando inclusive, a realização de uma audiência adrede marcada para o efeito, com observância do contraditório, e que tem por objectivo a aplicação de uma pena final, de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde.
VII - No caso em apreço, verifica-se deficiente factualização ao não ser inserta nos factos dados por provados a suspensão da execução da pena decretada no Proc. n…., o que conduziu que de, de forma errónea, a situação fosse tratada como se de prisão efectiva se tratasse, o que não era de todo o caso, o que constitui omissão de pronúncia geradora de nulidade.
VIII - Não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso, crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a inclusão pressupõe ou não a anterior revogação de tais penas aplicadas por decisões condenatórias transitadas em julgado.
IX - O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente (assumindo a realização de cúmulo por arrastamento), havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações e fazendo-se tábua rasa de outras, sem obediência aos critérios legais, com ausência de referência a alguns dos processos, com omissão de pronúncia a outros processos. Nestes casos, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi, ou se diversamente, como no caso se imporá, de mais do que uma pena conjunta, a executar, sucessivamente.
X -Como o STJ tem vindo a entender, não são de admitir os cúmulos por arrastamento. É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
XI - O momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
XII - O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
XIII - A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência. Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá.
XIV - No caso em apreciação há lugar a dois cúmulos jurídicos, com fixação de duas penas únicas, autónomas, de execução sucessiva, e não a um único cúmulo “por arrastamento”, sendo, também por isso, de declarar a nulidade do acórdão recorrido e de se desfazer o cúmulo realizado.
XV - No novo acórdão a elaborar, na descrição da matéria de facto, dever-se-á ter em conta a matéria de facto pertinente às condenações, a descrever de forma muito sucinta e as diversas vicissitudes processuais que possam existir nos vários processos, devendo na fixação da pena conjunta o tribunal fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada.
Realizado o cúmulo jurídico das penas impostas ao arguido em cinco processos, por acórdão do Colectivo competente, de 25 de Novembro de 2010, constante de fls. 729 a 733, depositado no mesmo dia, foi deliberado aplicar ao condenado, em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos referidos cinco processos, a pena única de 6 anos e 4 meses de prisão.
Inconformado com o assim decidido, o condenado AA interpôs recurso, dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 742 a 747, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição):
1ª - Vem o presente recurso interposto do, aliás, douto acórdão prolatado a fls. ... que, em cúmulo jurídico de penas, condenou o Recorrente na pena única de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de prisão, pela prática dos crimes nele referidos.
2ª - Entende, todavia, o Recorrente que o Tribunal a quo não teve em conta o disposto no art.° 71° do Código Penal para determinar a medida concreta da pena, uma vez que não considerou, convenientemente, todas as circunstâncias atenuantes relativas aos factos criminosos e ao agente, que julgou provadas, nem delas tirou todas as consequências devidas;
3ª - O Tribunal a quo fundamentou essencialmente a sua decisão no relatório social de fls. 721 e nas condenações a que se reporta no acórdão recorrido, não tendo, contudo sopesado de forma adequada as circunstâncias contextualizadoras dos ilícitos e a matéria relevante daquele relatório,
4ª - concretamente, o facto de todos os crimes praticados o terem sido quando o arguido tinha entre 17 e 19 anos de idade, durante um curto período da sua existência e há cerca de 10 anos,
5ª - da circunstância do arguido, desde então, ter demonstrado uma progressiva estabilização profissional, denotando ter cimentado o contacto com as normas da sociedade, evidenciando ainda relações familiares sólidas, mantendo companheira e dois filhos menores, possuindo, pois, condições sociais e familiares que facilitam a sua reinserção, gozando de apoio familiar no exterior e de se tratar do seu primeiro contacto com o sistema prisional.
6ª - Assim, relativamente às circunstâncias concernentes aos factos criminosos e à personalidade do arguido havia que fazer ponderar mais benevolamente a sua conduta.
7ª - Na verdade, atenta a moldura em que haveria de fixar a pena e considerando que o cúmulo haveria de se fixar entre 1 ano e 5 meses e 18 anos e 2 meses, nos termos do n.° 2 do artigo 77°, não pode deixar de se concluir que a medida alcançada é manifestamente excessiva, desproporcional e tendo em atenção o grau da ilicitude dos factos, as condições pessoais do agente, a sua situação económica e, com especial relevância, a sua conduta posterior à prática dos factos.
8ª - A isto acresce que o arguido vinha condenado em cúmulo jurídico, pela prática de 16 crimes de roubo, numa pena de 5 anos e 9 meses de prisão, vendo-se agora a braços com a aplicação de mais sete meses de prisão pela prática de apenas mais um crime, cometido, aliás, há mais de 9 anos!
9ª - Nestes termos, ao condenar o Recorrente em pena superior a 5 anos e 9 meses de prisão, violou o acórdão recorrido o disposto nos artigos 71°, 77° e 78 do Código Penal, pelo que não pode manter-se.
No provimento do recurso pede o recorrente que o acórdão recorrido seja revogado e substituído por outro em que seja condenado numa pena única não superior a 5 anos e 9 meses de prisão.
O Ministério Público no Tribunal a quo apresentou resposta dirigida à Relação de Guimarães - fls. 752/4 – defendendo a manutenção integral do acórdão recorrido.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 755, ordenando-se a subida do mesmo ao STJ.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu parecer, a fls. 762/5, no sentido em que:
a) A pena única de seis anos e quatro meses de prisão é, em nosso entender, bastante elevada atento o quadro factual provado e, em especial, o tempo decorrido entre a prática dos factos criminosos e o momento das suas condenações e da formulação, por esse facto, do cúmulo jurídico, razão pela qual entendemos que a pena a aplicar ao arguido, em razão do cúmulo jurídico, deve ser fixada, em nosso entender, em valor não superior a seis anos de prisão.
b) Devendo, consequentemente dar-se provimento parcial ao recurso.
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
*****
Está-se face a decisão final de tribunal colectivo - acórdão cumulatório, que fixou pena única ao recorrente, superior a 5 anos de prisão - pretendendo-se a reapreciação de matéria de direito, estando em causa apenas discordância do arguido relativamente à medida da pena, pelo que é este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.
Questões a decidir
Em causa está o acórdão cumulatório de 25 de Novembro de 2010, que constitui reformulação de anterior acórdão cumulatório de 21 de Abril de 2005, feita na sequência de apresentação de nova certidão, donde consta nova/posterior condenação do arguido, recentemente transitada em julgado.
O recorrente discorda do modo como foi efectuado o cúmulo jurídico das penas aplicadas nos cinco processos que foram englobados, pugnando pela revogação do acórdão recorrido por violação do disposto nos artigos 71.º e 77.º, do Código Penal e pretendendo, no fundo, a reformulação do cúmulo jurídico realizado pelo Colectivo e apenas isso, com redução da pena conjunta aplicada, que considera excessiva e desproporcional, devendo ser fixada em 5 anos e 9 meses de prisão, como expressa de forma mais concretizada nas conclusões 7.ª, 8.ª e 9.ª.
Fora do quadro de apreciação de impugnação directa da deliberação recorrida traçado pelo recorrente, oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência, apreciar-se-ão outras questões, nomeadamente, a observância do disposto no novo artigo 78.º do Código Penal, no que tange à inclusão, ou não, no cúmulo a efectuar, de penas suspensas na execução e da observância da proibição de cúmulo por arrastamento.
Oficiosamente, pois, colocar-se-ão as seguintes questões:
I - Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, por ausência de indagação sobre a situação das penas de prisão suspensas na execução aplicadas nos processos n.º 858/99.4PBGMR (17/00), 869/99.0PBGMR (34/00), 1644/99.7PBGMR (20/01) e 508/00.8PBGMR (47/01).
II – Inadmissibilidade de realização de cúmulo jurídico por arrastamento, conduzindo à revogação do acórdão em reapreciação, por ter realizado cúmulo nesses moldes em violação de lei expressa.
Factos Provados
O acórdão recorrido, para a elaboração/justificação da pena conjunta fixada, assentou na seguinte matéria de facto:
1. O arguido foi condenado nestes autos – processo comum colectivo n.º 50/2002 (1145/01.5PBGMR), da 2ª Vara de Competência Mista de Guimarães –, por acórdão proferido em 14/03/2003, pela prática de cada um de seis crimes de roubo simples p. e p. pelos artigos 14º, n.º 1, e 210º, n.º 1, do Código Penal, cometidos em 6 e 11 de Outubro de 2001, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, e pela prática de um crime de roubo simples p. e p. pelos artigos 14º, n.º 1, e 210º, n.º 1, do Código Penal, cometido em 20/10/2001, na pena de 1 ano e 5 meses de prisão (cfr. acórdão de fls. 187 a 194).
2. O arguido também foi condenado no processo comum colectivo n.º 653/01.2PBGMR, desta Vara Mista, por acórdão proferido em 3/12/2002, transitado em julgado em 29/09/2003, pela prática de cada um de quatro crimes de roubo simples p. e p. pelo artigo 210º, n.º 1, do Código Penal, cometidos em 7/06/2001, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão (cfr. certidão de fls. 281 a 288).
3. O arguido foi ainda condenado no processo comum colectivo n.º 1644/99.7PBGMR (20/01), da 1ª Vara Mista desta Comarca de Guimarães, por acórdão proferido em 30/10/2001, transitado em julgado em 14/11/2001, pela prática de quatro crimes de roubo p. e p. pelo artigo 210º, n.º 1, do Código Penal, cometidos em Setembro, Outubro e Dezembro de 1999, nas penas, respectivamente, de 9, 6, 6 e 7 meses de prisão (cfr. certidão de fls. 158 a 168).
4. O arguido foi ainda condenado no processo comum colectivo n.º 508/00.8PBGMR (47/01), desta vara, por acórdão proferido em 21/11/2001, transitado em julgado em 21/12/2001, pela prática de um crime de roubo p. e p. pelo artigo 210º, n.º 1, do Código Penal, cometido em 15/05/2000, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, pena esta que ainda se mantém, não tendo sido revogada nem julgada extinta (cfr. certidão de fls. 299 a 303 e fls. 375).
5. O arguido também foi condenado no processo comum colectivo n.º 436/01.0PBGMR, da 1ª Vara Mista desta Comarca de Guimarães, por acórdão proferido em 8/04/2002, transitado em julgado em 7/05/2002, pela prática de um crime de roubo p. e p. pelo artigo 210º, n.º 1, do Código Penal, cometido em 17/04/2001, foi condenado na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, a qual foi declarada extinta nos termos do disposto no artigo 57º, n.º 1, do Código Penal, por decisão já transitada em julgado (cf. certidão de fls. 247 a 256 e fls. 356, 357 e 363).
6. O arguido foi ainda condenado no processo comum colectivo n.º 1183/01.8PBGMR da 1ª Vara Mista desta Comarca de Guimarães, por acórdão proferido em 3/12/2001, transitado em julgado em 25/01/2010, pela prática em 20/10/2001, de um crime de roubo, p. e p. pelo artº. 210º/1 do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão.
7. Para além das condenações referidas em 1) a 6), o arguido sofreu as seguintes condenações: no processo comum colectivo n.º 869/99.0PBGMR (34/00), da 1ª Vara Mista desta Comarca de Guimarães, por acórdão proferido em 14/12/2000, pela prática de cada um de dois crimes de roubo p. e p. pelo artigo 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos; no processo comum colectivo n.º 858/99.4 PBGMR (17/00), desta Vara, por acórdão proferido em 9/02/2001, pela prática de um crime de roubo p. e p. pelos artigos 210º, n.º 1, 72º e 73º do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses; e no processo comum colectivo n.º 255/00.0PBGMR, da 1ª vara mista deste tribunal, por acórdão proferido em 21/05/2002, pela prática de um crime de furto de uso de veículo p. e p. pelo artigo 208º, n.º 1, do Código Penal, cometido em 3/03/2000, foi condenado na pena de 4 meses de prisão, substituída por igual número de dias de multa, multa que o arguido pagou e que por isso foi julgada extinta pela cumprimento.
8. Os crimes referidos em 1) a 6) foram cometidos quando o arguido tinha entre 17 e 19 anos de idade.
9. As vítimas dos crimes referidos em 1), 2) e 4) não recuperaram as quantias subtraídas.
10. O arguido demonstrou arrependimento em relação aos crimes por que foi condenado no âmbito do processo referido em 3) e nos processos referidos em 1) e 2) foi julgado na ausência nos termos do artigo 333º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
11. Por Acórdão de 21 de Abril de 2005 a fls. 376 e seg. destes autos e já transitado em julgado, o arguido foi condenado na pena única de 5 anos e 9 meses de prisão, por cúmulo jurídico das penas referidas de 1). a 4).
12. O arguido apresenta um percurso de vida marcado pela ausência da figura paterna, que faleceu quando o arguido tinha 10/11 anos de idade, e pela dificuldade da mãe em assegurar convenientemente o seu processo educativo.
13. O arguido como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade; iniciou a sua vida activa numa empresa metalúrgica, depois registou algumas experiências profissionais na construção civil e numa empresa de calçado, com irregularidade de percurso, contexto a que não é alheia a dependência do consumo de drogas aos 16 anos.
14. O arguido efectuou algumas tentativas de desintoxicação, sem acompanhamento médico ou técnico adequado, as quais se revelaram infrutíferas.
15. Entre Janeiro e Julho de 2002 o arguido esteve a trabalhar na Alemanha; depois do regresso deste país trabalhou numa empresa de calçado durante cerca de um mês.
16. Também por volta de Julho de 2002, o arguido deixou o agregado familiar que integrava, constituído pela progenitora e pelo padrasto, por divergências com este último, sendo acolhido no agregado familiar da irmã mais velha.
17. Posteriormente, não exerceu qualquer actividade e optou por emigrar novamente para a Alemanha, onde constituiu família, relação da qual existem duas descendentes com 4 e 5 anos idade.
18. O arguido encontra-se em reclusão desde 26 de Novembro de 2009 e em 30 de Dezembro de 2009 foi transferido para o E.P. Regional ............... onde regista duas punições: a primeira em Maio por atitude nociva relativamente aos companheiros e linguagem injuriosa e a segunda por envolvimento em negócios não autorizados.
19. Desde que está neste E.P. Regional ..............., o arguido manteve-se ocupado como faxina, frequenta a escola (7º, 8º e 9º anos de escolaridade) e mantém-se abstinente do consumo de drogas, com recurso a tratamento de metadona e acompanhamento psicológico.
20. Recebe visitas da progenitora e da família alargada, elementos que estão receptivos para colaborar no seu processo de ressocialização.
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Como motivação consignou o seguinte:
O Tribunal Colectivo baseou-se, essencialmente, no relatório social de fls.721 e seguintes, no c.r.c. de fls. 695 e segs., no Acórdão de fls. 187 e segs., e nas certidões juntas aos autos e supra referidas.
Foram também consideradas, de modo relevante, as declarações do arguido prestadas nesta audiência.
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Apreciando.
Do Cúmulo jurídico por conhecimento superveniente
A condenação do arguido, ora recorrente, no processo comum colectivo n.º 1183/01.8PBGMR, pese embora tenha tido lugar por acórdão de 3 de Dezembro de 2002, e relativamente a factos praticados em 20 de Outubro de 2001, foi a última a transitar em julgado, mais concretamente, em 25 de Janeiro de 2010, de uma série de condenações aplicadas em vários processos (que atinge, no total, os nove) impostas ao arguido, ora recorrente, pela prática de vários crimes, ao longo de cerca de vinte e sete meses, mais concretamente, de forma interpolada, é certo, de 13 de Julho de 1999 a 20 de Outubro de 2001.
A “génese” do presente cúmulo está na junção de certidão da decisão naquele processo e no despacho de 23-09-2010, de fls. 686, designando dia para a audiência do artigo 472.º do Código de Processo Penal para a realização de cúmulo jurídico com a pena aplicada no referido processo.
Em causa está a realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso.
O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar quando posteriormente à condenação no processo de que se trata, o da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.
Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, inalterado pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro e n.º 61/2008, de 31 de Outubro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.º 1 do artigo 78.º (intocado na posterior alteração de 2008) passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
A nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, conferida pela reforma de 2007, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
Na análise a efectuar, atenta a especificidade do caso, determinada não só pelo elevado número de condenações, mas também pela variedade de penas impostas e seu tratamento sequencial, em primeiro lugar, há que ter presente a diversidade de espécies de penas em que foi condenado o ora recorrente, distinguindo os processos em que foram aplicadas penas de prisão efectiva, ou pena de prisão suspensa na execução, ou aqueles em que foram aplicadas penas de multa, e no que concerne a pena de prisão com execução suspensa, importa indagar se subsiste, como tal, ou se foi revogada ou já declarada extinta, ao abrigo do disposto no artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, caso em que o “cumprimento” da pena de substituição não passa, obviamente, por privação de liberdade.
Para uma melhor abordagem e percepção das questões a debater, incluindo as colocadas a nível oficioso, e com vista a maior facilidade de “visualização” dos elementos referenciais, proceder-se-á a uma enumeração de todas as condenações sofridas pelo arguido, e a ter em conta nesta análise, com referência o todo o ciclo de vida delitual, passando-se a ordenar os processos, segundo o critério cronológico da data da prática dos factos integrantes das referidas infracções praticadas pelo arguido desde 13 de Julho de 1999 a 20 de Outubro de 2001, aqui se incluindo alguns aspectos não considerados na matéria de facto provada.
Assim, temos o seguinte quadro, onde se incluem alguns dos aspectos fácticos relevantes, infra referidos:
1 – Processo Comum Colectivo n.º 858/99.4PBGMR (17/00), da 1.ª Vara Mista de Guimarães - factos praticados em 13 de Julho de 1999 - condenação por acórdão proferido em 09/02/2001, transitado em julgado em 26-02-2001, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 1, 72.º e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, os últimos, ex vi do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses. (Certidão de fls. 122/5).
2 – Processo Comum Colectivo n.º 869/99.0PBGMR (34/00), da 1.ª Vara Mista de Guimarães - factos praticados em 15 de Julho e em 18 de Outubro de 1999 - condenação por acórdão proferido em 14-12-2000, transitado em julgado em 11-01-2001, pela prática de cada um de dois crimes de roubo, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 1, 72.º e 73.º do Código Penal, os últimos, ex vi do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, na pena de 8 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos. (Certidão de fls. 138 a 148).
Esta pena suspensa viria a ser revogada por despacho de 05-03-2004, transitado em julgado em 25-01-2010 – fls. 698!
3. - Processo Comum Colectivo n.º 1644/99.7PBGMR (20/01), da 1.ª Vara Mista de Guimarães - factos cometidos em 11 de Setembro, 12 de Outubro (dois factos) e 27 de Dezembro de 1999 - condenação por acórdão proferido em 30-10-2001, transitado em julgado em 14-11-2001, pela prática de quatro crimes de roubo, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 1, 72.º e 73.º do Código Penal, os últimos, ex vi do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, nas penas, respectivamente, de 9, 6, 6 e 7 meses de prisão, em cúmulo na pena única de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa na execução por 3 anos, sujeita a regime de prova (Certidão de fls. 158 a 168 e Certificado de Registo Criminal de fls. 699).
4. - Processo Comum Colectivo n.º 255/00.0PBGMR (60/01), da 1.ª Vara Mista de Guimarães - factos cometidos em 3 de Março de 2000 - condenação por acórdão proferido em 21-05-2002, transitado em julgado em 05-06-2002, pela prática de um crime de furto de uso de veículo, p. e p. pelos artigos 208.º, n.º 1, 72.º e 73.º do Código Penal, os últimos, ex vi do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, na pena de 4 meses de prisão, substituída por igual número de dias de multa, multa que o arguido pagou e que por isso foi julgada extinta pela cumprimento. (Certidão de fls. 240 a 245 e fls. 313/4 e c. r. c. de fls. 702).
5. - Processo Comum Colectivo n.º 508/00.8PBGMR (47/01), da 2.ª Vara Mista de Guimarães - factos cometidos em 15 de Maio de 2000 - condenação por acórdão proferido em 21-11-2001, transitado em julgado em 21-12-2001, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 1, 72.º e 73.º do Código Penal, os últimos, ex vi do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova pelo período de 2 anos, pena esta que ainda se mantém, não tendo sido revogada nem julgada extinta (Certidão de fls. 116 a 120; 299 a 303, e fls. 375).
6. - Processo Comum Colectivo n.º 436/01.0PBGMR, da 1.ª Vara Mista de Guimarães - factos cometidos em 17 de Abril de 2001 - condenação por acórdão proferido em 8-04-2002, transitado em julgado em 7-05-2002, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 210º, n.º 1, 72.º e 73.º do Código Penal, os últimos, ex vi do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, a qual foi declarada extinta nos termos do disposto no artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, por decisão já transitada em julgado (Certidão de fls. 247 a 256 e fls. 356, 357 e 363- cfr. fls. 701).
Trata-se de processo excluído do anterior cúmulo e inclusive determinante de reformulação do primeiro, onde fora englobado.
7. - Processo Comum Colectivo n.º 653/01.2PBGMR, da 1.ª Vara Mista de Competência Mista de Guimarães - factos cometidos em 7 de Junho de 2001 - condenação por acórdão proferido em 3-12-2002, transitado em julgado em 29-09-2003, pela prática de cada um de quatro crimes de roubo simples, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão.
Foi aplicada em cúmulo jurídico, a pena única de 3 anos e 3 meses (Certidão de fls. 281 a 288 e fls. 704).
8. - Processo Comum Colectivo n.º 1145/01.5PBGMR (n.º 50/2002) da 2.ª Vara de Competência Mista de Guimarães – factos cometidos em 6, em 11 e em 20 de Outubro de 2001 – condenação por acórdão proferido em 14-03-2003, transitado em julgado em 29-09-2003 (fls. 224 e 230), pela prática de cada um de seis crimes de roubo simples, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1, e 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, e pela prática de um crime de roubo simples, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1, e 210.º, n.º 1, do Código Penal, (cometido em 20-10-2001), na pena de 1 ano e 5 meses de prisão (cfr. acórdão de fls. 187 a 194 deste processo).
Neste acórdão foi afastada expressamente a atenuação do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23/09, e fixada a pena única em 4 anos e 8 meses de prisão.
9. - Processo Comum Colectivo n.º 1183/01.8PBGMR da 1.ª Vara Mista de Guimarães - factos praticados em 20 de Outubro de 2001 – condenação por acórdão proferido em 3-12-2002 (e não 2001), transitado em julgado em 25/01/2010, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão. (Certidão de fls. 678 a 684 e fls. 703).
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Antes de avançarmos convirá tomar nota de algumas deficiências no procedimento adoptado, inclusive, a montante, ao nível de instrução do processo para a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, que se revelam como relevantes e mesmo imprescindíveis e cuja inobservância pode comprometer, desde logo, como ocorre no presente caso, o sucesso da operação em curso.
Deficiente factualização do acórdão recorrido
No caso em apreciação, há que dizer que da leitura do acórdão recorrido resulta patente uma deficiente factualização suporte da aplicação da pena conjunta imposta ao arguido.
O Tribunal recorrido não indagou, não procurou coligir todos os elementos factuais, que se encontravam já ao seu alcance, nas certidões juntas, e nas informações que poderia ter mandado juntar, para completar a fundamentação de facto, de forma plena, passe o pleonasmo, e de modo a poder optar pelas soluções plausíveis da questão de direito que se impõe reapreciar.
Vejamos as deficiências existentes.
Deficiência de instrução do processo para a determinação da pena conjunta.
Para a determinação da pena única, unitária, conjunta, conforme o preferencial enquadramento doutrinário/jurisprudencial, é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja existencial conformação deverá estar presente, preferencialmente, desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, ou logo que se mostre possível, mas sempre antes da deliberação de cúmulo, congregando os elementos indispensáveis, constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo jurídico, que permitam proceder-se, com segurança, à indicação dos processos, incluindo a espécie, e o tribunal e comarca, onde tiveram lugar as várias/sucessivas condenações, à enumeração e qualificação dos crimes cometidos, datas de comissão dos mesmos, datas das decisões condenatórias, datas do trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, suas espécies, incluindo a pena de prisão suspensa na execução e estado actual da execução da pena de substituição (ainda subsistente e ora de revogar ou não, ou já revogada ou extinta?), ou penas de multa, já pagas, voluntariamente, ou em sede executiva, ou convertidas, ou não, em prisão subsidiária, e neste caso, cumpridas ou não, com vista a salvaguardar a sempre possível liquidação da pena pecuniária, ou a efectivar o desconto no caso de prisão já cumprida, e penas acessórias, se for o caso, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas ou prescritas, para as excluir, para além de outros elementos que, em cada caso concreto, se mostrem imprescindíveis ou necessários, ou relativamente aos quais se colha como relevante/aconselhável/pertinente/conveniente/oportuna a sua inclusão/consideração/ ponderação, como, por exemplo, a existência de recursos e seus resultados, e no caso de pluralidade de arguidos, a eventualidade de ocorrência de caso julgado condicional.
Estes serão os “requisitos primários” a ter em consideração para a feitura de uma decisão cumulatória, preliminares presentes para uma boa decisão.
Para além destes “requisitos primários”, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, determinando inclusive, a realização de uma audiência adrede marcada para o efeito, com observância do contraditório, e que tem por objectivo a aplicação de uma pena final, de uma sanção de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde.
Ora, no caso em reapreciação, vejamos as deficiências detectadas.
I – Nos factos dados por provados no ponto n.º 1, relativos ao processo comum colectivo n.º 50/2002 (1145/01.5PBGMR)
Não foi indicado o elemento imprescindível da data do trânsito em julgado da condenação, que ocorreu em 29-09-2003 (fls. 224 e 230); por outro lado, no dia 20 de Outubro de 2001 foram cometidos dois crimes de roubo e não apenas o último referido; por último, não foi indicada a pena única fixada em 4 anos e 8 meses de prisão;
II - No processo n.º 1183/01.8PBGMR há lapso na indicação da data do acórdão condenatório, que teve lugar em 3 de Dezembro de 2002 e não 2001;
III – No processo n.º 1644/99.7PBGMR (20/01) a situação processual do condenado, em virtude de incompletude de narrativa factual, não está descrita na sua plenitude, sendo evidente uma deficiente, incompleta e errónea factualização, aliás, já presente nos dois acórdãos cumulatórios anteriores, de 18-02-2004 e de 21-04-2005, e que o presente se terá limitado a seguir, sem confrontar os dados fornecidos com a certidão da decisão condenatória junta aos autos, que deveria ter funcionado como fonte directa de indagação e recolha dos elementos necessários.
Na verdade, como se colhe da certidão de fls. 158 a 168, maxime, a fls. 165/6/7, o recorrente não só foi condenado nas penas parcelares de 9, 6, 6 e 7 meses de prisão, mas em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 4 meses de prisão, e com mais relevo para o que ora importa, foi a mesma pena única de prisão suspensa na execução por 3 anos, acompanhada de regime de prova.
O decretamento da suspensão da pena de prisão consta ainda do certificado de registo criminal de fls. 699 (2.º boletim).
IV – No processo n.º 869/99.0PBGMR (34/00) foi revogada a suspensão da execução por despacho de 05-03-2004, transitado em 25-01-2010 - fls. 698.
V – Em alguns casos, em que nas condenações houve lugar a aplicação de atenuação especial, por aplicação do regime de jovens adultos, com invocação dos artigos 72.º e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, aplicáveis ex vi do disposto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, não se fez menção do facto, o que importa para desde logo se ter em mente que o arguido praticou factos entre os 16 e os 19 anos, e que beneficiou dessa medida premial, que faz com que a moldura abstracta cabível aos crimes de roubo em questão - de 1 a 8 anos de prisão - passe para um mês a 5 anos e 4 meses, estando nessas condições os três processos de 1999, os dois de 2000 e o primeiro de 2001.
Das opções do Colectivo
Vejamos agora da correcção das opções assumidas pelo Colectivo da 1.ª Vara Mista de Guimarães ao elaborar o cúmulo em equação.
O Colectivo, na elaboração das penas em concurso, assumiu opções, podendo adiantar-se, desde já, serem duas delas correctas.
Referimo-nos à solução de excluir do cúmulo, não só a pena aplicada no processo n.º 436/01.0PBGMR, bem como, por razões diversas, a aplicada no processo n.º 255/00.0PBGMR.
De resto, a opção sobre o elenco dos processos integrantes do cúmulo já não colhe, como se verá infra.
De certo modo podendo ser entendido como uma forma de seguidismo em relação aos dois anteriores cúmulos, há uma zona de exclusão, cujas razões não serão perceptíveis e justificadas.
Vejamos.
1. Da não consideração da pena aplicada no processo n.º 436/01.0PBGMR (elencado no ponto 5 dos factos provados).
Trata-se de pena de prisão suspensa na execução, a que sobreveio declaração de extinção, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal.
Como se vê do ponto 11 dos factos provados, esta pena não havia sido englobada no anterior cúmulo de 21-04-2005.
Na verdade, tal pena foi englobada no primeiro cúmulo que teve lugar por acórdão de 18-02-2004, constante de fls. 315 a 318.
Sobrevindo informação de que tal pena fora declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, o que aconteceu por despacho de 25-01-2005 (fls. 356/7), transitado em julgado em 18-02-2005 (fls. 363), foi reformulado aquele cúmulo de 2004 por acórdão de 21-04-2005 (fls. 376 a 379), que excluiu, e bem, aquela pena parcelar.
O acórdão recorrido justificou a opção – correcta – nos mesmos exactos termos do que constava do anterior acórdão de 21-04-2005, de que é, aliás, transcrição, dizendo “…não há que englobar no cúmulo jurídico a efectuar a pena parcelar aplicada ao arguido no âmbito do processo acima referido em 5), porquanto essa pena foi julgada extinta nos termos do artigo 57º, n.º 1, do Código Penal, por decisão transitada em julgado…”.
A decisão mostra-se acertada de acordo com o disposto no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal e com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, expressa nos acórdãos de 19-03-1999, BMJ n.º 485, pág. 121; de 10-09-2008, processo n.º 2500/08-3.ª; de 08-10-2008, processo n.º 2490/08-3.ª; de 17-12-2009, no processo n.º 328/06.6GTLRA.S1, por nós relatado; de 20 de Janeiro de 2010, no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, por nós relatado; de 15-04-2010, processo n.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª; de 29-04-2010, processo n.º 16/06.3GANZR.C1.S1-5.ª; de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT; de 16-12-2010, processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1 e de 02-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, sendo os três últimos por nós relatados.
2. De igual modo mostra-se correcta a opção quanto à não inclusão da pena aplicada no processo n.º 255/00.0PBGMR (60/01), por se encontrar paga a multa substitutiva de pena de prisão – cfr. neste sentido, acórdão de 16-12-2010, processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1.
Vejamos agora a forma como o Colectivo justifica a opção de cúmulo, constante de fls. 731 verso e 732, que corresponde a uma transcrição do que já se continha no anterior acórdão cumulatório, com a diferença única de aqui se referir o novo processo, determinativo deste cúmulo, e ora indicado sob o n.º 6):
“Os crimes por que o arguido foi condenado nos processos supracitados em 1), 2), 3), 4) e 6) estão em relação de concurso, visto que foram cometidos antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, pelo que cumpre proceder ao pertinente cúmulo jurídico das respectivas penas parcelares, nos termos do disposto nos artigos 77º e 78º do Código Penal – não há que englobar no cúmulo jurídico a efectuar a pena parcelar aplicada ao arguido no âmbito do processo acima referido em 5), porquanto essa pena foi julgada extinta nos termos do artigo 57º, n.º 1, do Código Penal, por decisão transitada em julgado, nem há que englobar no cúmulo jurídico a efectuar as penas parcelares aplicadas ao arguido no âmbito dos processos acima aludidos em 7), e isto porque os crimes relativos aos processos n.ºs 869/99.0PBGMR (34/00) e 858/99.4 PBGMR (17/00) não estão em relação de concurso com os demais crimes e porque a pena de multa de substituição aplicada ao arguido no processo n.º 255/00.0PBGMR se mostra extinta pelo pagamento/cumprimento”.
Como se vê, o acórdão limita-se a dizer que certos crimes não estão em relação de concurso com os demais, sem nada mais adiantar, sem fundamentar e justificar a afirmação.
Ora, pela elencagem dos processos por ordem cronológica da data da prática dos factos (note-se que o acórdão recorrido ao referir os dois processos postergados não indica a data da prática dos crimes aí julgados), verifica-se que o arguido cometeu crimes em Julho, Setembro e Outubro de 1999 e em Maio de 2000, praticando todos esses crimes sem que por qualquer deles tivesse sido condenado por sentença passada em julgado.
A primeira decisão condenatória a transitar em julgado ocorre exactamente num dos processos postergados, em 11 de Janeiro de 2001, no processo 869/99.0PBGMR-34/00 (n.º 2 da lista).
A partir daqui os crimes praticados posteriormente já não concorrem com os anteriores, ou seja, as penas aplicadas nos processos 653/01.2PBGMR, 1145/01.5PBGMR e 1183/01.8PBGMR, por crimes cometidos em 7 de Junho, e em 6, 11 e 20 de Outubro de 2001, já terão de ser englobadas num segundo cúmulo, emergindo a necessidade de consideração de dois blocos, um primeiro, abrangendo os processos respeitantes aos factos cometidos em 1999 e 2000, e um outro, com os crimes cometidos já em 2001, após 11 de Janeiro.
Desta comparação ressalta inclusive a evolução do tipo de sancionamento aplicado ao arguido, pois nos primeiros quatro processos (n.ºs 1, 2, 3 e 5 da listagem) foram aplicadas penas de prisão suspensas e nos três últimos processos (n.º s 7, 8 e 9) penas de prisão efectiva e, inclusive, com afastamento de aplicação do regime penal de jovens adultos.
Por outro lado, o acórdão não explica como engloba penas aplicadas por crimes cometidos em Setembro, Outubro e Dezembro de 1999 [Processo n.º 1644/99. 7PBGMR (20/01)] e Maio de 2000 [Processo n.º 508/00.8PBGMR (47/01)], conjuntamente com penas cominadas por crimes cometidos em 7 de Junho, 6, 11 e 20 de Outubro de 2001 (Processos n.ºs 653/01.2PBGMR, 1145/01.5PBGMR e 1183/01.8PBGMR), ou seja, praticados já depois de transitada anterior condenação, ocorrida em 11 de Janeiro de 2001, o que significa que foi efectuado cúmulo por arrastamento.
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Nulidade – A integração no cúmulo jurídico de pena de prisão suspensa na execução – Deficiente factualização – Omissão de pronúncia sobre a justificação da sua inclusão
Olhando o conjunto das condenações impostas ao arguido, colhe-se que por cinco vezes foi decretada a suspensão da execução das penas de prisão que lhe foram aplicadas.
Na enumeração dos factos provados tidos por relevantes para efeitos do presente cúmulo, apenas num caso surge a referência a pena de prisão suspensa na sua execução - o que acontece no processo indicado sob o n.º 4 dos factos provados (Processo comum colectivo n.º 508/00.8PBGMR-47/01) - única entendida como subsistente e a ter em conta para o cúmulo realizado.
O outro caso elencado nos factos provados – sob o n.º 5 – o do processo n.º 436/01.0PBGMR, já não é de ter em consideração, pois a pena suspensa foi declarada extinta e excluída, e bem, do cúmulo.
Como vimos supra, por deficiente factualização, não foi inserta nos factos dados por provados e tida em consideração no acórdão recorrido, a suspensão da execução da pena de prisão decretada no processo n.º 1644/99.7PBGMR (20/01), o que conduziu a que, de forma errónea, a situação fosse tratada como se de prisão efectiva se tratasse, o que não era de todo o caso, e no que tange às suspensões de execução de penas de prisão, que tiveram lugar nos processos n.º s 858/99.4PBGMR (17/00) e 869/99.0PBGMR (34/00), enunciados no ponto 7 dos factos provados, as mesmas não foram tomadas em atenção por se ter considerado que os crimes aí julgados não estavam em concurso com os demais.
Haverá, pois, que analisar a questão relativamente às quatro situações indicadas, ainda subsistentes (pelas razões infra explicitadas) e a imporem a emissão de pronúncia sobre a situação actual do condenado - Casos dos processos n.º 858/99.4PBGMR (17/00), n.º 869/99.0PBGMR (34/00), n.º 1644/99.7PBGMR (20/01) e n.º 508/00.8PBGMR (47/01).
Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso, crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração pressupõe, ou não, a anterior revogação de tais penas aplicadas por decisões condenatórias transitadas em julgado.
No que toca à questão da integração da pena suspensa na execução em cúmulo por conhecimento superveniente, a orientação dominante na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça é no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente, condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, e que o caso julgado forma-se, quanto à medida da pena, e não quanto à sua execução - cfr. neste sentido os acórdãos, por nós relatados, de 3 de Outubro de 2007, no processo n.º 2576/07, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 25-09-2008, no processo n.º 2891/08; de 26-11-2008, processo n.º 3175/08; de 16-12-2010, no processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1 e de 02-02-2011, no processo n.º 994/10.8TBLGS.S1.
De qualquer modo, actualmente, após a reforma de Setembro de 2007, face à nova redacção do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, importa indagar, aquando da realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, do estado actual da situação do condenado, maxime, saber se a pena de substituição ainda subsiste, ou se foi declarada revogada, ou se foi já declarada extinta, ao abrigo do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal.
Certo que o recorrente não colocou qualquer questão a este respeito, sendo igualmente certo que a decisão recorrida limitou-se a efectuar o cúmulo jurídico, incluindo a pena suspensa aplicada no processo n.º 508/00.8PBGMR (47/01), da 2.ª Vara Mista de Guimarães – “pena esta que ainda se mantém, não tendo sido revogada nem julgada extinta”.
Neste particular, o tribunal recorrido não fez tudo o que devia e estava ao seu alcance, como infra melhor se demonstrará, pois limitou-se no único caso de pena suspensa que considerou, a ancorar-se numa informação muito antiga, nada fazendo de novo, no sentido de actualização de informação!
A jurisprudência tem vindo a entender que a falta de indagação da situação actual, no que respeita a penas suspensas, corresponde a uma omissão de pronúncia conducente a nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do Código de Processo Penal.
No acórdão de 07-07-2009, proferido no processo n.º 254/03.0JACBR.S1-3.ª, com voto de vencido do relator, quanto à questão da integração na formação de cúmulo jurídico de penas de prisão suspensas na sua execução, defende-se que “o tribunal que, ao englobar em cúmulo jurídico uma pena suspensa, sem averiguar se a mesma está extinta ou foi revogada, deixa de se pronunciar sobre questão que era obrigado a conhecer, o que integra nulidade por omissão de pronúncia, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 2.º, n.º 4, do CP, e 379.º, n.º 1, al. c) do CPP”.
No acórdão de 12-11-2009, processo n.º 309/04.4PDVNG.S1-3.ª, ponderara-se igualmente a existência de nulidade do acórdão por o cúmulo ter englobado pena suspensa na sua execução e nenhuma consideração ter merecido no cúmulo efectuado essa peculiar vicissitude, em termos da sua revogação.
Do mesmo modo no acórdão de 29-04-2010, processo n.º 16/06.3GANZR.C1.S1-5.ª, onde se considera que “ que o tribunal recorrido ao englobar no cúmulo as penas parcelares de alguns processos, todas elas suspensas na sua execução e com o prazo de suspensão esgotado, sem apurar previamente qual a decisão sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção, incorre numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal”.
Relativamente ao processo n.º 508/00.8PBGMR (47/01), que foi igualmente englobado no anterior acórdão de 21-04-2005, sob o facto provado n.º 4, diversamente do que acontecera no anterior acórdão cumulatório de 18-02-2004, limitou-se a certificar no ponto de facto provado n.º 4, “pena esta que ainda se mantém, não tendo sido revogada nem julgada extinta”, aludindo a fls. 375.
No processo em questão o arguido foi condenado na pena de 8 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, e sujeita a regime de prova durante o período da suspensão, o que o acórdão ora recorrido não factualizou, mas corresponde ao que consta da certidão de fls. 116 a 120, repetida de fls. 299 a 303 (no boletim de fls. 700-1.º foi omitida a referência ao regime de prova).
A verdade é que o tribunal não fez qualquer diligência para actualizar a informação, como lhe competia, sendo sinal disso mesmo a antiguidade de informação, com mais de cinco anos, revelada pela fonte consignada a fls. 375!
Aquando da preparação da feitura do primeiro acórdão cumulatório (de 18-02-2004) o tribunal encetou demarches no sentido de apurar qual a situação da pena de substituição - se havia sido proferida decisão tendo em conta o disposto nos artigos 56.º e 57.º do C.P: e, no caso de ter sido decretada a revogação da suspensão, cópia certificada do respectivo despacho) - fls. 290, 295, tendo sido informado por ofício de 05-02-2004, fls. 298, que a decretada suspensão ainda não fora revogada.
Posteriormente, para a reformulação que teve lugar em 21-04-2005, o tribunal tomou o cuidado necessário e fez novo pedido, como consta de fls. 373 e 374, informando-se a fls. 375, em ofício datado de 21-04-2005, que se mantinha a pena aplicada.
O tribunal recorrido na decisão de 25-11-2010 teve assim como fonte uma informação com mais de cinco anos e meio, uma vez que invoca o ofício de fls. 375!
Ora, sendo a data de trânsito em julgado da condenação proferida em tal processo, de 21-12-2001, o termo da suspensão da execução e regime de prova ocorreu em 21-12-2003, havendo que indagar o que se passou, atento o longo período entretanto decorrido, e não, pura e simplesmente, sem mais, englobar esta pena, que poderá eventualmente ter sido declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, com as consequências sobreditas, maxime, da sua desconsideração para estes efeitos.
É, pois, expectável que transcorridos mais de sete anos sobre o termo final do período de suspensão da execução algo tenha acontecido!
Do mesmo modo no que se refere ao processo n.º 1644/99.7PBGMR (20/01), atendendo a que o termo final do período de suspensão e regime de prova ocorreu em 14-11-2004, interessando averiguar se foi declarada extinta, caso em que já não serão de englobar no cúmulo as quatro penas parcelares, como ainda agora o foram.
E no que toca às duas “novas” penas suspensas a considerar no novo cúmulo haverá que indagar se foram ou não revogadas.
No processo n.º 858/99.4PBGMR (17/00), com trânsito em 26-02-2001 e termo final do prazo de suspensão em 26-08-2003 e no processo n.º 869/99.0PBGMR (34/00), com trânsito em 11-01-2001 e termo final em 11-01-2004, haverá que indagar se eventualmente foram revogadas, atendendo a que, no período de suspensão de um e outro caso, foram cometidos novos crimes em Junho e Outubro seguintes.
De acordo com a verdade registral constante do último certificado de registo criminal do arguido, emitido em 29-09-2010, com a força probatória plena, que resulta de constituir um documento autêntico - artigos 363.º, 369.º, 370.º e 371.º, n.º 1, do Código Civil – há que ter em atenção que quanto ao processo n.º 869/99.0PBGMR (34/00), de fls. 696 a 698, consta que por despacho de 05-03-2004, transitado em julgado em 25-01-2010, foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, o que haverá que certificar.
E quanto ao processo n.º 858/99.4PBGMR (17/00), pelo que se colhe de fls. 699, processualmente nada aconteceu, apesar do longo período decorrido desde o termo final do período de suspensão da execução (finais de Junho de 2003), não sendo, porém, de todo imprevisível o desfecho da indagação, atendendo aos crimes de roubo cometidos em Abril, Junho e Outubro de 2001.
Importará ter em consideração todas estas situações, de modo a que a situação processual do arguido fique definitivamente arrumada, mesmo que com duas penas conjuntas, finais, de síntese, sucessivas, como se imporá no presente caso.
Concluindo: o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia relativamente às situações de pena de prisão suspensa na execução, nos termos do artigo 379.º, n.º1, alínea c) e n.º 2, do Código de Processo Penal.
Do cúmulo por arrastamento
O problema que se coloca é o de saber se a perspectiva adoptada no processo e sequente opção do Colectivo da 1.ª Vara de Competência Mista de Guimarães, que conduziu à realização do cúmulo jurídico e do acórdão recorrido, nos termos em que o foi, se mostra ou não acertada, adiantando-se desde já, que a resposta é negativa, pela circunstância de se ter operado um cúmulo por arrastamento.
O acórdão recorrido não considerou, na realização do cúmulo a que procedeu, o trânsito em julgado, em 11 de Janeiro de 2001, da condenação proferida no processo comum colectivo n.º 869/99.0PBGMR (34/00), o qual impediria a realização do cúmulo nos precisos termos em que teve lugar.
Perante uma repetição de conduta criminosa – no caso assumindo alguma regularidade, se bem que interpolada, ao longo de 25 meses, na perspectiva adoptada no acórdão e 27, no total - procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si, numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações e fazendo-se tábua rasa de outras, sem obediência aos critérios legais.
Nestes casos, passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi, ou, se diversamente, como no caso se imporá, de mais do que uma pena conjunta, a executar, sucessivamente.
Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, e o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não é censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, abrindo-se um ciclo novo, autónomo.
O acórdão recorrido operou a cumulação de penas aplicadas relativamente a crimes que, efectivamente, realmente, não estão em concurso, pois que os factos praticados em 7 de Junho de 2001 e seguintes foram-no já depois do trânsito em julgado de decisão condenatória anterior proferida no processo indicado na listagem sob o n.º 2, sendo que o trânsito em julgado se verificou em 11 de Janeiro de 2001.
Por outras palavras: tendo em vista a prática de todos os crimes de roubo praticados pelo arguido, desde o primeiro, de 13-07-1999 até ao último, em 20-10-2001, pelos quais o arguido respondeu em nove processos, acontece que entre os crimes cometidos entre 13-07-99 e 15 de Maio de 2000 e os subsequentes, praticados já a partir de 17-04-2001, “intrometeu-se” uma condenação transitada em julgado em 11 de Janeiro de 2001!
Ou ainda, dito de outro modo: o arguido conseguiu, face à inoperância do sistema de justiça, praticar crimes indagados em cinco processos, ao longo de 19 meses, sem que o sistema de justiça o interceptasse e interpelasse, através de um julgamento, e de uma condenação e respectivo trânsito.
A análise da situação presente remeter-nos-á para apreciação de questão não suscitada directa e expressamente pelo recorrente, mas mesmo não sendo aflorada a questão, nada impede que se aborde a bondade e o acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo da 1.ª Vara Mista de Guimarães, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a correcta aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata.
Note-se que no caso presente o processo indicado na listagem sob o n.º 2 – Processo Comum Colectivo n.º 869/99.0PBGMR (34/00) – assume importância capital, já que se apresenta como elemento essencial e incontornável, justificativo da afirmação do afastamento do “cúmulo por arrastamento”, face à data do trânsito em julgado da respectiva decisão condenatória – 11 de Janeiro de 2001 –, arredando a possibilidade de concurso de crimes, na formulação e abrangência eleitas pelo Colectivo da 1.ª Vara de Competência Mista de Guimarães.
Como ressalta evidente, só com recurso ao mecanismo do chamado cúmulo por arrastamento foi possível a inclusão das penas aplicadas nos processos n.º 1, 2, 3, 4 e 6.
De todo o mencionado conjunto de ilícitos criminais praticados pelo arguido, a primeira condenação com trânsito em julgado tem lugar no processo comum colectivo n.º 869/99.0PBGMR (34/00) da 1. ª Vara Mista de Guimarães, sendo a decisão condenatória de 14-12-2000 e o trânsito de 11 de Janeiro de 2001.
A partir daqui, os crimes cometidos depois dessa data – os julgados nos processos indicados sob os n.º s 6, 7, 8 e 9 na elencagem supra (praticados a partir de 17-04-2001) - deixam de concorrer com os que os precedem, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito – indicados sob os n.º s 1 a 5, sendo este trânsito em julgado - verificado em 11 de Janeiro de 2001 - o elemento que, no conjunto de todas estas infracções constantes da lista supra, separa uma primeira fase de uma outra que se lhe segue, abrindo-se um ciclo novo, sequente, autónomo.
A não aceitação do chamado cúmulo por arrastamento obsta a que as penas dos processos respeitantes a factos subsequentes à primeira decisão transitada em julgado sejam integradas no cúmulo.
*
Na abordagem da questão do “cúmulo por arrastamento”, seguir-se-á a linha de exposição constante dos acórdãos de 19-12-2007, de 27-02-2008, de 19-11-2008, de 26-11-2008, de 27-01-2009, de 25-06-2009, de 02-09-2009, de 17-12-2009, de 23-11-2010, de 16-12-2010 e de 02-02-2011, por nós relatados, nos processos n.º s 3400/07, 4825/07 (este publicado na CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 236), 3553/08, 3175/08, 4032/08, 2890/04.9GBABF-C.S1, 181/03.1GAVNG, 328/06.6GTLRA.S1, 93/10.2TCPRT.S1, 11/02.1PECTB.C2.S1 e 994/10.LGS.S1, não havendo necessidade, por ora, e a nosso ver, de revisão das posições então assumidas.
Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, no § 393, pág. 277 e no § 424, pág. 293, afirma que pressuposto da aplicação do regime de punição do concurso de crimes, ou da formação da pena do concurso, é que os crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
E depois de no § 396, pág. 278, frisar que o que importa é apenas que a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, adianta: Exigência que bem se compreende: sendo a prática do crime posterior – e se bem que, do ponto de vista da doutrina do crime, continue a existir uma «pluralidade» ou um «concurso» de crimes -, a hipótese já não relevará, para efeitos de punição, como concurso de crimes, mas só, eventualmente, como reincidência.
Mas no § 425, pág. 293, a propósito da determinação superveniente da pena do concurso, mais concretamente, do pressuposto temporal de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que o concurso só venha a ser conhecido supervenientemente - único hoje subsistente face à nova redacção do actual artigo 78º, que excluiu o segundo pressuposto da “pena anterior ainda não cumprida, prescrita ou extinta” - diz: «É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta - , não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência».
Como o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender de alguns anos a esta parte – neste ano, completar-se-ão três lustres de afirmação, numa fase inicial, e posteriormente, de consolidação - da tese de que não são de admitir os cúmulos por arrastamento, citando-se, entre muitos outros, o acórdão de 20-06-1996, publicado no B.M.J. n.º 458, pág. 119, onde se decidiu que as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação.
Na formulação do acórdão de 14-11-1996, processo n.º 756/96, consta o seguinte: “1. É pressuposto essencial da formação de uma pena única por virtude de um concurso de crimes, que a prática das diversas infracções tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas”. “2. O normativo do art. 79.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 (actual 78.º, n.º 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele art. 78.º, n.º 1 (actual 77.º, n.º 1)”.
Como pode ler-se no acórdão de 12-03-1997, processo n.º 981, “A aplicação de uma pena única com cabimento na previsão do art. 78.º, n.º 1, do Código Penal de 1995 – conhecimento superveniente do concurso – corresponde sempre e tão só a situações de punição de concurso de crimes, ou seja, quando se está perante uma pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo agente antes de qualquer delas ter sido objecto de uma sentença transitada em julgado”.
E de acordo com o acórdão de 15-10-1997, processo n.º 646/97, “Não se verificam os pressupostos legais para a condenação em pena única, através do cúmulo jurídico (arts. 77.º e 78.º do Código Penal), quando o arguido comete um crime após ter sido condenado, pela prática de um outro, por meio de sentença transitada em julgado”.
Nos termos do acórdão de 04-12-1997, recurso n.º 909, in CJSTJ, 1997, tomo 3, págs. 246/9, é pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
Acerca da problemática do chamado cúmulo jurídico por arrastamento, seguindo o citado acórdão de 20-06-1996, ali se afirma que o mesmo contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do CP/95, ou no CP/82 no correspondente art. 78.º, n.º 1, sendo decisivo para afastar esse cúmulo a circunstância de nele se ignorar a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando, relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação.
E mais adiante, diz o mesmo aresto: «Tal “espécie” de cúmulo jurídico contraria o princípio fundamental da incompatibilidade entre os conceitos de concurso de penas e da reincidência lato sensu (abrangendo a reincidência genérica ou imprópria, também chamada sucessão de crimes, e a reincidência específica ou própria)”.
Em termos idênticos se pronunciaram os acórdãos de 21-05-1998, processo n.º 1548/97-3.ª e de 06-05-1999, processo n.º 245/99-3.ª.
Como se elucidou no acórdão de 28-05-1998, processo n.º 112/98 – 3.ª: «O disposto no art. 78.º, n.º 1, do Código Penal de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77.º, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já ter recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa, (situação que determina uma sucessão de penas) e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas)».
Mais recentemente, pode ver-se, por exemplo, o acórdão de 15-03-2007, processo n.º 4796/06-5.ª, que decidiu que os crimes cometidos posteriormente à 1.ª condenação transitada, constituindo assim uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas.
A necessidade de realização de cúmulo nestas situações justifica-se porque a uma contemporaneidade de factos não correspondeu contemporaneidade processual.
Ou, como se diz no acórdão de 09-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, (processo n.º 3512/06-5.ª) em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E nos termos do acórdão de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248, tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Como se pode ler no acórdão de 07-02-2002, processo 118/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, resulta dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal que “para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois”.
E seguindo de perto o acórdão de 21-05-1998, processo n.º 1548/07, diz-se no mesmo aresto: “O cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77.º, n.º 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite”.
Este acórdão de 7 de Fevereiro de 2002 veio a ser objecto de comentário na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599, por Vera Lúcia Raposo, que a fls. 592 diz: o cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência.
Esta Autora defende uma interpretação restritiva do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso - no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação.
Explicita tal posição nos seguintes termos “… ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso)”.
Continuando a citar: “Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o «benefício» que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas.
A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente”.
Após expender estas considerações, adianta a mesma Autora que, por maioria de razão, se deverá também excluir o cúmulo por arrastamento, na medida em que este implica uma subversão ainda mais flagrante da teleologia interna do concurso de crimes.
Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça podem ver-se ainda a propósito deste tema os acórdãos de 11-10-2001, processo n.º 1934/01-5.ª e de 17-01-2002, processo n.º 2739/01-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, (ambos referenciados no supra citado acórdão de 07-02-2002); de 23-01-2003, processo n.º 4410/02 – 5.ª; de 29-04-2003, processo n.º 358/03 – 5.ª; de 22-10-2003, processo n.º 2617/03 – 3.ª; de 27-11-2003, processo n.º 3393/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 3293/03 – 5.ª; de 18-03-2004, processo n.º 760/04 – 5.ª; de 17-06-2004, processo n.º 1412/04 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2625/05 – 5.ª.
No acórdão de 17-03-2004, processo n.º 4431/03-3.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 229, diz-se: A punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais.
As regras de punição do concurso, estabelecidas nos artigos 77.º e 78.º do C. Penal têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.
Esta abordagem/orientação é seguida no acórdão de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3.ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217, relatado pelo mesmo relator do anterior, onde se refere que o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes, para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente, e ainda do mesmo relator, o acórdão de 10-01-2007, no processo n.º 4051/06-3.ª, donde se extrai:
“A posterioridade do conhecimento «do concurso», que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial.
O conhecimento posterior (art. 78.º, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente. A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 293-294).
Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime”.
No sentido de impedimento e repúdio do chamado “cúmulo por arrastamento” podem ver-se ainda os acórdãos de 21-06-2006, processo n.º 1914/06-3.ª; de 28-06-2006, processo n.º 1713/06-3.ª; de 21-12-2006, processo n.º 4357/06-5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06-3.ª; de 28-02-2007, processo n.º 2971/05-3.ª; de 15-03-2007, processo n.º 4796/06-5.ª; de 09-05-2007, processo n.º 1121/07-3.ª; de 05-09-2007, processo n.º 2580/07-3.ª; de 12-09-2007, processo n.º 2594/07-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª; de 17-04-2008, processo n.º 681/08-5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1315/08-3.ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08-3.ª; de 10-07-2008, processo n.º 2034/08-3.ª; de 10-09-2008, processos n.ºs 1887/08 e 2500/08, ambos da 3.ª secção (e do mesmo relator dos acórdãos de 10-01-2007 e de 04-06-2008); de 25-09-2008, processo n.º 1512/08-5.ª; de 19-11-2008, processo n.º 3553/08-3.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3175/08-3.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08-5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3772/08-3.ª e ainda de 14-01-2009, nos processos n.ºs 3856/08 e 3975/08, ambos da 5.ª secção; de 25-03-2009, processo n.º 389/09-3.ª e n.º 577/09-3.ª, este in CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 235, nota 5; de 30-04-2009, processo n.º 99/09-5.ª; de 14-05-2009, processos n.º s 6/03.8TPLSB.S1 e 606/09, ambos da 3.ª secção; de 18-06-2009, processos n.º s 678/03.3PBGMR-5.ª e n.º 482/09-5.ª; de 10-09-2009, nos processos n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1-3.ª, onde se pode ler “ O STJ vem repudiando a operação de cúmulo por arrastamento por entender que a reunião de todas as penas aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência” e n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª; de 23-09-2009, processo n.º 210/05.4GEPNF.S1-5.ª; de 12-11-2009, processo n.º 996/04.3JAPRT.S1-3.ª e n.º 309/04.4PDVNG.S1-3.ª; de 13-01-2010, processo n.º 1022/04.8PBOER.L1.S1-3.ª; de 24-02-2010, processo n.º 676/03.7SJPRT-3.ª; de 19-05-2010, com voto de vencido, no processo n.º 1033/03.0GAVNF.P1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 21/03.1JAFUN-B.L1.S1-3.ª; de 17-06-2010, processo n.º 240/02.8GAMTA-B.S1-5.ª; de 23-06-2010, processo n.º 124/05.8GEBNV.L1.S1-3.ª (a lei impede o chamado “cúmulo por arrastamento”, ou seja, a acumulação de todas as penas, quando existe uma “pena-charneira” entre dois concursos de penas, não podendo o condenado beneficiar da violação da solene advertência consubstanciada no trânsito da condenação) e processo n.º 862/04.2PBMAI.S1.-5.ª; de 26-01-2011, processo n.º 563/03.0PRPRT.S2-3.ª.
Como de forma clara se diz no referido acórdão de 14-01-2009, processo n.º 3856/08-5.ª: “Exige-se que as diversas infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito”.
O Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 212/02, de 22 de Maio de 2002, processo n.º 243/2002, publicado in DR, II, n.º 147, de 28-06-2002, em recurso interposto do aludido acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2002, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, pronunciou-se no sentido de que a interpretação normativa atribuída ao artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1.º, 2.º, 20.º, 29.º, n.º 1 e 30.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, II, pág. 313, a propósito da distinção entre acumulação de crimes e reincidência, afirma que se aplicarão as regras do concurso se os crimes forem cometidos antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer um deles, não se aplicando as regras do concurso, mas eventualmente as da reincidência, verificados que sejam os respectivos pressupostos, se confluírem crimes objecto de condenação já transitada em julgado com crimes cometidos posteriormente a esse momento temporal.
Paulo Dá Mesquita, em Concurso de Penas, a págs. 45, defende igualmente que o trânsito em julgado da primeira das condenações é o pressuposto temporal do concurso de penas, o que se compreende, porque só depois do trânsito a condenação adquire a sua função de solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado da primeira condenação é o momento determinante em que se fixa a data a partir da qual os crimes não estão em concurso com os anteriores para efeitos de cúmulo jurídico; só se podem cumular juridicamente penas relativas a infracções que estejam em concurso e tenham sido praticadas antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas, só sendo cumuláveis penas em concurso, pois o art. 78.º não pode ser interpretado cindido do art. 77.º do Código Penal - fls. 64/7.
Defende ainda que o sistema de cúmulo jurídico das penas deve ser aplicado apenas nos casos de concurso de penas e já não nos de sucessão de penas, já que a generalização de tal sistema em todos os casos de pluralidade de penas traduzir-se-ia num perverter do sistema penal no seu todo dando-se carta branca a determinados agentes para a prática de novos crimes - fls. 65.
Conclui a fls. 68, que a designada teoria do cúmulo por arrastamento parte de postulados errados e revela-se teleologicamente infundada, pois ignora a relevância da condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido.
No mesmo sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, pág. 288, ao dizer que o conhecimento superveniente do concurso de vários crimes novos, sendo uns cometidos antes da anterior condenação e outros depois da anterior condenação, obedece a um regime diferenciado. O tribunal deve proceder então a dois cúmulos distintos: um referente a todos os crimes cometidos antes da anterior condenação e outro referente a todos os crimes cometidos depois da anterior condenação. (…) A pena conjunta de cada um destes cúmulos é executada separada e sucessivamente, porque não há lugar a cúmulo jurídico entre os crimes cometidos antes e os crimes cometidos depois da anterior condenação.
Já antes, a fls. 286, nota 3, afirmara que a prática de novos crimes posteriormente ao trânsito de uma certa condenação dá origem à aplicação de penas autonomizadas, mesmo que os novos crimes tenham sido cometidos no período de cumprimento da pena anterior.
Em 1965, em Direito Criminal, volume II, pág. 161, Eduardo Correia, a propósito do trânsito como elemento aferidor da distinção entre qualquer das formas de reincidência (stricto sensu) e da sucessão de crimes, e da solene advertência ínsita na condenação, escrevia: “ (…) qualquer das formas apontadas de reincidência tem de particular, relativamente à simples acumulação de crimes (…) a circunstância de que “quem viveu as consequências de uma condenação encontra-se, no caso de renovação da sua actividade criminosa, numa situação inteiramente diferente daquele a quem falta essa experiência”.
Em conclusão, e como é dominantemente entendido, poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, o limite até onde se pode formar um conjunto de infracções em que seja possível unificar as respectivas penas.
O trânsito em julgado de uma condenação em pena de prisão, consubstanciando a advertência solene de que há que tomar novo rumo, obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem outras infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, o qual funcionará assim como dique, barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá.
Retomando o caso concreto.
Vejamos as consequências que derivam do necessário afastamento de realização de cúmulo por arrastamento.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, mas tal unificação só é possível desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
Vista na sua globalidade, a conduta do recorrente espelhada nos 9 processos supra referidos, desenvolveu-se desde 13-07-1999 até 20-10-2001.
De todas as condenações proferidas a primeira condenação a transitar em julgado teve lugar em 11 de Janeiro de 2001 no Processo n.º 869/99.0PGGMR (n.º 2 da lista) – factos de 15-07-1999 e 18-10-1999.
Após esta data de 11-01-2001, foram cometidos pelo arguido, outros crimes julgados em outros quatro processos (processos n.º s 6 a 9).
A referida data de 11 de Janeiro de 2001 marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A primeira decisão transitada é, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva, que poderão integrar outros cúmulos.
No presente caso o elemento separador impeditivo de um efectivo concurso entre todas as infracções referidas no acórdão recorrido, que obsta à aglutinação de todas as penas aplicadas a estes diversos crimes é a primeira condenação que teve lugar no Processo n.º 869/99.0PBGMR (n.º 34/00), em 14-12-2000, e transitada em julgado em 11 de Janeiro de 2001.
Antes daquele limite temporal o recorrente praticou crimes em 1999 e em 2000; o que se lhe seguiu, em 17 de Abril de 2001, já foi depois daquele trânsito, caindo numa nova fase.
No nosso caso, não se poderá afirmar que o arguido não cometeu, todos e cada um dos crimes em causa nos referidos processos, eleitos no acórdão recorrido sem que tivesse, entretanto, sido condenado por qualquer deles, isto é, todos esses crimes foram cometidos, sem que se “intrometesse” entre eles uma condenação transitada pela prática de algum deles.
A verdade é que isso aconteceu, pois, em 11 de Janeiro 2001 transitou a primeira condenação imposta ao arguido e o acórdão recorrido cumula penas aplicadas por factos cometidos posteriormente a esse trânsito, com penas aplicadas por crimes cometidos antes desse trânsito, como manifestamente resulta de ter incluído as penas aplicadas no processo n.º 1644/99.7PBGMR – 20/01 (por factos cometidos em 11 de Setembro, 12 e 27 de Dezembro de 1999) e no processo n.º 508/00.8PBGMR – 47/01 (por crime praticado em 15-05-2000!).
Face a esta opção, com menos fundamento, fica a exclusão do cúmulo realizado dos crimes concorrentes julgados nos processos n.º 858/99.4PBGMR (17/00) e n.º 869/99.0PBGMR (34/00), sem qualquer dúvida perfeitamente coevos dos julgados no processo n.º 1644/99.7PBGMR (20/01), este sim eleito para integrar o cúmulo, pois inclusive um dos crimes de roubo julgados no processo n.º 869/99.0PBGMR, cometido em 18 de Outubro de 1999, insere-se temporalmente no conjunto dos crimes julgados naquele processo n.º 1644/99.7PBGMR, mais concretamente, logo a seguir aos dois crimes de roubo cometidos no dia 12 do mesmo mês de Outubro, e antes do crime de roubo praticado no dia 27 de Dezembro de 1999!
A solução adoptada pelo Colectivo da 1.ª Vara de Competência Mista de Guimarães viola o disposto no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, pelo que sempre terá de ser revogado o acórdão recorrido.
Estando em relação de concurso entre si todos os crimes balizados pela primeira condenação do arguido passada em julgado, pois que todos e cada um dos vários crimes foram sendo cometidos sem que entre as suas práticas se intrometesse condenação transitada, há que efectuar cúmulo entre os componentes deste primeiro grupo.
Como assim, far-se-á um primeiro cúmulo, abrangendo as penas aplicadas nos processos indicados sob os n.º s 1, 2, 3 e 5 da mencionada lista, suposta a sua subsistência, por crimes cometidos entre 13-07-1999 e 15-05-2000, todos praticados anteriormente ao trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer deles, verificado em 11 de Janeiro de 2001, os quais estão entre si em relação concursal, pois que todos foram cometidos, sem que, entretanto, ocorresse a condenação transitada por qualquer deles.
Atente-se que considerando as datas do trânsito em julgado das condenações nos processos n.º s 3 e 5, já posteriores às datas de prática dos últimos factos (20-10-2001), será de colocar a hipótese de as penas aí cominadas serem declaradas extintas, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, o que haverá que averiguar previamente, pois nessa hipótese já não integrarão o cúmulo, que abrangerá então apenas as penas dos processos n.ºs 1 e 2!
Num segundo cúmulo, correspondente a uma nova fase, um novo ciclo, integrar-se-ão as penas aplicadas nos processos elencados sob os n.ºs 7, 8 e 9, porque os crimes foram todos cometidos em datas posteriores ao trânsito verificado em 11-01-2001, os quais estão, por seu turno, em concurso entre si, pois foram todos cometidos sem que ocorresse entretanto condenação transitada por qualquer deles.
No caso em apreciação há lugar a dois cúmulos jurídicos, com fixação de duas penas únicas, autónomas, de execução sucessiva.
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Concluindo.
1 – Perante penas de prisão suspensas na execução que devam integrar cúmulo jurídico, há que indagar previamente do seu estado actual;
2 - Ao não indagar da situação actual da pena de prisão suspensa na sua execução, o acórdão recorrido incorreu em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do Código de Processo Penal;
3 - No caso concreto importará indagar da situação actual das penas de prisão suspensas na execução decretadas nos processos n.º 1644/99.7PBGMR (20/01), 858/99.4PBGMR (17/00) e 869/99.0PBGMR (34/00), neste caso solicitando certidão comprovativa da respectiva revogação, como consta de fls. 698;
4 - Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso;
5 - Ao cumular penas aplicadas no processo n.º 1644/99.7PBGMR (20/01) e n.º 508/00.8PBGMR (47/01) por factos cometidos em 1999 e 15 de Maio de 2000, com penas aplicadas por crimes posteriores cometidos já depois do trânsito em julgado por factos anteriores, o acórdão recorrido efectuou cúmulo por arrastamento;
6 - É de afastar o chamado “cúmulo por arrastamento”;
7 - Deverá ser revogado o acórdão recorrido, por violação do disposto nos artigos 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, do Código Penal;
8 - Em substituição do cúmulo efectuado, deverão ser realizados dois cúmulos jurídicos, com fixação de duas penas únicas, autónomas, de execução sucessiva, cuja realização demandará necessariamente prévia recolha dos elementos indispensáveis, como as indicações sobre cumprimento de pena, atento o disposto no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, nos termos seguintes:
8.1 - Um primeiro cúmulo, abrangendo as penas aplicadas nos processos indicados sob os n.º s 1, 2, 3 e 5 da mencionada lista, suposta a sua subsistência, por crimes cometidos entre 13-07-1999 e 15-05-2000, todos praticados anteriormente ao trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer deles, verificado em 11 de Janeiro de 2001, os quais estão entre si em relação concursal, pois que todos foram cometidos, sem que, entretanto, ocorresse a condenação transitada por qualquer deles.
8.2 - Um segundo cúmulo, englobando as penas aplicadas nos processos elencados sob os n.ºs 7, 8 e 9, porque os crimes foram todos cometidos em datas posteriores ao trânsito verificado em 11-01-2001, os quais estão, por seu turno, em concurso entre si, pois foram todos cometidos sem que ocorresse entretanto condenação transitada por qualquer deles.
9 - No novo acórdão a elaborar, na descrição da matéria de facto, dever-se-á ter em conta a matéria de facto pertinente às condenações, a descrever de forma muito sucinta, no que respeita aos crimes que agora integrarão o cúmulo.
10 - Na fixação da pena conjunta o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada.
Atento o decidido, fica prejudicado o conhecimento da questão submetida a reexame (pretendida redução da medida da pena única), nos termos dos artigos 137.º e 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aqui aplicáveis, ex vi do artigo 4.º do Código de Processo Penal.
Decisão
Pelo exposto, acordam, na 3.ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça, no recurso interposto pelo arguido AA, em anular o acórdão recorrido, devendo as apontadas omissões serem supridas, com realização de outro acórdão, necessariamente precedido das diligências necessárias, nos termos sobreditos.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 23 de Fevereiro de 2011
Raul Borges (Relator)
Henriques Gaspar