| 03B3615 |  |
TÍTULO CONSTITUTIVO
LICENÇA DE CONSTRUÇÃO
VISTORIA
RESTRIÇÃO DE DIREITOS
NORMA DE INTERESSE E ORDEM PÚBLICA
NULIDADE
ABUSO DE DIREITO
2. O destino das fracções autónomas não pode afastar-se, contrariando-o, do que constar da respectiva licença de utilização, concedida em função do conteúdo de vistoria realizada pelos serviços competentes, a qual, para o efeito, desempenha as mesmas funções que a aprovação do projecto apresentado na Câmara Municipal, licença aquela que sem a referida vistoria não seria concedida.
3. Havendo clara desconformidade entre o constante da escritura de constituição da propriedade horizontal e aquilo que na vistoria efectuada, pressuposto da concessão da licença de utilização, se afirma como não coincidente com o projecto aprovado, será parcialmente nulo, em tudo o que contrariar aquela vistoria, o título constitutivo da propriedade horizontal, constante de escritura comprovadamente feita com base no auto de vistoria.
4. As limitações impostas aos proprietários, em âmbito de propriedade horizontal, visam salvaguardar também regras de interesse e ordem pública atinentes à organização da propriedade, que bolem com os interesses de todos os condóminos do prédio.
5. Nada traduz de abusivo, pautando-se pelo exercício de um direito potestativo, de mais a mais conferido por razões de interesse e ordem pública, a actuação dos condóminos que, em contratos-promessa de compra e venda celebrados, antes da constituição da propriedade horizontal, com a sociedade dona do prédio prometido vender em fracções, aceitaram que no dia da escritura pública passariam uma declaração e uma procuração para se mudar a propriedade horizontal do prédio em questão, a fim de a referida sociedade poder continuar com o seu escritório no rés-do-chão que ali funcionava, e vieram depois requerer a nulidade do título constitutivo por desconformidade com o fim que constava do projecto ou da licença de utilização aprovados.
6. O que releva para efeito de os vestíbulos serem partes comuns do edifício não é o seu efectivo ou permanente uso ou utilização para passagem por dois ou mais condóminos, antes será a simples potencialidade ou possibilidade de tais uso ou passagem, situação que naturalmente se presume face às regras de experiência e que se deduz, por exemplo, do facto de aí se encontrar a instalação de electricidade da escada comum do prédio.
"A", B, C, D, E e F, intentaram, na 13ª Vara Cível de Lisboa, acção ordinária contra "G - Propriedades e Urbanizações, SA" pedindo a condenação desta:
a) a reconhecer que o título de constituição da propriedade horizontal do prédio urbano situado na Av. Miguel Bombarda, n° ......, em Lisboa, é parcialmente nulo;
b) que, em virtude dessa nulidade, se declare, para ficar a constar do titulo, que a fracção A (cave) se destina exclusivamente a "BAR";
c) que pelas mesmas razões a fracção B (rés-do-chão) se destina exclusivamente a habitação;
d) que se declare que o logradouro da fracção B, o corredor da fracção A e o vestíbulo da entrada principal são partes comuns afectas ao uso de todos os condóminos.
Alegaram, para tanto, essencialmente, a desconformidade entre o título de constituição da propriedade horizontal e o projecto aprovado pela Câmara Municipal de Lisboa, corroborado no auto de vistoria.
A ré sociedade contestou, negando os factos articulados pelos autores.
Na réplica a autora insistiu na nulidade parcial do título constitutivo da propriedade horizontal, concluindo como na petição.
Exarado despacho saneador, condensados e instruídos os autos, houve lugar a julgamento, com decisão acerca da matéria de facto controvertida, vindo, depois, a ser proferida sentença em que, julgada em parte procedente acção, se condenou a ré a:
a) reconhecer que é parcialmente nulo o título constitutivo da propriedade horizontal, nulidade que se decreta, para integração daquele título com o seguinte:
1. a fracção A - Cave - destina-se exclusivamente a BAR;
2. a fracção B (rés-do-chão) destina-se exclusivamente a habitação;
3. o logradouro é parte comum, de uso exclusivo da fracção B e não parte integrante desta fracção;
4. o vestíbulo da entrada principal é parte comum de utilização de todos os condóminos;
5. o corredor que atravessa a fracção A é parte comum (pode ser utilizado por todos os condóminos em caso de força maior) mas, em princípio, é de uso exclusivo da fracção A.
Inconformada apelou a ré, vindo no conhecimento do recurso, em acórdão de 6 de Março de 2003, o Tribunal da Relação de Lisboa, a revogar parcialmente a sentença impugnada quanto aos pontos a) 1, 2 e 3, mantendo os demais (pontos 4 e 5) em conformidade com os quais o título deverá ser rectificado.
Interpuseram, agora, os autores recurso de revista, pretendendo a revogação do acórdão recorrido, no que concerne aos pontos a) 1, 2 e 3 da decisão proferida pela 1 instância, e a condenação da recorrida nos termos fixados nesta sentença.
Por seu turno, interpôs a ré recurso subordinado, pugnando pela revogação do mesmo acórdão na parte em que considerou o vestíbulo insusceptível de afectação ao uso exclusivo da fracção B.
Contra-alegando defenderam ambas as partes a improcedência do recurso da contraparte.
Verificados os pressupostos de validade e de regularidade da instância, corridos os vistos, cumpre decidir.
Os recorrentes findaram as respectivas alegações formulando as conclusões seguintes (e é, em princípio, pelo seu teor que se delimitam as questões a apreciar no âmbito do recurso - arts. 690º, nº 1 e 684º, nº 3, do C.Proc.Civil):
Revista dos autores:
1. A decisão do tribunal de 1ª instância decidiu segundo um correcto enquadramento da matéria de facto e aplicação do direito, ao contrário da decisão recorrida que é injusta e carece de fundamento legal.
2. O prédio dos autos foi objecto de vistoria pela Câmara Municipal competente, a fim de ser concedida a licença de utilização.
3. A licença de utilização, apenas, foi concedida na base do auto de vistoria e projecto camarário do edifício.
4. A escritura de propriedade horizontal está em desconformidade com o auto de vistoria e, consequentemente, com o projecto camarário.
5. O auto de vistoria realizado foi adequado e suficiente para a concessão da licença de utilização, e posterior constituição da propriedade horizontal, servindo o mesmo para verificar as desconformidades.
6. O título constitutivo da propriedade horizontal encontra-se numa relação de dependência face àquilo que foi aprovado a nível camarário, resultando não só da ordem cronológica e necessária de instrução do próprio processo de constituição, bem como do estabelecido no n° 3 do art. 1418° do Código Civil.
7. Não pode a decisão recorrida esquecer todos os factos que rodeiam e baseiam o título constitutivo.
8. Os termos do art. 1418°, n° 3 estipulam que a não coincidência entre o fim estabelecido na al. a) do n° 2 com o projecto aprovado pela entidade pública competente (Câmara) determina a nulidade do título constitutivo, devendo corrigir essas diferenças.
9. Por outro lado, não é pelo facto do n° 2 deste art. 1418° do CC conter menções facultativas que as mesmas se consideram como de nenhuma importância, pois que o n° 3 determina a situação em que haverá nulidade, o que acontece nos presentes autos.
10. Os pontos a) 1, 2 e 3 da decisão proferida pela 1ª instância não devem ser revogados, mas mantidos, porquanto a tese sufragada sobre os mesmos no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação carece de fundamento factico-jurídico, revelando-se injusto para os aqui recorrentes.
Recurso subordinado da ré:
1. No acórdão recorrido fez-se uma interpretação errada do art° 1421° do Código Civil, ao considerar o vestíbulo, sem mais, parte comum do prédio.
2. Para que assim seja considerado é necessário que se alegue e prove que tal vestíbulo é de uso comum a dois ou mais condóminos.
3. O facto, perfeitamente removível, de, no dito vestíbulo, se encontrar o contador da electricidade da escada não é suficiente para concluir que é de uso comum a dois ou mais condóminos.
4. Ainda que seja considerado parte imperativamente comum do prédio, sempre o título constitutivo da propriedade horizontal o poderia validamente afectar, como afectou, ao uso exclusivo de um condómino, nos termos do n° 3 do art° 1421° do Código Civil.
Foram, em definitivo, fixados pelas instâncias os factos seguintes:
a) - por escritura pública de 21/04/95, a ré constituiu o prédio situado na Av. Miguel Bombarda, nº s ... e 1... em propriedade horizontal;
b) - essa escritura foi feita com base no auto de vistoria;
c) - dessa escritura consta que, em relação ao prédio urbano em questão, é constituída a propriedade horizontal com as seguintes fracções autónomas:
- Fracção A: cave com entrada pelo nº 137, destinada a indústria, comércio e escritório, composta de uma sala, casa de banho e duas arrecadações e corredor;
- Fracção B: rés-do-chão, com entrada pelo n° 139, destinada a escritório, habitação, composta de 7 divisões assoalhadas, duas casas de banho, logradouro à rectaguarda, e uso exclusivo do vestíbulo;
- Fracções C, D, E, F, G;
- Que as partes não individualizadas ficam sendo partes comuns: Em relação a cada fracção está mencionado o fim a que se destina, e o seu valor está fixado em permilagem;
d) - do auto de vistoria consta: foi realizada em 10/03/95 pela Comissão Permanente de Vistorias da Câmara Municipal de Lisboa;
- por unanimidade foi dado parecer no sentido de que: o prédio é de construção antiga com um logradouro à rectaguarda; tanto o rés-do-chão como os andares destinam-se a habitação em cada piso; as partes comuns são constituídas pela escada geral dos andares, e pelo vestíbulo da entrada principal no plano do arruamento, na porta n° .....; pelo n° ..... localiza-se a entrada de serviço do prédio que dá acesso à passagem de serviço, ao logradouro à rectaguarda e a um compartimento destinado a arrumos do prédio; ainda com entrada pelo n° ..... localiza-se na cave uma ocupação destinada a um BAR; o logradouro à rectaguarda é usufruído pela habitação do rés-do-chão; verificou-se no entanto um desacordo com o projecto aprovado, isto é, a habitação do rés-do-chão está a ser utilizada como escritório;
- este parecer do auto de vistoria termina com a seguinte composição da propriedade horizontal: I - Fracções autónomas: 1 ocupação (BAR na cave); 1 habitação com 7 divisões assoalhadas no rés-do-chão; 5 habitações com 8 divisões assoalhadas (1°, 2° 3°, 4° e 5° andares); II - Partes comuns: as discriminadas no n° 1 do art. 1421º do Cod. Civil.
e) - as fracções A e B pertencem à sociedade ré e as restantes aos autores;
f) - entre os então arrendatários habitacionais do prédio, A, H, D, E e I e a sociedade ré foram celebrados contratos-promessa de compra e venda, nos temos dos quais esta sociedade ré lhes prometia vender as fracções de que os mesmos eram arrendatários;
g) - a pedido da então arrendatária do 5° andar, I, e do 2° andar, H, as escrituras foram celebradas com os autores F, B e C;
h) - nos contratos-promessa de compra e venda foi reciprocamente aceite e acordado que no dia da escritura pública os compradores passarão uma declaração e uma procuração para se mudar a propriedade horizontal do prédio em questão, a fim da firma agora vendedora poder continuar com o seu escritório no rés-do-chão que ali funciona;
i) - o logradouro referido na escritura de constituição da propriedade horizontal fica contíguo às traseiras da fracção B que, após a abertura de uma porta na varanda da mesma fracção, em data anterior à mesma escritura, para ele dá directamente;
j) - após a abertura da referida porta, e vedação do anterior acesso, o logradouro mencionado não é susceptível de utilização a partir de qualquer outra fracção ou parte comum do prédio;
l) - o corredor, que faz a ligação entre as escadas de serviço das traseiras do prédio e a Rua, atravessa toda a fracção A e não pode dela ser autonomizado;
m) - no vestíbulo de entrada do prédio encontra-se a instalação de electricidade da escada comum do prédio.
Assente, por não haver sido posto em causa por qualquer das partes, que o corredor que atravessa a fracção A do prédio situado na Av. Miguel Bombarda, nº s ... e ... em propriedade horizontal, é parte comum (pode ser utilizado por todos os condóminos em caso de força maior) mas, em princípio, é de uso exclusivo da fracção A, importa, nesta sede, apenas apreciar as seguintes questões:
I. Uma primeira (suscitada no recurso principal) que se pode equacionar deste modo: enquanto a sentença da 1ª instância decidiu que o título constitutivo da propriedade horizontal é parcialmente nulo, porquanto é de entender que a fracção A (Cave) se destina exclusivamente a BAR, que a fracção B (rés-do-chão) se destina exclusivamente a habitação e que o logradouro é parte comum, de uso exclusivo da fracção B e não parte integrante desta fracção, devendo, com estas especificações, ser integrado o referido título, entendeu o acórdão recorrido (nessa parte revogando aquela sentença) que o título constitutivo é válido no que concerne ao que dele consta relativamente à fracção A (destinada a indústria, comércio e escritório), em relação à fracção B (destinada a escritório e habitação), e no que respeita ao logradouro (parte integrante da fracção B).
II. Uma segunda, atinente ao vestíbulo da entrada principal, que as instâncias decidiram ser parte comum de utilização de todos os condóminos, e que a recorrente subordinada sustenta ser pertença ou, no mínimo, de uso exclusivo da fracção B.
A propriedade horizontal pode constituir-se, além do mais, por negócio jurídico (art. 1417º, nº 1, do C.Civil). (1)
Dispõe o art. 1416º, nº 1, que "a falta de requisitos legalmente exigidos importa a nulidade do título constitutivo da propriedade horizontal e a sujeição do prédio ao regime da compropriedade-".
Por seu turno estabelece o art. 1418º que "no título constitutivo serão especificadas as partes do edifício correspondentes às várias fracções, por forma que estas fiquem devidamente individualizadas, e será fixado o valor relativo de cada fracção, expresso em percentagem ou permilagem, do valor total do prédio" (nº 1), sendo que "além das especificações constantes do número anterior, o título constitutivo pode, ainda, conter, designadamente a menção do fim a que se destina cada fracção ou parte comum" (al. a) do nº 2), e "a falta de especificação exigida pelo nº 1 e a não coincidência entre o fim referido na al. a) do nº 2 e o que foi fixado no projecto aprovado pela entidade pública competente determinam a nulidade do titulo" (nº 3). (2)
Refere, por sua vez, o art. 1419º, nº 1, que "sem prejuízo do disposto no nº 3 do art. 1422º-A (junção e divisão de fracções autónomas) o título constitutivo da propriedade horizontal pode ser modificado por escritura pública, havendo acordo de todos os condóminos".
Finalmente determina o art. 1421º que são partes comuns do edifício o solo, bem como os alicerces, colunas, pilares, paredes mestras e todas as partes restantes que constituem a estrutura do prédio; o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção; as entradas, vestíbulos, escadas e corredores de uso ou passagem comum a dois ou mais condóminos; as instalações gerais de água, electricidade, aquecimento, ar condicionado, gás, comunicações e semelhantes (nº 1). E presumem-se, ainda, comuns, os pátios e jardins anexos ao edifício; os ascensores; as dependências destinadas ao uso e habitação do porteiro; as garagens e outros lugares de estacionamento; em geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um condómino (nº 2). Sem embargo de o título constitutivo poder afectar ao uso exclusivo de um condómino certas zonas das partes comuns (nº 3).
É, fundamentalmente, à luz destes preceitos, que analisaremos as questões suscitadas, concluindo pela solução que, com respeito a cada uma delas, se nos afigure adequada.
Num primeiro momento, se bem que considerando ambas a imperatividade da conformação do título constitutivo da propriedade horizontal com o projecto camarário aprovado (que não existe nos autos), divergem as decisões das instância quanto à interpretação e valor que devem ser conferidos ao auto de vistoria realizado em 10 de Março de 1995 pela Comissão Permanente de Vistorias da Câmara Municipal de Lisboa: enquanto na sentença da 1ª instância se entendeu que "o auto de vistoria realizado a fim de poder ser concedida licença de utilização desempenha as mesmas funções para constatação das desconformidades invocadas, pois dá conta dessas mesmas deficiências" (fls. 264 e 265), já o acórdão recorrido sustenta que se trata de "um auto puramente descritivo (relata o que se vê na altura) que poderá relevar para fins notariais (constituição da p. h.) mas não releva para os fins do art. 1416º; aliás, tem a forma de simples parecer", razão pela qual o que "nos resta, de relevante, é apenas o título constitutivo da propriedade horizontal lavrado em 21/04/95" (fls. 332 vº).
Adiantar-se-á, antes de mais, que se nos afigura mais correcta em termos de interpretação das normas aplicáveis à situação e dos princípios da propriedade horizontal a orientação seguida pela sentença da 1ª instância (que não já a do acórdão recorrido).
É evidente que, constituída in casu a propriedade horizontal por negócio jurídico, há que atender, na definição das fracções, partes comuns e respectivos destinos ao conteúdo desse título constitutivo.
Na verdade, a propriedade horizontal é um direito novo, diferente e distinto da propriedade singular e que implica um estatuto jurídico completamente separado desta, estatuto esse que se corporiza no título constitutivo e nas normas supletivas da lei civil". (3)
É, "no entanto, preciso ter presente o que, porventura, se ache regulado noutras disposições legais ou regulamentares que com a matéria em apreço tenham alguma conexão, conforme sucede com o Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Dec.lei nº 38.832 de 7 de Agosto de 1951". (4)
Assim, como afirma Antunes Varela, (5), "depois da lei (que inclui várias regras supletivas, a par de outros preceitos de carácter imperativo) são o título constitutivo (sobretudo quando proceda de negócio jurídico) - bem como o regulamento, que formam o estatuto regulador do condomínio".
Ora, justamente com carácter de imperatividade (determinando a respectiva nulidade) pressupõe o art. 1416º, nº 1, "a existência do título constitutivo da propriedade horizontal, faltando-lhe porém, alguns dos requisitos anteriormente enumerados nos artigos 1414º e 1415º - fracções autónomas, distintas e isoladas entre si e com saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública - além dos mencionados no nº 3 do art. 1418º: a falta de especificação das partes do edifício correspondentes às varias fracções, por forma que estas fiquem devidamente individualizadas, com fixação do valor relativo a cada uma delas, expresso em percentagem ou permilagem do valor total do prédio, e a não coincidência entre o fim a que se destina cada fracção ou parte comum e o que foi fixado no projecto aprovado pela entidade pública competente".(6)
E, em conformidade, tem vindo a considerar-se nulo (parcialmente, em certos casos) o título constitutivo da propriedade horizontal quando contraria o que foi aprovado pela respectiva Câmara Municipal.(7)
Encontramo-nos, no caso sub judice, perante um prédio de construção antiga (eventualmente dispensado da licença de construção a que alude o art. 2º RGEU (8).
Não podemos, porém, deixar de ter em conta que tal prédio foi objecto de alteração, nomeadamente para constituição da propriedade horizontal, em 1995. Por isso, e nos termos do art. 6º do RGEU, terá que ter sido apresentado na competente Câmara Municipal o respectivo projecto com indicação do destino da edificação e a utilização prevista para os diversos compartimentos.
Certo que nos autos se não encontra tal projecto. Sem embargo, consta do art. 8º daquele Regulamento que "a utilização de qualquer edificação nova, reconstruída, ampliada ou alterada, quando da alteração resultem modificações importantes nas suas características (e a constituição da propriedade horizontal constitui uma dessas modificações relevantes) carece de licença municipal". Dispõe, por seu turno, o § 1º do citado art. 8º que "as câmaras municipais só poderão conceder as licenças a que este artigo se refere em seguida à vistoria do § 1º do artigo 51º do Código Administrativo (entretanto revogado pelo Dec.lei nº 79/77, de 25 de Outubro - cfr. art. 62º, nº 1, als. e) e f) deste diploma), destinada a verificar se as obras obedeceram às condições da respectiva licença, ao projecto aprovado e às disposições legais e regulamentares aplicáveis".
O que significa que o destino das fracções autónomas não pode afastar-se, contrariando-o, do que constar da respectiva licença de utilização, concedida, como vimos, em função do conteúdo da vistoria realizada , que, para o efeito, desempenha, como se diz na sentença da 1ª instância, as mesmas funções que a aprovação do projecto apresentado na Câmara, a qual sem a referida vistoria não seria possível.
Donde, havendo clara desconformidade, que se constatou, entre o constante da escritura de constituição da propriedade horizontal e aquilo que na vistoria efectuada, pressuposto da concessão da licença de utilização, se destaca como não coincidente com o projecto aprovado, será parcialmente nulo, em tudo o que contrariar aquela vistoria (e, em consequência, o projecto aprovado) o título constitutivo da propriedade horizontal, constante de escritura comprovadamente feita com base no auto de vistoria.
Doutro passo, não se nos afigura relevante o facto, destacado no acórdão recorrido - e reiterado nas contra-alegações da recorrida - de nos contratos-promessa de compra e venda celebrados entre os então arrendatários habitacionais do prédio e a sociedade ter sido reciprocamente aceite e acordado que no dia da escritura pública os compradores passariam uma declaração e uma procuração para se mudar a propriedade horizontal do prédio em questão, a fim da firma agora vendedora poder continuar com o seu escritório no rés-do-chão que ali funciona.
Poderia tal facto ser decisivo, não apenas como factor de determinação dos direitos de todos, com eventual renúncia dos promitentes-compradores a exercerem o direito de fazer coincidir a destinação das fracções ao projecto camarário, constituindo até, possivelmente, uma situação abusiva a posterior invocação da constatada desconformidade, se porventura estivéssemos perante interesses exclusivamente privados, destinados, tão só, à protecção dos interessados.
Não é assim porém. O Tribunal Constitucional entendeu já que "não é indiferente o destino ou fim de cada fracção, não podendo cada proprietário dispor da sua fracção indistintamente, antes devendo observar tal fim de acordo com o respectivo licenciamento. - Nomeadamente, nunca pode o fim da fracção ser diverso do constante da respectiva licença camarária de utilização, pelo que, na verdade, tal fim ou destino não está (nem pode estar) na livre disponibilidade do respectivo proprietário, antes estando submetido aos regulamentos de construção e licenciamento. - Todas estas limitações impostas aos proprietários, em âmbito de propriedade horizontal, visam, assim, salvaguardar também aqueles interesses de ordem pública atrás referidos: interesses públicos e colectivos, relacionados com condições de salubridade, estética e segurança dos edifícios assim como das condições estéticas, urbanísticas e ambientais, ainda mais prementes nos grandes centros urbanos, onde proliferam os edifícios em propriedade horizontal". (10)
Estão em causa, como refere Antunes Varela, "regras de interesse e ordem pública atinentes à organização da propriedade, que bolem com os interesses de todos os condóminos do prédio".(11)
Aliás, como decorre do art. 10º do Dec.lei nº 268/94, de 15 de Outubro, "celebrado contrato-promessa de compra e venda de fracção autónoma a constituir, e salvo estipulação expressa em contrário, fica o promitente-vendedor obrigado a exercer as diligências necessárias à constituição da propriedade horizontal e à obtenção da correspondente licença de utilização".
Do que resulta, indubitavelmente, a obrigação de fazer coincidir a destinação das fracções ao fim constante do projecto, sob pena de a licença de utilização lhe não ser concedida.
Desta forma, entendemos, a actuação dos autores pauta-se pelo rigoroso exercício de um direito potestativo, de mais a mais conferido por razões de interesse e ordem pública, nada traduzindo de abusivo. (12)
Donde, como acima avançáramos já, terá que proceder o recurso principal.
Sustenta a ré, no recurso subordinado, que no acórdão recorrido se fez errada interpretação do art° 1421°, ao considerar o vestíbulo, sem mais, parte comum do prédio, porquanto para que assim fosse considerado seria necessária a alegação e prova de que tal vestíbulo é de uso comum a dois ou mais condóminos, situação que não advém do simples facto de nele se encontrar o contador da electricidade da escada.
Acrescenta que, ainda que o vestíbulo seja considerado parte imperativamente comum do prédio, sempre o título constitutivo da propriedade horizontal o poderia validamente afectar, como afectou, ao uso exclusivo de um condómino, nos termos do n° 3 daquele art° 1421°.
O art. 1421º, nº 1, al. c), considera, no domínio da propriedade horizontal, imperativamente comuns as entradas, vestíbulos, escadas e corredores de uso ou passagem comum a dois ou mais condóminos.
Vestíbulo ou átrio - é o que aqui está em causa - "é aquela parte da entrada que segue imediatamente à porta da rua". (13)
É, como vimos, condição para que os vestíbulos sejam obrigatoriamente comuns que eles "possam ser usados ou servir de passagem a dois ou mais condóminos; se o correspondente uso ou passagem puder servir apenas um dos condóminos, sendo objectivamente inviável que qualquer outro deles se sirva, nesse caso a entrada, vestíbulo, escada ou corredor será propriedade exclusiva do titular da fracção que as usa ou pode usar". (14)
Importa, então, esclarecer que o que releva para efeito de os vestíbulos serem partes comuns do edifício não é o seu efectivo ou permanente uso ou utilização para passagem pelos condóminos, antes será a simples potencialidade ou possibilidade de tais uso ou passagem.
Situação que, naturalmente se presume, não obstante a falta de prova conclusiva, desde logo pelas regras de experiência - os vestíbulos destinam-se, sem qualquer dúvida, ao acesso aos prédios - mas ainda pelo facto de no caso em apreço aí se encontrar a instalação de electricidade da escada comum do prédio, a que qualquer condómino tem de poder aceder (desprezando, por se poder dizer que o dono da fracção a que está afectado pode tratar disso, a necessidade de reparação de qualquer avaria, é inegável a utilidade do uso desse espaço, quer para permitir a quem de direito a contagem da energia gasta, quer para, simplesmente, fiscalizar essa contagem).
É certo que no título constitutivo da propriedade horizontal ficou a constar que o uso exclusivo do vestíbulo pertenceria à fracção B. Apesar disso, é bom de ver que essa afectação, genericamente permitida pelo art. 1421º, nº 3, não lhe retira a natureza de parte comum (apenas restringe a respectiva utilização ao condómino a que o uso exclusivo foi atribuído). Tanto mais quanto é certo que, nesse mesmo título, prevendo-se apenas o uso do vestíbulo (que não a integração na fracção) se refere que as partes não individualizadas ficam sendo partes comuns.
Coloca-se, no entanto, apesar disso, a questão de saber se essa afectação ao uso exclusivo da fracção B poderia ser validamente feita.
Ora, como acima já se referiu, o destino de cada fracção ou das partes comuns estabelecido no título de constituição da propriedade horizontal não pode prevalecer sobre a licença de utilização concedida após vistoria de conformidade com o respectivo projecto.
Sendo que é evidente, também nesta parte, a desconformidade do título com a vistoria efectuada para concessão de licença de utilização, onde expressamente se faz constar que "as partes comuns são constituídas pela escada geral dos andares e pelo vestíbulo da entrada principal no plano do arruamento, na porta nº 139".
Assim, e em consequência, sendo também neste aspecto parcialmente nulo o título constitutivo da propriedade horizontal, improcede o recurso subordinado.
Nestes termos, decide-se:
a) - julgar procedente o recurso de revista interposto pelos autores A, B, C, D, E e F;
b) - julgar improcedente o recurso subordinado interposto pela ré "G - Propriedades e Urbanizações, SA";
c) - revogar, em parte, o acórdão recorrido, condenando a ré a reconhecer que é parcialmente nulo o título constitutivo da propriedade horizontal, nulidade que se declara para integração daquele título com a menção de que a fracção A (Cave) se destina exclusivamente a Bar, de que a fracção B (rés-do-chão) se destina exclusivamente a habitação e de que o logradouro é parte comum, de uso exclusivo da fracção B e não parte integrante desta fracção;
d) - condenar a ré nas custas das revistas, assim como a suportar as devidas nas instâncias, estas na proporção de 5/6 (1/6 será suportado pelos autores).
Lisboa, 22 de Janeiro de 2004
Araújo Barros
Oliveira Barros
Salvador da Costa
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(1) As normas adiante citadas sem outra indicação referem-se ao Código Civil, na redacção emergente do Dec.lei nº 267/94, de 25 de Outubro, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1995, portanto, antes da constituição da propriedade horizontal do prédio em causa nesta acção.
(2) Passou-se, com este nº 3, a letra de lei a jurisprudência obrigatória advinda do Assento STJ de 10 de Maio de 1989 (BMJ nº 387, pag. 79), segundo o qual "nos termos do art. 294º do C.Civil, o título constitutivo dou modificativo da propriedade horizontal é parcialmente nulo ao atribuir à parte comum ou a fracção autónoma do edifício, destino ou utilização diferentes dos constantes do respectivo projecto aprovado pela Câmara Municipal".
(3) Ac. RL de 03/10/96, in BMJ nº 460, pag. 798 (relator Noronha Nascimento).
(4) Abílio Neto, in "Propriedade Horizontal", 2ª edição, Lisboa, 1992, pag. 31.
(5) RLJ Ano 108º, pag. 58.
(6) Jorge Alberto Aragão Seia, in "Propriedade Horizontal", 2ª edição, Coimbra, 2002, pag. 19.
(7) Cfr. Acs. STJ de 08/03/94, in CJSTJ Ano II, 1, pag. 144 (relator Pais de Sousa); de 17/02/98, in CJSTJ Ano VI; 2, pag. 86 (relator César Marques); e de 13/01/2001, no Proc. 23/99 da 2ª secção (relator Ferreira de Almeida)..
(8) Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Dec.lei nº 38.832, de 7 de Agosto de 1951, já acima mencionado.
(9) Ac. STJ de 12/06/91, in BMJ nº 408, pag. 552 (relator Moreira Mateus).
(10) Ac. nº 44/99, de 19/01/99, in DR II S de 05/08/99. Cfr. Ac. STJ de 03/07/2003, no Proc. 1747/03 da 7ª secção (relator Neves Ribeiro).
(11) RLJ Ano 108º, pag. 59.
(12) . Em sentido contrário, no entanto, decidiu o Ac. STJ de 04/11/2003, no Proc. 3322/03 da 1ª secção (relator Moreira Camilo).
(13) L. P: Moitinho de Almeida, in "Propriedade Horizontal", 3ª edição, Coimbra, 2001, pag. 49.
(14) Abílio Neto, ob. cit., pag. 79. Em idêntico sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil Anotado", vol. III, 2ª edição com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra, 1987, pag. 422.