Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 97P256 |  |
ATENTADO AO PUDOR
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
CONVOLAÇÃO
ACTO ANÁLOGO À CÓPULA
CÓPULA VULVAR
II - A cópula vulvar, segundo a jurisprudência dominante, deve ser considerada acto análogo à cópula.
III - Há contradição insanável da fundamentação da decisão quando o Colectivo dá como provado, por um lado, que o arguido colocou-se em cima da menor ofendida e esfregou o seu membro sexual no corpo dela, na zona da vagina, até ejacular, e que repetiu este acto por diversas vezes, e, por outro lado, dá como não provado que o arguido tivesse tentado fazer penetração na vagina com o seu membro sexual, a fim de ter relações sexuais, e na fundamentação da prova indica um exame médico onde se diz que encontrou a menor perfeitamente normal, sem quaisquer sinais de desfloramento ou outros sinais de violência. E isto porque não é possível esfregar o pénis na zona da vagina - canal interno situado para além da vulva e desta separada pelo hímen - sem a penetração nela do órgão sexual masculino, e o dar-se como não provado ter o arguido, por diversas vezes, esfregado o pénis na zona da ofendida.
IV - Tendo em atenção o valor probatório da perícia médica - artigo 165, n. 2, do CPP - quanto à integridade do hímen da menor, óbvio é que existe erro notório na apreciação da prova quando o acórdão recorrido dá por provado ter o arguido esfregado o membro sexual na zona da vagina daquela, pois este facto, não sendo o hímen da ofendida complacente nem apresentando esta quaisquer sinais de desfloramento nem sequer de tentativa de desfloramento, não se teria podido verificar face às regras da experiência comum e à lógica do homem médio.
V - Constatados os vícios do acórdão "sub juditio" mencionados em anteriores itens, não é possível dar como provada qual a zona do corpo da ofendida em que o arguido esfregou o pénis e, nomeadamente, se praticou acto subsumível à norma do artigo 201, n. 2, do CP82, impondo a convolação do crime da acusação para o previsto e punido pelo artigo 172, n. 1, do CP95, como decidiu o arresto.
VI - A condenação do arguido por crime de violação previsto e punido pelo artigo, 201 n. 2 do CP82 ou de abuso sexual de menores previsto e punido pelo artigo 172, n. 1, do CP95 não representa alteração dos factos mas tão-só diferente qualificação jurídica, convolação cuja legalidade não é de questionar desde que precedida de notificação ao arguido para este se defender da nova qualificação.