| 765/15.5T9LAG.E1.S1 |  |
MEDIDA DA PENA ÚNICA
PROPORCIONALIDADE
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL: - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL: - JULGAMENTO / SENTENÇA / CORRECÇÃO DA SENTENÇA.
- Figueiredo Dias, Direito Penal, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 277, 280, 284, 291 e 292 e 344 ; Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª Edição , p. 979;
- Souto de Moura, A Jurisprudência do S.T.J. Sobre Fundamentação e Critério da Escolha e Medida da Pena, p. 6.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 77.º, N.º 2.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 380.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 205.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 24-03-1999, IN CJSTJ, TOMO I, P. 255;
- DE 16-03-2011, PROCESSO N.º 92-08.4GDGMR.S1;
- DE 27-01-2016, IN WWW.DGSI.PT.;
- DE 18-02-2016, PROCESSO N.º 118/08.1GBAND.P1.S2, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 14-09-2016, PROCESSO N.º 71/13.0JACBR.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 30-11-2016, PROCESSO N.º. 804/08.6PCCSC.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 23-05-2018, PROCESSO N.º 799/15.OJABRG.S1, IN WWW.DGSI.PT.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- DE 23-12-2008, ACÓRDÃO N.º 632/2008.
I - O Código Penal, divergindo de ordenamentos jurídico-penais próximos optou (por razões politico-criminais e de dogmática) pelo sistema de pena conjunta, assente na combinação dos princípios da acumulação material e do cúmulo jurídico.
II - Na dosimetria da pena única é considerado o “comportamento global”resultante da ponderação concorrente dos “factos”e da “personalidade”. Não operando por referência a todos os crimes do concurso como se de uma unidade de sentido punitivo se tratasse, mas por referência aos factos e à pena aplicada a cada um e a todos.
III- É esta referenciação aos crimes do concurso e às penas parcelares que confere autonomia dogmática ao sistema da pena conjunta e o diferencia do sistema da pena unitária (ou da pena unificada).
IV- A avaliação do comportamento “unificado” pelo concurso de crimes deve assentar na ponderação conjugada do número e da gravidade dos crimes e da dimensão das penas parcelares.
V- O parâmetro primordial do «modelo» de determinação da qualquer pena judicial é primariamente fornecido pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos violados, estabelecendo, em concreto, o limiar mínimo abaixo do qual se perde aquela função tutelar.
VI- Todavia, a absolutização desta finalidade, (da defesa da sociedade e da prevenção do crime), tendencialmente associada ao caráter mais ou menos drástico das reacções criminais, não seria compatível com a dignidade humana.
VII- Se a determinação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente), essa orientação deve ser especialmente ponderada na pena única, porque a moldura do concurso pode assumir amplitude enorme, e atingir limiar superior muito elevado, não raro, igual ao máximo de pena consentida, e também porque os crimes englobados podem incluir, fenomenologias de diferente hierarquia.
VIII- Não através do que ao julgador subjectivamente possa parecer a justa medida, mas como produto da objectiva e justificada comparação ou equivalência entre o desvalor legalmente atribuído aos factos contidos no “comportamento global” que sobreleva dos crimes em concurso, do número e dimensão das penas parcelares, da gravidade da pena única e das finalidades da punição.
IX- Sempre que tiver de convocar-se o princípio da «justa medida», impõe-se fundamentar o procedimento que conduziu à obtenção do juízo da desproporcionalidade da pena e da dimensão do correspondente excesso, enunciando o juízo comparativo efectuado e demonstrar as razões convincentes e o suporte normativo que podem justificar a intervenção correctiva e respetiva amplitude –art. 205º n.º 1 da Constituição da República.
X- A finalidade politico-criminal básica da suspensão da execução da pena é a prevenção da reincidência (em sentido lato).
O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, acorda:
I. RELATÓRIO:
O Tribunal Judicial da Comarca de Faro, Juízo Central Criminal de Portimão - Juiz 1, por acórdão de 8 de Março de 2018,condenou o arguido AA, com os demais sinais dos autos, na:
- pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses pela pratica de um crime de ofensas à integridade física grave na forma tentada p. e p. pelo art. 144º, alínea c) do Código Penal;
- pena de 1 (ano) ano e 6 (seis) meses pela pratica de cada um dos três crimes de propagação de doença na forma tentada p. e p. pelo art. 283º, nº 1 do Código Penal;
- pena de 6 (seis) meses de prisão pela pratica de cada um dos seis crimes de ameaça agravada, p. e p. pelos artigos 153º e 155º, n.º1, do Código Penal;
e
- em cúmulo jurídico na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformado interpõe recurso, circunscrevendo a discordância à medida da pena conjunta, rematando a alegação com as seguintes:
-CONCLUSÕES:-
1 - O arguido foi condenado na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses pela prática de cada um dos três crimes de propagação de doença na forma tentada, p. e. p. pelo art. 283º nº 1 do Código Penal;
- na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses pela prática de um crime de ofensas à integridade física na forma tentada p. e p. pelo artigo 144º, alínea c) do Código Penal;
- na pena de 6 (seis) meses de prisão pela prática de cada um dos seis crimes de ameaça agravada, p. e p. pelos art. 153º e 155º nº 1 do Código Penal;
em cúmulo na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2 - A pena aplicada pelo Tribunal é desproporcional, excessiva e injusta, violando o disposto nos artigos 40º, 50º 71º, todos do Código Penal.
3 - O Tribunal a quo deu como provados os factos, contudo não atendeu aos princípios e critérios orientadores na escolha e dosimetria da pena, não valorando na justa medida todos os aspectos indispensáveis a uma justa e adequada punição.
4 - E por esse motivo o Recorrente entende que a condenação não poderia ter dado lugar a condenação tão grave como deu -pena de (5) cinco anos e (6) seis meses de prisão efectiva.
5 - O tribunal colectivo bastou-se com a convicção que formou, com base no princípio da livre apreciação da prova, não considerando na aplicação da medida da pena, as circunstâncias que poderiam beneficiar o arguido.
6 - O arguido sofreu já quatro internamentos psiquiátricos, encontra-se a ser acompanhado com alguma regularidade em consultas de psiquiatria desde Abril de 2016 a Dezembro de 2017, e apresenta os seguintes diagnósticos: síndrome de imunodeficiência adquirida, hepatite crónica C, psicose por drogas, transtorno de personalidade, abuso de drogas, abuso de álcool, síndrome dependência de álcool, dependência de droga.
7 - Um dos internamentos psiquiátricos a que o arguido foi sujeito, designadamente o de dia 25/02/2016, ocorre no dia imediatamente a seguir a um dos episódios referidos na acusação, o que demonstra o estado de altercação em que o mesmo deu entrada.
8 - Dos três episódios ocorridos descritos nos autos, tendo em conta o quadro clínico do arguido, é pois credível o estado alterado com que este entrava nas urgências, pelas alterações de comportamento que o mesmo apresentava, só assim se justificando a perseguição e as ameaças aos funcionários da saúde. Já normal não será uma pessoa no seu perfeito estado ter comportamentos como os aqui descritos e ocorridos.
9 - Conforme o próprio acórdão refere: “ … porquanto o arguido é um utente frequente naquela unidade hospitalar e sempre com o mesmo tipo de comportamento”, leva-nos a concluir com especial cautela de que este depende de uma aderência continuada às consultas da especialidade de psiquiatria, da respectiva medicação prescrita e da garantia de manutenção de abstinência de drogas e álcool, motivo pelo qual é fundamental manter o tratamento médico especializado regular.
10 - Tal só será possível no caso de uma redução da pena de prisão com recurso ao mecanismo da suspensão da mesma.
11 - Acresce que ficou provado a dependência das drogas e álcool, problemas de comportamento, transtornos de personalidade, o que não foi correctamente considerado.
12 - Para além de que o Recorrente com a sua conduta posterior, provou estar afastado de situações como as dos presentes autos, apesar de não lhe ser possível infelizmente voltar atrás.
13 - O arguido prestou declarações, declarando não se lembrar dos acontecimentos, no entanto as mesmas não tiveram qualquer relevo, merecendo desvalor a seu favor.
14 - As testemunhas foram unânimes em referir que antes de terem contacto com o arguido já tinha conhecimento da história clínica do mesmo, situação que por si só as coloca de sobre aviso.
15 - As testemunhas referiram haver indícios de que o arguido não estaria no seu estado normal, aparentando sinais de descontrolo, havendo uma razoável probabilidade para este se encontrar sob a influência do álcool.
16 - O arguido tem antecedentes criminais, contudo os ilícitos tem natureza distinta da dos presentes autos.
17 - O arguido detém enquadramento familiar efectivo, é acompanhado pela Equipa da DGRSP e efectua terapêutica.
18 - Comportamentos como os descritos nos autos, só podem ter como base um pensamento e um estado mental muito alterado, reveladores de significativa perturbação, o que por si só afastará a culpa.
19 - Adequado e justo seria condenar o arguido a uma pena não superior a cinco anos, determinando a suspensão da execução com regime de prova e vigilância tutelar dos serviços de reinserção social, ficando tal suspensão sujeita ao preenchimento, pelo arguido, de condições que passariam pela estrita manutenção do seu estado de saúde e mental.
20 - Com estes fundamentos, afirmamos que a escolha da pena infligida ao arguido se afigura desadequada e desproporcional, pelas suas consequências, as suas circunstâncias pessoais, e até mesmo perante as necessidades de prevenção geral, prevenção especial e de justiça que o caso de per si reclama, devendo, pois, ser alterada em conformidade.
21 - O Tribunal violou assim os critérios contidos nas disposições conjugadas dos art. 40º, 70º, 71º, todos do Código Penal.
Pugna pela redução da pena única pedindo que seja fixada em medida não superior a cinco anos de prisão, e que se suspenda a “execução acompanhada de regime de prova assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social”.
*
O Ministério Publico respondeu defendendo a improcedência total do recurso, rematando a alegação com as seguintes:
- CONCLUSÕES-:
1- O âmbito do recurso retira-se das respectivas conclusões as quais por seu turno são extraídas da motivação da referida peça legal, veja-se por favor a título de exemplo o sumário do douto Acórdão do STJ de 15-4-2010, in www.dgsi.pt,Proc.18/05.7IDSTR.E1.S1.
2- “Como decorre do artigo 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso”.
3- São as conclusões, que fixam o objecto do recurso, artigo 417º, nº3, do Código de Processo Penal.
4- O arguido tem antecedentes criminais.
5- Questiona o recorrente a medida da pena, e diz a propósito da medida da pena: o Prof. Germano Marques da Silva [Direito Penal Português, 3, pág. 130], que a pena será estabelecida com base na intensidade ou grau de culpabilidade (...). Mas, para além da função repressiva medida pela culpabilidade, a pena deverá também cumprir finalidades preventivas de protecção do bem jurídico e de integração do agente na sociedade. Vale dizer que a pena deverá desencorajar ou intimidar aqueles que pretendem iniciar-se na prática delituosa e deverá ressocializar o delinquente”.
6- Ou como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça: ”II- Culpa e prevenção constituem o binómio que preside à determinação da medida da pena, art. 71.º, n.º 1, do CP. A culpa como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa aos valores juridicamente protegidos (dever de observância da norma jurídica), é o fundamento ético da pena e, como tal, seu limite inultrapassável – art. 40.º, n.º 2, do CP.
III- Dentro deste limite, a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, in www.dgsi.pt, Proc. nº 315/11.2JELSB.E1.S1, 1-7-2015.
7- Cometeu o recorrente factos muito graves os quais suscitaram alarme social e causaram prejuízos a outrem, para além da dependência de álcool e estupefacientes que o próprio recorrente admite.
8- Há no caso em análise imperativos de prevenção geral e especial a salvaguardar e não estão reunidas as condições para reduzir as penas parcelares e única em que o arguido foi condenado em 1ª instância.
9- O Tribunal “a quo” não suspendeu a execução a pena de prisão aplicada ao arguido desde logo por imposição do limite temporal previsto no artigo 50º, nº1, do Código Penal:”1 - O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
10- Não obstante o recorrente o reivindicar o Tribunal “ a quo” não suspendeu a pena de prisão a que foi condenado em 1ª instância, uma vez que não foi possível nas circunstâncias do arguido fazer um juízo de prognose que lhe fosse favorável, decisão com a qual se concorda.
11- Sopesado o Acórdão retira-se que foram ponderadas todas as circunstâncias que pesavam a favor e contra o arguido e que o Tribunal “a quo” teve em consideração para a escolha e medida da penas parcelares e única aplicadas ao arguido todos os critérios referidos nos arts.40º, 50º, 70º e 71º, do Código Penal, conjugados com os factos que se provaram em audiência de julgamento, mostrando-se a pena de 5 anos e 6 meses de prisão, em sintonia com a culpa do arguido, e sem ter olvidado a sua ressocialização, devendo manter-se nos precisos termos que constam do Douto Acórdão.
12- Não beliscou o Tribunal “ a quo” com o Acórdão, quaisquer direitos do arguido, nem violou qualquer disposição de Direito Europeu, Constitucional ou criminal.
13- Deve manter-se na íntegra o Douto Acórdão recorrido.
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A Digna Procurador-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, na vista a que alude o art. 416º n.1 do CPP emitiu parecer com o seguinte sentido:
O recorrente pugna por aplicação de uma pena não superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova e vigilância tutelar, sujeita ao preenchimento, pelo arguido, de estrita manutenção do seu estado de saúde e mental.
Não obstante o arguido ter cumprido pena de 2 anos de prisão, entre 30.04.2013 e 30.04.2015, no âmbito do processo 132/11.0PALGS, constata-se que decorridos escassos 30 dias sobre o termo de tal pena, veio a cometer, em 23.05.2018, os factos dados como provados de 1 a 7 do acórdão, consubstanciadores do crime de ofensa á integridade física grave, na forma tentada, pp pelo arts 144º -c), 22º e 23º do CP.
Porém, o conjunto de factos dados como provados de 11 a 15 do acórdão, integradores de três crimes de propagação de doença, na forma tentada, pp pelo art. 283º nº1 do CP, ocorreram em 24.02.2016, vindo o arguido a ser internado no Serviço de Psiquiatria do CHBA, onde esteve de 25.02. a 07.03.2016, estando então manifestamente descompensado (fls. 369 do acórdão).
Não obstante a gravidade do ilícito global do facto imputado ao arguido, atento o surto de descompensação que sofreu em data muito próxima dos factos fixados de 11 a 15 do acórdão, afigura-se que a medida da pena única se poderá fixar em patamar não superior a 5 anos de prisão, a qual é ainda suportada pela exigências de prevenção geral e especial, não excedendo a medida da culpa e satisfazendo os fins de ressocialização das penas.
Questão mais delicada se coloca, a nosso ver, ao nível da ponderação da suspensão da pena de prisão. Os factores de risco evidenciados no relatório social junto a fls. 348- a toxicodependência, a doença de que padece, a carência económica, os surtos de descompensação, e bem assim as condenações criminais que o arguido averba, não permitem concluir, a nosso ver, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Pronuncia-se “pela diminuição da pena única para patamar não superior a 5 anos de prisão, a cumprir de forma efectiva”.
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Observado o disposto no art. 417º n.º 2 do CPP, nada foi acrescentado.
II – OBJETO DO RECURSO:
O recurso, necessariamente circunscrito à reapreciação do direito aplicado no caso (art. 434º do CPP), confina-se às duas questões jurídico-penais claramente delimitadas pelo recorrente nas conclusões da respetiva peça recursória:
a) medida da pena única;
b) suspensão da execução da pena única.
Não discute a condenação pelo cometimento dos crimes, não questiona o concurso de crimes nem cada uma das penas parcelares. Insurge-se apenas contra a medida da pena única, que pretende ver reduzida, fixando-se em quantum não superior a 5 anos de prisão, pugnando pela suspensão da execução, com regime de prova.
III - FUNDAMENTAÇÃO:
1. dos factos:
O Tribunal coletivo, no acórdão recorrido julgou os seguintes:
a) Factos Provados:
1. No dia 23/05/2015, cerca das 00h00min, o arguido deu entrada no Serviço de Urgência Básica de ..., sito na Avenida ..., em ..., apresentando uma ferida contuso-incisa no 5º dedo da mão direita, tendo sido triado com a cor amarela da escala de triagem de Manchester, pelo enfermeiro BB.
2. Não satisfeito com a prioridade que lhe fora atribuída, aproximou a mão que sangrava do enfermeiro BB e, anunciando ser portador de doença infecto contagiosa, disse-lhe “dou cabo da tua vida”, “vais morrer com a mesma doença que eu”, “vou-te encher de sangue infectado”.
3. Na circunstância, o enfermeiro encetou fuga pelos corredores do hospital, até à sala de enfermagem onde se abrigou, sendo seguido pelo arguido que atirava sangue na sua direcção e na de todos os que com ele se cruzavam, gritando: “vou contaminar tudo e todos”, “vou-vos infectar, vou-vos infectar”.
4. No sobredito corredor, ao cruzar-se com a enfermeira CC, levantou o braço na direcção daquela, lançando-lhe sangue e atingindo-a no olho direito com o sangue jorrado.
5. Face ao risco de infecção por HIV, CC iniciou, de imediato, a toma de anti-retrovirais, necessitando de medicação profiláctica desde o dia 25/05/2015 até aos 06/07/2015.
6. Como consequência directa e necessária do comportamento do arguido em 4., CC sofreu lesões que lhe determinaram 43 dias de doença, com dois dias de afectação da capacidade de trabalho geral e dois dias de afectação da capacidade de trabalho profissional.
7. Horas depois, ainda no dia 23/05/2015, quando se encontrava a ser tratado pela enfermeira DD, o arguido dizia, repetidamente, que iria matar o enfermeiro BB
, sabendo que aquela lho transmitiria.
8. No dia 19/02/2016, pelas 21h45min, o arguido foi conduzido às urgências em 1. pelos Bombeiros de ....
9. Já naquele local, enquanto gritava que queria contaminar toda a gente, por diversas vezes cuspiu sobre o enfermeiro EE e sobre a assistente operacional FF, o que só não conseguiu por estes se terem desviado.
10. Concomitantemente, enquanto o imobilizavam, o arguido disse àqueles profissionais de saúde: “rebento-te com os cornos”, “levas uma cabeçada” e “não me vou esquecer das vossas caras”.
11. No dia 24/02/2016, o arguido deu novamente entrada no local em 1., desta feita acompanhado e imobilizado pela Polícia de Segurança Pública.
12. Já naqueles serviços, gritou para os enfermeiros GG, DD e HH: “vou-vos infectar a todos”, “basta-me cortar-me para vos infectar a todos”, enquanto cuspia na direcção daqueles tentando atingi-los, o que só não logrou conseguir porque estes se desviaram.
13. Na circunstância, o arguido disse-lhes, ainda, “conheço-vos a todos e quando vos apanhar lá fora vou-vos matar a todos”.
14. O arguido era portador de doença infecto-contagiosa, concretamente SIDA e hepatite C e conhecedor desse facto.
15. O arguido sabia que o contacto com o seu sangue ou saliva eram meios aptos para o contágio das doenças de que é portador e que, por via deles, poderia ofender o corpo e a saúde dos profissionais.
16. Ao actuar da forma descrita em 4., quis molestar fisicamente a enfermeira CC, o que conseguiu, só não logrando molestar a sua saúde de forma permanente por motivos que lhe são alheios.
17. Ao agir da forma descrita nos pontos 3., 4., 9. e 12., o arguido colocou em perigo a vida e saúde dos profissionais de saúde ali presentes, expondo-os aos vírus da SIDA e hepatite C através de meios que sabia serem aptos a infectá-los.
18. Ao agir da forma descrita nos pontos 3., 4., 9. e 12., o arguido pretendeu infectar com doença contagiosa, afectando, assim, a saúde e o corpo dos profissionais de saúde BB, CC, EE, FF, GG, DD e HH, o que só não logrou conseguir por motivos alheios à sua vontade.
19. Com a sua conduta descrita em 2., 10. e 13., o arguido pretendeu provocar, nos profissionais de saúde BB, EE, FF, GG, DD e HH, medo de virem a ser mortos ou molestados fisicamente, o que logrou conseguir, bem sabendo que a sua conduta era apta a provocá-lo.
20. Com a conduta descrita em 7., o arguido pretendeu, através da enfermeira DD, transmitir ao enfermeiro BB a sua intenção de lhe provocar a morte, logrando, assim, provocar-lhe medo de vir a ser morto ou molestado fisicamente, bem sabendo que a sua conduta era apta a provocá-lo.
21. O arguido agiu, sempre, de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se apurou que: ---
22. À data dos factos como no presente, o arguido enquadra-se junto da família de origem, residente num dos bairros sociais da cidade de ....
Vive com a mãe, de 55 anos, empregada de limpezas e o irmão mais novo, de 22 anos que apresenta uma situação de trabalho eventual, na restauração. AA beneficia de uma pensão de invalidez de aproximadamente 260€, que por vezes complementa com biscates de pintura de construção civil.
O arguido tem as origens e actuais referências em ..., num contexto sócio-familiar multiproblemático, de fracos recursos económicos.
No processo de desenvolvimento foram sinalizados desde idade precoce problemas comportamentais, a par de dificuldades escolares que determinaram o seu encaminhamento para contextos institucionais na adolescência. Só conseguiu concluir 1º ciclo numa fase relativamente tardia.
A adição a drogas a partir dos 17 anos surge como mais um marco negativo, a comprometer múltiplos aspectos na vida adulta, designadamente o despoletar de outros problemas de saúde física e mental.
É multiassistido pelas instituições, incluindo os serviços de acompanhamento a toxicodependentes, consulta de imunodeficiência e psiquiatria.
Nunca constituiu a própria família, mantendo-se basicamente dependente do agregado de origem, de características monoparentais. O pai faleceu de acidente no mar quando o arguido contava 18 anos.
Também nunca chegou a estruturar um modo de vida socialmente inserido ou produtivo, vigorando sempre a necessidade de pendência de terceiros, apoios sociais ou família. Para fazer face às necessidades, designadamente aquisição de produtos estupefacientes, em fase de recaída, muitas vezes recorreu à mendicidade.
Em termos de questões criminais, registam-se algumas condenações ao longo do seu percurso de vida, que começaram por se verificar de índole apropriativa – roubos por esticão. Chegou a cumprir pena de prisão efectiva em Espanha, numa fase em que passou por centros de recuperação ligados à Associação ..., no final dos anos 90. Em 2003 teve em Portugal a sua primeira condenação, em multa e entre 2006 e 2009 cumpriu 3 anos de pena suspensa. No âmbito do pº nº 132/11.0PALGS foi condenado em dois anos de pena de prisão efectiva, que cumpriu entre 30/04/13 e 30/04/15.
No presente é acompanhado nesta Equipa da DGRSP no âmbito de uma pena suspensa de 1 ano e 2 meses determinada pelo Pº. nº 76/16.9PALGS, por crimes de ofensa à integridade física na forma tentada, ocorridos no espaço do seu domicílio em 23/02/16, com trânsito em julgado em 10/07/2017, acompanhamento que tem decorrido sem incidentes de maior.
Ainda que vá mantendo a ligação aos serviços, designadamente a Equipa de Tratamento do DICAD (Divisão de Intervenção nos Comportamentos Aditivos e nas Dependências), com terapêutica de substituição de metadona e internamento na Unidade de Desabituação de ... em set-out/ 2015, é-lhe difícil manter a abstinência de substâncias estupefacientes ou outras, designadamente de álcool e sedativos.
Aquando dos factos apontados no Pº nº 76/16.9PALGS, estando então manifestamente descompensado, chegou a haver lugar ao seu internamento no serviço de psiquiatria do CHBA, entre 25/02 e 07/03/2016.
Os factos na base do processo em apreço decorreram pouco tempo depois do termo do cumprimento da pena privativa de liberdade, conforme referido acima. Afirma não ter qualquer lembrança do sucedido, reagindo à acusação como se não lhe dissesse respeito, vendo-se a si próprio também como vítima. Confrontado com este processo ou qualquer das situações criminais por que já passou, admite a reprovação dos factos, mas desresponsabiliza-se pelo estado de alteração de consciência da altura/ descompensação por efeito de substâncias.
A mãe continua a mostrar-se a única referência do arguido, mostrando-se incondicionalmente apoiante. Verifica-se uma relativa condescendência e comiseração no meio residencial, onde a imagem do arguido passa sobretudo pelos problemas de saúde.
23. O arguido foi condenado, por decisão datada de 21.03.2003, no âmbito do processo n.º 25/99.7TBLGS, que correu termos no Tribunal Judicial de ..., pela prática do crime de furto qualificado em 07.05.1995, na pena de 2 meses de prisão substituída por multa.
24 O arguido foi condenado, por decisão datada de 12.07.2006, no âmbito do processo n.º 183/03.8PALGS, que correu termos no Tribunal Judicial de ..., pela prática do crime de roubo em 15.02.2003, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução por um período de três anos.
25 O arguido foi condenado, por decisão datada de 06.07.2012, no âmbito do processo n.º 132/11.0PALGS, que correu termos no Tribunal Judicial de ..., pela prática do crime de roubo em 16.02.2011, na pena de 2 anos de prisão.
26. O arguido foi condenado, por decisão datada de 09.06.2017, no âmbito do processo n.º 76/16.9PALGS, que correu termos no Tribunal Judicial de ..., pela prática do crime de resistência e coacção sobre funcionário em 23.02.2016, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão suspensa na sua execução.
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2. retificação de erro patente:
O tribunal a quo, na motivação da medida da pena única, enredou-se, por manifesto erro ou lapso, considerando uma moldura incorrecta da pena do concurso. Estabeleceu um mínimo e o máximo, que não coincide com a moldura que resulta das penas parcelares efetivamente aplicadas no dispositivo da decisão recorrida e que também diverge do que fez constar na motivação das penas parcelares.
No acórdão recorrido, na parte em que se motiva a dosimetria da pena única, vem dito: --
No caso sub judice … temos uma pena concreta de 2 anos, …. Assim, a moldura abstracta da pena única a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 2 (dois) anos e como limite máximo 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão).
Deste modo, o tribunal, contradizendo-se, considerou equivocadamente a moldura mínima do concurso em de 2 anos de prisão.
E, induzido por este erro, considerou que a moldura máxima é de 9 anos e 9 meses de prisão
Manifestamente, não é assim.
Resulta da fundamentação da pena concreta imposta –acima transcrita- que o tribunal entendeu ser “justo, adequado e proporcional” aplicar ao arguido “a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses pela prática de um crime de ofensas à integridade física grave na forma tentada p. e p. pelo art 144º, alínea c) do Código Penal”.
Em consonância com esta motivação, no dispositivo, condenou o arguido numa “pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses pela prática de um crime de ofensas à integridade física grave na forma tentada p. e p. pelo artº 144º, alínea c) do Código Penal”.
Consequentemente, só por lapso manifesto se pode ter considerado que a moldura mínima da pena do concurso de crimes cometido pelo arguido e pelo qual foi condenado nestes autos é de 2 anos de prisão.
Erro ou lapso que se projectou na soma das penas parcelares e, consequencialmente na determinação da moldura máxima do concurso em causa, que não é, por isso, de 9 anos e 6 meses de prisão.
Por conseguinte, no caso concreto, a moldura abstracta da pena do concurso de crimes por que o arguido vem condenado tem como limite mínimo 2 anos e 6 meses de prisão (pena parcelar mais elevada). E o limite máximo é de 10 anos de prisão (art. 77.º, n.º 2 do CP).
Erro patente que se corrige, ao abrigo do disposto no art. 380º do CPP, de modo que, no acórdão recorrido, na parte da fundamentação da medida da pena – penúltimo trecho - onde está escrito:
“No caso sub judice,
Quanto ao arguido, temos uma pena concreta de 2 anos, três penas concretas de um ano e seis meses e seis penas concretas de 6 meses de prisão.
Assim, a moldura abstracta da pena única a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 2 (dois) anos e como limite máximo 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão”,
passa a ler-se:
“No caso sub judice,
Quanto ao arguido, temos uma pena concreta de 2 anos e 6 meses, três penas concretas de um ano e seis meses e seis penas concretas de 6 meses de prisão.
Assim, a moldura abstracta da pena única a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 2 (dois) anos e 6 (seis) meses e como limite máximo 10 (dez) anos de prisão”.
3. a ofensa física grave deveria ter sido qualificada:
Sumariamente refere-se (de mera referência se trata, porquanto não pode extrair-se aqui qualquer efeito) que os factos provados (nos pontos 1, 4,e 16 a 18) integram a circunstância qualificativa da ofensa à integridade física grave prevista no art. 145º n.º 1 al.ª b) e n.º 2 por referência ao art.º 131º n.º 2 al.ª l) do Código Penal. No acórdão recorrido está provado que a enfermeira ..., foi ofendida quando exercia essas funções no Serviço de Urgência Básica da ..., (pertencente ao Centro Hospitalar do ... EPE, ou seja, integrante do Serviço Nacional de Saúde[1]), e por causa do desempenho das mesmas. Nessa sua qualidade e exercício profissional é, funcionária pública civil. Aliás, para efeitos da lei penal, sempre seria funcionária ainda que somente ali estivesse em funções provisoria ou temporariamente –art. 386º n.º 1 al.ªs a) e c) do Cód. Penal.
Qualificação da ofensa física grave da qual resultaria uma moldura penal mais elevada (pena de 3 a 12 anos de prisão), e que no caso, em razão de o crime cometido se apresentar na forma tentada, seria de 7 meses e 6 dias a 8 anos de prisão.
Porque não constava da acusação, o tribunal estaria perante uma alteração substancial dos factos[2] que não podia tomar em conta para o efeito de condenação, a não ser à luz do art.º 359º n.º 3 do CPP.
E que aqui, em sede de recurso, não pode ter qualquer efeito.
*
4. Do direito:
a) medida da pena única:
O recorrente alega que a pena de (5) cinco anos e (6) seis meses de prisão efectiva em que foi condenado é excessiva e injusta porque não se teve em conta que “sofreu já quatro internamentos psiquiátricos, encontra-se a ser acompanhado com alguma regularidade em consultas de psiquiatria desde Abril de 2016 a Dezembro de 2017, e apresenta os seguintes diagnósticos: síndrome de imunodeficiência adquirida, hepatite crónica C, psicose por drogas, transtorno de personalidade, abuso de drogas, abuso de álcool, síndrome dependência de álcool, dependência de droga”.
Argumenta ainda que é excessiva e desproporcionada “pelas suas consequências, as suas circunstâncias pessoais, e até mesmo perante as necessidades de prevenção geral, prevenção especial e de justiça”.
Pretende que seria adequado e justo condená-lo a uma pena não superior a cinco anos.
*
Motivando a determinação da medida da pena única, no acórdão recorrido expende-se:
Determinadas as penas (parcelares) dos crimes cometidos pelo arguido, importa determinar a pena do concurso, em ordem a condenar o arguido numa pena única, em conformidade com o disposto no art. 77º, nº 1 do C.P. (cfr. Ac. do S.T.J. de 24/03/99, in C.J., tomo I, pág. 255).
Nos termos do art. 77º, nº 2 do C.P., “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão (…); e como limite mínimo a mais elevada das penas concretas aplicadas aos vários crimes”.
No caso sub judice,
Quanto ao arguido, temos uma pena concreta de 2 anos, três penas concretas de um ano e seis meses, e seis penas concretas de 6 meses de prisão.
Assim, a moldura abstracta da pena única a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 2 (dois) anos e como limite máximo 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Dentro de cada uma das molduras encontradas, é determinada a pena concreta do concurso, a aplicar ao arguido, tomando em consideração, em conjunto, os factos e a personalidade do respectivo agente (art. 77º, nº 1 do C.P.).
Assim, e à luz dos critérios supra expostos, tendo em consideração, no seu conjunto, os factos praticados pelo arguido (crimes de idêntica natureza e praticados em diversas ocasiões) e a personalidade revelada pelos mesmos (o arguido releva elevada tendência para o cometimentos destes tipos de crime, registando já antecedentes criminais, não despicientes, não se mostrou arrependido, entendemos adequado e proporcional fixar a pena única ao arguido, em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
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b) critério e factores:
O Código Penal, no art. 77º (regras da punição do concurso), n.º 1, dispõe:
1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. (…).
Deste modo, o nosso legislador, divergindo de ordenamentos jurídico-penais próximos que optaram por sistemas que se aproximam mais da pura adição (soma de penas a cumprir sucessivamente, com plafonamento ou limite máximo legalmente prédeterminado) -o espanhol[3]- ou de um cúmulo material (as penas aplicadas aos crimes em concurso dão lugar a uma pena - unificada), em qualquer caso também com limite definido –o italiano[4], o brasileiro[5], - ou de uma só pena -o Suíço[6]-, optou (por razões politico-criminais e de dogmática[7]) pelo sistema de pena conjunta (cada infracção é punida com a pena correspondente e as penas aplicadas ao concurso de crimes fundem-se numa pena única), assente na combinação dos princípios da acumulação material e do cúmulo jurídico, tendo este por base uma consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente[8].
Ao cúmulo jurídico de penas subjaz necessariamente uma pluralidade de crimes que estão, entre si, numa relação de concurso (real). No sistema do Código Penal português, a reiteração ou sucessão de infracções que podem integrar-se num mesmo concurso de crimes é interrompida e assim delimitada pelo trânsito em julgada da condenação de qualquer deles, diversamente do que sucede em outros regimes que optaram pela decisão condenatória.
A moldura penal do concurso de crimes estabelece-se de acordo com o disposto no art. 77º n.º 2 co Cód. Penal:
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
A dosimetria da pena única a aplicar (em cúmulo jurídico) ao concurso de crimes rege-se pelo segundo segmento da norma do art. 77.º, n.º 1, II parte, Código Penal, que estatui:
1 – (…) . Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Deste modo, o legislador instituiu um regime especial para guiar o juiz no procedimento conducente à fixação do quantum da pena judicial do concurso de crimes, com a indicação do iter a seguir e dos parâmetros a observar.
Na dosimetria da pena única é considerado o “comportamento global” resultante da ponderação concorrente dos “factos” perpetrados e da “personalidade” do agente revelada no seu cometimento. As regras de determinação da pena não operam aqui por referência a um qualquer dos crimes em concurso, nem a todos como se de uma unidade de sentido punitivo se tratasse, mas por referência aos factos e à pena aplicada a cada um e a todos eles[9]. É esta referenciação aos crimes do concurso e às penas parcelares que confere autonomia dogmática ao sistema da pena conjunta e o diferencia do sistema da pena unitária (ou da pena unificada).
Deste modo, a determinação da medida da pena conjunta comporta, especificidades, submetida como está a um regime especial de pena única, diverso do adotado em ordenamentos com sistemas próximos nos quais a pena judicial do concurso se obtém por absorção (dentro da moldura penal do crime mais gravemente punido) ou por exasperação (a pena mais elevada aplicável a uma das infrações do concurso é agravada em razão do número de crimes que o integram), que aparenta assentar numa operação mais simplificadamente quantificável e com maior grau de uniformização sancionatória.
No sistema do Cód. Penal português informado pelos princípios da exasperação e da cumulação e que, na expressão de J. Figueiredo Dias “as nossas doutrina e jurisprudência crismam … de sistema do cúmulo jurídico”[10], a moldura penal do concurso é autónoma, resultante da consideração das penas aplicadas a cada um dos crimes integrantes do concurso, tendo como limiar mínimo a pena parcelar mais elevada e como limite máximo a soma de todas as penas aplicadas.
Dentro desta moldura a fixação da pena judicial única terá de resultar da atuação conjugada do referido binómio (factos e personalidade) - art. 77.º, n.º 1, II parte, do Código Penal.
Alguma doutrina questiona a admissibilidade da valoração, na determinação da pena conjunta, de fatores que tenham servido para fixar a pena singular aplicada a cada crime.
Um deles é desde logo a culpa, não na consideração politico-criminal do legislador quando elegeu os tipos de culpa, mas já nos termos dos artigos 40º n.º 2 (“em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”), e 71º n.º 1 (“a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”) que a constituem como fator determinante do limite e da medida máxima de cada pena concreta.
A doutrina maioritária[11] e a jurisprudência[12] entendem que os parâmetros contidos no art. 71º do CP – culpa e prevenção –, servem apenas de guia na operação de fixação da pena conjunta, pois os mesmos não podem ser valorados novamente sob pena de se infringir o princípio da proibição da dupla valoração, a menos que tais factores tenham um alcance diferente enquanto referidos à totalidade dos crimes. Com esta advertência parece entender-se que nada obsta a que a pena única se determine pela ponderação conjugada de factores do critério geral (enunciados no art. 71º) e do critério especial (fornecido pelo art. 77º n.º 1).
Como refere Figueiredo Dias, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 71º.º, n.º1, um critério especial: o do artigo 77º, nº 1, 2ª parte.
Mas também aqui não podem considerar-se circunstâncias que façam parte de cada um dos tipos de ilícito integrantes do concurso (proibição da dupla valoração –art. 71º n.º 2 do Código Penal).
Sustenta-se no Acórdão 14-09-2016[13], deste Supremo Tribunal: “na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele «pedaço» de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão à face da respectiva personalidade, destarte se o mesmo tem propensão para o crime, ou se na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos, sem relação com a sua concreta personalidade.
É esta avaliação global resultante desta interconexão geral, que permite apurar legitimamente o ilícito e culpa global, e perante tais conclusões, aferir in concreto a necessidade de prevenção especial e geral, à luz da amplitude que a apreciação total da actividade criminosa do agente permite”.
Assim, no nosso sistema de pena única, essencial é desde logo a gravidade global dos factos. A avaliação do comportamento “unificado” pelo concurso de crimes deve assentar na ponderação conjugada do número e da gravidade das penas parcelares englobadas, da sua medida concreta e da respetiva grandeza no âmbito da moldura da pena do concurso.
Segundo J. Figueiredo Dias, na escolha da medida da pena única “tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”[14].
Critério a que o Ac. de 27/01/2016, deste Supremo Tribunal dá expressão prático-jurídica: «fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos pois que a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a recetividade à pena pelo agente deve ser objeto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.”
Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspetiva de existência de uma pluralidade de ações puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais”[15].
Em consonância com o exposto, para encontrar o quantum da pena única, dentro da moldura aplicável, o critério geral do artigo 71º tem de ser conjugado com o critério específico consagrado no art. 77.º, n.º 1 do Código Penal, respeitando, todavia, a proibição da dupla valoração. “À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detectar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente. Visão de conjunto que, todavia, não pode olvidar o número, a natureza e a medida concreta de cada pena parcelar ou então o sistema ainda que sob a terminologia da pena conjunta, seria, na realidade, o da pena unitária, em que a determinação da pena correspondente a cada um dos crimes em concurso mais não aproveitava do que para estabelecer a moldura penal do concurso.
Sem perder de vista as penas parcelares aplicadas “do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detectar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da actuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”.
“Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses factores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita”[16].
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d) a pena do concurso:
No caso, o arguido cometeu em concurso real (que não questiona) 10 crimes pelos quais foi condenado, sendo:
- 1 crime de ofensa à integridade física grave na forma tentada, punido com a aplicação da pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- 3 de propagação de doença na forma tentada, cada um punido com a aplicação da pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
- 6 crimes de ameaça agravada, cada um punido com a aplicação 6 meses de prisão;
- e, em cúmulo jurídico na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.
Como se corrigiu, a moldura da pena deste concurso de crimes tem o limiar inferior em 2 anos e 6 meses de prisão (a pena singular mais elevada de entre as várias penas parcelares aplicadas). E a moldura máxima é de 10 anos de prisão.
O acórdão recorrido adicionou à moldura mínima da pena do concurso - 2 anos e 6 meses de prisão (crime de ofensa à integridade física grave na forma tentada) - uma fracção correspondente a sensivelmente um terço de cada uma das 6 penas de 6 meses de prisão (crimes de ameaça agravada), e pouco mais dessa fracção de cada uma das 3 penas de 1 anos e 6 meses de prisão (crimes de propagação de doença na forma tentada).
A “teoria” do «fator de compressão», podendo ter sentido prático e justificação em razões de certeza e segurança jurídica e de uniformidade de critérios, em casos como o dos autos em que os crimes em concurso ofendem bens jurídicos de natureza idêntica ou muito próxima (a integridade física, a liberdade pessoal), ou em casos em que o bem jurídico violado plúrimas vezes é o mesmo, ou em casos de homogeneidade das penas, não é exportável para outras situações, não se podendo aceitar critérios matemáticos uniformes, alheios a uma valoração normativa dos bens jurídicos tutelados “que pode assumir uma diferença substantiva abissal consoante haja ofensa de bens patrimoniais ou de bens fundamentais, como é o caso da própria vida” ou à heterogeneidade das penas.
Na definição da pena concreta a aplicar ao concurso de crimes também “importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave”, em consonância com os propósitos do legislador testemunhados na «exposição de motivos» do CPP de que “convém não esquecer a importância decisiva da distinção entre a criminalidade grave e a pequena criminalidade - uma das manifestações típicas das sociedades modernas. Trata-se de duas realidades claramente distintas quanto à sua explicação criminológica, ao grau de danosidade social e ao alarme colectivo que provocam. Não poderá deixar de ser, por isso, completamente diferente o teor da reacção social num e noutro caso, máxime o teor da reacção formal.
Consequentemente, na determinação da pena conjunta, a ponderação dos crimes e das penas deve adequar-se ao tipo de criminalidade com enfase para o terrorismo, a criminalidade violenta, a criminalidade especialmente violenta e a criminalidade altamente organizada -cfr. art. 1º alªs i) a m) do CPP.
“Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia é uma mera pluriocasionalidade”.
O “comportamento global” que preside ao cúmulo jurídico, e à aplicação da pena única, evidencia uma personalidade mais ou menos intensamente desconforme ao modo de ser suposto pela ordem jurídico-criminal. A violação, pelo agente, de vários bens jurídicos de igual importância, através da mesma ou de condutas imediatamente seguidas, exprime, geralmente e segundo as regras da lógica e da experiência comum, pluriocasionalidade criminosa. A reiteração espaçada de idênticas ou de diferentes condutas delituosas, à mesma luz, poderá evidenciar uma tendência, persistente vontade, ou carreira criminosa.
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No acórdão recorrido entendeu-se que a reiteração e o desvalor das condutas do arguido, ou seja, a gravidade da globalidade dos factos integrantes do concurso de crimes em causa e a personalidade neles manifestada (sem qualquer respeito pela vida em sociedade, e desresponsabilização que passa por nunca se lembrara de nada, escudando-se no efeito do álcool), revelando elevada tendência para a prática dos crimes pelos quais vem condenado, (encontrando-se numa situação de completo descontrolo normativo), exigem uma resposta firme e adequada a fazer face à situação, apontando para alguma a severidade da pena.
Considerou também que as exigências de prevenção especial são prementes, em razão dos antecedentes criminais do arguido, e ainda porque não se encontrava e não está inserido socialmente.
Em consonância fixou a pena única em medida próxima do meio da moldura penal.
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e) proporcionalidade na individualização da pena
O direito penal é o garante da consolidação dos valores fundamentais reconhecidos pela comunidade. A sua função é a protecção dos bens jurídicos.
Uma vez ofendidos, impõe-se reagir de modo a restabelecer a paz jurídica, reafirmando a sua legitimação material, a sua aceitação e interiorização coletiva.
Deste modo, o parâmetro primordial do «modelo» de determinação da qualquer pena judicial é primariamente fornecido pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos violados, estabelecendo, em concreto, o limiar mínimo abaixo do qual se perde aquela função tutelar, isto é, a pena aplicada não alcança a necessária, suficiente e adequada “prevenção geral positiva ou prevenção de integração”.
Todavia, a absolutização desta finalidade, (da defesa da sociedade e da prevenção do crime), tendencialmente associada ao caráter mais ou menos drástico das reacções criminais, não seria compatível com a dignidade humana.
Como se testemunha na Exposição de Motivos do DL n.º 48/95 de 15/03, as molduras penais mais não são, afinal, do que a tradução da hierarquia de valores fundamentais da comunidade, onde reside a própria legitimação do direito penal.
Em perfeita consonância com o pulsar da vida, ali se adverte: “mais do que a moldura penal abstractamente cominada na lei, é a concretização da sanção que traduz a medida da violação dos valores pressupostos na norma, funcionando, assim, como referência para a comunidade”.
Assim, estabelecida a moldura penal do concurso, o primeiro e decisivo fator a considerar no procedimento de determinação da medida concreta da pena única é também o que decorre da finalidade da punição, firmado pelo legislador no art. 40.º do Código Penal: a aplicação da pena visa a protecção dos bens jurídicos violados e a ressocialização do agente (n.º 1).
“Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa”.
Se a aplicação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente), essa orientação deve ser especialmente ponderada quando se determina o quantum da pena conjunta. Tanto porque a moldura penal resultante da pena aplicada a cada um dos crimes do concurso pode assumir amplitude enorme, e/ou atingir molduras com limiar superior muito elevado, não raro, iguais ao máximo de pena consentida, quanto porque os crimes englobados no concurso podem incluir-se apenas na pequena criminalidade, “uma das manifestações típicas das sociedades modernas”, tratando-se de uma realidade distinta da criminalidade grave, quanto à sua explicação criminológica, ao grau de danosidade social e ao alarme colectivo que provoca. Por isso, não poderá deixar de ser diferente, numa e na outra, não só a espécie como também a medida concreta da reacção formal. O legislador deixou claramente expressa a vontade de conferir tratamento distinto àquelas fenomenologias criminais, com a opção politico-criminal de tratar a pequena criminalidade preferencialmente através de medidas de diversão e consenso, acautelando-se assim os custos de uma estigmatização e de um aprofundamento da conflitualidade [17]. Neste espírito se insere o cuidado em definir legalmente o que se considera criminalidade grave –no art. 1º al.ªs i) a m) do CPP. Enquadrando-se a restante na média ou na pequena criminalidade.
A dosimetria da pena também não pode deixar de ser orientada pela ocasionalidade ou, quando for o caso, pela acentuada inclinação revelada por certos agentes para a prática de delitos em geral ou de crimes da mesma natureza.
Orientada igualmente pela personalidade do agente mas tão-somente na justa medida revelada no cometimento dos (factos) crimes do concurso. Tomando aqui a personalidade não em razão de qualquer aspeto desvalioso do carácter ou da opção na condução da própria vida, mas apenas enquanto nela se pode radicar a responsabilidade pela decisão pessoal de violar os bens jurídicos penalmente tutelados.
Orientada ainda pela recuperação social do delinquente, não com qualquer sentido correctivo de pretensos defeitos ou desvios da personalidade, mas de o reitegrar na comunidade e aí se situar e interagir conformando a sua conduta de modo a que “não lese ou ponha em perigo bens jurídico-penais”[18].
Finalmente em algumas situações –como acima se referiu- pode ter de intervir a proporcionalidade na individualização da pena conjunta, não através de valorações ou gradações subjectivas do julgador (do que a este possa parecer a justa medida), mas somente como produto da objectiva e justificada comparação ou equivalência entre o desvalor legalmente atribuído aos factos contidos no comportamento global que sobreleva dos crimes em concurso, do número e dimensão das penas parcelares cumuladas, da gravidade da pena única e das finalidades da pena.
Extrai-se do Acórdão STJ de 30/11/2016[19]:“A proporcionalidade e a proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, deverá obter-se através da ponderação entre a gravidade do facto global e as carateristicas da personalidade do agente nele revelado e a intensidade da medida da pena conjunta.
“A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes”.
Assim, “se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta”.
“É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”.
Por outro lado, “a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada»”[20].
No mesmo sentido conclui Souto de Moura[21]: “sempre que o procedimento adoptado se tenha mostrado correcto, se tenham eleito os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objecto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado”.
O que bem se compreende, porque a fixação do quantum da pena concreta aplicada em cada caso não é uma operação aritmética em que os factores a ponderar possam assumir um coeficiente numérico ou uma valoração tabelada.
No Ac. nº 632/2008 de 23-12-2008, do Tribunal Constitucional, pode ler-se: “Como se escreveu no Acórdão n.º 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.º 634/93):
«O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
-Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
-Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
-Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»
A esta definição geral dos três subprincípios (em que se desdobra analiticamente o princípio da proporcionalidade) devem por agora ser acrescentadas, apenas, três precisões. A primeira diz respeito ao conteúdo exacto a conferir ao terceiro teste enunciado, comummente designado pela jurisprudência e pela doutrina por proporcionalidade em sentido estrito ou critério da justa medida. O que aqui se mede, na verdade, é a relação concretamente existente entre a carga coactiva decorrente da medida adoptada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar. Ou, como se disse, ainda, no Acórdão n.º 187/2001, «[t]rata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis».
Sempre que tiver de convocar-se o princípio da «justa medida», impõe-se fundamentar o procedimento que conduziu à obtenção do juízo da desproporcionalidade da pena conjunta e da dimensão do correspondente excesso, enunciando o juízo comparativo efectuado e demonstrar as razões convincentes e o suporte normativo que podem justificar a intervenção correctiva e respetiva amplitude –art. 205º n.º 1 da Constituição da República.
Intervenção corretiva necessariamente limitada pela inexistência, no Código Penal, de penas fixas, penas por degraus, ou penas com medida exata. Limitada também pela evidência de que, em muitas situações, as variáveis a ponderar se repetem ou apresentam grande similitude. Justificando-se somente perante uma análise da jurisprudência tirada em situações idênticas ou próximas daquela que estiver em julgamento no caso concreto, habilitante da formulação de um juízo onde a justa medida da pena se afirme com mais objectividade e nitidez e se possam medir e descartar diferenciações de tratamento com casos similares.
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f) redução da pena única:
Vejamos, à luz do que vem de expender-se, o caso dos autos.
O concurso de crimes cometido pelo arguido inclui:
-1 delito (crime de ofensa à integridade física grave) que pertence à categoria legal da criminalidade especialmente violenta;
-3 delitos (crime de propagação de doença) que pertencem à categoria legal da criminalidade violenta; e
-6 delitos (crimes de ameaça agravada) que, em razão da pena aplicável, poderão situar-se na fenomenologia da pequena criminalidade.
Os quatro primeiramente referidos na forma tentada.
Os crimes do concurso foram cometidos em quatro ocasiões, com a particularidade de entre a primeira e a segunda acção naturalística terem decorrido apenas algumas horas e a última se distanciar da primeira praticamente um ano. Sendo que dentro do mesmo período temporal - em 23.02.2016 - cometeu um crime de resistência e coacção sobre funcionário, pelo qual foi condenado, em outro processo, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão com execução suspensa.
Foram perpetrados na Unidade de Urgência Básica do Serviço Nacional de Saúde onde o arguido era assistido. Contra profissionais da saúde que ali se encontravam no exercício do respectivo múnus e, em algumas das situações, mesmo quando o estavam a curar (circunstância qualificativa que não serviu para agravar o crime).
As doenças com que quis contaminar os visados são contagiosas e graves. Especialmente o VIH/SIDA que, ademais de ser uma doença infeciosa, crónica e irreversível no estado actual da ciência médica, ataca o sistema imunitário, tornando vulnerável a pessoa que a padece, podendo levar à morte. Por sua vez “aproximadamente 85% dos casos que contraem hepatite C tornam-se crónicos. Destes 20%, evoluem para cirrose hepática. A cirrose hepática é uma situação com risco elevado de cancro do fígado (carcinoma hepatocelular)[22].
Na terceira e na quarta situações o arguido, apesar ter sido ou vir já manietado, quis e tentou contaminar com o VIH/SIDA e o vírus da hepatite C os profissionais da saúde visados.
Neste circunstancialismo, as concretas e repetidas violações dos bens jurídicos tutelados demandam uma pena única em medida adequada e suficiente a poder reafirmar a importância e a validade das correspondentes normas, a estabilizar a confiança da comunidade e a repor o sentimento de paz jurídica dos cidadãos.
Os factos provados evidenciam no arguido uma personalidade marcada pela impulsividade e agressividade, com um padrão difuso de violação dos direitos básicos daqueles com quem interage e com acentuada tendência ao cometimento de crimes contra bens pessoais.
Do Manual Diagnósticos e Estatístico de Transtornos Mentais/DSM-5, da AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, consta: “indivíduos com transtorno da personalidade antissocial não têm êxito em ajustar-se às normas sociais referentes a comportamento legal (Critério Al). Podem repetidas vezes realizar atos que são motivos de detenção (…). Pessoas com esse transtorno desrespeitam os desejos, direitos ou sentimentos dos outros”.
Os crimes do concurso –ao qual deverá, oportunamente, acrescentar-se o cometido em 23/02/2016 - evidenciam a tendência do arguido à reiteração deste tipo de crimes, acentuando as necessidades de prevenção especial de ressocialização.
Outro tanto evidencia a postura do arguido perante os factos, “reagindo à acusação como se não lhe dissesse respeito, vendo-se a si próprio também como vítima”.
A censurabilidade ético-jurídica é elevada: o arguido agiu sempre com dolo direto, insistentemente renovado, presidido pela vontade persistente de contaminar os profissionais de saúde visados, com doenças contagiosas gravemente perigosas para a saúde e a vida, sem contemplação pela circunstância de o estarem a curar.
Assim, o comportamento global consubstanciado no concurso de crimes cometimento pelo arguido, apreciado nestes autos, a personalidade neles revelada, com a atualização constatada na audiência de julgamento, demanda uma medida da pena única que, respeitando os limites traçados pela prevenção geral de integração e pela culpa, seja suficiente e adequada a advertir, séria e fortemente o arguido, instando-o a reflectir sobre o seu comportamento futuro e, ao mesmo tempo, lhe deixe escancarada a porta da reintegração na comunidade dos homens fieis ao direito.
Ponderando o circunstancialismo concreto apurado nos autos, designadamente que os crimes mais graves assumiram a forma tentada, isto é, que das condutas do arguido não resultou para as vítimas doença grave, nem contaminação com doença contagiosa perigosa para a saúde e a vida e, com especial enfâse, a circunstância de o arguido, aquando da terceira acção (ocorrida em 24/02/2016) e na quarta (ocorrida no dia imediato, 25/02/2016) estar no início de um processo mórbido de manifesta descompensação, vindo a ser internamento no serviço de psiquiatria do CHBA, entre 25/02 e 07/03/2016, e levando ainda em conta o expressivo (elevado) “factor de compressão” adotado no acórdão recorrido, entende-se convocar o princípio da proporcionalidade[23] de modo a que não seja aplicada pena única mais elevada do que aquela que é exigida para reafirmar a estabilização dos bens jurídicos ofendidos nem a que suporta a culpa do arguido, medida pela vontade, persistência e gravidade da conduta global e ainda tendo em atenção a sua relativamente fragilizada personalidade, e que no limite destas finalidades permita conter o perigo de estigmatização do condenado ou de adulteração irreversível da sua identidade humana. Em conformidade, fazendo funcionar o princípio da proporcionalidade, entende-se que é de reduzir a pena única a aplicar nestes autos ao arguido para 4 anos e 6 meses de prisão.
Redução apoiada ainda no princípio da proporcionalidade da pena concreta, convocando agora a interpretação de que “na formação da pena única, quanto maior é o somatório das penas parcelares, maior é o factor de compressão que incide sobre as penas que se vão somar à mais elevada, pois, se assim não fosse, muito facilmente se atingiria a pena máxima em casos em que a mesma não se justifica perante a gravidade dos factos”[24].
Consequentemente, nesta parte, concede-se parcial provimento ao recurso.
Extrai-se dos factos provados e do CRC do arguido, que deverá proceder-se a novo cúmulo jurídico por conhecimento superveniente para englobamento da pena de 1 ano e 2 meses de prisão suspensa na sua execução em que foi condenado no NUIPC 76/16.9PALGS, do Juízo local criminal de ..., do Tribunal judicial da mesma comarca de Faro, por ter cometido, em 23.02.2016, um crime de resistência e coacção sobre funcionário, portanto, por factos cometidos antes do trânsito em julgado da primeira destas duas condenações.
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g) da pena de substituição:
O recorrente, pugna não só pela redução da pena única, como também por que se suspenda a “execução acompanhada de regime de prova assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social”.
Fixando-se a pena única em medida inferior a 5 anos de prisão (4 anos e 6 meses de prisão), resulta preenchido o pressuposto formal estabelecido no art. 50º n.º 1 do Código Penal para que o Tribunal deva equacionar a suspensão da respetiva execução.
Impõe-se, por isso, averiguar se está preenchido o pressuposto material, isto é, averiguar se o tribunal pode prognosticar que a pena de substituição é adequada e suficiente para prevenir a reincidência.
A norma citada dispõe: “1- O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A finalidade politico-criminal da suspensão da execução da pena de prisão é a prevenção da reincidência.
Pressuposto material é então que o tribunal, apoiado nos factos, nas circunstâncias do seu cometimento, na personalidade do agente, neles revelada, nas suas condições de vida, na sua história criminal, na postura perante os crimes cometidos e o resultado destes e ainda no comportamento adotado posteriormente, possa prever, fundamentadamente, que a condenação e a ameaça de execução da prisão efectiva, são suficientes para que o arguido adeqúe a sua conduta de modo a respeitar o direito.
Entende J. Figueiredo Dias que “na formulação do aludido prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto”. “Como positivamente a podem influenciar circunstâncias posteriores ao facto, ainda mesmo quando elas tenham sido já tomadas em consideração em sede de medida da pena”.
Adverte que “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável –à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime». Já determinamos que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas também por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise”.
Este insigne Prof. rejeita que a suspensão deva decretar-se em caso de dúvida sobre o carácter favorável da prognose, ou logo que não haja razões para crer que as hipóteses de socialização serão maiores se a privação da liberdade for executada.[25].
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Resulta dos factos provados que adição do arguido a drogas compromete “múltiplos aspectos na vida”, acarretando-lhe “problemas de saúde física e mental”.
Resulta que nunca chegou a estruturar um modo de vida socialmente inserido ou produtivo, mantendo-se basicamente dependente de apoios sociais ou da família
Para aquisição de produtos estupefacientes, em fase de recaída, muitas vezes recorreu à mendicidade.
É multiassistido pelas instituições, incluindo os serviços de acompanhamento a toxicodependentes, consulta de imunodeficiência e psiquiatria.
Ainda que vá mantendo a ligação aos serviços, designadamente à Equipa de Tratamento do DICAD (Divisão de Intervenção nos Comportamentos Aditivos e nas Dependências), com terapêutica de substituição de metadona e internamento na Unidade de Desabituação de Olhão em set-out/ 2015, é-lhe difícil manter a abstinência de substâncias estupefacientes ou outras, designadamente de álcool e sedativos.
Na história criminal regista condenações em Espanha, onde na década de 90, cumpriu pena de prisão efetiva, e em Portugal, nas seguintes penas:
- 2 meses de prisão substituída por multa (P. 25/99.7TBLGS –sentença de 21.03.2003), pela prática do crime de furto qualificado;
- 2 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução por um período de 3 anos P. 183/03.8PALGS 24 - decisão de 12.07.2006), pela prática do crime de roubo em 15.02.2003;
- 2 anos de prisão efectiva que cumpriu entre 30/04/13 e 30/04/15 (P. 132/11.0PALGS 25 - decisão de 06.07.2012), pela prática do crime de roubo em 16.02.2011;
- 1 ano e 2 meses de prisão suspensa na sua execução.(P. 76/16.9PALGS, - decisão datada de 09.06.2017), pela prática do crime de resistência e coacção sobre funcionário em 23.02.2016.
O arguido cometeu os crimes deste concurso entre 9 e 21 meses depois de ter cumprido pena de prisão efectiva. Evidencia-se, assim, que nem a anterior pena suspensa, nem a prisão efectiva sofrida se revelaram suficientes para prevenir a reincidência.
Não assume a responsabilidade pelos crimes.
O concreto quadro fáctico (10 crimes um dos quais muito grave e 3 graves), o local (serviço de urgência de um hospital público), as circunstâncias em que foram cometidos (contra profissionais da saúde que estavam no exercício das suas funções e a cura-lo), a personalidade do arguido neles revelada e, sobretudo a sua conduta anterior e posterior (confrontado com a acusação reagiu como se não lhe dissesse respeito, vendo-se a si próprio também como vítima, desresponsabilizando-se deste processo ou qualquer das situações criminais por que já passou), não são favoráveis ao juízo de prognose exigido para poder ser decretada a suspensão da execução da pena única de prisão.
A tutela dos bens jurídicos violados, ou seja, as exigências de prevenção geral de integração, bem como as necessidades de prevenção especial de ressocialização que no caso se fazem sentir demandam justificadamente que o arguido tenha de cumprir prisão efectiva porquanto só esta lhe fará perceber a importância dos bens jurídicos persistentemente ofendidos e as muito graves consequências que poderiam advir para a integridade física, a saúde e até a vida das vítimas.
Acresce que o pretendido regime de prova “assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social”, não constituiria para o arguido qualquer penosidade, alteração ou intrusão no modo da vivência social, ou incomodo acrescido por não poder ser material e significativamente diferente do apoio e acompanhamento que já vem recebendo, desde data anterior ao cometimento dos factos e que, consequentemente, se revelou ineficaz para prevenir a sua reincidência.
Efetivamente, está provado que é multiassistido pelas instituições, incluindo os serviços de acompanhamento da toxicodependentes e em consultas de imunodeficiência e psiquiatria. “No presente é acompanhado por Equipa da DGRSP. É também acompanhado pela Equipa de Tratamento do DICAD (Divisão de Intervenção nos Comportamentos Aditivos e nas Dependências) com terapêutica de substituição de metadona e também já esteve internamento na Unidade de Desabituação de Olhão em set-out/ 2015.
Ainda que vá mantendo a ligação aos serviços, designadamente, é-lhe difícil manter a abstinência de substâncias estupefacientes ou outras, designadamente de álcool e sedativos.
Factualidade que evidencia não só ou não tanto a ineficácia do acompanhamento para prevenir a reincidência como também a ausência de vontade do arguido em pautar a sua conduta em termos de cidadania responsável.
O arguido revela descontrolo normativo (falta de educação jurídico-criminal), apesar de já ter sido condenado em pena suspensa e em pena efectiva de prisão, revelando falta de preparação para manter conduta lícita, em que nomeadamente são acutilantes as exigências de prevenção especial.
Em consonância com o exposto, não pode este Tribunal formular um juízo de prognose no sentido de que a condenação e a ameaça de execução da pena de prisão, são suficientes para prevenir a reincidência do arguido.
Assim, por infundada, improcede esta pretensão do recorrente.
IV- DECISÃO.
Nos termos expostos, o Supremo Tribunal de Justiça, 3ª Secção Criminal, acorda em: --
a) concedendo provimento parcial ao recurso, reduzir a pena única em que o arguido AA, vem condenado nos autos para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;
b) Julgar improcedente o recurso na parte em o arguido pugna pela suspensão da execução da pena de prisão aplicada.
Sem custas.
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Lisboa, 3 de abril de 2019
Nuno Gonçalves (relator)
Pires da Graça
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[1] Decreto-Lei n.º 69/2013 de 17 de maio, entretanto alterado pelo Decreto-Lei n.º 101/2017, de 23 de agosto.
[2] Art. 1º al.ª f) do CPP: “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.
[3] Código Penal: Artículo 73.: Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas.
Artículo 75. :Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible.
Artículo 76. :1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo ser: (…).
Ley de Enjuiciamento Criminal: Artículo 17: 1- Cada delito dará lugar a la formación de una única causa.
Articulo 988: Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo previsto en el artículo 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia, de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal. Para ello, (…) el Juez o Tribunal dictará auto en el que se relacionarán todas las penas impuestas al reo, determinando el máximo de cumplimiento de las mismas.
[4] Codice Penale: Art. 73 – (Concorso di reati che importano pene detentive temporanee o pene pecuniarie della stessa specie) : Se più reati importano pene temporanee detentive della stessa specie, si applica una pena unica, per un tempo uguale alla durata complessiva delle pene che si dovrebbero infliggere per i singoli reati.
Traduzindo: Se vários crimes importarem penas temporárias de prisão da mesma espécie, será aplicada uma única penalidade, por um tempo igual à duração total das penalidades que devem ser impostas para os crimes individuais.
[5] Código Penal: Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos.
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a trinta anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.
§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.
Concurso de infrações
Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.
[6] Code Pénal Suisse: Art. 49 3. Concours
1 Si, en raison d’un ou de plusieurs actes, l’auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l’infraction la plus grave et l’augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
2 Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l’auteur a commise avant d’avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l’auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l’objet d’un seul jugement.
[7] J. Figueiredo Dias, Direito Penal, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 280.
[8] J. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo 1ª, 2ª ed., pag. 979.
[9] J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 277.
[10] As Consequências … cit, pag, 284.
[11] Máxime: J. Figueiredo Dias e autores que cita na nota 98 da pag. 292, da ob. Citada.
[12] Máxime: Ac. STJ de 23-05-2018, 3ª sec, proc. 799/15.OJABRG.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[13] 3ª sec. Proc. 71/13.0JACBR.C1.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[14] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 291.
[15] Proc., www.dgsi.pr/jstj.
[16] A. Rodrigues da Costa, O Cúmulo Jurídico Na Doutrina e na Jurisprudência do STJ.
[17] Exposição de motivos do CPP.
[18] J. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, pag. 524.
[19] Proc. 804/08.6PCCSC.L1.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[20] Ac. STJ de 18/02/2016, proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, www.dgsi.pt/jstj.
[21] A Jurisprudência do S.T.J. Sobre Fundamentação e Critério da Escolha e Medida da Pena, pag. 6.
[22] Site da DGS, www.dgs.pt.
[23] Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Espanha “o princípio da proporcionalidade supõe a adequação da pena ao facto por que se impôs, incumbindo o juízo de proporcionalidade no início ao Legislador, e no momento da aplicação da pena ao caso concreto, ao juiz, que no infringirá a proporcionalidade na individualização das penas, se estas se acomodam às regras estabelecidas no Código Penal” .
[24] Acórdão de 16-03-2011, Proc. n.º 92-08.4GDGMR.S1, citado por A. Rodrigues da Costa, , pag. 30.
[25] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 344.