| 29/14.1YFLSB |  |
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ACTO ADMINISTRATIVO
ATO ADMINISTRATIVO
JUIZ PRESIDENTE
CANDIDATURA
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA OU ADMINISTRATIVA
MAGISTRADOS JUDICIAIS
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
FUNDAMENTAÇÃO
BOA FÉ
I - O acto de nomeação dos presidentes de Comarca da LOSJ a que se reporta o artigo 92° da Lei 62/2013 de 26-08 emerge de um acto discricionário da Administração.
II - Mas tal acto é simultaneamente de natureza vinculada e livre em termos variáveis de caso para caso; a faceta vinculada do acto administrativo propende a salientar, por via de regra, o aspecto mais rígido, demarcando os limites dentro dos quais o aplicador do direito se movimenta; a segunda que pretende realizar o escopo de uma maior protecção dos particulares, numa relação dialéctica que procura encontrar o ponto de equilíbrio entre aquelas duas tendências.
III - A Secção do Contencioso deste STJ não pode, em princípio, entrar no controle do mérito do acto do órgão administrativo, mas apenas pronunciar-se sobre a legalidade dos critérios normativos que ao mesmo conduziram. Ficam a salvo o erro manifesto de apreciação, desvio de poder e incompetência.
IV - Particularmente, ao nível da sua actividade decisória, deverá esta secção do contencioso respeitar os princípios constitucionais da igualdade, legalidade e imparcialidade que devem estar presentes no acto praticado, in casu a escolha do Presidente do tribunal de comarca.
V - Também o acto administrativo deve ser fundamentado de molde a convencer o respectivo destinatário da lisura e legalidade do resultado da sua actividade.
VI - No caso em análise o CSM goza no entanto de uma ampla liberdade de movimentos, já que no exercício desse poder, lhe era perfeitamente lícito, com respeito pelos princípios apontados, escolher qualquer magistrado judicial que reunisse os requisitos estabelecidos no artigo 92.°, n.° 2, da LOSJ, bastando para tanto que entendesse ser ele o mais adequado ao exercício da função independentemente de ser o mais qualificado em termos académicos ou científicos ou o mais experiente.
VII - “(…) por esta razão, mesmo que o recorrente fosse o mais qualificado de entre todos os magistrados judiciais que se disponibilizaram para a presidência dos tribunais judiciais das comarcas de Aveiro, Braga, Porto, Porto-Este e Viana do Castelo o CSM não estava vinculado a escolhêlo", como bem afirma o CSM na sua douta resposta a fls. 232 v.
VIII - Não pode falar-se em violação da confiança ou frustração de expectativa no recorrente, já que se não prova nenhum comportamento da parte do CSM lha houvesse criado nesse sentido, pelo que não há matéria de facto que possa seriamente densificar tais princípios, emergentes da boa fé, que enforma a ordem jurídica actual.
Acordam na secção de contencioso do Supremo Tribunal de Justiça.
AA, Juiz .... em exercício de funções no Tribunal de Família e Menores ..., veio interpor contra o Conselho Superior da Magistratura com sede em Lisboa recurso da Deliberação terminando por requerer:
- Em via principal, que seja declarada a invalidade (nulidade ou mera anulabilidade) da deliberação sob censura decorrente do facto de o CSM ter ignorado absolutamente os próprios critérios a que se autovinculou, primeiro para escolha dos juízes a frequentar o curso específico a ministrar pelo CEJ de formação de Juízes Presidentes, e depois de escolha dos próprios Juízes Presidentes a nomear.
- Em segunda via subsidiária, deve ser declarada a invalidade (nulidade ou mera anulabilidade) da deliberação sob censura por violação grave dos princípios da igualdade, da legalidade, da imparcialidade e da boa-fé.
- Em terceira via subsidiária deve ser declarada a invalidade (nulidade ou mera anulabilidade) da deliberação sob censura por não se encontrar fundamentada, nos termos constitucional e legalmente impostos (art. 268.º, n.º 3, da CRP; arts.º 124.º a 126.º do CPA) (pontos 3.78 a 3.125 deste articulado; conclusões XXII a XXV).
Apresentou as seguintes,
Conclusões.
1. O CSM autovinculou-se, no procedimento de escolha e nomeação dos Juízes Presidentes, aos critérios que ele próprio enunciou no aviso n.º 4/2013 que deu início a um procedimento de escolha de juízes para frequentarem o curso de formação do CEJ, mas que posteriormente alargou à própria escolha dos Juízes Presidentes e no termo do qual procedeu a essas efectivas escolhas - a categoria profissional, a classificação de serviço, a antiguidade, comparação curricular entre candidatos, comparação entre as qualidades reunidas por cada candidato para o exercício do cargo, e finalmente uma comparação entre as explicitações de cada candidato relativamente ao modo como se propunha exercer as funções.
2. O CSM deliberou em relação à escolha e nomeação dos Juízes Presidentes dos Tribunais das Comarcas de Porto, Porto-Este, Braga, Viana do Castelo e Aveiro sem tomar em mínima consideração esses critérios.
3. Ao deliberar ignorando e desprezando em absoluto os critérios a que estava previamente vinculado, o CSM violou tais critérios e a boa-fé a que estava obrigado para com o requerente, com a consequente violação do princípio da legalidade e do correspondente direito fundamental do aqui requerente a que a administração - no caso o CSM - actue subordinada à Constituição e à lei (art. 266.º, n.º 2, da CRP, e arts. 3.º, n.º 1, e 6.º-A do CPA), de tudo resultando a nulidade da deliberação (art. 133.º, n.º 2, alínea d) do CPA), ou pelo menos a sua anulabilidade (art. 135.º do CPA) - pontos 3.1 a 3.12 deste articulado.
4. O princípio da igualdade impõe igualdade de tratamento para situações iguais.
5. Ora, segundo as declarações de voto do Exmo. Sr. Vice-Presidente do CSM transcritas nos factos provados e que não foram até hoje desmentidas pelos que por elas foram directamente visados, "… a generalidade das escolhas… " dos Juízes Presidentes - e poderão ser qualquer um dos 22 escolhidos - tiveram uma feição "marcadamente pessoal", foram marcadas por "resquícios de acentuada proximidade com determinado núcleo, há muito dominante na magistratura e estruturas coadjuvantes", bem como por "favoritismo para pessoas mais próximas de qualquer um dos Vogais", tratando-se de "escolhas… manifestamente pré-preparadas, trabalhadas e condicionadas pela dita comissão", sem mandato para o efeito, com vinculação de "voto nos candidatos propostos" pela comissão/grupo de trabalho que assim procedeu.
6. Por isso, face a essas declarações, alguns dos Juízes Presidentes escolhidos - e poderão ser qualquer um dos 22 escolhidos - terão sido privilegiados por terem certas relações com as pessoas que os escolheram ou por pertencerem a determinado núcleo associativo, ficando os concorrentes para o mesmo lugar correspondentemente prejudicados e privados do direito a tal lugar ou, pelo menos, da ponderação do direito ao lugar, tudo numa evidente manipulação do processo de votação e inerente violação do princípio da igualdade.
7. O princípio da igualdade também impõe um tratamento
diferenciado para situações substancialmente diferenciadas.
8. Ao deliberar sem justificação material bastante que permitisse sustentar a prevalência e/ou postergação de quaisquer diferenciações, a deliberação sob censura também violou, nesta outra dimensão, o princípio da igualdade.
9. De tudo resulta, que a deliberação sob censura violou o princípio da igualdade e o correspondente direito fundamental do requerente, com a consequente nulidade da deliberação de escolha e nomeação dos senhores Juízes BB, CC, EE,FF e DD, como Juízes Presidentes dos Tribunais da Comarca de Porto, Porto-Este, Braga, Viana do Castelo e Aveiro (art. 135.º, n.º 2, alínea d) do CPA), ou pelo menos a sua anulabilidade (art. 135º do CPA).
10. O n.º 2 do art. 92.º da LOSJ ao enunciar os requisitos mínimos para a escolha dos candidatos ao cargo de Juiz Presidente - determinada categoria, determinada antiguidade e determinada classificação de serviço - também determina, a nosso ver e pelo menos indirectamente, que a categoria, a antiguidade e a classificação de serviço constituem critérios mínimos que devem ser levados em linha de conta para aquela escolha, sem prejuízo da enunciação de outros critérios complementares pelo próprio CSM, e também sem prejuízo da valoração de circunstâncias que anulem as indicações de escolha colhidas a partir dos critérios mínimos da categoria, da antiguidade e da classificação de serviço, circunstâncias anulatórias essas que, em qualquer caso, são de explicitação obrigatória a fim de que possam ser contraditadas e sindicadas.
11. Aqueles critérios mínimos não foram ponderados na escolha dos Juízes Presidentes dos Tribunais das Comarcas de Porto, Porto Este, Braga, Viana do Castelo e Aveiro, ou, pelo menos, foram valorizados na deliberação sem que tal valorização se mostre objectivamente fundamentada pela enunciação das supra referidas circunstâncias anulatórias.
12. Ao deliberar sem justificar factual e juridicamente as nomeações ou escolhas efectuadas, a deliberação sob censura violou o princípio da legalidade e o direito fundamental do aqui requerente a que a administração - no caso o CSM - actue subordinada à Constituição e à lei (art. 266.º, n.º 2, da CRP, e art. 3.º, n.º 1, do CPA), com a consequente nulidade dessa deliberação (art. 133.º, n.º 2, alínea d) do CPA), ou pelo menos a sua anulabilidade (art. 135.º do CPA).
13. Segundo o art. 24.º, n.º 2 do CPA, as deliberações que envolvam a apreciação de comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa são tomadas por escrutínio secreto.
14. Porém, a "escolha" dos juízes presidentes pelo CSM, nos termos do art. 92.º, n.º 2, da LOSJ não envolve a apreciação de comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa, pois averiguar se um concorrente tem melhores habilitações profissionais para o exercício de certa actividade de interesse ou serviço público, não é avaliar "das qualidades de qualquer pessoa", das qualidades ou características que necessariamente qualquer um tem (ou não tem).
15. A deliberação por escrutínio secreto é legalmente reservada para situações em que está em causa a livre escolha pelo órgão deliberativo de determinada pessoa em que é depositada uma confiança pessoal e, por vezes, política, o que não é manifestamente o caso, em que importa escolher os juízes com melhores habilitações profissionais/curriculares para o exercício do cargo de Juiz Presidente das futuras comarcas.
16. Ao deliberar sobre a escolha da presidência dos aludidos Tribunais de Comarca Porto, Porto-Este, Braga, Viana do Castelo e Aveiro, sob a forma de escrutínio secreto, o CSM violou aquele artigo 24º nº 2 do CPA com a consequente nulidade da deliberação da escolha e nomeação dos Juízes Presidentes – artigo 133º ns.º 2 alíneas d) e f) do CPA ou pelo menos anulabilidade. A acreditar nas declarações de voto do Exmo. Senhor Vice-Presidente do CSM relatadas nos factos provados, que desde o momento em que foram proferidas e até este momento não foram objecto de público desmentido ou contraditório, como se impunha se não correspondessem à verdade, houve candidatos que foram escolhidos e privilegiados por motivos de amizade e pertença a grupos associativos - não se sabe concretamente quais, podendo ser qualquer um dos 22 que foram eleitos.
17. Conjugando, tais declarações com a ausência de qualquer justificação decorrente da deliberação ou da sua fundamentação para a preterição da candidatura do requerente, a deliberação sob censura também lesou o princípio da imparcialidade a que a administração está sujeita e o correspondente direito fundamental do requerente (arts.º 266.º, nº 2, da CRP, e 6.º do CPA), com a consequente nulidade da mesma (art. 133.º, n.º 2, alínea d) do CPA) ou pelo menos a sua anulabilidade (art. 135.º do CPA).
18. O princípio da boa-fé a que a administração está sujeita impõe-lhe um comportamento honesto, leal, correcto e sem reservas.
19. Quando se candidatou ao lugar de presidente de comarca, esperava que as escolhas que o CSM fizesse o fossem, pelo menos, em função dos critérios supra expostos como sendo aqueles a que o CSM se auto-vinculou (pontos 2.3 e 3.2 do requerimento), conjugados com os critérios legais mínimos de aferição também supra sustentados (ponto 3.39) e com outros que o CSM entendesse fixar antecipada e objectivamente de molde a que a escolha dos Juízes Presidentes recaísse sobre aqueles que realmente apresentassem as melhores qualidades para o exercício do cargo.
20) Resulta do teor das declarações do Exmo. Sr. Vice-Presidente do CSM que tal não terá, de todo, acontecido, tornando as (algumas das) escolhas absolutamente incompreensíveis, sendo, assim, notória a violação deste princípio da boa-fé, com a consequente nulidade da deliberação da escolha dos Juízes Presidentes.
Recebidos os autos neste STJ foi ouvido o Ministério Público o qual terminou sustentando a improcedência do recurso estribado em conclusões que resumiu nos seguintes pontos fundamentais:
- Podemos concluir que o Conselho Superior da Magistratura aceita a factualidade dos pontos 2.1., 2.2., 2.4., 2.5., 2.6., 2.7., 2.8, 2.9., 2.10, 2.12., 2.13, 2.14., 2.15., 2.16., 2.17., 2.18., 2.27. e 2.30. do requerimento de recurso.
- Aceita a demais factualidade apenas na medida em que a mesma é demonstrada pelos documentos juntos pelo recorrente e pelos que serão juntos com a presente resposta.
- Impugna, nos termos sobreditos, todas as conclusões e juízos de valor que o recorrente formula.
- Entende que as deliberações impugnadas não enfermam de qualquer um dos vícios que lhes foram imputados.
Foi cumprido o estatuído no artigo 176º do EMJ abrindo-se vista: primeiro ao recorrente e depois ao recorrido, para alegarem, e, em seguida, ao Ministério Público, por igual prazo e para o mesmo fim.
O CSM alegou pedindo a improcedência do recurso, o mesmo sucedendo com a Sra. Procuradora-Geral Adjunta.
Nenhum dos contra-interessados veio responder ao recurso, apesar de para tanto terem sido citados.
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2. Cabe agora decidir, abordando as questões levantadas que se afiguram pertinentes para a resolução deste caso, a saber:
- Da natureza do acto de nomeação dos juízes presidentes dos tribunais das comarcas da Lei de Organização do Sistema Judiciário.
- Do procedimento seguido pelo Conselho Superior da Magistratura para a nomeação dos presidentes dos tribunais das comarcas da Lei de Organização do Sistema Judiciário (em especial no que envolve o recorrente) e dos actos que o antecederam.
- Da (alegada) violação do princípio da autovinculação administrativa.
- Da (alegada) violação do princípio da igualdade.
- Da (alegada) violação do princípio da legalidade.
- Da (alegada) falta de fundamentação do acto administrativo impugnado.
- Existem vícios no modus operandi da escolha?
- Mostra-se violado o princípio da imparcialidade?
2.1. Da natureza do acto de nomeação dos Juízes Presidentes dos Tribunais das Comarcas da Lei de Organização do Sistema Judiciário.
Antes de entrar na primeira questão suscitada pelo caso decidendo, diremos que estamos com o CSM quando refere estarem em causa cinco actos administrativos do passado dia 9 de Abril (é pedida a respectiva anulação), em que foram nomeados, como presidentes dos tribunais judiciais das comarcas de Aveiro Braga, Porto, Porto-Este e Viana do Castelo, o Exmo. Sr. Juiz Desembargador DD e os Exmos. Srs. Juízes de Direito EE, BB, CC e FF, respectivamente.
Alega à partida, neste item, para tanto, que a referida deliberação, (i)) “ignora absolutamente os próprios critérios a que o CSM se autovinculou. Primeiro para escolha dos juízes que frequentaram o curso específico a ministrar pelo CEJ de formação para escolha dos juízes a frequentar o curso específico a ministrar pelo CEJ de formação de juízes presidentes, e depois de escolha dos próprios juízes presidentes a nomear; configura “violação grave dos princípios da igualdade, da legalidade, da imparcialidade e da boa-fé”, (iii)) não se encontra fundamentada, nos termos constitucional e legalmente impostos (art. 268/3 da Constituição da República portuguesa e arts.º 124º a 126º do Código de Procedimento Administrativo.
No mais o Sr. Juiz recorrente aduz que a dita deliberação é também inválida por infringir “os critérios de aferição por “violação grave dos princípios e ainda “os próprios critérios de aferição e de selecção dos candidatos a juízes presidentes que foram anunciados no documento de trabalho (anexo K.) elaborado por um grupo de trabalho (comissão) ( … ) e apresentado aos membros ao plenário do CSM de 9 de Abril de 2014 ) isto “apenas para o caso de se entender que esse Plenário aceitou esses critérios como sendo os relevantes para o efeito e ainda que a deliberação se fundamento nesses critérios”.
Entrando na análise da natureza do acto de nomeação dos Juízes Presidentes dos tribunais das comarcas da Lei de Organização do Sistema Judiciário (LOSJ) (Lei 62/2013 de 26 de Agosto), diremos à partida que a figura do presidente da comarca está prevista no artigo 92º nº 1 daquele Diploma onde se refere que em cada Tribunal de comarca existe um presidente. O nº 2 estabelece os critérios alíneas a) e b) os requisitos que os candidatos devem preencher para que possam aspirar ao cargo. Tal nomeação é feita por escolha do Conselho Superior da Magistratura, pelo período de três anos.
Não havendo um critério de vinculação estrito no tocante à nomeação dos Juízes presidentes estamos face a um poder discricionário do CSM. Tal poder pode definir-se, “(…) como um espaço de decisão da responsabilidade da administração decorrente de uma indeterminação estrutural mas também as de uma indeterminação conceitual, englobando quer as faculdades (directas) de acção (que decorrem de normas autorizativas e de normas de decisão determinadas – quer estes se encontrem na hipótese (discricionariedade de apreciação) quer na estatuição da norma (discricionariedade de decisão) -, quer ainda as prerrogativas de avaliação (juízos sobre aptidões pessoais ou avaliações técnicas especializadas, decisões com elementos de prognose, ponderação de interesses complexos e decisões com consequências políticas) …”[1].
É bem certo que a classificação dos actos administrativos como vinculados ou discricionários é teórica; verdadeiramente nenhum dos actos assume a natureza de qualquer uma das modalidades na sua forma pura. Tal significa que “quase todos os actos são simultaneamente vinculados e discricionários”; são vinculados em relação a determinado aspectos e discricionários em relação a outros. (…) Abordando esta problemática e numa síntese feliz, escreve Freitas do Amaral “(…) em relação aos actos da administração não faz grande sentido perguntar em concreto, se são vinculados ou discricionários. O que faz sentido é indagar em que medida são vinculados e em que medida são discricionários”[2]. A discricionariedade comporta duas tendências de sinal no seu seio: por um lado a da administração que pretende privilegiada a celeridade e adequação dos seus procedimentos com vista a lograr um determinado escopo; por outro a acentuação do aspecto vinculativo, este por regra favorecido pelos administrados com vista ao reforço das garantias face à entidade pública. De qualquer forma há sempre que ter presente que discricionariedade deverá estar sempre vocacionada para uma melhor solução do acto concreto devendo o Aplicador do Direito no exercício do caso concreto encontrar o ponto óptimo entre a intervenção da administração e os direitos dos potenciais lesados.
Norteando a nomeação dos Juízes presidentes das comarcas estatui o artigo 92º da LOSJ que “1 – Em cada tribunal de comarca existe um presidente.
2 – O presidente do tribunal é nomeado, por escolha, pelo Conselho Superior da Magistratura, em comissão de serviço, pelo período de três anos, e sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, de entre juízes que cumpram os seguintes requisitos:
a) Exerçam funções efectivas como juízes desembargadores e possuam classificação de Muito bom em anterior classificação de serviço; ou
b) Exerçam funções efectivas como juízes de direito, possuam 15 anos de serviço nos tribunais e última classificação de serviço de Muito bom.
3 – (…).
Da conjugação dos ns.º 1 e 2 do preceito supracitado conclui-se que respeitados os critérios a que alude o nº 2 (requisitos vinculativos) o CSM é livre na escolha da pessoa que entende mais qualificada ao exercício do cargo, considerando o interesse público que deve presidir a tal nomeação; trata-se pois de um acto discricionário ostentando as características a que acima aludimos.
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2.2. Do procedimento seguido pelo Conselho Superior da Magistratura para a nomeação dos presidentes dos tribunais das comarcas da Lei de Organização do Sistema Judiciário (em especial no que envolve o recorrente) e dos actos que o antecederam.
- Da (alegada) violação do princípio da autovinculação administrativa.
- Da (alegada) violação do princípio da igualdade.
- Da (alegada) violação do princípio da legalidade.
- Da alegada falta de fundamentação do acto administrativo impugnado.
- Existem vícios no modus operandi da escolha?
Efectuadas as considerações que antecedem, e na sua sequência, interessa apreciar em concreto da correcção do procedimento com vista à nomeação dos Srs. Juízes presidentes da comarca e em que medida a decisão ora impugnada enferma dos vícios que aponta e iremos abordar.
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O Sr. Juiz questiona, desde logo, porque incorrecto, o iter procedimental seguido pelo CSM com vista à decisão que o preteriu na nomeação de Juiz para uma das comarcas que indicou. Refere que o CSM autovinculou-se no procedimento de escolha e nomeação dos Juízes Presidentes aos critérios que ele próprio enunciou no aviso nº 4/2013, que deu início ao processo de escolha dos Juízes Presidentes que culminou com as escolhas. O CSM erigira, como critérios de escolha, a categoria profissional; a classificação de serviço, a antiguidade, comparação curricular entre os candidatos, comparação entre as qualidades reunidas por cada candidato para o exercício do cargo e, finalmente, uma comparação entre as explicitações de cada candidato relativamente ao modo como se propunha exercer funções.
Foram alegadamente nomeados os Srs. Juízes Presidentes das Comarcas do Porto, Porto-Este, Braga, Viana do Castelo e Aveiro sem tomar em consideração os critérios a que o CSM se havia autovinculado no Aviso supracitado. Contudo o Recorrente entende que foram violados os princípios que a própria entidade recorrida havia erigido como norteadores do preenchimento dos lugares a concurso, ao arrepio pois do princípio da autovinculação. A inobservância de tais critérios traduz-se também na lesão do princípio da boa-fé a que estava obrigado perante a recorrente e bem assim do princípio da legalidade e do correspondente direito fundamental de que o aqui recorrente actue subordinada à Constituição e à Lei (artigo 266º nº 2 da CRP e 3º nº 1 e 6.º-A do CPA), de tudo resultando a nulidade da deliberação (art. 133.º, n.º 2, alínea d) do CPA), ou pelo menos a sua anulabilidade (art. 135.º do CPA) - pontos 3.1 a 3.12 deste articulado.
Da análise dos autos, nomeadamente dos documentos deles constantes, não se vê que o CSM se tenha autovinculado ao que quer que fosse, largando mão dos poderes integrantes da sua discricionariedade. Mas ainda que tal tivesse sucedido, não estaria de todo impedida a Entidade Recorrida de mudar fundamentadamente os seus critérios caso entendesse que era caso de o fazer; e pode haver hipóteses em que a lei exerça efectivamente o poder de apreciação das circunstâncias concretas, traduzindo num dever exclusivo onde só o poder discricionário pode ser exercido[3]. E perante a problemática em causa antolha-se-nos que tendo em linha de conta as normas que presidiram ao acto posto em crise e a natureza deste, que terá sido a discricionariedade do CSM a via preconizada para a escolha dos Srs. Juízes Candidatos: Bastará lembrar os critérios procedimentais a que se alude a fls. 13 deste aresto que são praticamente inaplicáveis sem a criação do direito do caso concreto onde a discricionariedade constitui momento essencial.
A Secção do contencioso deste Supremo Tribunal de Justiça não pode entrar no mérito do acto do órgão Administrativo, mas apenas pronunciar-se sobre a legalidade dos critérios normativos que ao mesmo conduziram. Ficam a salvo o erro manifesto de apreciação, desvio de poder e incompetência.
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O Sr. Juiz alega que o CSM, ao decidir como decidiu, violou o princípio da igualdade “quer na vertente de proibição do arbítrio ou seja de imposição de igualdade de tratamento para situações iguais e de interdição de tratamento igual para situações manifestamente desiguais que na vertente do binómio antinómico benefício/prejuízo por pertença/não pertença a determinado grupo associativo/de amizade”. Neste último aspecto afirma “ (…) ter tido conhecimento de que dois candidatos foram contactados telefonicamente por membros do CSM exortando-os a candidatarem-se a ser escolhidos para a presidência das comarcas já depois de esgotado o prazo previsto na comunicação de 11 de Março de 2014”. Esta situação, que foi referida numa declaração do Sr. Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, não prova minimamente que o seu caso se enquadre no âmbito dos supramencionados, bem como a conexão com os nomes escolhidos para a Presidência das comarcas às quais o Recorrente se havia candidatado. Por outro lado, tão pouco se prova que qualquer dos preterentes do Sr. Juiz tivesse sido objecto de tratamento de preferência, correcto ou não, que não radicasse, em Juízo isento do CSM. O princípio da igualdade, uma das traves mestras da Constituição da República e do Estado de Direito, postula tratamento igual para situações iguais e desigual para casos desiguais, sendo um daqueles que mais se faz sentir no âmbito da administração. A sua observância assume particular relevo quando a Administração actua com liberdade para escolher o comportamento a adoptar e não opera no exercício de poderes vinculados, na base de critérios de estrita legalidade. O caso que apreciamos insere-se nesse elenco; como princípio genérico e dotado de maleabilidade apresenta-se como de crucial importância para a fiscalização da conformidade ou compatibilidade da actuação administrativa como as normas legais e aos princípios[4] que aos tribunais cabe em última análise garantir.
Excluída a prova de qualquer tratamento de favor não estão minimamente preenchidos os factos que indiciem violação do princípio da igualdade, improcedendo as considerações do Sr. Juiz neste particular.
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Insurge-se de igual forma o Sr. Juiz contra o decidido na medida em que em sua óptica viola o princípio da legalidade, que vincula o CSM. Na verdade, aduz o Recorrente, a Lei, considerando os requisitos mínimos exigíveis para a escolha do candidato ao cargo, também “determina pelo menos indirectamente que a categoria, a antiguidade e determinada classificação de serviço também determina, pelo menos indirectamente, os critérios mínimos que na ausência de qualquer outros devem ser levados em linha de conta para aquela escolha (…) sem prejuízos de circunstâncias anulatórias”.
O “princípio da legalidade” tem que ser entendido não de uma forma estrita, claramente em crise, mas antes e cada vez mais conotada com princípios gerais de natureza programática que se limitam a fixar as grandes linhas de orientação nas áreas de regulação a que se destinam. Isto deve-se à contínua aceleração da vida hodierna geradora de incertezas que cumpre a cada passo superar e, bem assim, à complexidade dos casos com especificidade intrínseca; tudo isto motivou uma desvalorização do papel do Estado como entidade criadora de direito, deslocando-se esta função em grande parte para a figura do aplicador (entidade administrativa decisora; Juiz); Efectivamente é este que sente o pulsar da realidade de que está próximo, pelo que mais vocacionado está para encontrar casuisticamente a melhor solução para as diversas facetas dos casos que apreciar e decidir[5].
O caso vertente insere-se nas linhas de orientação acabadas de expender. Os princípios basilares da selecção dos candidatos constam do artigo 92º da LOSJ que o Legislador pretende ver acatados no processo decisório, ou sejam a escolha de um presidente do Tribunal de comarca, ou seja a categoria de Juiz Desembargador ou Juiz de direito; a classificação de serviço de Muito Bom e os 15 anos de serviço nos Tribunais. Reunidos estes requisitos tem o CSM liberdade de movimentos para actuar. A escolha, aliás, não tem que ser feita por concurso, podendo perfeitamente ter lugar por convite ou designação directa, como aliás refere o Recorrente no ponto 3.1. do seu requerimento de recurso. Nesta conformidade, improcedem as considerações do Sr. Juiz sobre este item.
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Da alegada falta de fundamentação do acto administrativo impugnado.
Existem vícios no modus operandi da escolha?
Conotado ainda com o princípio da legalidade põe o Sr. Juiz em causa o modus operandi na escolha dos Presidentes de Comarca. E, nesta medida, refere que as deliberações foram tomadas por escrutínio secreto quando o deviam ter sido nominalmente, nos termos do preceituado no artigo 24º nº 1 do Código de Procedimento Administrativo; mas já o nº 2 do citado Diploma Legal acrescenta que “as deliberações que envolvam a apreciação de comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa são tomadas por escrutínio secreto; em caso de dúvida o órgão colegial deliberará sobre a forma de votação”. Tendo em linha de conta o já exposto, não sofre qualquer dúvida que a escolha do Juiz melhor habilitado para o exercício do cargo envolve um debate profundo acerca das respectivas qualidades; a lei entende que, neste caso, até para evitar melindres do próprio candidato e favorecer a liberdade de movimentos ao CSM, que o escrutino deverá ser secreto. A decisão foi pois tomada com fundamento nos preceitos legais aplicáveis, sendo certo que o Conselho tinha perfeito conhecimento que em caso de dúvida – que evidentemente não teve – não hesitaria em lançar mão de outra forma de votação – como aliás bem se refere nas alegações do CSM.
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O Sr. Juiz critica o acto impugnado imputando-lhe falta de fundamentação. Este dever surge-nos como um postulado do princípio da legalidade a que se reporta o artigo 266º nº 1 da Constituição. Reconhece o Diploma Fundamental a necessária mediação que tem que existir por parte do aplicador na concretização do direito aplicável, muito particularmente quando estejam em causa direitos ou interesses protegidos legalmente. A fundamentação surge de certa forma como elemento legitimador do acto administrativo; para tanto terá que ser clara congruente e suficiente[6]. Mas tal não significa que as exigências de fundamentação do acto tenham de ser iguais; variando de caso para caso. Isto é particularmente assim nas hipóteses em que a discricionariedade tem uma função de relevo, como é o caso concreto. Sem descartar tal dever, nomeadamente ao nível da solução a conferir aos casos sub iudice, não pode negar-se que ressalvadas as orientações genéricas para aquele tipo de situações vigora em princípio a livre escolha da decisão em que a natureza do acto não tem necessariamente o mesmo alcance de outro de natureza diferente. O caso em análise em que está em causa a exegese do artigo 92.º do Código da LOSJ é um exemplo acabado do que dissemos; no nº 2 do normativo em análise acentua o carácter de escolha dos presidentes da comarca, o que aponta sem margem de dúvidas para a discricionariedade do acto. Este acto é precedido todavia da observância de requisitos prévios a que se reportam as alíneas a) e b) do nº 2 do preceito legal imediatamente supracitado. Refira-se aliás que a fundamentação expressa e acessível, determinada nos arts.º 268.º da CRP, e nos arts.º 124.º, 125.º e 126.º do CPA, em relação a todos os actos administrativos, quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, é um importante sustentáculo da legalidade administrativa e instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa. No entanto como tem sido reconhecido na nossa doutrina mais marcante “não existe um direito fundamental à fundamentação ou sequer um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias mas poder ele vir a ser permeado com as exigências dos direitos fundamentais, pelo menos naqueles casos em que a fundamentação seja condição indispensável da realização ou garantia dos direitos fundamentais”[7].
Atenta a especificidade deste caso em que os princípios fundamentais à escolha dos Juízes Presidentes se mostram assegurados e considerada a grande margem de liberdade que é dada ao CSM na consecução de tal objectivo não nos parece que assista razão ao Sr. Juiz neste particular.
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Entende o Sr. Juiz ter sido violado o princípio da imparcialidade; a sua posição mostra-se no entanto nebulosa sem concretização de factos e erradamente a coberto da declaração genérica expendida pelo Sr. Conselheiro Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, que de modo algum colocou a dúvida sobre a lisura da nomeação dos Juízes Presidentes para as comarcas de Aveiro, Braga, Porto, Porto-Este e Viana do Castelo, às quais o recorrente se tinha candidatado. De igual forma e também o Recorrente nada acrescentou de relevante susceptível de abalar a consistência do decidido”, como bem afirma o CSM na sua douta resposta a fls. 232 v. Aliás atentos os princípios informadores da escolha dos Juízes Presidentes “No exercício desse poder podia perfeitamente, com respeito pelos princípios apontados escolher qualquer magistrado judicial que reunisse os requisitos estabelecidos no artigo 92º nº 2 da LOSJ Bastando para tanto que entendesse ser ele o mais adequado ao exercício da função independentemente de ser o mais qualificado em termos académicos ou científicos ou o mais experiente… E concretiza “por esta razão mesmo que o recorrente fosse o mais qualificado de entre todos os magistrados judiciais que se disponibilizaram para a presidência dos Tribunais Judiciais das comarcas de Aveiro, Braga, Porto, Porto-Este e Viana do Castelo o CSM não estava vinculado a escolhê-lo
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Invoca também o Sr. Juiz em abono da sua pretensão o princípio da confiança e expectativa que havia criado no sentido de alcançar a nomeação para um dos lugares pretendidos. Os aludidos princípios são postulados da boa-fé informadora de todo o ordenamento jurídico. Com o seu procedimento o CSM teria infringido os princípios orientadores da actividade administrativa, plasmados no artigo 266.º ns.º 1 e 2 da CRP e nos artigos 3º a 12 do CPA.
Não vemos porém que tal tenha sucedido; o que realmente está em causa é a discordância do Recorrente face a uma decisão do CSM que lhe foi desfavorável; mas daí até poder sustentar-se que foram violados os princípios em análise, vai um passo muito largo que não é possível dar sem prova substancial. Ora o Sr. Juiz não alega nada de concreto que dê corpo a tal expectativa ou princípio da confiança alicerçada em qualquer atitude do CSM. Trata-se de uma expectativa que não se pode ter, sem mais, por fundada, sendo certo que as normas em análise não podem considerar-se violadas se a matéria de facto é incapaz de as densificar. Nesta conformidade teremos de concluir que a aludida expectativa considerando os poderes do CSM e o material probatório recolhido é manifestamente infundada.
Do exposto resulta que o recurso terá que improceder.
Poderá assim assentar-se a título de sumário e conclusões no seguinte:
1) O acto de nomeação dos presidentes de Comarca da Lei de Organização do sistema Judiciário a que se reporta o artigo 92º da lei 62/2013 de 26 de Agosto emerge de um acto discricionário da Administração.
2) Mas tal acto é simultaneamente de natureza vinculada e livre em termos variáveis de caso para caso; a faceta vinculada do acto administrativo propende a salientar, por via de regra, o aspecto mais rígido demarcando os limites dentro dos quais o Aplicador do Direito se movimenta; a segunda que pretende realizar o escopo de uma maior protecção dos particulares numa relação dialéctica que procura encontrar o ponto de equilíbrio entre aquelas duas tendências.
3) A Secção do Contencioso deste Supremo Tribunal de Justiça não pode, em princípio, entrar no controle do mérito do acto do órgão Administrativo, mas apenas pronunciar-se sobre a legalidade dos critérios normativos que ao mesmo conduziram. Ficam a salvo o erro manifesto de apreciação desvio de poder e incompetência.
4) Particularmente, ao nível da sua actividade decisória, deverá esta secção do contencioso respeitar os princípios constitucionais da igualdade, legalidade e imparcialidade que devem estar presentes no acto praticado, in casu a escolha do Presidente do Tribunal de comarca.
5) Também o acto administrativo deve ser fundamentado de molde a convencer o respectivo destinatário da lisura e legalidade do resultado da sua actividade.
6) No caso em análise o CSM goza no entanto de uma ampla liberdade de movimentos, já que no exercício desse poder, lhe era perfeitamente lícito, com respeito pelos princípios apontados, escolher qualquer magistrado judicial que reunisse os requisitos estabelecidos no artigo 92º nº 2 da LOSJ, bastando para tanto que entendesse ser ele o mais adequado ao exercício da função independentemente de ser o mais qualificado em termos académicos ou científicos ou o mais experiente…
7) “(…) por esta razão mesmo que o recorrente fosse o mais qualificado de entre todos os magistrados judiciais que se disponibilizaram para a presidência dos Tribunais Judiciais das comarcas de Aveiro, Braga, Porto, Porto-Este e Viana do Castelo o CSM não estava vinculado a escolhê-lo”, como bem afirma o Conselho na sua douta resposta a fls. 232 v.
8) Não pode falar-se em violação da confiança ou frustração de expectativa no Recorrente, já que se não prova nenhum comportamento da parte do CSM lha houvesse criado nesse sentido, pelo que não há matéria de facto que possa seriamente densificar tais princípios, emergentes da boa fé, que enforma a ordem jurídica actual.
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3. DECISÃO.
Pelo exposto acorda-se em julgar improcedente o recurso para este Contencioso.
Custas a cargo do recorrente, conforme art. 527.º, nº 1, do Novo Código de Processo Civil, com taxa de justiça que se fixa em 6 Ucs, nos termos do disposto na Tabela I-B, anexa ao Regulamento das Custas Judiciais, e art. 7.º, nº 1 deste mesmo diploma, sendo o valor da presente acção de 30.000,01 €, atento o disposto no art. 34.º, nº 2 do CPTA.
Távora Victor (Relator)
Gregório Silva Jesus
Fernando Bento
Armindo Monteiro
Melo Lima
Souto de Moura
Fernanades do Vale
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[1] Cfr. José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira “Noções Fundamentais de Direito Administrativo”, 2010, 2ª Edição pags. 137
[2] Cfr. A. citado “Curso de Direito Administrativo”, Volume II, 2ª Edição pags. 87; Marcello Caetano “Manual de Direito Administrativo”, Almedina, Coimbra 1980, 213 ss. No mesmo sentido cfr. João Caupers Introdução ao Direito Administrativo Âncora Editora” pags 91 ss.
[3] Cfr. Freitas do Amaral Ob. Cit. pág. 107.
[4] Isto porque é também pacífico nos dias de hoje, já que ao longo do século XX se consagrou um entendimento que o direito se não identifica com a lei estrita.
[5] Como refere José Eduardo Figueiredo Dias in “Noções Fundamentais de Direito Administrativo”, pags. 125, as leis deixam assim crescentemente de indicar os critérios materiais para a actuação da Administração, ficando unicamente estratégias, princípios standards e objectivo que a mesma tem de prosseguir e transferindo a decisão para o futuro, isto é para o poder administrativo que há-de posteriormente criar as regras gerais ou do caso concreto aplicáveis, procedendo à escolha das medidas que melhor sirvam os fins ou objectivos fixados nas normas.
[6] José Carlos Vieira de Andrade “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, Coimbra, Almedina, 1991, págs. 227 ss e 232 ss. Como se refere no Ac. STJ de 5/6/2012 in Bases da DGSI. “Decorre do art. 268.°, n.º 3, da CRP, a exigência de fundamentação expressa e acessível em relação a todos os actos administrativos uma vez que o dever de fundamentação é um importante sustentáculo da legalidade administrativa e instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa. Com efeito, “a exigência de fundamentação dos actos administrativos prossegue dois objectivos essenciais: um, de natureza endoprocessual – permitir aos interessados o conhecimento dos reais fundamentos de facto e de direito que determinaram a entidade decidente a emitir a estatuição autoritária pela forma concreta como o fez, em ordem a possibilitar aos administrados uma opção consciente entre a aceitação da legalidade do acto e a justificação da interposição de um recurso contencioso –; outro, de feição extraprocessual determinado pelos princípios da legalidade, da justiça e da imparcialidade que deve reger toda a actuação jurídico-administrativa, como enformadores de um processo lógico, coerente e sensato que culmine num exame sério e imparcial dos factos e das disposições legais aplicáveis em cada situação concreta”.
[7] João Carlos Vieira de Andrade Ob. Cit. Pags. 202 e 204.
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