| 182/03.0TAMCN.P2.S1 |  |
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
DENÚNCIA CALUNIOSA
DIFAMAÇÃO
EXTINÇÃO DA PENA
FINS DAS PENAS
FÓRMULAS TABELARES
FUNDAMENTAÇÃO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
JUIZ
MATÉRIA DE FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
NOVO CÚMULO JURÍDICO
PENA CUMPRIDA
PENA PARCELAR
PENA SUSPENSA
PENA ÚNICA
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA.
- Figueiredo Dias, Das Consequências Jurídicas do crime, pp. 292, 295; Direito Processual Penal, I vol., pp. 209 e 210.
- Jeschek, Tratado de Derecho Penal, p. 669
- Liszt, WF Tratado, pp. 353-354.
- Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, ed. Da Faculdade de Direito da UC, 2005, 1324.
- Norbert Barranco, El principio de proprcionalidad, p. 211.
- Nuno Brandão, RPCC, ano XV.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, p. 246 e ss..
- Simas Santos, Revista do CEJ, 1.º Semestre, 2010, número 13, pp. 121 e 122.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 50.º, 57.º, 77.º, 78.º.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 16.º, N.º3, 163.º, 379.º, N.º1, ALÍNEA C), N.º 2, 399.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 1.º, 30.º, 32.º, N.º1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 27-03-2003, PROC. Nº 4408/02-5ª; DE 16-11-2005, CJ/STJ, 2005, TOMO 3º, PÁG. 211
ACÓRDÃO DE 21-11-2006, PROC. Nº 3126/07-3ª, CJ/STJ, 2006; DE 06-02-2008, PROC. Nº 129/08-3ª; DE 20-02-2008, PROC. Nº 4733/07-3ª; DE 09-04-2008, PROC. Nº 1125/08-5ª; DE 22-04-1998, BMJ, 476º-268; DE 24-02-1999, PROC. Nº 23/99-3ª; DE 17-03-2005, NO PROC. Nº 754/05-5ª; DE 04-01-2006, PROC. Nº 2627/05-3ª; DE 12-01-2006, PROC. Nº 2882/05-5ª; DE 12-01-2006, NO PROC. Nº 3202/05-5ª; DE 08-02-2006, PROC. Nº 3794/05-3ª; DE 15-02-2006, PROC. Nº 116/06-3ª; DE 22-02-2006, PROC. Nº 112/06-3ª; DE 22-03-2006, PROC. Nº 364/06-3ª; DE 04-10-2006, NO PROC. Nº 2157/06-3ª; DE 24-01-2007, NO PROC. Nº 3508/06-3ª; DE 25-01-2007, NOS PROCS. NºS 4338/06-5ª E 4807/06-5ª; DE 28-02-2007, PROC. Nº 3382/06-3ª; DE 01-03-2007, NO PROC. Nº 11/07-5ª; DE 07-03-2007, NO PROC. Nº 1928/07-3ª; DE 28-03-2007, PROC. Nº 333/07-3ª; DE 09-05-2007, NOS PROCS. NºS 1121/07-3ª E 899/07-3ª; DE 24-05-2007, PROC. Nº 1897/07-5ª; DE 29-05-2007, NO PROC. Nº 1582/07-3ª; DE 12-09-2007, NO PROC. Nº 2583/07-3ª; DE 17-10-2007, NO PROC. Nº 3301/07-3ª; DE 24-10-2007, NO PROC. Nº 3238/07-3ª; DE 31-10-2007, NOS PROCS. NºS 3280/07, 3237/07 E 3869/07 DA 3ª SECÇÃO; DE 13-02-2008, PROC. Nº 296/08-3ª; DE 09-04-2008, PROCS. NºS 686/08-3ª E 1125/08-5ª; DE 25-06-2008, PROC. Nº 1774/08; DE 10-07-2008, NO PROC. Nº 2193/08; DE 25-09-2008, PROC. Nº 2288/08; DE 22-10-2008, PROC. Nº 2842/08 E PROC. Nº 2815/08; DE 29-10-2008, PROC. Nº 1309/08; DE 12-11-2008, PROC. Nº 3059/08; DE 26-11-2008, PROC. Nº 3273/08; DE 10-12-2008, PROC. Nº 3851/08; DE 14-01-2009, PROC. Nº 3974/08 - DESTA SECÇÃO.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.ºS 31/87, 65/88, E 178/88 (ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOL. 12.º, P. 569); SOBRE O DIREITO À TUTELA JURISDICIONAL, AINDA ACÓRDÃOS N.º 359/86 (ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOL. 8.º, P. 605), N.º 24/88 (ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOL. 11.º, P. 525) E N.º 450/89 (ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, VOL. 13.º, P. 1307); N.º 40/2008.
I - O pressuposto básico da efectivação do cúmulo superveniente é a anulação do cúmulo anteriormente realizado, o que significa que no novo cúmulo entram todas as penas, as do primeiro cúmulo e as novas, singularmente consideradas.
II - Na reelaboração do cúmulo não se atende à medida da pena única anterior, não se procede à acumulação, ainda que jurídica, das penas novas com o cúmulo anterior. O novo cúmulo não é o cúmulo entre a pena conjunta anterior e as novas penas parcelares.
III -Não tem, assim, fundamento jurídico considerar como limite mínimo do novo cúmulo a pena única fixada no primitivo cúmulo jurídico.
IV -As penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo jurídico a efectuar porquanto o juiz que decreta a suspensão da pena parcelar, ignorando a existência do concurso, elabora um juízo de prognose sobre a evolução da personalidade do arguido com base numa delinquência ocasional que não se verifica.
V - Dentro das penas susceptíveis de ponderação para efeito de cúmulo, a Lei 59/2007, suprimiu o requisito que anteriormente estava inscrito normativamente exigindo que a condenação anterior não se encontrasse ainda cumprida, prescrita ou extinta.
VI -Face à actual redacção da norma é necessária a realização do concurso mesmo nestes casos, o que implica pelo tribunal que realiza o concurso o ónus de descontar a pena já cumprida, quando da efectivação da pena conjunta do concurso.
VII - A pena de prisão cuja execução foi suspensa só deve ser englobada no cúmulo jurídico desde que não tenha sido declarada extinta pelo decurso do prazo de suspensão. Por contraposição devem ser abrangidas as penas suspensas na sua execução, desde que subsistam como realidades autónomas.
VIII - A extinção da pena suspensa implica uma declaração consubstanciada numa decisão fundamentada e recorrível. Por isso, deve proceder-se à sindicância do cúmulo jurídico efectuado com a inscrição dos processos em que a pena foi declarada suspensa quando não existiu a declaração de extinção a que alude o art. 57.º do CP.
IX -O STJ tem-se pronunciado, de forma uniforme, no sentido de que se impõe um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não pode reconduzir-se à vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto.
X - Na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os factos que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele pedaço de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão à face da respectiva personalidade.
XI -É uniforme o entendimento do STJ de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função das penas parcelares, a pena conjunta deve ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção.
XII - Os factos ocorridos, no mínimo há cerca de 7 e no máximo há cerca de 10 anos, foram cometidos por um cidadão com um processo de socialização normal, em que relevam a proximidade à família e o trajecto profissional empreendedor. Dotado de personalidade paranoide, o eixo da conduta do arguido situa-se num litigio em que, em seu entender, os magistrados ofendidos adoptaram intervenção parcial. As razões de prevenção geral são intensas já que a expectativa dos cidadãos é que seja preservada a dignidade institucional dos magistrados. Deste modo, tem-se por adequada a pena conjunta de 5 anos de prisão.
XIII - Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição é a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro, ou seja é necessário que o tribunal esteja convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada são suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais para o futuro.
XIV - Como o arguido tem assumido na vida uma postura globalmente normativa e como os factos cometidos constituíram um momento da vida do arguido em que se conjugaram as características da sua personalidade com o envolvimento em litigio judicial, é de determinar a suspensão da execução da pena nos termos do art. 50.º do CP.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça.
AA veio interpor recurso da decisão que, em sede de cúmulo jurídico, o condenou na pena conjunta de sete anos de prisão.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
I) O Arguido foi condenado por acórdão proferido no âmbito de julgamento realizado cio abrigo do disposto no artigo 78°, n°2 do Código penal e 472°, n° 1 do Código de Processo Penal, com o objectivo de determinar a pena unitária resultante das penas aplicadas e em situação de cúmulo jurídico com a pena aplicada nos presentes autos, na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
II) O tribunal a quo considerou as seguintes condenações:
1) Processo comum colectivo com o n° 182/03.0TBMCN, do 2º Juízo do tribunal judicial de Marco de Canaveses, por decisão proferida a 14/07/2010, transitada em julgado em 25/05/2011, na pena de 6 meses e 9 meses, respectivamente, de prisão, fixando-se a pena única, após efectuado cúmulo jurídico de penas, em 11 meses de prisão suspensa na sua execução por 12 meses.
2) Processo n° 132/06.1TAMCN do 1º juízo do Tribunal judicial de marco de Canaveses, por sentença datada de 17/03/2009, transitada em julgado em 26/04/2010, na pena de 14 meses e 14 meses, respectivamente, de prisão, fixando-se a pena única, após efectuado cúmulo jurídico de penas, em 20 meses de prisão suspensa na sua execução 20 meses.
3) Processo n° 132/06.1TAMCN do 1º juízo do Tribunal judicial de Marco de Canaveses, por sentença datada de 17/03/2009, transitada em julgado em 26/04/2010, foi condenado, na pena de 14 meses e 14 meses, respectivamente, de prisão, fixando-se a pena única, após efectuado cúmulo jurídico de penas, em 20 meses de prisão suspensa na sua execução 20 meses.
4)Processo n° 102/05.7TAMCN do 1º juízo do Tribunal judicial de Amarante, por acórdão datada de 12/04/2010, transitada em julgado em 03/05/2010, foi condenado, pela prática, em 25/01/2005, na pena de 4 meses de prisão, fixando-se a pena única, após efectuado cúmulo jurídico de penas, em 18 meses de prisão suspensa na sua execução 18 meses.
III) Quanto à decisão do processo enunciado em 1), o período de suspensão terminou em 25/05/2012;
IV) Quanto à decisão do processo enunciado em 2), o período de suspensão terminou em 26/12/2011;
V) Quanto à decisão do processo enunciado em 4), o período de suspensão terminou em 03/11 /2011;
VI) No período de suspensão da execução das penas de prisão aplicadas naqueles autos, o arguido não praticou factos pelos quais tivesse sido condenado, assim revelando que as finalidades que estiveram na base da suspensão foram alcançadas.
VII) Não há que aplicar alguma das alíneas do artigo 55° do código penal - cujo pressuposto é a existência de uma violação culposa - nem do artigo 56° do mesmo diploma legal - cujo pressuposto é a violação grosseira e repetida das condições que acompanham a suspensão da execução da pena de prisão.
VII) Com a alteração legislativa operada pela Lei 59/2007, de 04-09, que eliminou do art.º 78.° referido a expressão "antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta ...", ficou claro que o legislador optou pela posição que defende a inclusão na pena única do concurso de crimes das penas já declaradas extintas, prevenindo até expressamente os casos de extinção derivados do cumprimento da pena, em que a pena já cumprida é descontada no cumprimento da pena única.
VIII) Porém, tal situação tem um limite, precisamente no que respeita às penas que já foram declaradas extintas pelo decurso do prazo da suspensão da sua execução, nos termos do art. 57.° do CP, sem qualquer cumprimento de tempo de prisão efectiva.
IX) A paz jurídica do indivíduo, que viu já a sua pena de substituição extinta, não pode ser prejudicada pela anulação desta e pela integração da pena substituída na pena única que pode ser de prisão efectiva.
X) O tribunal a quo não indagou, aquando da realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, do estado actual da situação do condenado, maxime, se a pena de substituição ainda subsiste, qua tale, ou se foi revogada, ou se foi prorrogado o prazo de suspensão, ou se foi já declarada extinta, ao abrigo do disposto no artigo 57.°, n.° 1, do Código Penal.
XI) Respeitando a pena aplicada ao arguido, a uma pena substitutiva de suspensão da execução de pena de prisão e estando a mesma já declarada extinta pelo decurso do prazo de suspensão, nos termos do disposto no art. 57° do Código Penal, não há lugar à inclusão da mesma no cúmulo jurídico a efectuar.
XII) O tribunal a quo, ao englobar no cúmulo as penas parcelares de alguns processos (1, 2 e 4), todas elas suspensas na sua execução e com o prazo de suspensão esgotado, sem apurar previamente qual a decisão sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção, incorre numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.°, n.° 1, alínea c) do Código de Processo Penal.
XIII) Na decisão que efectua o cúmulo de penas estamos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem os arts. 71.° n.° 3, do CP e 97.°, n.° 5 e 375.°, n.° }, do CPP, em aplicação do comando constitucional ínsito no art. 208.° n.° 1, da CRP, onde se proclama que "As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei".
XIV) Na audiência para cúmulo jurídico de penas, tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados peio arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente.
XV) No reexame realizado em sede de audiência para cúmulo jurídico, põe-se a descoberto a conexão entre os processos ou a falta desta e bem assim se o conjunto dos factos é reconduzível a uma simples acidentalidade no percurso vital ou se exprimem uma carreira criminosa, radicando em qualidades desvaliosas na pessoa do agente, em termos de exigência de prevenção geral, como especial.
XVI) No âmbito do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao processos mencionados em 1), 2) e 4), que aliás, se encontravam pendentes à data da condenação em prisão efectiva, decorreu naturalmente o período de suspensão sem que o arguido, de forma culposa ou negligente, tivesse cometido qualquer ilícito.
XVII) Na sociedade existem determinadas profissões propensas a repressões em consequência de cidadãos descontentes com resultados obtidos por decisões que emanam de pessoas que ocupam determinados cargos.
XVIII O Arguido/recorrente, é um cidadão comum de 64 anos, descontente com a justiça, que se deparou com graves dificuldades em conseguir quem patrocinasse as suas acções pelo facto de ter que reagir contra magistrados, pessoas que zelam pelo cumprimento da justiça.
XIX O arguido deparou-se com a necessidade de, ele próprio, apresentar requerimentos como se de um verdadeiro advogado se tratasse, nem sempre tomando a melhor opção uma vez que não tem formação jurídica para entender os procedimentos do nosso ordenamento jurídico.
XX) É minimamente louvável ao cidadão comum chegar aos 64 anos sem antecedentes criminais.
XXÍ) O arguido, sempre se pautou por boas condutas.
XXII) Recorrendo aos conhecimentos do homem médio, facilmente se conclui que, no caso em apreço, a própria sociedade se conforma com a aplicação de uma pena de substituição sem que se ponha em causa o ordenamento jurídico.
XXIII) É manifestamente suficiente para a repressão do crime o facto de o arguido ver publicada uma sentença condenatória, ainda que suspensa na sua execução.
O tribunal a quo, violou, por erro de interpretação o disposto no arts. 50°, 57° do código penal e 379°, n°l al. C) do Código de Processo Penal, artigo 208, n° 1 da CRP, bem como as demais disposições legais invocadas.
Termina pedindo que o presente recurso seja julgado provado e procedente, e, em consequência, seja o acórdão em crise revogado, no sentido da não aplicação da pena de 7 anos prisão por já terem sido extintas as penas de prisão suspensas na sua execução pelo decurso do prazo de suspensão, nos termos do disposto no art. 57° do Código Penal, não dando lugar à inclusão daquelas no cúmulo jurídico a efectuar. Mais peticiona que o acórdão ora em crise seja revogado na parte em que mantém o arguido em prisão efectiva, substituindo-se por decisão que ordene a suspensão da sua execução pelo prazo legalmente permitido, por a audiência para cúmulo jurídico permitir a reapreciação dos fundamentos que serviram de base á condenação.
Respondeu o Ministério Publico afirmando a sua concordância com o recurso interposto.
Neste Supremo Tribunal de Justiça o Exº Mº Sr.Procurador Geral Adjunto emitiu proficiente parecer no qual conclui que:
------- na procedência, parcial, do recurso, é de declarar nula por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.ºs 1/c) e 2 do CPP, a decisão recorrida, em consequência do que deve ordenar-se à primeira Instância que, suprindo o vício, averigue se as penas suspensas aplicadas nos processos acima identificados em 1.1, Sob os pontos (i), (ii) e (iv), já foram declaradas extintas pelo decurso dos respectivos prazos, ou se, pelo contrário, foram revogadas ou ainda se, porventura, foram prorrogados os prazos de suspensão, sendo que só nestas duas últimas hipóteses pode haver lugar a cúmulo jurídico com a, por ora, única pena efectiva que o arguido actualmente expia.
Os autos tiveram os vistos legais.
*
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida considerou-se provada a seguinte factualidade:
-Compulsado o respectivo certificado de registo criminal e certidões juntas aos autos, resulta serem as seguintes as condenações do arguido a considerar:
I) Nestes autos de processo comum colectivo com o n.° 182/03.0TBPNF do 2º Juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes, por decisão proferida a 14/07/2010, transitada em 25/05/2011, pela prática em Novembro de 2002 e em Março de 2003, dos factos que constam do Acórdão de fls. 2453 a 2497 que aqui se dão por integralmente reproduzidos, e que se reconduzem, no essencial, à apresentação naquelas datas pelo arguido na Delegação da Procuradoria da Republica do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes e na Procuradoria-Geral Distrital do Porto de duas queíxas-crime contra, respectivamente a Juiz de Direito BB, então em funções no 2º juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes e contra a Juiz de Direito CC, então em funções neste Circulo Judicial e mediante as quais imputa a prática àquelas duas magistradas de crimes de favorecimento, prevaricação e burla; aquelas queixas-crime deram origem a inquéritos, que vieram a ser arquivados porquanto nenhum elemento de prova foi carreado que indicasse a prática por qualquer daquelas magistradas dos crimes que pelo arguido lhe eram imputados; os factos porque veio a ser condenando nestes autos integram a prática pelo arguido, em autoria material e em concurso real, de dois crimes de denúncia caluniosa, p. e p., pelo art. 365°, n.°1 do Cód. Penal na pena de 6 (seis) meses de prisão e de 9 (nove) meses de prisão, fixando-se a pena única, após efectuado cúmulo jurídico de penas, em 11 meses de prisão suspensa na sua execução por 12 meses;
Anteriormente a esta condenação já havia sofrido as seguintes condenações por decisão transitada em julgado em data posterior à data dos factos porque foi condenado nos presentes autos:
II) no âmbito do processo comum singular n.° 132/06.1TAMCN do 1o Juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes, por sentença datada de 17/03/2009, transitado em julgado em 26/04/2010, foi condenado, pela prática em 13 de Setembro de 2004, em autoria material, de factos que constam da certidão de fis. 2706 e ss. que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, e que se reconduzem, no essencial, à apresentação naquela data de uma queixa-crime nos serviços do Ministério Publico da Comarca do Marco de Canavezes contra a Mma Juiz de Direito BB, mediante a qual lhe imputava a prática de vários crimes, queixa essa que deu origem a inquérito crime, que veio a ser objecto de despacho de arquivamento por se ter considerado manifestamente infundada; e, pela apresentação em 25 de Janeiro de 2006 de uma queixa-crime contra a Mma Juiz de Direito CC, mediante a qual lhe imputava a prática de vários crimes, queixa essa que deu origem a inquérito crime, que veio a ser objecto de despacho de arquivamento por se ter considerado manifestamente infundada; os factos porque veio a ser condenando nestes autos integram a prática pelo arguido em autoria material e em concurso real, de dois crimes de denúncia caluniosa, p. e p., pelo art. 365°, n.°1 do Cód. Penal na pena de 14 (catorze) meses de prisão e de 14 (catorze) meses de prisão, fixando-se a pena única, após efectuado cúmulo jurídico de penas, em 20 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo;
III) no âmbito do processo comum singular n.° 49/02.9TAMCN do Tribunal Judicial de Cinfães, por sentença datada de 6/06/2008, transitada em julgado em 21/06/2010, foi condenado, pela prática, em 24/01/2002, 8/02/2002, 11/02/2002, 13/05/2002, 22/05/2002, 19/07/2002, 2/09/2002, 16/10/2002, 23/10/2002 e 22/11/2002, em autoria material, de factos que constam da certidão de fls. 1269 e ss. que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, e que se reconduzem, no essencial, à apresentação naquelas datas de queixas crimes nos serviços do Ministério Publico da Comarca de Penafiel e da comarca do Marco de Canavezes, no Tribunal Judicial de Amarante e na Procuradoria-Geral Distrital do Porto, contra a Mma Juiz de Direito CC, o Mmº Juiz de Direito DD, e os Srs. Procuradores adjuntos, EE, FF e GG, mediante a qual imputava a prática, a cada um deles, de vários crimes, queixas essas que deram origem a inquéritos crime, que vieram a ser objecto de despacho de arquivamento por se terem considerado manifestamente infundadas; os factos porque veio a ser condenado nestes autos integram a prática pelo arguido em autoria material e em concurso real, de cinco crimes de denúncia caluniosa, p. e p., pelo art. 365°, n.°1 do Cód. Penal na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada um deles, fixando-se a pena única, após efectuado cúmulo jurídico de penas, em cinco anos de prisão efectiva;
IV) no âmbito do processo comum Colectivo n.° 102/05.7TAMCN do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Amarante, por acórdão de 12/06/2010, transitada em julgado em 3/05/2010, foi condenado, pela prática, em 25/01/2005 dos factos que constam da certidão de fls. 2828 e ss. e que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais e que se reconduzem, no essencial, a ter dado entrada na secção central do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes de dois requerimentos dirigidos à Mmª Juiz de Direito HH e ao processo n.° 335-A/1999 do 2º Juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes, que vieram a ser a ele juntos e nos quais consta, além do mais, a imputação àquela Mmª Juiz da prática de crimes, falta de isenção e imparcialidade, factos que lhe foram dirigidos por causa e no exercício das suas funções; em 29/11/2004 ter dado entrada no Conselho Superior da Magistratura de um requerimento ali recepcionado em 3/12/2004, no qual consta, relativamente à Mmª Juiz CC a imputação da prática de vários crimes; em 6/01/2005 ter dado entrada no Conselho Superior da Magistratura de novo requerimento, no qual consta relativamente à mesma Mmª Juiz a imputação de crimes de corrupção e falsificação, requerimentos que vieram a ser arquivados pelo Conselho Superior da Magistratura; finalmente, no dia 25/01/2005 ter dado entrada na secção Central do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes de dois requerimentos processo com o n.° 335-A/1999 do 2o Juízo daquele Tribunal, que a ele vieram a ser juntos e a fazer parte integrante do mesmo, e dos quais consta a imputação à Mmª Juiz CC a prática de crimes de falsificação e corrupção; em 25/01/2005 ter dado entrada na secção central do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes de dois requerimentos dirigidos ao mesmo processo n.° 335-A/1999 que a ele vieram a ser juntos e a fazer parte integrante deles, mediante os quais e referindo-se à Mmª Juiz II lhe imputava a prática de crimes de corrupção e falsificação no âmbito daquele processo; os factos porque veio a ser condenando nestes autos integram a prática pelo arguido em autoria material e em concurso real, de um crime de denúncia caluniosa, p. e p., pelo art. 365°, n.°1 do Cód. Penal na pena de 14 (catorze) meses de prisão, de um crime de difamação agravada, p. e p., pelos arts. 180°, n.°1 e 184° do Cód. Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão, de um crime de difamação agravada, p. e p., pelo art. 180°, n.°1 e 184° do Cód. Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão, de um crime de injúria agravada, p. e p., pelo art. 181° e 184° do Cód. Penal, na pena de 2 meses de prisão, fixando-se a pena única, após efectuado cúmulo jurídico de penas, em 18 (dezoito) meses de prisão efectiva, suspensa na sua execução por igual período de tempo;
O arguido sofreu ainda a condenação transitada em julgado expressa no CRC de fls. 2755 e ss., que se traduz na prática de um crime de difamação praticado em 22/01/2000, tendo ali sido condenado em pena de multa já extinta pelo pagamento.
Resulta ainda apurado, como factualidade a ter em conta na decisão a proferir que:
- O arguido está preso desde 11/11/2011 no estabelecimento prisional de Vila Real;
- em contexto prisional tem assumido uma postura discreta e ajustada, não mantendo actividade ocupacional estruturada;
- recebe visitas regulares da família no Estabelecimento Prisional;
Relativamente às suas condições pessoais há ainda que considerar os seguintes factos:
- o arguido é oriundo de um agregado familiar de condição sócio-económica humilde, salientando-se da dinâmica familiar a harmonia relacional entre os vários elementos do agregado familiar e a postura educativa empenhada assumida pelos progenitores;
- iniciou o seu percurso escolar em idade própria e terminou o 9º ano de escolaridade cerca dos 15 anos de idade, altura em que decidiu procurar melhores condições de vida, tendo emigrado para a Alemanha, país onde iniciou actividade laboral e onde, paralelamente concluiu (em horário pós laboral) o correspondente ao 11° ano de escolaridade. A primeira actividade profissional foi com o operário fabril, mas após a conclusão dos estudos iniciou a actividade de bancário. Cumpriu o serviço militar obrigatório cerca dos 21 anos de idade, destacado em Moçambique e no final deste regressou à Alemanha onde retomou a sua actividade como bancário;
- em 1977 constituiu família própria, tendo desta relação nascido um filho, mantendo o casal uma vivência estável e harmoniosa, apesar da separação física existente, uma vez que o cônjuge se manteve com o filho a residir em Portugal, convivendo o casal apenas no período de férias;
- em finais da década de 80 o condenando iniciou actividade profissional em Portugal, como empresário, em regime de sociedade cuja alienação fraudulenta pelos outros sócios lhes imputa. Esta situação provocou no arguido forte impacto emocional e implicações ao nível familiar, optando, nessa sequência pela separação por se sentir enganada pelo marido.
- regressou à Alemanha, decorrendo alguns anos sem que mantivesse vivência em comum com o cônjuge, reatando o relacionamento, depois de ter sido decretado o divórcio em 2008;
- regressou definitivamente a Portugal e retomou a actividade profissional na área da importação/exportação de vinhos e tabaco, actividade que exerceu até à altura em que foi preso;
- quando foi preso partilhava o seu quotidiano com a ex-cônjuge e com o filho, tendo o casal, após o reatar do relacionamento, passado a manter uma relação estável e afectivamente coesa;
- a nível económico a família vivia sem dificuldades, sendo os seus rendimentos provenientes da actividade empresarial exercida pelo arguido no ramo do comércio de tabacos e vinhos e da sua pensão de reforma; o filho estava integrado no ensino e a companheira dedicava-se à vida doméstica; mantinha uma vivência dedicada à família e ao exercício da actividade empresarial, manifestando o arguido espírito empreendedor;
- no presente momento a situação do agregado mantém-se estável, sendo composto pelo ex-cônjuge, pelo filho e pela nora. O filho assumiu a gestão da empresa na área da comercialização de tabacos;
- o arguido aufere a título de pensão de reforma a quantia de cerca de 300€;
- a sua mulher e filho mostram-se solidários e afectivamente próximos do arguido e estão totalmente disponíveis para o receber e apoiar na reorganização da sua vida; recebe vistas regulares da família no estabelecimento prisional;
- na comunidade onde se integra é bem conhecido, existindo a convicção de que tem pautado a sua vida pela assumpção de uma postura globalmente normativa, mantendo interacções sociais que se pautam pela cordialidade;
I
Sobre a materialidade exposta pronunciou-se a decisão recorrida referindo que:……….Nestes casos, de eliminação da suspensão da execução da pena anterior, não existe violação da caso julgado, por a suspensão o não estabelecer de forma perfeita, podendo vir a ser alterada, quer no seu condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem motivos legais que o justifiquem - cfr., por todos, Acórdão do STJ de 14.01.2009, relatado pelo Sr. Conselheiro Simas Santos e disponível em http://www.dgsi.pt/isti.nsf).
No caso concreto, o arco penal é de cinco anos de prisão a 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de prisão.
No que tange ao limite mínimo da pena, aqui nos remetemos para a fundamentação do Acórdão do STJ de 18.06.2009, acessível em www.dgsi.pt. e no Acórdão da Relação do Porto proferido no processo n.° 2/08.9GAAMT do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Amarante, ao que sabemos não publicado, e por isso que, na medida do assente em III), demonstrada a realização de primitivo cúmulo jurídico, a pena a aplicar terá como limite mínimo a pena única ali decidida.
Estabelecida, assim, a moldura penal do concurso, este tribunal ocupar-se-á finalmente da determinação, dentro dos limites desta, da medida da pena conjunta do concurso, que se encontrará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção.
………………………….Assim, nos termos do referido art. 77°, considerando:
- as penas parcelares aplicadas, 2 anos, 2 anos, 2 anos, 2 anos, 2 anos, 14 meses, 4 meses, 4 meses, 14 meses, 14 meses, 2 meses, nove meses, seis meses;
-a natureza dos factos, que integram na respectiva totalidade crimes contra a realização da justiça e contra a honra, considerando o modo de execução dos mesmos, grave, como resulta da matéria dada como provada, em sede de descrição sumária dos factos cujas condenações são a atender, todos eles dirigidos a Magistrados seja Judiciais, seja do Ministério Publico no exercício das suas funções, a respectiva diversidade, gravidade e grau altamente depreciativo das imputações e dos juízos de valor que o arguido emite em relação às características de personalidade dos ofendidos e ao modo como exerceram as respectivas funções;
-o período de tempo em que os factos em concurso ocorreram - entre os anos de 2002 a 2005;
- o contexto em que o arguido actuou, relacionado com processo judicial que correu termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes com o n.° 335-A/1999, como referenciado na descrição sumária dos factos, porque se sentiu prejudicado patrimonialmente em valor não despiciendo, com a afectação da sua harmonia conjugal e familiar, tal qual se deu como provado relativamente à sua situação familiar e patrimonial;
-as necessidades de prevenção especial, no caso bastante mitigadas, atento a que o arguido possui uma boa inserção familiar, mantendo uma relação familiar e afectiva estável bem como actividade profissional;
No conjunto dos factos praticados pelo arguido constata o Tribunal tratar-se de uma pessoa com um trajecto de vida empreendedor, sem que esqueça a sua formação escolar, a actividade profissional que desenvolveu a sua actividade profissional no contexto de emigração, na Alemanha, determinando o seu confronto com a justiça questões judiciais relacionadas com a empresa que fundou quando regressou a Portugal.
Cremos, por isso, que a sua idade e a sua proximidade à família são circunstâncias passíveis de servir de factor de ponderação na pena a definir, não apagando o mal dos crimes, mas servindo um propósito optimista quanto ao futuro da sua vida em sociedade.
………………………………………………….
Assim, tudo ponderado, mormente a gravidade e ilicitude do conjunto dos crimes em apreço, a atenuação da culpa subjacente à motivação do agente na sua prática e, finalmente, alguma abertura que demonstra em reflectir sobre o seu comportamento, entende o Tribunal necessário, adequado e proporcional fixar a pena única em sete anos de prisão.
O tribunal extingue, por total inadequação e impossibilidade legal de manutenção (em razão da medida concreta da pena única), a suspensão de execução da pena de prisão que lhe foram aplicadas nos processos identificado sob o n.° I), II) e Hl).
*
No artigo 78.º n.º 1, do CP prevê-se o caso de conhecimento superveniente do concurso, ou seja, quando posteriormente à condenação se detectar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro, ou outros, crimes, são aplicáveis as regras do disposto no art.º 77.º, do CP, segundo o n.º 1, do art.º 78.º, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Como refere Jeschek (Tratado de Derecho Penal pag 669) a decisão proferida em cúmulo jurídico superveniente deve ser tratada nos mesmos termos e pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta para formação da pena única os crimes antes praticados; a decisão projecta-se no passado como se fosse tomada a esse tempo, relativamente ao crime que podia ter sido trazido à colação no primeiro processo para determinação da pena única. Assim, no concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente, com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente [1]
É linear o entendimento, uniforme na doutrina e na jurisprudência, de que o pressuposto básico da efectivação do cúmulo superveniente é a anulação do cúmulo anteriormente realizado. No novo cúmulo entram todas as penas, as do primeiro cúmulo e as novas, singularmente consideradas.[2]
Assim, não se forma caso julgado sobre a decisão que formula a primeira pena conjunta, readquirindo plena autonomia as respectivas penas parcelares para efeito do novo cúmulo. Na reelaboração do cúmulo não se atende à medida da pena única anterior, não se procede à “acumulação”, ainda que jurídica, das penas novas com o cúmulo anterior. O novo cúmulo não é o cúmulo entre a pena conjunta anterior e as novas penas parcelares; a nova pena única resulta do cúmulo jurídico de todas as penas parcelares, individualmente consideradas.
Como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 11/01/2012 no concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente (cfr. ainda Ac. deste STJ, de 2.6.2004, CJ, STJ, II, 221) .
A formação da pena conjunta é a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando (cfr. Prof. Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, ed. Da Faculdade de Direito da UC , 2005 , 1324 ); o cúmulo retrata, assim, o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido e a atitude do próprio agente em termos de condenação pela prática do crime, tendo em vista não prejudicar o arguido por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas a fixar.
Estamos perante penas sujeitas a condição resolutiva, dependente da avaliação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, consoante o conjunto repercuta, face à gravidade global dos factos, considerados não numa visão simplesmente atomística, mas em novo reexame pondo a descoberto a conexão entre eles, ou falta desta, e, bem assim, se o conjunto dos factos é recondutível a uma simples acidentalidade no percurso vital ou se exprimem uma carreira criminosa, radicando em qualidades desvaliosas na pessoa do agente, numa sua tendência para o crime–cfr. Prof. Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas … , pág. 292 .
O caso julgado que se forma é provisório, sujeito à cláusula “ rebus sic stantibus.
No conhecimento superveniente da necessidade do cúmulo existe uma primeira operação que, basicamente, se reconduz, a uma decomposição das penas parcelares que integraram o cúmulo jurídico efectuado em primeiro lugar e uma recomposição que se consubstancia num novo cúmulo em que estão presentes as penas parcelares anteriormente conhecidas e aquelas cuja apreciação é agora sujeita á apreciação do tribunal.
Tudo se passa como uma repetição das mesmas operações se tratasse voltando de novo a partir de um conjunto de penas parcelares individualmente consideradas para a efectivação de novo cúmulo. A pena conjunta em que o arguido foi previamente condenado perde a sua subsistência, e desaparece, perante a necessidade de uma nova recomposição de penas. Porém, se é certo que deixa de ter significado jurídico o cumprimento da pena conjunta previamente alcançada o certo é que a mesma existiu e existiu evidenciando um determinado critério na apreciação da culpa e da personalidade evidenciadas.
Na verdade, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição. Mediante ela, perante a unidade de punição, procura-se, como afirmou Liszt, o "restabelecimento do equilíbrio" entre crime isolado e pena singular[3]
Não tem, assim, consistência jurídica a atribuição ao cúmulo jurídico anteriormente efectuado um valor limitativo na operação para a qual somos agora convocados. A consideração de que partiu a decisão recorrida de que “demonstrada a realização de primitivo cúmulo jurídico, a pena a aplicar terá como limite mínimo a pena única ali decidida” não tem fundamento juridico.
É evidente que o cúmulo jurídico anteriormente efectuado será sempre um ponto de referência que será tanto mais consistente quanto mais consubstanciar aquela visão global da realidade da responsabilidade criminal do arguido pelo “pedaço” da sua vida em que pontificou a sua conduta ilícita. Porém, falamos de um critério de racionalidade e certeza jurídica e não de uma imposição legal. Como bem refere Simas Santos (Revista do CEJ 1ºSemestre de 2010 número 13 pga 121 e 122 Se anteriormente tiverem sido efectuados outros cúmulos, deve atender-se às respectivas penas únicas conjuntas, apesar de tais cúmulos serem entretanto desfeitos, retomando todas as penas parcelares a sua autonomia.
Assim, nada na lei impede que a pena única conjunta a encontrar possa ser inferior a uma outra pena idêntica anteriormente fixada para parte das penas parcelares, embora esse resultado se presuma como uma antinomia do sistema, uma vez que tendo a anterior pena conjunta transitado em julgado e começado a ser executada, se vê assim reduzida, aquando da consideração de mais pena(s) aplicada(s) ao mesmo arguido.
Aceitar-se-á que assim possa ser em casos contados e especialmente justificados, como quando o conhecimento de mais infracções do agente constitui o do perdido entre essas condutas permitindo estabelecer uma clara e franca pluriocasionalidade, até então não estabelecida, ou quando o crime que provoca o cúmulo superveniente permite concluir por uma muito menor necessidade da pena.
Fica, assim, registada, uma primeira discordância em relação aos pressupostos que informaram a decisão recorrida
II
Como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 18/05/2011 é minoritária neste Supremo Tribunal de Justiça a posição jurisprudencial de que a revogação da suspensão da pena não pode ter lugar em cúmulo, com o fundamento na diversa natureza entre a pena de prisão suspensa, pena substitutiva, logo insusceptível de englobar-se em concurso, nos termos do art.º 77.º n.º 3 do CP (Conf Acs. de 20.4.2005, P.º n.º 4743 /04, 2.6.2004, P.º n.º 04P1391, de 4.6.2002, CJ, STJ, Ano XII, II, 217, além de que se formou caso julgado sobre ela, insusceptível de modificabilidade –cfr. Ac. deste STJ , de 25.9.2008 , P.º 08P2818)
Constata-se da análise da jurisprudência proferida em sentido contrário, bem como da esparsa doutrina que aborda o tema, que o núcleo essencial da argumentação que afasta a pena suspensa da formação da pena conjunta no concurso conhecido posteriormente reside na força do caso julgado entretanto formado. Na verdade, refere Nuno Brandão, paladino de tal interpretação (RPCC ano XV), é manifesto que a interpretação do regime legal do conhecimento superveniente do concurso que admite que as penas de substituição aplicadas por condenações transitadas em julgado possam ser revogadas e substituídas por uma pena única conjunta de prisão efectiva está ferida de inconstitucionalidade, por violação do caso julgado, consagrado no art. 29. nº 5 da Constituição. Tal conclusão assenta, na perspectiva do mesmo Autor, no facto de, nessa interpretação, resultar uma restrição de um direito, liberdade e garantia fundamental que não só não se encontra expressamente prevista na Constituição (art. 18.°-2 da CRP), como ainda, e decisivamente, que afecta o conteúdo essencial do princípio non bis in idem (art. 18.°-3 da CRP).
Essencial no argumentário dos defensores de tal princípio é a ideia de que, a partir do momento em que se forma o caso julgado sobre a condenação, o arguido deve em regra poder contar, e normalmente conta, com que a decisão judicial sobre a culpabilidade em relação ao crime cometido e sobre a consequência jurídica aplicada pela sua prática se tome definitiva e irreversível.
Por detrás da lógica formal a argumentação ora expendida falece de razoabilidade prática o que desde logo é evidente pela circunstância de o juiz que decreta a suspensão da pena parcelar, ignorando a existência de concurso, elaborar um juízo de prognose sobre a evolução da personalidade do arguido com base numa delinquência ocasional que não se verifica. O pressuposto da suspensão não existe pois que existem outros crimes praticados, mas não conhecidos em concreto, e o julgador é induzido em erro pela convicção contrária.
Ignora-se, assim, o núcleo fundamental da determinação da pena em sede de cúmulo que é a avaliação conjunta dos factos e da personalidade pois que, na tese que se repudia, ao abrigo do princípio do caso julgado pretende-se furtar ao domínio do concurso superveniente as infracções em que tenha existido pena suspensa. Aliás, esgrimindo-se com o mesmo argumento da força do caso julgado nos termos expostos, e ignorando a perda de autonomia das penas parcelares que é pressuposto do concurso, não se vislumbra porque é não se leva o raciocínio ao limite, defendendo que todas as penas parcelares que tenham transitado, e pelo simples facto de terem, são afastadas do cúmulo. Então o paradigma será outro e do domínio do concurso de penas passamos para a acumulação material de penas.
O que decididamente não é defensável é criar um regime não cabimentado na letra da lei e que consubstancia o que de mais favorável se encontra se encontra para o arguido em sede de regime de pena de concurso e de acumulação material ou seja cumulo jurídico sim, perdendo as penas parcelares a sua autonomia, mas somente se o arguido não tiver beneficiado de uma pena de substituição mais favorável. É manifesta a desigualdade de tratamento que, na perspectiva defendida por aquela tese minoritária, existirá entre a situação de concurso normal em que a pena de substituição apenas se equaciona em relação á pena conjunta e a situação de concurso superveniente em que a mesma pena tenha sido suspensa pois, que nesta hipótese e de acordo com tal tese, o caso julgado conduziria ao afastamento da pena parcelar.
Na verdade, sob pena de uma gritante ofensa do principio da igualdade, o tratamento do concurso deve ser exactamente o mesmo, independentemente da forma dos seu conhecimento, superveniente ou não, e assim, como refere Figueiredo Dias, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, toma-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição
Partindo de tal pressuposto afirma, ainda, o mesmo Mestre, reportando-se ao concurso superveniente que Nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para efeito de determinação da pena conjunta. Também aqui, pois, como atrás, valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva. Como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de 21/12/2006 a suspensão não forma um caso julgado perfeito, estável, dotado de fixidez, em que a revogação é mutável por força do circunstancialismo previsto no art.º 56.º, do CP, do condicionalismo do art.º 55.º, do CP, ou por força da necessidade de cúmulo jurídico, isto porque quando se procedeu ao julgamento parcelar, incompleto, portanto, não se conheciam todos os elementos posteriormente alcançados, de tal modo que o julgamento parcelar, “ hoc sensu “ , é um julgamento, “ condicional “ , sujeito à “ condição rebus sic stantibus “, suplantando o “ regime normal de intangibilidade “ , “ conduzindo a inclusão a resultados mais justos e equitativos, evitando o cumprimento de penas sucessivas, contrariando a teleologia do concurso, solução mais favorável.
Mas se é assim, ou seja, se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente á pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação á existência do concurso não se vislumbra porque é que deve interpretar o artigo 78 do Código Penal numa fórmula que suporta tais patologias
Assim entende-se que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar
III
Dentro das penas susceptíveis de ponderação para efeito de cúmulo a Lei nº 59/2007, suprimiu o requisito que anteriormente estava inscrito normativamente exigindo que a condenação anterior não se encontrasse ainda cumprida, prescrita ou extinta.
Face á actual redacção da norma é necessária a realização do concurso mesmo nestes casos, o que implica pelo tribunal que realiza o concurso o ónus de descontar a pena já cumprida quando da efectivação da pena conjunta do concurso. A justificação de tal alteração legal, e constante da proposta de Lei nº 98/ X, que esteve na base da Lei nº 59/2007, reside na circunstância de: "Ao nível sancionatório, prescreve-se que o conhecimento superveniente de novo crime que integre a continuação criminosa ou o concurso acarreta sempre a substituição da pena anterior, mesmo que já executada, depois de se ter procedido ao correspondente desconto, no caso de a nova pena única ser mais grave. Deste modo, assegura-se o máximo respeito pelo principio "ne bis in idem”, consagrado no nº 5 do artigo 29º da Constituição."
Como refere Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário ao Código Penal pag 246 e seg) o legislador visou aplicar ao caso do conhecimento superveniente do concurso a nova regra do conhecimento superveniente de facto em caso de crime continuado, prevista no artigo 79.°, nº 2, isto é, a supressão do efeito do caso julgado da anterior condenação em caso de descoberta de crime com a concomitante operação de desconto da pena (já cumprida) que venha a ser incluída no concurso de crimes. Esta operação traz um benefício ao condenado no caso de anterior pena transitada já cumprida, mas não traz nenhum benefício no caso de anterior pena não cumprida por ter prescrito ou ter sido extinta por outro motivo, como por exemplo amnistia do crime.
Escrutinado o intuito do legislador na alteração legal confrontamo-nos agora com a sua valoração em relação às penas de substituição que, embora compreendidas no cúmulo jurídico, se encontram extintas como é o caso da pena suspensa após o decurso do respectivo prazo de suspensão. Nesta hipótese, a admissibilidade de consideração da pena extinta para efeito de cúmulo consubstanciaria uma inadmissível afronta ao propósito pretendido pelo legislador pois que significaria o ressuscitar de uma pena já desaparecida com a única finalidade de potenciar a expansão quantitativa do cúmulo em termos de pena conjunta.
Sendo assim é manifesta a conclusão de que a pena de prisão cuja execução foi suspensa só deve ser englobada no cúmulo jurídico desde que não tenha sido declarada extinta pelo decurso do prazo de suspensão. Por contraposição devem ser abrangidas as penas em concurso e suspensas na sua execução desde que as mesmas subsistam como realidades autónomas o que importa verificar previamente como condição do cúmulo jurídico. Igualmente é exacto que a extinção da pena suspensa implica uma declaração de extinção consubstanciada numa decisão fundamentada e recorrível-artigo 57 do Código Penal.
No caso concreto constata-se que, em relação a todas as penas de prisão cuja execução foi declarada suspensa já decorreu o respectivo prazo de suspensão sem que esteja definido concretamente se as mesmas penas foram extintas ou não.[4]Porém, é liminar a conclusão de que ao considerar sem efeito a suspensão das penas constantes dos diversos processos a decisão recorrida está a afirmar implicitamente a inexistência de uma declaração prévia de extinção das penas suspensas pois que não tem sentido revogar a suspensão de uma pena que previamente foi declarada extinta.
Nestes termos proceder-se-á á sindicância do cúmulo jurídico efectuado com a inscrição dos processos referidos em que a pena foi declarada suspensa porquanto não existiu a declaração de extinção da pena a que alude o artigo 57 do Código Penal.
IV
Como já referimos em Acórdão de 4/05/2011 O Supremo Tribunal de Justiça, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta. Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plurimas vezes.
A explanação dos fundamentos, que á luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal á formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
Neste sentido têm-se pronunciado, de forma uniforme, este Supremo Tribunal de Justiça em diversas decisões emitidas sobre o mesmo tema. Repescando a síntese elaborada pelo Gabinete de Assessores deste Supremo tribunal de Justiça:
Acórdão de 27-03-2003, Proc. nº 4408/02-5ª - Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.
Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente. A utilização de fórmulas tabelares, como o "número", a "natureza", e a "gravidade", não são uma "exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito", mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no nº 1 do art. 77º do Cód. Penal e nº 2 do art. 4º do CPP e padece da nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. a), do CPP.
Acórdão de 16-11-2005, CJ/STJ, 2005, Tomo 3º, pág. 211 - A referência única e sintética expressa na decisão "ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido" consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula - art. 379º, nº 1, al. a), do CPP.
Acórdão de 21-11-2006, Proc. nº 3126/07-3ª, CJ/STJ, 2006, Tomo 3º, pág. 228 - A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379º do CPP.
Acórdão de 06-02-2008, Proc. nº 129/08-3ª - A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelados (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o art. 77º, nº 1, do Cód. Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, Proc. nº 2143/08-3ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).
Acórdão de 20-02-2008, Proc. nº 4733/07-3ª - A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do art. 205º, nº 1, da CRP e 374º, nº 2, do CPP. A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no art. 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto "guia", e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no art. 71º do Cód. Penal.
Acórdão de 09-04-2008, Proc. nº 1125/08-5ª - A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no art. 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto "guia" e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71º do Cód. Penal.
No mesmo sentido pronunciaram-se os seguintes Acs. do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ, 476º-268; de 24-02-1999, Proc. nº 23/99-3ª; de 17-03-2005, no Proc. nº 754/05-5ª; de 04-01-2006, Proc. nº 2627/05-3ª; de 12-01-2006, Proc. nº 2882/05-5ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no Proc. nº 3202/05-5ª; de 08-02-2006, Proc. nº 3794/05-3ª; de 15-02-2006, Proc. nº 116/06-3ª; de 22-02-2006, Proc. nº 112/06-3ª; de 22-03-2006, Proc. nº 364/06-3ª; de 04-10-2006, no Proc. nº 2157/06-3ª; de 24-01-2007, no Proc. nº 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos Procs. nºs 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, Proc. nº 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no Proc. nº 11/07-5ª; de 07-03-2007, no Proc. nº 1928/07-3ª; de 28-03-2007, Proc. nº 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos Procs. nºs 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, Proc. nº 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no Proc. nº 1582/07-3ª; de 12-09-2007, no Proc. nº 2583/07-3ª; de 17-10-2007, no Proc. nº 3301/07-3ª; de 24-10-2007, no Proc. nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, nos Procs. nºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3ª secção; de 13-02-2008, Proc. nº 296/08-3ª; de 09-04-2008, Procs. nºs 686/08-3ª e 1125/08-5ª; de 25-06-2008, Proc. nº 1774/08; de 10-07-2008, no Proc. nº 2193/08; de 25-09-2008, Proc. nº 2288/08; de 22-10-2008, Proc. nº 2842/08 e Proc. nº 2815/08; de 29-10-2008, Proc. nº 1309/08; de 12-11-2008, Proc. nº 3059/08; de 26-11-2008, Proc. nº 3273/08; de 10-12-2008, Proc. nº 3851/08; de 14-01-2009, Proc. nº 3974/08 - desta secção.
Como é evidente na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os factos que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.
Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria em carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.
O excurso ora produzido tem subjacente a perplexidade que nos invade quando constatamos que no processo 49/02 da Comarca de Cinfães, onde o arguido foi condenado na pena conjunta de cinco anos de prisão efectiva, se afirmou dentro dos factos considerados provados que:
34 O arguido não padece de nenhuma enfermidade que lhe afecte a sua capacidade cognitiva ou capacidade de avaliação e valoração dos seus comportamentos.
35. O arguido apresenta uma paranóia em grau elevado, caracterizada por uma hiper sensibilidade; desconfiança; tendências interpretativas, ideias de auto-referência, atenção exagerada a pequenos pormenores e atribuições de significado
Tal acervo factual, integrante de uma decisão que consubstancia parte das penas parcelares ora aplicadas e fundado em juízo pericial, foi agora ignorado, não se produzindo sobre o mesmo qualquer consideração, sendo certo que tem relevância substancial na aferição da responsabilidade criminal do arguido.
Na verdade, estamos perante um juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial que se presume subtraído à apreciação do julgador. Tal presunção é elidível na medida em que pode ser afastada, quando a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, desde que seja (devidamente) fundamentada essa divergência (artigo 163 nº 2 do CPP).
Por alguma forma o normativo em causa converge com a lição de Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, I vol., pp. 209 e 210) que, já no domínio do CPP de 1929, sustentava que «se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz - que, contrariando-os, pode furtar validade ao parecer - já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma crítica igualmente material e científica. Quer dizer: perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do tribunal - salvo casos inequívocos de erro, mas nos quais o juiz terá então de motivar a sua divergência».
A nível da valoração da prova pericial no processo penal, ao permitir-se (apesar da presunção do nº 1 do artigo 163 do CPP) a divergência fundamentada, acaba por não se anular, de forma absoluta, a margem de apreciação livre do julgador. Pode-se afirmar que a pré-fixada valoração da prova pericial convive com o princípio da livre apreciação da prova, não obstante (só a nível da presunção contida no nº1 do artigo 163) ser configurada como uma sua "excepção".
No caso vertente, ao abrigo de tal formatação processual foi produzido um relatório pericial cujas conclusões não foram objecto de divergência e foram integrados no elenco dos factos provados em decisão que conduziu á pena parcelar. Ali se considerou, entre os factos provados, que o arguido apresenta uma paranoia em grau elevado caracterizada por uma híper sensibilidade; desconfiança; tendências interpretativas; ideia de auto-referência atenção exagerada a pequenos pormenores e atribuições de significado.
Está, assim, parametrizado um comportamento que, no mínimo, merece alguma atenção pelo julgador. Não se ignora que os factos são algo contraditórios pois que não se pode afirmar uma personalidade paranoide e, simultaneamente, afirmar que se não padece de nenhuma enfermidade que afecte, pelo menos minimamente, capacidade de avaliação, mas tal circunstância não impediu um juízo de valoração por parte do julgador.
Mas, sendo assim, e recorrendo á matéria fáctica das decisões em que se fundamentam as penas parcelares, não pode o julgador ignorar a contribuição que lhe é dada, nomeadamente para uma correcta compreensão da personalidade do arguido.
Na verdade, importa relembrar que, para os efeitos cominados no artigo 20 do Código Penal apontam-se os casos de esquizofrenia, paranóia e oligofrenia como doenças do foro psíquico, enquadráveis no termo “anomalia psíquica”. Esquizofrenia e paranóia, são doenças mentais, em que na primeira os que dela padecem são afectados por alucinações ou delírios e em que a percepção da realidade é seriamente afectada, deturpando o que capta do mundo exterior. Na paranóia existe uma ideia de perseguição, um delírio sistemático, que acaba por levar o doente ao crime, estando a capacidade de entender afectada, até porque o indivíduo age acreditando que os motivos que o determinam são autênticos e justificam a acção.
Se é adquirida a informação pericial de que não se encontra afectada a capacidade cognitiva, ou de avaliação e valoração do arguido, igualmente é exacto que a paranoia em grau elevado com as manifestações de hipersensibilidade e desconfiança não pode ser dissociada da prática de crimes (denuncia caluniosa; difamação etc) que têm como pano de fundo o facto de o arguido se sentir alvo de comportamentos que o atingiam.
A decisão recorrida omitiu qualquer consideração sobre a referida patologia o que a fez incorrer numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do mesmo art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
V
Constatada a existência de tal omissão a questão que se suscita é a de saber se pode este Supremo Tribunal de Justiça suprir a omissão de pronúncia em relação á nulidade cometida. Em ultima análise o que está em causa é a configuração do exercício do direito ao recurso e, nomeadamente, o desenho do duplo grau de jurisdição que consubstancia o direito de defesa.
Sobre o mesmo tema refere Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação ao artigo 379 do CPP constante do Comentário ao Código de Processo Penal, que o tribunal de recurso tem o poder de "suprir" as nulidades da sentença. Mas este poder, afirma o mesmo Autor, é muito reduzido na prática, porque ele só poderá ser exercido negativamente. Isto é, o tribunal de recurso só pode exercer o poder de suprir a nulidade nos casos em que o tribunal recorrido se tenha pronunciado sobre questões de que não podia conhecer (nulidade da 2ª parte da alínea c) do nº 1). Neste caso, o tribunal superior exerce o seu poder de suprimento da nulidade simplesmente declarando suprimida na sentença recorrida a parte atinente à questão que não deveria ter sido conhecida. Em todos os outros casos, o tribunal de recurso não pode exercer o seu poder de suprimento, pois esse exercício corresponderia à supressão de um grau de jurisdição.
Tal entendimento não é isento de dúvidas. Na verdade, estando em causa o exercício do direito ao recurso importa salientar que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem tido oportunidade para salientar, por diversas vezes, que o seu exercício constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal. Mesmo antes de o artigo 32.°, nº1, da Constituição da República Portuguesa ter passado a especificar o recurso como uma das garantias de defesa, o que sucedeu com a Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, constituía jurisprudência pacífica e uniforme do Tribunal Constitucional que "uma das garantias de defesa, de que fala o nº1 do artigo 32.°, é, justamente, o direito ao recurso”.
Este direito ao recurso, como garantia de defesa, é de há muito identificado pelo Tribunal Constitucional com a garantia do duplo grau de jurisdição, "quanto a decisões penais condenatórias e ainda quanto às decisões penais respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer outros direitos fundamentais" .
O que significa que embora valha no processo penal português o princípio da recorribilidade das decisões judiciais, plasmado no artigo 399.° do Código de Processo Penal (CPP), do ponto de vista jurídico-constitucional não são ilegítimas, à luz do artigo 32.°, nº 1, da CRP, restrições do direito ao recurso relativamente a decisões penais não condenatórias ou que não afectem a liberdade ou outros direitos fundamentais do arguido. Esta disposição constitucional não imporá, portanto, a concessão ao arguido o direito de recorrer de toda e qualquer decisão judicial que lhe seja desfavorável.
Assim, e na sequência do entendimento do Tribunal Constitucional, conclui-se que o direito ao recurso, enquanto garantia de defesa do arguido é suficientemente tutelado através da consagração do grau único de recurso e da dupla jurisdição em matéria de facto, segundo o modelo da revista alargada, quando estão em causa acórdãos de tribunais colegiais. Na verdade é uma imposição constitucional a existência de tribunais de recurso, podendo concluir‑se, como faz o Acórdão do Tribunal Constitucional 244/08, que o legislador está impedido de eliminar pura e simplesmente a faculdade de recorrer em todo e qualquer caso, ou de a inviabilizar na prática. Já não está, porém, impedido de regular, com larga margem de liberdade, a existência dos recursos e a recorribilidade das decisões [5]
O legislador ordinário terá, pois, de assegurar o recurso das decisões penais condenatórias e ainda, segundo certo entendimento, de quaisquer decisões que tenham como efeito afectar direitos, liberdades e garantias constitucionalmente reconhecidos. Quanto aos restantes casos, goza de ampla margem de manobra na conformação concreta do direito ao recurso, desde que não suprima em globo a faculdade de recorrer.’»
No Acórdão n.º 40/2008 do Tribunal Constitucional referiu-se, a propósito, que:
«(…) afigura-se que – para além dos casos em que este Tribunal tem tradicionalmente afirmado a imposição constitucional de um direito ao recurso jurisdicional (ou direito a um duplo grau de jurisdição), a saber: as decisões condenatórias em processo penal ou que impliquem a adopção de medidas restritivas da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido (…) – é sustentável que, sendo constitucionalmente assegurado o acesso aos tribunais contra quaisquer actos lesivos dos direitos dos cidadãos (maxime dos direitos, liberdades e garantias), sejam esses actos provenientes de particulares ou de órgãos do Estado, forçoso é que se garanta o direito à impugnação judicial de actos dos tribunais (sejam eles decisões judiciais ou actuações materiais) que constituam a causa primeira e directa da afectação de tais direitos. Considera-se, pois, que quando uma actuação de um tribunal, por si mesma, afecta, de forma directa, um direito fundamental de um cidadão, mesmo fora da área penal, a este deve ser reconhecido o direito à apreciação judicial dessa situação.»
Contrapondo o exposto em relação á hipótese equacionada nos autos entende-se que, quando o tribunal superior constata a existência de uma omissão, e procede á sua supressão nos termos do citado artigo 379 nº2, age em consequência do exercício do direito de defesa consubstanciado no recurso. Assim, nada obsta que, se o tribunal superior concluir que estão reunidas as condições para suprir a omissão verificada, seja qualquer for a sua configuração, lhe seja lícito proceder em conformidade.
A garantia do duplo grau de jurisdição não é menosprezada por tal interpretação na medida em que a intervenção do tribunal superior já surge no exercício do direito ao recurso. Tal interpretação é aquela que, a nosso ver, melhor se se compagina com a teleologia da própria norma, e visa um processo linear em que os tribunais, nomeadamente os superiores, são chamados a assumir a sua responsabilidade na condução do processo.
Aliás, saliente-se que não estamos em face de uma imposição absoluta da supressão da nulidade pelo tribunal superior, mas perante a mera afirmação da licitude de uma actuação que vise a supressão da patologia encontrada.
A interpretação contrária, defendida pelo autor citado, valoriza uma concepção do processo penal em que as garantias processuais são exponenciadas na sua aplicabilidade, mas sem justificação em termos de catálogo dos direitos constantes do estatuto dos sujeitos processuais. Na verdade, assumido que o tribunal superior detém os elementos necessários para proceder á supressão da omissão, a devolução do processo para o tribunal recorrido para nova decisão não consubstancia qualquer superior garantia concedida ao recorrente, nomeadamente em sede de duplo grau de jurisdição, pois que foi no exercício deste que a questão foi suscitada.
Nestes termos entende-se que é licito a este Supremo Tribunal de Justiça pronunciar-se sobre a nulidade invocada e suprir a omissão de pronúncia sobre os factos suprareferidos.
VI
Conforme já referido neste Supremo Tribunal de Justiça em decisões anteriores sobre a matéria, é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função da penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção.
Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita á prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as críticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida -artigo 30 da Constituição.
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa orientada para um sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados ao núcleo essencial da vivência humana como é o caso da Vida ou da integridade física daqueles que sendo também importantes assumem, todavia, uma densidade de ilicitude menos evidente. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência.
Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
Serão esses factores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo, então, sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do "quantum" necessário para se atingir as finalidades da mesma pena.
Face a este excurso impõe-se o confronto da decisão recorrida com as deficiências imputadas na impugnação produzida.
Refere-se no elenco constante da decisão recorrida que:
………………….as penas parcelares aplicadas, 2 anos, 2 anos, 2 anos, 2 anos, 2 anos, 14 meses, 4 meses, 4 meses, 14 meses, 14 meses, 2 meses, nove meses, seis meses;
-a natureza dos factos, que integram na respectiva totalidade crimes contra a realização da justiça e contra a honra, considerando o modo de execução dos mesmos, grave, como resulta da matéria dada como provada, em sede de descrição sumária dos factos cujas condenações são a atender, todos eles dirigidos a Magistrados seja Judiciais, seja do Ministério Publico no exercício das suas funções, a respectiva diversidade, gravidade e grau altamente depreciativo das imputações e dos juízos de valor que o arguido emite em relação às características de personalidade dos ofendidos e ao modo como exerceram as respectivas funções;
-o período de tempo em que os factos em concurso ocorreram - entre os anos de 2002 a 2005;
- o contexto em que o arguido actuou, relacionado com processo judicial que correu termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes com o n.° 335-A/1999, como referenciado na descrição sumária dos factos, porque se sentiu prejudicado patrimonialmente em valor não despiciendo, com a afectação da sua harmonia conjugal e familiar, tal qual se deu como provado relativamente à sua situação familiar e patrimonial;
-as necessidades de prevenção especial, no caso bastante mitigadas, atento que o arguido possui uma boa inserção familiar, mantendo uma relação familiar e afectiva estável bem como actividade profissional;
No conjunto dos factos praticados pelo arguido constata o Tribunal tratar-se de uma pessoa com um trajecto de vida empreendedor, sem que esqueça a sua formação escolar, a actividade profissional que desenvolveu a sua actividade profissional no contexto de emigração, na Alemanha, determinando o seu confronto com a justiça questões judiciais relacionadas com a empresa que fundou quando regressou a Portugal.
Cremos, por isso, que a sua idade e a sua proximidade à família são circunstâncias passíveis de servir de factor de ponderação na pena a definir, não apagando o mal dos crimes, mas servindo um propósito optimista quanto ao futuro da sua vida em sociedade.
Assim, tudo ponderado, mormente a gravidade e ilicitude do conjunto dos crimes em apreço, a atenuação da culpa subjacente à motivação do agente na sua prática e, finalmente, alguma abertura que demonstra em reflectir sobre o seu comportamento, entende o Tribunal necessário, adequado e proporcional fixar a pena única em sete anos de prisão.
O catálogo constante da decisão recorrida refere-se, assim, a factos ocorridos no mínimo há cerca de sete anos e, no máximo, há cerca de dez anos cometidos por um cidadão com um processo de socialização normal em que, aliás relevam a sua proximidade á família e o seu trajecto profissional empreendedor.
Dotado de uma personalidade paranoide, e porquanto entendia ter sido prejudicado no litigio judicial em que era parte, o arguido praticou os crimes que estão na géneses das penas parcelares objecto de cúmulo. Todo o eixo da conduta do arguido se situa num litígio judicial no qual, em seu entender, os Magistrados ofendidos teriam adotado intervenção parcial.
Como atrás se referiu o que está em causa é a obtenção de uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto, da mesma forma que circunstâncias pessoais (por exemplo uma eventual possível tendência criminosa).
Esse quadro abstracto deverá servir de orientação na pena conjunta a encontrar e, subsumindo-o ao caso vertente, encontramos desde logo um bem jurídico que, cuja importância é inegável. A honra de qualquer cidadão é um bem que lhe é caro, e será tanto mais quanto é certo que se trate de Magistrados que procuram cumprir as suas funções da melhor maneira.
Porém, do exposto não resulta que a protecção mais adequada da honra face às finalidades das penas se situe na imposição das penas de natureza mais grave do ordenamento penal-com privação de liberdade- salvo quando tal for imposto pelas concretas circunstâncias relativas é culpa e á prevenção.
No caso concreto tais circunstâncias inexistem e erigir a prevenção geral como paradigma da necessidade de uma privação de liberdade corre o risco de ultrapassar o limite imposto pela diferença entre a pena justa e a pena que apenas pretende ser um exemplo.
Curiosamente a decisão recorrida não aponta, em qualquer uma das vertentes referidas, razões convincentes que fundamentem a necessidade de uma pena de sete anos de prisão. A razão de ser da aporia a que é levada a mesma decisão situa-se na circunstância de a mesma decisão partir do pressuposto que o anterior cúmulo jurídico efectuado no processo 49/02 do Tribunal de Cinfães-cinco anos de prisão- consubstancia o limite mínimo do cúmulo jurídico que efectua.
Tal consideração não tem fundamento jurídico, como se referiu, pelo que o caminho correcto seria o de a decisão recorrida considerar todas as penas parcelares na sua autonomia para de novo equacionar a questão de cúmulo jurídico. Tal incorrecção é potenciada pela circunstância de a mesma decisão anterior, proferida naquele processo 49/02, se sustentar unicamente em razões prevenção geral. Efectivamente, reportando-nos a esta ultima decisão ali se refere que:
Em termos de escolha da pena
……………o ataque desta forma às instituições que têm por finalidade última a segurança dos cidadãos e o Estado de direito que não é alheia á atitude do arguido do arguido à credibilidade de instituições relevantes na sociedade que ainda são os garantes da paz social e da justiça, pelos mass media e da classe politica como sendo "os impunes e privilegiados ".
Por isso impõe-se que a pena seja a de prisão ou estar-se-ia a transmitir à sociedade que nada deve ser acautelado, nada deve ser respeitado.
Reconhecendo a especificidade do caso "sub judicio" vem a talhe de foice recordar que num outro tipo de criminalidade em que os agentes se mostram igualmente bem inseridos socialmente, o chamado na terminologia anglo-saxónica 'white collar crime", vozes tão autorizadas como Figueiredo Dias opinam pela necessidade de, amiúde, se aplicarem penas de prisão efectivas, como único modo de assegurar a protecção dos bens jurídicos em causa inexistindo na outra vertente das fmalidades das penas uma carência de ressocialização do agente.
Pelo exposto, não existem razões para que se possa optar por outra pena que não seja a de prisão.
Em termos de medida da pena
………Militam a favor do arguido a falta e antecedentes criminais.
Militam contra o arguido a intensidade do dolo que é directo, as pessoas visadas magistrados Judicias e do Ministério Público no exercício das suas funções, terem o sido instaurados os respectivos processos crime e disciplinares aos magistrados, ter sido advertido pelos despachos de arquivamento, e conduta durante o julgamento, que não revelam nenhuma forma de arrependimento, mas antes uma vontade de achincalhar de denegrir a reputação, a honorabilidade e as funções desempenhadas pelos visados.
Ilicitude intensa a que se contrapõe uma emergência de dolo directo com uma opção do arguido, que foi repetida, à personalidade deformada evidenciada pelo arguido, às circunstâncias da comissão dos crimes, à conduta posterior a estes (espelhada não só numa total ausência de arrependimento como numa pertinaz reedição de imputações delituosas durante o julgamento).
As necessidades de prevenção geral são grandes, bem como as de prevenção especial, atenta a desconformidade que o arguido demonstra existir entre a sua personalidade e as normas que deveriam regular o seu comportamento.
Ponderados tais elementos o tribunal fixa a pena em 2 anos de prisão para cada crime, apesar de haver formas diferentes de actuação - entre crimes continuados e de acção única, a ilicitude e a culpa é idêntica em todos, e que se esbatem na forma como arguido, em sede de audiência e no decurso do processo repete as afirmações e juízos de valor …..
Em termo de cúmulo jurídico
……. Assim como limite mínimo a pena de 2 anos de prisão e como limite máximo a pena de 10 anos de prisão (2+2+2+2+2), sendo que pelo facto de o Ministério Público usado da faculdade constante no artigo 16°, n° 3 do Código de Processo Penal fixa como limite máximo da pena concreta em 5 anos, atendendo á competência do tribunal singular.
A personalidade do arguido, como resulta do relatório, encontra-se afectada pela existência de uma paranóia relativamente a sentimentos de se sentir prejudicado, com possibilidade de sugerir a suspeição e ressentimento com base real ou imaginária, o que é patente na forma como o arguido se comportou durante todo o processo, não obstante os alertas que lhe foram dirigidos por diversas instâncias judiciais, mas o mesmo não deixa de ter um Q.I. normal e uma capacidade de análise crítica, sendo que também não é alheio ao comportamento do arguido a situação de falência da sociedade VIMARIX, a forma como não compreendeu os "negócios" realizados pelos seus sócios e a indução que lhe é feita pela testemunha JJ.
Ponderadas as circunstâncias e a personalidade do agente entende o tribunal ser adequada a pena única de cinco anos de prisão, sendo que também é a que corresponde ao limite máximo da competência do tribunal de composição singular, por força do disposto no artigo 16°, n° 3 do Código de Processo Penal.
Sendo estes os factores que concionaram a pena conjunta de cinco anos de prisão aplicada no primeiro e único processo onde foi feito anteriormente um cúmulo jurídico, e por um juiz singular-artigo 16 nº5 do CPP-e não pelo tribunal colectivo, ressalta desde logo da sua análise a circunstância de que a factualidade que permite a compreensão do itinerário criminal e uma visão global num sentido atenuativo da sua conduta é desconsiderada.
A análise de tal decisão, oriunda do tribunal de Cinfães, que consubstancia tal pena parcelar, é tanto mais importante quanto é imposta pela conclusão de que a consideração do cúmulo anteriormente feito como critério, e limite racional, pressupõe a sua correcção á face da Lei.
Analisando os seus pressupostos verifica-se que a mesma decisão afirma que o arguido é afectado pela existência de uma paranoia (fls 2810) relativamente ao sentimento de sentir prejudicado e, simultaneamente, é portador de uma personalidade deformada. Porém, esta classificação da deformação surge de uma forma descontextualizada, sem quaisquer factos que a suportem e que permitam valorar num ou noutro sentido.
Está implícito na sentença em causa que o arguido tem uma personalidade desconforme porque não agiu de acordo com a lei. Mas, então, estamos a falar de culpa na formação da personalidade que é fundamento de toda a culpa e comum a qualquer um que seja responsabilizado criminalmente
A circunstância de o arguido ser um cidadão portador de um percurso de vida pautado pela normalidade e no qual os factos em apreço têm por eixo um litigio judicial em que se sente prejudicado e tudo isto dentro do quadro de uma paranoia é ignorado de forma absoluta. Em contrapartida a necessidade de credibilização institucional é exponenciada e tomada como critério quase absoluto de determinação da medida da pena.
*
Porque qualquer decisão se deve bastar a si própria na justificação da sua razoabilidade impõe-se aqui uma breve interrupção para tentar explicar o motivo pelo qual subsistiu insidicada por um tribunal superior a pena conjunta de cinco anos aplicada no processo do Tribunal de Cinfães naquele primeiro cúmulo.
Compulsados aqueles autos verifica-se que, efectivamente, o arguido procurou que o Tribunal da Relação do Porto se pronunciasse sobre a questão da suspensão da execução da pena. Tal recurso foi rejeitado por decisão sumária onde o Sr.Juiz Desembargador Relator escreve que:
Emerge da economia recursória a demanda pelo recorrente à Relação da exclusiva reavaliação das condições de aplicabilidade da pena de substituição de suspensão da execução da reacção penal conjunta/unitária que foi cominada.
Apreciando:
O instituto recursório constitui, consabidamente, crê-se, ferramenta jurídico processual exclusivamente vocacionada à expurgação/correcção de concretos e relevantes vícios jurídicos/silogísticos e/ou ilegalidades de que porventura enferme o sindicado acto decisório de competente julgador, sobre que incida, configurando, pois, verdadeiro remédio para importantes e concernentes males jurídicos.
Por conseguinte, enquanto procedimento de estrito controlo da observância da pertinente legalidade vigente no ordenamento jurídico nacional na realização/produção do acto de julgar e decidir doutro órgão judiciário, não comporta qualquer finalidade ou virtualidade de conveniente busca e, quiçá, arbitrária sobreposição/substituição de diferentes sensibilidades sobre a questão em litígio
Ora, cruzando o acto recursório com tal postulado legal, logo se infere a respectiva insubsistência, já que a postura argumentativa do idº sujeito – enunciada máxime, sob as conclusões 7ªa 11ª - se reduz essencialmente à sua própria e tendenciosa/interessada avaliação da pertinência do efectivo cumprimento da definida medida sancionatória, por sobreposição à do competente decisor, afinal à juridicamente estéril súplica emocional da respectiva suspensão, axiomaticamente marginal ao exigível procedimento processual de adequado rebatimento da particular fundamentação jurídica do julgado, postulado pelo normativo 412.°, ns. 1 e 2, al. b), do CPP, nenhum específico atropelo à legalidade apontando, pois, no particular, à afrontada sentença, que, ademais, bastantemente documenta da devida e pertinente ponderação pelo julgador do apurado quadro fáctico pelos critérios legais de individualização/concretização e suspensão penal.
Sempre se adiantará, contudo, que - como bem-assisadamente se pondera na decisão sub judice-só a incomplacente e efectiva inflicção de medida sancionatória de natureza detentiva/reclusiva reunirá potencial e irrecusável aptidão reprovativa dos assaz gravosos e censuráveis comportamentos delitivos do id.o agente, e inibitória quer dos seus próprios impulsos criminógenos, quer, essencialmente, dos de terceiros que da respectiva condenação venham a tomar conhecimento, dessarte virtualmente se pugnando pelo instante refreamento e inversão de similares volições comportamentais de despudorado e generalizado denegrecimento do regra-geral empenhado, dedicado, isento e escrupuloso labor profissional do comum dos magistrados deste país….
Independentemente da consideração de que a discussão sobre a pena de substituição é algo mais do que a classificada juridicamente estéril súplica emocional da respectiva suspensão igualmente é certo que, na sua linearidade, a decisão do EXºMº SrJuiz Desembargador Relator, tal como a da decisão de primeira instância, emerge unicamente da atribuição de um efeito intimidatório de terceiros á pena a aplicar que, posteriormente, se projectou nas decisões proferidas.
Assim, é linear a conclusão de que o cúmulo jurídico feito inicialmente na comarca de Cinfães não tem um lastro de fundamentação jurídica que lhe outorgue credibilidade suficiente para ser considerado como um parâmetro dotado de racionalidade susceptível de informar outros cúmulos efectuados supervenientemente.
VII
Estamos assim em face dos elementos necessário e suficientes para permitir formular um juízo sobre a pena conjunta a aplicar.
Importa, porém, sublinhar a importância que assume a consistência de um critério de proporcionalidade da pena em função das finalidades que se pretendem alcançar com a mesma. Dito por outra forma, e em clara oposição com os critérios que presidiram á formulação do cúmulo jurídico anteriormente fixado, a nosso ver constitui uma clara afronta ao princípio da dignidade humana o erigir da prevenção geral como critério único da determinação da medida da pena. A transformação da pena como critério de justiça em pena como exemplo “ad terrorem” afronta os princípios constitucionais que estão inscritos em qualquer Estado de Direito
Aprofundando o exposto, em sede de violação do princípio da proporcionalidade, dir-se-á que se torna fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade da culpa expressa no facto e a gravidade da pena.
Na verdade, as penas têm de ser proporcionadas á transcendência social- mais que ao dano social - que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção (Norbert Barranco “El principio de proprcionalidad” pag 211).
A necessidade de proporcionalidade constitui também uma exigência do Estado democrático: um direito penal democrático deve ajustar a gravidade das penas á transcendência que para a sociedade têm os factos a que se ligam. Exigir uma proporção entre delitos e penas não é, com efeito, mais do que pedir que a dureza da pena não exceda a gravidade que, para a sociedade, possui o facto punido.
Em termos redutores dir-se-á que a proporcionalidade entre a medida da pena e o crime, que implica uma retribuição pelo mal praticado pelo arguido, é uma exigência da comunidade que só assim pode, e deve, aceitar a justiça encontrada no caso concreto
Na relação com o princípio de culpabilidade, há que assinalar que com o princípio de proporcionalidade "se entrecruzam as exigências vinculadas às ideias de Justiça e retribuição com a própria lógica da utilidade da protecção jurídico-penal e com o respeito pelas valorações sociais." De este modo, e dum ponto de vista retributivo, nasce a necessidade de que a pena seja não inferior á exigida pela ideia de Justiça e que a sua imposição não se traduza numa pena mais, ou menos, grave que a requerida pela gravidade do delito. Aqui deve destacar-se a opinião de Santiago Mir Puig no sentido de que a proporcionalidade se deve fundamentar na nocividade social do facto cujo pressuposto é a afirmação de vigência das normas na consciência colectiva. De este modo, as normas mais relevantes devem ter por correspondência uma pena mais elevada com o propósito de que não sofram uma desvalorização, pois de contrário, o carácter intimidatório de aquelas desvanece-se.
A configuração dum Estado democrático exige o afinar da gravidade das penas com a transcendência que para a sociedade têm os ataques ao bem jurídico o que, assinala aquele Autor, revela que a proporcionalidade é necessária para um adequado funcionamento da prevenção general.
Resulta do exposto que a ideia de proporcionalidade não pode ser desligada das considerações sobre o fim e função da pena. A consideração dos fins da pena no processo de individualização implica que a posição que se adopte seja determinada pelos objectivos que se perseguem com a mesma.
A proporcionalidade relaciona-se directamente com a exigência que se impõe ao Estado democrático de não desconhecer a relevância da danosidade social provocada pelo delito segundo as valorações dominantes. Adoptando-se uma ideia de prevenção general positiva aconselha-se que os delitos mais graves tenham sinalizada una pena de maior dimensão que os delitos menos graves. Isto permite a nível comunicativo uma adequada expressão sobre a maior relevância daqueles bens jurídicos que se consideram mais valiosos.
Seja de retribuição, prevenção geral ou especial, em qualquer das suas modalidades ou formulações, ou bem, uma miscenização ou unificação entre elas o que não pode negar-se é que ditos critérios devem estar submetidos sempre aos princípios que exigem una intervenção penal dirigida a salvaguardar interesses socialmente relevantes e necessitados de prevenção ou seja o princípio de intervenção mínima.
Se o excurso teórico foi longo mais impressiva será a consideração de que em função das concretas circunstâncias dos crimes cometidos e dos valores jurídicos em causa-protecção da dignidade e o prestígio de órgãos essenciais ao funcionamento do Estado e a honra de quem exerce tais funções- e do percurso do arguido como homem e como cidadão dificilmente se pode compaginar a aplicação de uma pena de sete anos de prisão como sendo aquela que se ajusta á finalidade da pena em qualquer uma das suas modalidades.
Não é exigida pela especial relevância dos bem jurídicos tutelados; não é exigida pela expectativa da comunidade de reposição da legalidade violada; não é exigida pela reinserção social do arguido.A pena conjunta encontrada não é proporcional á culpa do arguido e ás exigências de prevenção.
A única justificação para a pena de sete anos de prisão efectiva encontra-se sintetizada nas palavras do Sr.Juiz Desembargador que rejeitou o recurso interposto da decisão que efectuou o cúmulo jurídico prévio, ou seja, só a incomplacente e efectiva inflicção de medida sancionatória de natureza detentiva/reclusiva reunirá potencial e irrecusável aptidão reprovativa dos assaz gravosos e censuráveis comportamentos delitivos do id. agente, e inibitória quer dos seus próprios impulsos criminógenos, quer, essencialmente, dos de terceiros que da respectiva condenação venham a tomar conhecimento, dessarte virtualmente se pugnando pelo instante refreamento e inversão de similares volições comportamentais de despudorado e generalizado denegrecimento do regra-geral empenhado, dedicado, isento e escrupuloso labor profissional do comum dos magistrados deste país.(conf despacho de rejeição de fls )
A utilização de pena numa perspectiva única de prevenção a nível geral, tanto mais exemplar quanto é manifesta a sua desproporcionalidade, é a razão de ser da pena conjunta aplicada. A nosso ver a questão controvertida não se resume a uma mera diferença de perspectiva no enquadramento das normas que presidem á determinação da medida da pena, mas antes se coloca numa interpretação de tais normas que fere directamente a dignidade humana e, como tal ofensiva da Constituição da Republica-artigo 1º.
VIII
Estamos em crer que na ponderação dos factores em presença no caso vertente importa sublinhar, para efeitos de prevenção especial o percurso de vida e processo de socialização do arguido. Este é um cidadão com um processo de socialização normal quer na relação com a comunidade quer com a família.
Na culpa que se exprime pela forma de dolo directo está presente por um lado a persistência na conduta ilícita, mas por outro lado deve se valorada a necessária perturbação que uma paranoia transporta para o processo de formação da vontade daquele que se sente ultrapassado pelos acontecimentos.
As razões de prevenção geral são intensas pois que a expectativa dos cidadãos é que seja preservada a dignidade institucional daqueles que exercem funções em órgãos que asseguram a paz e a vigência do Estado de Direito. Acresce a injustificada ofensa da honra e consideração dos Magistrados que exerciam as funções em causa.
Neste quadro entendemos por adequada a pena conjunta de cinco anos de prisão.
Será de admitir a suspensão da execução de tal pena tal como é pretendido?
-A decisão que cominou o anterior cúmulo jurídico e condenou o arguido na pena de cinco anos de prisão entendeu, decididamente, que não.
Sublinha-se que, no argumentário expendido na defesa de tal posição de não suspensão da execução da pena aplicada a decisão proferida pelo Sr.Juiz da Comarca de Cinfães transcreve-se de fls 31 a fls 35, e integralmente, o que o relator do presente acórdão escreveu no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 16-01-2008 (Processo 07P4735).Certamente por lapso o signatário da mesma decisão omitiu a respectiva fonte.
Igualmente omitiu o segmento daquele acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que estaria directamente conexionado com a situação concreta e nomeadamente que:
Na verdade, pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao arguido recorrente seria a existência de factos que permitissem tal juízo de prognose. Por outras palavras seria necessário que o tribunal estivesse convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada eram suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal conclusão teria de se fundamentar em factos concretos que apontassem de forma clara na forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos…………………. Significa o exposto, numa lógica que, a nosso ver, necessariamente se reflecte no nosso ordenamento jurídico-penal, o peso das exigências de prevenção geral vai aumentando em paralelo com a gravidade da pena privativa de liberdade. As considerações sobre a função da pena na prevenção da prática do crime, inibindo futuros infractores, ou, numa linguagem mais gongórica, a manutenção da fidelidade ao direito por parte da população assumem um importância acrescida perante crimes que reflectem um patamar já elevado de culpa e ilicitude.
A admissão da suspensão da execução da pena até cinco anos de prisão que, note-se, já nada tem a ver com uma reacção humanista contra os malefícios das penas curtas de prisão, mas tão-somente reflectem um mau estar do legislador perante a pena carcerária, necessariamente que se deve reflectir num redobrado e atento exame da situação concreta face às exigências da prevenção geral perante penas que correspondem a crimes que de forma alguma se enfileiram ou aceitam a designação de criminalidade menor.
Como diz Jeschek é uma questão de confiança da população na Administração da Justiça ou reprovação da comunidade perante a tolerância injustificada pelas circunstâncias do caso concreto na não execução da pena de prisão. A suspensão da mesma pena deve afigurar-se como compreensível e admissível perante o sentido jurídico da comunidade.
Como se referiu, ainda, naquela decisão de 2008 Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Impõe-se que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação às exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral-isto é conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável
A aplicação de uma pena de substituição é suficiente, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica. Na verdade, a utilização de reacções não institucionais foi muitas vezes apontada um enfraquecimento da ideia de repressão que se alia á pena: dir-se-ia que a realização das finalidades de prevenção geral e a expressão do castigo pelo crime cometido que se pretendeu realizar através da pena entrariam, com elas, em crise. Ora, é hoje unanimemente conhecido que qualquer das formas de substituição da pena clássica de prisão não deixa de envolver a inflição de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo, nesse sentido, uma verdadeira pena. O que se quer assim significar é que as exigências de exteriorização física da reprovação pelo crime cometido impõem, em certos casos, ao menos por agora, se lance mão da pena de prisão.
Mas, sempre que a ideia do “merecido” deixe de impor, aos olhos da sociedade, a aplicação dessa de pena, qualquer indicação nesse sentido fornecida pelo legislador deve ser seguida, sem hesitações, pelo juiz. E não será descabido afirmar que isto cada vez mais se vai tomando numa realidade. A uma certa exteriorização do mal da pena sempre correspondeu um grau de afinamento da sensibilidade da comunidade jurídica, o que pode explicar que a evolução da encarnação do mal das penas tenha culminado- aparentemente- na prisão. Ora a sensibilidade da comunidade numa sociedade em evolução, em que cada vez mais qualquer intromissão na esfera privada do cidadão, por mais ínfima que seja, é sentida como insuportável, satisfaz-se hoje, plenamente, em certos casos, com formas de pena que não implicam prisão no sentido clássico.
O que assim se acentua é que o castigo, e a reprovação públicas, que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesses sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele. Só quando a realização desta finalidade seja posta em perigo, no caso, concreto, por esta forma de exprimir a reprovação do crime- o que nenhum ordenamento jurídico se pode permitir sob pena de ver a sua própria sobrevivência ameaçada - se pode aceitar que se afaste a aplicação de uma pena de substituição.
…… a intimidação não é a única via da prevenção geral. Uma corrente doutrinal sustem que esta prevenção não deve buscar-se através da pura intimidação negativa (isto é inibidora da tendência a delinquir) senão também mediante a afirmação positiva do Direito Penal como afirmação das convicções jurídicas fundamentais, da consciência social da norma ou de uma atitude de respeito pela norma. Enquanto que a prevenção intimidatória se chama também prevenção geral negativa o aspecto de afirmação do Direito Penal denomina-se prevenção geral positiva.
Esta vertente de afirmação positiva da prevenção geral poderia ser questionável se fosse concebida em termos tais que permitisse ampliar a ingerência do Direito Penal na esfera da atitude interna do cidadão. Sem embargo a mesma também pode ser entendida como uma forma de limitar a tendência de uma prevenção geral puramente intimidatória a cair numa manifestação de terror penal por via de uma progressiva agravação da ameaça penal. É assim que a prevenção geral não se realiza só por medo da pena, mas também por uma razoável afirmação do Direito num Estado social e democrático de Direito o que supõe que se tenha de limitar a prevenção geral por uma série de princípios que devem restringir o Direito Penal naquele modelo de Estado.
Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição ao arguido recorrente é, como se referiu, a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável em relação ao seu comportamento futuro. Por outras palavras é necessário que o tribunal esteja convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada são suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro.
No que concerne não podemos deixar de salientar que, á excepção da primeira condenação proveniente do Tribunal de Cinfães que condenou na pena conjunta de cinco anos de prisão, todas as outras penas posteriores e objecto do cúmulo efectuado na decisão recorrida condenaram o arguido em pena suspensa.
Como se refere na materialidade considerada provada o arguido tem um percurso normal de cidadania quer em termos de relacionamento familiar quer na sua actividade profissional. A nível da inserção na comunidade, e citando a decisão recorrida, na comunidade onde se integra é bem conhecido, existe a convicção de que tem pautado a sua vida pela assumpção de uma postura globalmente normativa, mantendo interacções sociais que se pautam pela cordialidade.
Este quadro impõe-nos, sem qualquer dúvida, a forte convicção de que os factos em apreço constituíram um momento próprio da vida do arguido em que se conjugaram as características da sua personalidade com as incidências e envolvimento no litígio judicial referido.
A conclusão sobre um juízo de prognose positivo é uma consequência imposta pelos próprios factos elencados na decisão recorrida.
Conclui-se que é de determinar a suspensão da execução da pena nos termos do artigo 50 do Código Penal
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Nestes termos julga-se procedente o recurso interposto porAA e, consequentemente, procedendo-se ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas no processo comum colectivo n.° 182/03.0TBPNF do 2º Juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes; processo comum singular n.° 132/06.1TAMCN do 1º Juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes; processo comum singular n.° 49/02.9TAMCN do Tribunal Judicial de Cinfães; processo comum Colectivo n.° 102/05.7TAMCN do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Amarante condena-se o arguidoAA na pena de cinco anos de prisão.
Nos termos do citado artigo 50 do Código Penal suspende-se a execução de tal pena pelo período de cinco anos.
Sem custas.
Passe e envie mandados para libertação imediata do arguido recorrente.
Lisboa, 17 de Outubro de 2012
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes (“vencido” de acordo com declaração que junta nos seguintes termos: “(…) tendo em atenção o ilícito global e a personalidade do arguido, da qual não pode ser dissociada a sua paranóia, anomia que, simultaneamente, mitiga e agrava o juízo a formular, tanto mais que bem reflectida nos factos, em especial na recorrente perpetração do crime de denúncia caluniosa (dez crimes), reduziria a pena conjunta para 5 anos e 6 meses de prisão”).
Pereira Madeira
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[1] Conf Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, p. 295.
[2] Confr. Ac. deste STJ , de 2.6.2004 , CJ , STJ , II , 221.
[3] WF Tratado, I1I, pp. 353-354.
[4] Como refere este Supremo Tribunal de Justiça em Acórdão de 29 de Março de 2012, se no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do CP, então há que refletir que não é possível considerar na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou, enquanto não houver no respetivo processo despacho a declarar extinta a pena nos termos daquela norma ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão. Na verdade, no caso de extinção nos termos do art.º 57.º, n.º 1, a pena não é considerada no concurso, mas já o é nas restantes hipóteses.
É certo que se, na altura em que o tribunal recorrido proferiu o acórdão, ainda não tivesse decorrido o prazo fixado para a suspensão, então a pena anteriormente declarada suspensa ainda não se mostraria cumprida e, portanto, nada obstaria a que fosse integrada no concurso de infrações. Mas, findo aquele prazo e declarada extinta a pena suspensa, nos termos do art.º 57.º do CP, já a mesma não deve integrar o concurso.
[5] (cf. Acórdãos n.ºs 31/87 e 65/88, e ainda n.º 178/88 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 12.º, p. 569); sobre o direito à tutela jurisdicional, ainda Acórdãos n.º 359/86 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 8.º, p. 605), n.º 24/88 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 11.º, p. 525) e n.º 450/89 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 13.º, p. 1307)).