Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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TIPICIDADE
RECURSO PENAL
FUNDAMENTAÇÃO
DIR PROC PENAL.
CPP87 ARTIGO 410 N2.
ACÓRDÃO STJ PROC38085 DE 1986/02/26.
II - O artigo 287 do Código Penal não se refere a "associação" (criminosa) mas também a "organizações" e "grupos", significando isto que a infracção pode existir independentemente de se criar uma entidade semelhante
às pessoas colectivas de direito privado, com autonomia dos associados, estatutos, orgãos e instalações.
Justiça:
Pelo Tribunal Colectivo da Comarca de Aveiro, em
Tribunal de Júri, foram submetidos a julgamento:
1) A,
2) B,
3) C,
4) D,
5) E,
6) F,
7) G,
8) H,
9) I,
10) J,
11) L,
12) M,
13) N,
14) O,
15) P,
16) Q,
17) R,
18) S,
19) T,
20) U,
21) V,
22) X,
23) Z,
24) A1,
25) B1,
26) C1,
27) D1,
28) E1 e
29) F1 que vinham acusados pelo Ministério Publico da pratica dos seguintes ilícitos: a) os primeiros três arguidos, cada um deles, como autores do crime previsto e punido pelos artigos 23 n. 1 e 27 alíneas b) e c) do Decreto-Lei 430/83 de 13 de Dezembro e de um crime previsto e punido pelo artigo 28 n. 3 do mesmo diploma. b) o B como autor de um crime previsto e punido no artigo 28 n. 2 e de um outro previsto e punido nos artigos 23 n. 1 e 27 alínea b) do mesmo diploma. c) a F, como autora de um crime previsto e punido no artigo 28 n. 2 do citado diploma. d) o E, o G, o H, o I, a J, o L, o M, o N, o O, o P, o Q, o R, o S, o T e U, como autores, e cada um deles de um crime previsto e punível no artigo 28 n. 2 do citado Decreto-Lei e ainda de um outro previsto e punível nos artigos 23 n. 1 e 27 alínea a) e c) do mesmo diploma. e) o V, o X, o Z e o A1, como autores e cada um deles, de um crime previsto e punido no artigo 28 n. 2 do Decreto-Lei referido, e ainda de um crime previsto e punido pelo artigo 1. alínea d) do Decreto-Lei 630/76 de 28 de Julho. f) o B1, o C1, o
D1 e o E1, cada um deles, como autores de um crime previsto e punido no artigo 25 n. 1 do Decreto-Lei 430/83. g) o F1 de uma infracção prevista e punida pelo artigo 41 n. 6 do Código da Estrada.
Os primeiros vinte e quatro arguidos são tidos ainda como formando uma associação de malfeitores, a que se refere o artigo 28, do mesmo diploma, como já se anotou.
Submetidos que foram a julgamento, com intervenção do
Júri, a pedido do Ministério Público, o Tribunal não julgou a acusação procedente quanto ao ilícito do artigo 28 - associação de delinquentes - e condenou alguns por tráfico de droga, outros por consumo de estupefacientes, absolvendo os onze que vem referidos a páginas 3090.
Inconformados com a decisão recorreram para este
Supremo Tribunal:
I - O Ministério Público
II - O arguido C
III - O arguido A.
Admitidos que foram tais recursos por despacho proferido a folhas 3145, vejamos o cerne da oposição feita à decisão recorrida por cada um dos recorrentes:
Recurso do Ministério Público.
Em resumo entende que o Tribunal de Júri omitiu diligência essencial para a descoberta da verdade, ao não fazer "nenhuma utilização das conversas telefónicas inseridas em cassettes" na audiência do julgamento.
Tal omissão constitui nulidade, nos termos do disposto no artigo 120 n. 2 alínea d) do Código de Processo
Penal, o que torna inválido todo o acto em que se insere: a audiência de julgamento - artigo 122 do
Código de Processo Penal -, que deverá assim ser mandado repetir, ainda que com aproveitamento do quanto for possível.
A não se entender assim, deve o acórdão recorrido ser modificado, na parte em que, em termos de Direito, não considerou subsumidos os factos provados ao crime de associação criminosa, previsto e punível pelo artigo 28 do Decreto-Lei 430/83 de 13 de Dezembro.
Recurso de C:
Em síntese aponta este arguido as seguintes deficiências do acórdão recorrido: a) Pretendendo gozar do estatuto de "arrependido" para os fins do artigo 31 do Decreto-Lei 430/83, requereu a audição de testemunhas o que mereceu indeferimento do Tribunal.
Foram assim omitidas diligências conducentes ao apuramento da verdade material, tendo o Tribunal errado na interpretação dos artigos 340 n. 1 e 124 do Código de Processo Penal. b) Houve erro notório na apreciação da prova, ao se declarar que o recorrente procurava com a sua actividade ilícita obter vantagens de montante elevado, o que não é apoiado pela factualidade provada. c) A matéria de facto provada é insuficiente para a decisão da causa, não tendo sido apurados factos importantes para a integração do tipo legal do crime e para a determinação da medida da pena. d) A pena aplicada ao recorrente é excessiva, não devendo ir além do mínimo legal, tendo-se violado o artigo 72 do Código de Processo Penal e os artigos 23 e
27 do Decreto-Lei 430/83 de 13 de Dezembro.
Conclui pela revogação do acórdão e ordenamento do que for tido por conveniente.
Recurso de A:
Este arguido levanta uma questão prévia: o indeferimento do pedido de documentação da prova oral prestada em julgamento a 2. parte do artigo 363 do Código de Processo Penal é inconstitucional face ao disposto no artigo 12 n. 1, 13 n. 1, 32 n. 1 e 212 n. 3 da Lei fundamental.
O indeferimento referido implica uma nulidade insanável que inquina o acórdão sob recurso.
Doutra banda entende que a pena de prisão e multa impostas ao recorrente são absolutamente excessivas, tendo o Júri feito errónea aplicação do artigo 72 do
Código Penal.
Os recursos interpostos, pelo Ministério Público e pelos dois indicados arguidos, tiveram várias respostas por parte dos outros - não todos - arguidos, que se aflorarão quanto ao seu conteúdo quando da análise da posição dos recorrentes.
Neste Supremo Tribunal, porque dois dos arguidos tivessem requerido alegações escritas, o que beneficiou também o Ministério Público como recorrente, fez com que este, pela pena do ilustre Procurador Geral
Adjunto, produzisse as doutas alegações escritas de folhas 3233/3241, em que defende com profundidade os pontos de vista constantes da motivação do recurso apresentado pelo Senhor Procurador da República em
Aveiro.
Finda a fase das alegações, correram os autos os vistos legais.
Apostos tais vistos e observada que foi a ritologia legal, não resta mais que apreciar e decidir as matérias controvertidas.
Começando pelo Recurso do Ministério Público
A certo passo do acórdão recorrido lê-se a seguinte passagem :"que nenhuma utilização se fez das conversas telefónicas, inseridas em cassettes".
Com base nessa frase, pretende o recorrente que o
Tribunal de Júri cometeu um acto nulo, ou seja, entende que se cometeu a nulidade da alínea a) do n. 2 do artigo 120 do Código de Processo Penal.
Vejamos se lhe assiste razão.
O teor das ditas cassettes, fundamentalmente integrando matéria oriunda dos próprios arguidos, consta dos autos e as mesmas foram obtidas e integradas nos autos por via legal.
Ora o artigo 355 do Código de Processo Penal expressis refere que "não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência"
E o artigo 356 do mesmo diploma legal refere na alínea b) do seu n. 1 que "só é permitida a leitura em audiência de autos: alínea b): de instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido ... de testemunhas.
Para que se esteja face à hipótese da alínea b) do n. 2 do mesmo preceito é mister que a leitura seja requerida, com o condicionalismo imposto pelo preceito.
Ora, como é certo, o Ministério Público não requereu a leitura do conteúdo de tais cassettes juntas aos autos e, face à disciplina do artigo 355 do Código de
Processo Penal, quando do final do encerramento da discussão da causa estava ciente que o conteúdo daquelas não seria considerado.
Poderia, em momento próprio quando disso teve conhecimento, porque presente às audiências, requerer que fossem lidas as declarações das mesmas constantes.
Não o tendo feito, não pode - já fora do prazo - estando presente teria que arguir a "nulidade" antes que o acto estivesse terminado, alínea a) do n. 3 do artigo 120 do Código de Processo Penal - em sede de recurso arguir uma "nulidade" que entenderia fora cometida.
A comparação procurada trazer à colação do que se passa com os relatórios de autópsia, certidões de nascimento
... etc, pese embora o respeito devido que é muito, não tem razão de ser, pela simples razão de que se não está face às declarações dos próprios arguidos, mas sim a documentos dotados de fé publica e produzidos por quem não é parte nem interesse tem na causa.
Daí que se não possa dizer com valimento que o Tribunal omitiu diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, certo que face à disciplina conjugada dos artigos 355/6 do Código de
Processo Penal a leitura não poderia partir da iniciativa do Tribunal. Deveria ter sido requerida a leitura e, caso se verificasse o condicionalismo imposto pelo artigo 356, na parte transcrita, o
Tribunal deveria ter acolhido a pretensão exposta.
Desta sorte, e no que tange ao primeiro ponto das alegações do Ministério Público falece-lhe razão, pois não se enxerga que tivesse sido cometida qualquer nulidade.
O segundo ponto do recurso do Ministério Público versa o problema de se saber se, pelo menos em relação a alguns dos arguidos, se não estará face ao ilícito de associação de delinquentes taxado no artigo 28 do Decreto-Lei 430/83, sendo certo que o recorrente conclui pela afirmativa.
Vejamos.
Dispõe o artigo 28 do citado Decreto-Lei de 13 de Dezembro:
"1. Quem promover, fundar ou financiar grupo, organização ou associação de duas ou mais pessoas que, actuando concertadamente, vise praticar algum dos crimes previstos no artigo 23, será punido ...
2. Quem prestar colaboração directa ou indirectamente, aderir ou apoiar os grupos, organizações ou associações referidos no número anterior será punido ...
3. Incorre na pena de ... quem chefiar ou ocupar lugares de direcção de grupo, organização ou associação referidas no n. 1".
Segundo jurisprudência recente deste Supremo Tribunal - confere acórdão de 26 de Fevereiro de 1986 in Processo
38085 a propósito de associação similar, crime de associação criminosa (artigo 287 do Código Penal de
1982 e Acórdão de 9 de Dezembro de 1987 no Processo
34209 um ilícito do Decreto-Lei 430/83 - disse-se no primeiro dos arrestos citados:
O crime em causa pressupõe, como elementos constitutivos a existência de uma associação e a sua finalidade criminosa.
O primeiro elemento existira quando diversas pessoas
(duas pelo menos) se unam voluntariamente para cooperar na realização de um fim ou fins comuns e essa união possua ou queira possuir uma certa permanência ou estabilidade, (não basta a agregação momentânea ou casual de uma pluralidade de pessoas). Pressupõe, em suma, o mencionado crime que a associação viva ou, ao menos, se proponha viver, como reunião estável de diversas pessoas ligadas entre si pelo propósito de delinquir e tendo em vista a actuação de um programa criminoso (confere V. de Bello, Il reatto di associazione e delinquenza, 33).
Assim se pensava já perante o artigo 263 do anterior
Código Penal de 1886, referente ao crime de associação de malfeitores (confere Beleza dos Santos in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 70 página 97 e seguintes) mas não se torna necessária a exigência de qualquer organização, de um programa especifico, de uma constituição hierárquica ou de uma distribuição de funções ou de uma forma de partilha de lucros (loc citadas) e no de 30 de Abril de 1986 proferido no processo 38072, também a propósito do similar crime de associação criminosa.
O artigo 287 do Código Penal não se refere só as "associações" mas também a "organizações" e "grupos", significando isto que a infracção pode existir independentemente de se criar uma entidade semelhante
às pessoas colectivas de direito privado, com autonomia dos associados, estatutos, órgãos e instalações.
Basta que juntem duas ou mais pessoas e acordem dedicar-se com certa estabilidade a uma actividade criminosa.
São este fim abstracto e aquela ideia de permanência que distinguem a "associação" da "comparticipação", simples acordo conjuntural para se cometer um crime em concreto.
Mais recentemente o professor Figueiredo Dias (Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 119, n. 3751 e seguintes) a propósito dos crimes dos artigos 387/8 do
Código Penal de 1982 diz que, sendo os crimes de associação, tipicamente, crimes "permanentes", eles estão a cada momento e de forma ininterrupta a ser cometidos pelos respectivos agentes, o que permite que a detenção destes - sejam quais forem as circunstâncias em que se opera - possa sempre ser considerado prisão em flagrante delito para efeitos legais, nomeadamente para os do disposto no artigo 287 do Código de Processo Penal.
O tipo de ilícito das associações criminosas se assume como um verdadeiro crime de perigo abstracto todavia assente num substrato irrenunciável: a altíssima perigosidade desta espécie de associações, derivado do forte poder de ameaça de organização e dos mútuos estímulos e contra-estímulos de natureza criminosa que aquela cria nos seus membros.
Também ensina o ilustre Professor Dias, que reconhece-se, nemine discrepante, que só haverá associação ali, onde o encontro de vontade dos participantes - um qualquer ponto mais ou menos explicito entre eles - tiver dado origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos singulares membros.
A simples existência de associação vale já como uma declaração de guerra à ordem estadual.
Como elementos de associação criminosa, aponta o mestre a) uma pluralidade de pessoas (duas ou mais) b) uma certa duração que não tem de ser à priori determinada c) um mínimo de estrutura organizativa, que não tem de ser tipicamente cunhada, mas antes se pode concretizar pelas formas mais diversas d) um qualquer processo de formação da vontade colectiva e) um sentimento comum de ligação, por parte dos membros da associação ...
O escopo de associação deve dirigir-se à pratica de crimes, considerados estes como as infracções constitutivas do direito penal de justiça: tenham-se por exemplo em vista crimes como os de tráfico ilícito de drogas ou de armas. Eles atentam claramente contra a vida, a integridade física e moral das pessoas, e reclamam, pela incontrolável manifestação das suas vitimas, a maximização dos arsenais de prevenção e repressão (ibidem).
Na posse do conceitualismo descrito não há mais que o aproximar e confrontar com a factualidade material provada.
Apurado esta que os arguido A, seu sobrinho D e o C e ainda um tal G1 - não julgados nestes autos - tendo-se encontrado na Venezuela, onde eram emigrantes, acordaram dedicar-se à colocação em
Portugal de cocaína.
Ou seja, entre as pessoas citadas houve um acordo para a colocação de cocaína em Portugal, tendo os mesmos decidido colaborar na execução de um facto que sabiam ser punido por Lei.
Existiram assim, pelo menos três dos arguidos, que, voluntariamente e com consciência do que faziam, acordaram entre si desenvolver de forma não limitada no tempo e estável desenvolver actividade criminosa de tráfico de estupefacientes.
Só esse projecto, constitui de per si, o crime de perigo do artigo 28, pois que tais arguidos fundaram a associação de delinquentes e isto, independentemente de levarem ou não à pratica o seu projecto - in casu, levaram avante os seus projectos, cometendo crimes autónomos do já cometido e que, como se anotou, é de execução permanente.
Quanto aos demais arguidos é arriscado - o que em sede de justiça não pode ser levado em consideração contra eles - afirmar-se terem feito parte da associação, antes tudo apontando que pelo mesmo foram utilizados no cometimento dos ilícitos pelos quais foram condenados.
Como atrás se salientou - e diz o Ministério Público neste Supremo - o que caracteriza o cerne do crime de associação e o distingue da co-autoria é um projecto a prazo estável a permanência das pessoas cooperando entre si na realização desse fim criminoso.
No caso concreto os três arguidos acordaram num projecto que levaram à pratica durante vários meses com estabilidade e permanência de si próprios e sentimento comum da sua ligação.
Para o tráfico de drogas, propelado e efectuado, os mesmos três arguidos socorreram-se também de terceiros, dividindo entre si as tarefas e a respectiva colocação geográfica.
Um recebia e exportava a droga e, pontualmente, veio a
Portugal distribui-la enquanto que os outros se sediaram em território nacional desenvolvendo o tráfico de droga que recebiam do parceiro. É o que salienta neste Supremo o recorrente em apreço, merecendo a inteira concordância da nossa parte.
Os aludidos três arguidos, no que tange à chefia, actuavam ao mesmo nível, sendo assim os três os dirigentes da formada associação, sem chefia especifica de qualquer.
Esta-se assim bem longe das apenas "co-autorias" onde se toma a cada momento a decisão de cometer determinado crime e não um projecto permanente e estável de praticar crimes da mesma espécie - e ainda que o não fossem -, ou seja, o da introdução e comercialização de droga em Portugal.
Como se referiu, são este fim abstracto e aquela ideia de permanência que distinguem a "associação" da "comparticipação" simples acordo conjuntural para se cometer um crime em concreto.
Face ao exposto, merece provimento o recurso do Ministério Público, quanto ao seu segundo ponto, certo que os arguidos A, B e C.
Cometeram assim o crime do artigo 28 n. 1 do Decreto-Lei 430/83 de 13 de Dezembro, reputando-se adequada a pena, a cada um deles de dez anos de prisão e 50000 escudos de multa.
Recurso do arguido C
1 - Pretende o recorrente que no julgamento havido foram omitidas diligências essenciais para a descoberta da verdade.
Tudo isso, e todo o recurso, porque o recorrente pretende gozar do estatuto de "arrependido", nos termos do artigo 31 do Decreto-Lei 430/83 de 13 de Dezembro.
Com tal desideratum o recorrente requereu atempadamente que fossem feitas determinadas perguntas ao agente da
Policia Judiciaria H1 que depunha.
Tal não foi autorizado pelo Tribunal, certo que este referiu que levaria todos os factos em consideração.
O recorrente não refere - e nem isso consta dos autos - que lhe fosse proibido fazer requerimento, o que poderia justificar o protesto muito ao contrário o recorrente fez o requerimento que mereceu do Tribunal indeferimento. Deste, não recorreu.
O artigo 340 do Código de Processo Penal consagra o afloramento do principio de investigação, também conhecido pelo principio da verdade material.
Mas este principio tem limites: os meios de prova admissíveis são aqueles cujo conhecimento se afigura necessário para a descoberta da verdade e boa decisão da causa - artigo 1. É o afloramento do chamado principio da necessidade (confere Código de Processo
Penal de Maia Gonçalves).
E o "arbitro" da necessidade é o Tribunal. Se este, com o indeferimento de certa diligência requerida em audiência, fere os interesses do requerente este deve in actus interpor logo o atinente recurso.
Contanto que não foi observada, sendo ainda certo que o recorrente, em relação a outros depoentes se absteve até de fazer as perguntas.
E dispõe o n. 3 do citado artigo 340 que ... "os requerimentos de prova são indeferidos por despacho quando a prova ou o respectivo meio forem legalmente inadmissíveis (não é o caso)
E logo no seu n. 4 diz que os requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que ... as provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas ....
O despacho que assim decidir é passível de recurso, meio de que o recorrente não lançou mão.
Não se vê assim que, com valimento, tenha havido omissão de diligências essenciais à descoberta da verdade.
2 - Do erro notório na apreciação das provas
Também nesta área claudica a pretensão do recorrente.
"Paralelamente ao que se tem expendido no processo civil, cremos que existe erro notório na apreciação de prova quando esse erro é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja quando o homem médio facilmente dele se dá conta.
De salientar porém que os vícios apontados no n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal, como fundamento do recurso, tem que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum ..." (confere Maia Gonçalves em anotação ao artigo 410 do Código de Processo Penal).
Não se antolha da decisão recorrida qualquer situação que possa ser subsumida ao normativo legal.
3 - Da insuficiência da matéria de facto.
Pelo que se disse em 1, também aqui falece razão ao recorrente, certo que a aplicação da pena teve a cuidada exigência do artigo 72 do Código de Processo
Penal.
Não poderia o julgador descurar os aspectos importantíssimos da prevenção geral e prevenção especial, certo embora que a culpa do agente não é susceptível de uma medição exacta.
Outra da elasticidade consentida ao julgador este não pode, nem deve, descurar os fins das penas e a exigência da prevenção de futuros crimes.
Não se pode concordar com o que é referido quanto ao artigo 433 do Código de Processo Penal na medida em que não consente o principio da dupla jurisdição sobre toda a matéria de facto.
De facto, é o próprio artigo 433 do Código de Processo
Penal que salvaguarda o principio, quando muito para as condições expressas nos ns. 2 e 3 do artigo 410.
Falece assim qualquer razão ao recorrente, em epigrafe, do que resulta a improcedência do seu recurso.
Recurso do arguido A.
Este arguido principia o seu recurso com uma questão prévia; o indeferimento de uma pretensão de serem documentadas as declarações prestadas oralmente no julgamento, ao abrigo do artigo 363 do Código de
Processo Penal.
A propósito do preceito em causa, anota Maia Gonçalves in Código de Processo Penal 1990, 3. Edição:
"Quando a Lei impuser expressamente que as declarações prestadas oralmente na audiência fiquem documentadas na acta, e o Tribunal não dispuser dos meios técnicos referidos neste artigo, o Juiz ditará para a acta o que resultar das declarações prestadas, como se preceitua no n. 3 do artigo 364 ...
Se a Lei não impuser expressamente a documentação das declarações na acta e o Tribunal não dispuser dos meios técnicos não ficarão elas documentadas na acta, nem o
Juiz ditará para esta o que delas resulta.
A primeira parte do artigo é uma norma programática, virada para o futuro, e, por enquanto, inexequível; quanto à segunda desconhecem-se casos em que a Lei exija a documentação das declarações.
Foi estabelecido um principio geral de documentação de declarações orais, portanto também aplicável nos julgamentos efectuados pelo TribunaiL Colectivo e pelo
Júri ..."
Não vemos assim, sem mais, que seja inconstitucional a
2. parte do artigo 363 do Código de Processo Penal, face ao disposto nos artigos 12. n. 1, 13 n. 1 e 32 n.
1 da CRP.
Quanto à medida da pena imposta ao recorrente pelos ilícitos dados como provados, não nos merece qualquer censura, tendo em vista a prevenção geral e especial.
Improcede este recurso.
Daí que tudo visto, acorda-se em:
1 - Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido C
2 - Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido A
3 - Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, e, em consequência, tudo visto e operado condena-se cada um dos arguidos A, B e C pelo ilícito do artigo 28 n. 1 do Decreto-Lei
430/83 de 13 de Dezembro, cada um deles em dez anos de prisão e multa de 50000 escudos.
Fazendo-se o cumulo com as penas impostas, vão: a) O arguido A na pena de dezasseis anos de prisão e na multa de quatro milhões e cinquenta mil escudos b) O arguido B na pena de catorze anos de prisão e multa de dois milhões e cinquenta mil escudos. c) O arguido C em seis anos de prisão e três milhões e cinquenta mil escudos.
Em tudo o mais se confirma o douto acórdão recorrido.
Relega-se para a 1 Instância a aplicação da Lei 23/91 de 4 de Julho.
Custas pelos arguidos recorrentes no tocante ao recurso em que decaíram.
Lisboa, 31 de Outubro de 1991.
Vaz de Sequeira,
Lopes de Melo,
Cerqueira Vahia,
Pereira dos Santos.
Decisão impugnada:
Acórdão do Tribunal Colectivo de Aveiro de 90.12.14.