| 374/11.8PFAMD-B.S1 |  |
NOVOS FACTOS
NOVOS MEIOS DE PROVA
ROUBO
PROVA PROIBIDA
RECONHECIMENTO
INADMISSIBILIDADE
I - RELATÓRIO
1. AA vem apresentar recurso extraordinário de revisão, ao abrigo dos artigos 449º, nº 1 alínea e), 450º nº 1 alínea c), e 451, nº 1 e nº 2 do Código de Processo Penal e do artigo 29.º, n.º 6 da Constituição da República Portuguesa, alegando, de entre o mais que:
«A revisão da sentença penal é admissível nos termos do art. 449º alínea e) do Código de processo Penal (doravante CPP) quando tiverem servido à condenação provas proibidas nos termos do nº 1 a 3 do art. 126º do C.P.P, ainda que, nos termos do nº 4 do art. 449º do C.P.P., o procedimento se encontre extinto ou a pena cumprida.
O recorrente cumpre atualmente a pena a que foi condenado por um crime de roubo que não praticou.
Vai o presente recurso extraordinário apresentado e motivado de facto e de direito nos termos do art. 449º alínea e) do C.P.P. por terem servido à sua condenação provas proibidas nos termos do art. 126, nº 3 do C.P.P. que prevê: “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular”, do art. 118º, nº 3 do C.P.P. que permite afirmar a autonomia das proibições de prova para além do regime das invalidades processuais, e do artigo 32º, nº 8 da C.R.P que como garantia de processo criminal estabelece: “são nulas todas das provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada...”»;
Rematando a respectiva motivação com as conclusões que se transcrevem:
Em conclusão:
1º O recorrente cumpre uma pena de 2 anos e 9 meses que lhe foi aplicada na decisão revidenda, por um crime de roubo que não praticou a qualquer título. Está privado da liberdade por sentença que considera injusta, recorre agora ao abrigo do art. 449º alínea e) do C.P.P. e do art. 29º nº 6 da C.R.P. para obter a revisão desta decisão que o condenou erradamente.
2º Usou do direito ao recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa e para o Tribunal Constitucional que nunca apreciaram da questão trazida ao presente recurso extraordinário de revisão
3º O pedido de revisão ora apresentado tem por fundamento ter servido à condenação prova proibida nos termos do art. 126º, nº 3 e 147, nº 7 do C.P.P. do Código de Processo Penal, e assenta na constatação de que os reconhecimentos ao recorrente que foram a PROVA da condenação, são provas nulas nos termos do artigo art. 32º, nº 8 da C.R.P., e 126º, nº 3 do C.P.P., questão nunca invocada e por isso nunca apreciada e decidida, nem no recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa nem no recurso posteriormente interposto para o Tribunal Constitucional.
4º O recorrente não tem uma explicação pessoal leiga para o erro da ofendida quanto á errada identificação que fez no processo como tendo sido ele o autor (um dos autores) do roubo, mas o erro de identificação que resulta da matéria de fato e da decisão revidenda têm uma explicação, e a sua condenação com base neste erro tem uma base legal e uma explicação jurídica, a errada apreciação e valoração da prova que serviu à sua condenação sustentada nos reconhecimentos efetuados na fase de inquérito e a identificação em audiência.
5º O processo teve início com o auto de notícia de fls. 3 datado de 27 de maio de 2011, um crime contra a propriedade na via publica – contra suspeito desconhecido, identificada como vítima de um crime de roubo, BB e indicada uma testemunha – CC que descreveu o suspeito e desde logo disse reconhecer uma pessoa entre outras …..., com as seguintes caraterísticas: 170, 180 cm, compleição normal, estatura alta, cabelo preto de 16 a 20 anos de idade, 170, 180 m de altura ……. e caraterísticas especais ter piercing, “rastas” metade ….., metade ……, com indumentária - fato de treino de cor escura com capuz ……” De salientar que a vítima não reconhece o suspeito, pelo que não vai ser notificada para se deslocar à D.C.R.I.P.C. da Polícia judiciária para proceder a reconhecimento fotográfico.”
6º A folhas 8, CC em auto elaborado pelo Investigador DD no dia … de maio de 2011, na Esquadra de Investigação Criminal ... comparece a reconhecimento de EE donde consta que: “Por lhe ter sido solicitado, descreveu mais uma vez os suspeitos e o modus operandi, descritos no campo “Suspeito Desconhecido” do Auto de notícia elaborado, tendo-lhe sido mostradas diversas fotos de indivíduos com caraterísticas físicas e criminológicas, semelhantes às denunciadas, na sua maioria associados a ROUBOS e na freguesia onde ocorreram os factos.”
7º No auto de inquirição desta testemunha a fls. 28, o depoente CC no que concerne a um segundo individuo afirma não conseguir reconhecer o suspeito, em virtude de este se encontrar com um capuz enfiado na cabeça.
8º A … de Julho de 2011 as 10:25 Auto de reconhecimento de pessoas, com o recorrente a integrar o painel de pessoas a reconhecer, BB assina um Auto de reconhecimento de pessoas, com o recorrente a integrar o painel de pessoas a fls. 120 e 121 dos autos, com a seguinte descrição prévia: Individuo ...., com cerca de 175 cm de altura e magro que trajava de roupa escura com resultado positivo sem menção de que tenha sido feito com resguardo nos termos do art. 147, nº 3 do C.P.P.
9º E às 10:35 do mesmo dia um Auto de reconhecimento Pessoal do recorrente por CC, também com resultado positivo que faz fls. 122 e 123 dos autos com a seguinte descrição prévia do suspeito a identificar: Individuo …., com cerca de 170cms de altura, magro, cabelo com tranças, metade pintado ……. e a outra metade ……, do qual resulta que foi o recorrente colocado num painel com outros indivíduos, para identificação pessoal pela testemunha CC, tendo por base a descrição prévia acima referida, e que 11 dias antes, em inquirição nos autos tinha afirmado que quanto ao segundo individuo não lhe seria possível reconhecer alguém em virtude de a pessoa que viu ter um capuz na cabeça.
10º Até à data em que foi sujeito a reconhecimento pessoal/por semelhança, nos termos do art. 147º, nº 2 do C.P.P. não só não existia uma descrição de caraterísticas próprias e particulares especificas para além de o individuo a identificar era ....., com cerca de 175 cm de altura e magro e que trajava de roupa escura, nem tão pouco a informação que a testemunha podia reconhecer os autores do roubo, nem elementos indiciários bastantes, nenhum objeto relacionado com o roubo foi apreendido durante a busca domiciliária, que pudesse sustentar de forma indiciariamente consistente a pratica pelo recorrente dos factos investigados -roubo de peças de ouro e telemóvel que importasse a necessidade de o sujeitar a esta diligência de prova
11º Não estava a ser investigado qualquer tentativa de subtração do veículo da ofendida, ou roubo do veículo da ofendida, factos que foram careados para a acusação do M.P. e nela vertidos, sem que por eles tenha sido imputada ao recorrente a prática de qualquer ilícito. A forma tentada de roubo do veículo. A investigação, iniciada com a remessa do auto de notícia de fls. 3 para o M.P. ..., misturava factos atinentes ao roubo de objetos- ouro e telemóvel, com o roubo do veículo da ofendida (tentado), e com o roubo do veículo usado no dia do roubo à ofendida, por lapso no expediente.
12º No processo penal, ao direito ao silêncio, e o direito à não incriminação, associam-se expansivamente formas do exercício destes direitos, como o não ser sujeito a diligências de prova que interferindo nos direitos fundamentais, constituam práticas ilegais e abusivas de recolha de prova, impliquem a sua sujeição contra vontade, ter de tolerar que o seu próprio corpo, a sua imagem seja utilizado como meio de prova, fora dos casos previstos na lei”
13º Foi esta, a atuação da policia no inquérito neste processo, não conseguindo obter por declarações do recorrente informação sobre quem usava o veículo que à data lhe pertencia, tendo-lhe sido apreendido o certificado de seguro e tendo-o já visto a conduzir o mesmo, sabendo que o recorrente e o co-arguido estavam a ser investigados noutro processo por crimes graves, (no qual, note-se o recorrente foi absolvido) e porque o recorrente não sabia ou não prestou informação sobre onde estava o veículo ou quem o usou no dia em que ocorreu o roubo à ofendida, usa de meio proibido de prova e submete-o a reconhecimento ilegal, sabendo que a ofendida não conseguia reconhecer os suspeitos do roubo e que aceitaria a “pessoa” mais parecida com a imagem que tinha dos assaltantes.
14º O artigo 126º nº 3 do C.P.P. trata de métodos proibidos, respeitantes à reserva da vida privada e quanto a esta vigoram os art. 26º da CRP e o artigo 34º da CRP, mas ao contrário do nº 1, onde os métodos são absolutamente proibidos, nestes casos trata-se de direitos disponíveis e, portanto, uma nulidade de prova relativa. Nestes casos, o que não é admissível é a abusiva intromissão e fora dos casos previstos na lei. A determinação do que seja abusiva deve ser feita à luz do artigo 18º, nº 2 da CRP., tendo presente que a restrição a direitos fundamentais só! é admissível nos casos expressamente previstos na Constituição devendo essas restrições ser aferidas mediante o princípio da proporcionalidade ou caso exista consentimento. Respeitar o princípio da proporcionalidade implica, aferir da necessidade, refletindo face a uma situação em que se exija intervenção se o meio de prova utilizado é mais correto para prosseguir o fim visado, uma racionalidade na necessidade e na adequação da medida ao fim visado, como condição de legalidade na restrição ao direito fundamental,
15º As proibições de prova visam impedir que o M.P. e os O.P.C. façam tabua rasa dos direitos de liberdade que se opõem ao interesse na perseguição penal ou abusem dos meios de atuação disponibilizados pela ordem jurídica 16º Nos termos do art. 147º do C.P.P. a primeira etapa ou fase, ou tipo do reconhecimento não deixa de ser uma «declaração» onde a testemunha descreve aquilo de que se recorda - solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação art.º 147º n.º 1 do Código Processo Penal.
17º A operação de confronto visual para efeitos de reconhecimento tem de ser precedida de informação sobre a relevância desse ato, sustentada, nomeadamente, na circunstância de existir informação de que a fonte de prova (o sujeito que vai comparar as perceções) terá visionado a pessoa ou objeto que se quer identificar em evento que constitui o facto probando, bem como as condições endógenas e exógenas da perceção passada e outros fatores, nomeadamente mnemónicos e de associação, que possam afetar a identificação e eventualmente, obstar à experiencia processual.
18º Pode até nem ser necessário passar à segunda fase, o que não dispensa a obrigação legal de fazer constar a diligência de auto de reconhecimento, conforme o disposto no art 99º do CPP.
19º Não encontramos documentados nos autos qualquer descrição do recorrente, neste inquérito passou-se de imediato à sujeição do recorrente a uma diligência de prova de reconhecimento de pessoas, sem que o Ministério Publico tenha delegado tal ato de investigação na P.S.P. sem que na busca domiciliária efetuada à casa do recorrente tivessem sido encontrados objetos relacionados com o roubo à ofendida, tendo sempre o recorrente negado a sua participação no roubo à ofendida e apresentando prova de que nesse dia não estava no local do roubo.
20º A prova por reconhecimento é um meio de prova típico previsto, tem autonomia sistemática, tem reservado um capítulo próprio no título dos meios de prova do nosso Código de Processo Penal. O seu regime legal com especiais regras, garantias e uma estrutura própria, cuja inobservância determina a ineficácia como meio probatório salienta este caracter de autonomia. Pretende-se com esta diligência individualizar concretamente um sujeito, atribuindo-lhe a prática do facto criminosa e desta forma pôr fim a uma situação de incerteza subjetiva.
21º Esta prova é autonomizada por se fundar na capacidade de avaliação e de memorização da pessoa que vai proceder ao reconhecimento, exigindo-se que ela aprecie a similitude entre uma representação passada e uma representação presente.
22º Esta capacidade de avaliação e de memorização da testemunha BB não existia – o auto de fls. 3 era claro e era de salientar, a ofendida não conseguia reconhecer o suspeito. Era a outra testemunha, interveniente no acidente rodoviário que conseguia reconhecer individualmente um sujeito.
23º A decisão revidenda refere que a convicção resultou da valoração da prova produzida em audiência, apreciada segundo as regras da experiência, assentando no essencial, nos depoimentos das testemunhas, em particular no da ofendida BB, uma vez que o arguido EE, foi julgado na ausência e o arguido AA negou a prática dos factos. BB descreveu os factos tal como estes foram dados por provados... de forma segura, afirmou que aquando dos reconhecimentos pessoais que efetuou não teve qualquer duvida quanto à intervenção nos factos dos ora arguidos uma vez que teve oportunidade de os visualizar muito de perto já que conforme referiu estiveram ambos muito próximo de si, um junto à janela do condutor e, o outro junto à janela do lugar do pendura, fixando-lhes as feições.
24º A mesma prestou o seu depoimento na ausência do arguido AA, por invocando receio o ter requerido, porém tendo-se cruzado com este no exterior da sala de audiências, no decurso do seu depoimento afirmou ter sido este arguido quem lhe desferiu pancada no braço fazendo-lhe cair o telemóvel. Acrescentou que o outro arguido tinha na altura um piercing e parte do cabelo pintado ……, tendo sido este quem lhe puxou o fio em ouro.
25º A testemunha CC, o outro interveniente no sinistro estradal, referiu-se à abordagem efetuada à ofendida e confirmou ter reconhecido um dos autores dos factos, mas apenas porque este teria parte do cabelo pintado de louro. A decisão revidenda refere ter considerando o depoimento prestado por esta testemunha e não o concreto teor dos autos de reconhecimento por si efetuados, por em ambos se fazer igual descrição das características do suspeito.
26º A PROVA da autoria material do crime é o depoimento da testemunha ofendida dando a decisão revidenda por assente e demonstrado que a testemunha quando dos reconhecimentos não teve dúvidas e que reconheceu o arguido, que de forma segura, afirmou que aquando dos reconhecimentos pessoais que efetuou não teve qualquer dúvida quanto à intervenção nos factos dos ora arguidos uma vez que teve oportunidade de os visualizar muito de perto, já que conforme referiu estiveram ambos muito próximos de si, um junto à janela do condutor e, o outro, junto à janela do lugar do pendura.
27º Considerou e valorou, pois, os reconhecimentos efetuados pela testemunha BB, como meio de prova para formar a convicção sobre a autoria material do crime, conjugando-os com outros meios de prova, sobre outros elementos do tipo de crime de roubo, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova. Mas foram os reconhecimentos que para o recorrente foram determinantes da decisão e da condenação.
28º Não só os reconhecimentos efetuados em fase de inquérito, mas também o reconhecimento efetuado durante o depoimento em audiência de julgamento, nos termos acima descritos na 24ª conclusão
29º Os “reconhecimentos” da fase de inquérito não cumprem os requisitos mínimos previstos no art. 147º 1 a 6 e 149º do C.P.P. A razão indicada na decisão revidenda para a “desconsideração” dos reconhecimentos pessoais em que interveio a testemunha CC “por neles se fazer igual descrição das características do suspeito” e dos “reconhecimentos” realizados no dia … de julho de 2011 na P.S.P. documentados a fls. 120, 121, 122 e 123, não respeitando o disposto na lei para a realização de reconhecimentos múltiplos em que intervêm várias pessoas em clara contradição com o que dispõe o art. 149º do C.P.P., (realizados as 10:25, às 10.35 e ás 10:43 e ás 10:49 horas) é elucidativa da desconformidade dos procedimentos efetuados nesse dia e da ilegalidade dos mesmos, do motivo do seu não uso pela decisão revidenda como prova por reconhecimento nos termos do art. 147º do C.P.P. e 355º, nº 1 e nº 2 e 356, nº 1b) a contrario do C.P.P.
30º Os ditos autos, os de reconhecimento efetuados pela testemunha CC, aquela testemunha que desde o dia da participação refere conseguir reconhecer o suspeito do roubo, foram examinados em audiência de julgamento, mas não foram os mesmos considerados para formar a convicção sobre a matéria de facto.
31º Quanto ao depoimento da testemunha/ofendida BB resulta claro que os reconhecimentos foram analisados e valorados, e foram os mesmos valorados no âmbito do depoimento da testemunha, como se os factos pertinentes, a informação sobre a identificação do autor do roubo, não tivesse sido aí (nos reconhecimentos prévios) obtida, e de um simples depoimento se tratasse, não podendo o tribunal ignorar que:
32º A testemunha não conhecia anteriormente ao dia do roubo o suspeito que terá identificado nos reconhecimentos na P.S.P. como sendo o recorrente; a testemunha no dia do roubo não reconhecia o suspeito que identificou no julgamento como sendo o recorrente; a testemunha nunca descreveu nos termos do art. 147º, nº 1, 1ª parte, do C.P.P. o suspeito que identificou no dia do julgamento como sendo o recorrente; a testemunha esteve presente em ato processual de inquérito documentado em “auto de reconhecimento de pessoas” no dia 12 de julho que não cumpre minimamente os requisitos para que sejam considerados demonstrados e provados “factos” criminalmente relevantes - a autoria do crime de roubo, tendo em conta a forma e modo como foram empreendidos os atos e os procedimentos de reconhecimento descritos de fls. 107 a 122 dos autos.
33º Ainda assim a decisão revidenda dá como provado, por sua via e valia probatória, a autoria material dos factos pelo recorrente sustentando e fundamentando: “que a testemunha de forma segura, (sublinhado nosso) afirmou que aquando dos reconhecimentos pessoais que efetuou não teve qualquer dúvida quanto à intervenção nos factos dos ora arguidos uma vez que teve oportunidade de os visualizar muito de perto (nota de rodapé nº 3 integrando a fundamentação -Já que conforme referiu estiveram ambos muito próximo de si, um junto à janela do condutor e, o outro junto à janela do lugar do pendura), fixando-lhes as feições”.
34º É evidente estes reconhecimentos atípicos e ilegais foram valorados, integrando factos e o conhecimento dos factos que advieram à ofendia, (concretamente a ausência de dúvida) na identificação da pessoa reconhecida, após esta testemunha ter vivenciado a experiência do ato processual do dia … de julho de 2011, após o tribunal ter analisado os autos de folhas 107 a 123 acolhendo nos depoimentos e na prova testemunhal e assim valorando-os indiretamente.
35º Resulta claro também que para o processo de formação e convencimento quanto à autoria material do crime pelo recorrente, na fase de julgamento existiu efetiva necessidade de esclarecimento de uma situação de incerteza, saber se o recorrente era ou não o autor do crime acusado, e nessa medida não foi suficiente o depoimento da ofendida no seu todo, foi necessário o tribunal aferir da semelhança do recorrente, (que se encontrava no exterior da sala de audiências), com a pessoa que antes praticara o crime, o reconhecimento assim efetuado durante o depoimento, a evocação da memória para comparação entre duas representações, a passada e a atual em julgamento tratou-se de um verdadeiro reconhecimento, é um verdadeiro reconhecimento, ilegal nos termos do art. 147, nº 7 do C.P.P., uma prova sem qualquer valor legal.
36º A condenação do recorrente assenta exatamente nesses meios de prova, e assim o erro judiciário, a sua condenação como autor material do crime de roubo decorre clara e diretamente da inobservância dos pressupostos e requisitos estabelecidos na lei para o reconhecimento do autor do crime, a montante o erro de identificação na fase de inquérito, que se sedimentou na sentença, integrado na formação da convicção do tribunal quanto à matéria de facto provada, nos meios de prova usados OS RECONHECIMENTOS, visível em toda a fundamentação sobre o cometimento dos factos pelo recorrente – a sua participação na forma de autoria material do crime de roubo sobre a ofendida, tendo por base o depoimento desta, é prova que assenta numa mentira tida por verdade.
37º Em fase de inquérito a realização do ato de reconhecimento pelas testemunhas, nos termos do art. 147º, nº 2 do C.P.P. sendo ato de inquérito, para obtenção de prova que, iria atentar contra direitos fundamentais teria de se conter dentro dos parâmetros da necessidade, proporcionalidade e racionalidade, do meio empregue. O meio de prova por reconhecimento, quer por fotografias, quer por semelhança implica uma interferência na vida privada, na privacidade e na imagem do recorrente, para que fosse valido teria de obedecer a critérios de necessidade, proporcionalidade e ponderação, e tal não aconteceu. Ad initio a sua sujeição a reconhecimento por semelhança constituiu ato de investigação que atentou contra o direito à imagem e a reserva da vida privada, e assim para a validade inicial substancial da realização da prova.
38º Não existia um pressuposto incontornável para a realização do ato e para a sua admissibilidade como meio de prova. a necessidade- o seu valor probatório é nulo nos termos do nº 7 desse artigo e do art. 126º, nº 3 do C.P.P. – à data com os elementos indiciários recolhidos e sem que existisse qualquer descrição prévia do suspeito, para além da identidade e da possibilidade de reconhecimento do suspeito coarguido, pela testemunha CC que também terá dado a descrição de outros indivíduos - alto e de …..., sem mais e sem outro tipo de informação, não estavam reunidos os pressupostos exigidos para a realização do ato de reconhecimento pessoal por semelhança (do art. 147º, nº 2 do C.P.P.), sem outra descrição prévia, e sem indicação condições e de circunstâncias que pudessem influir na identificação.
39º Nessa data os autos foram remetidos à P.S.P. para realização de buscas domiciliárias e interrogatório dos suspeitos, não para realização de reconhecimentos. Não existiu qualquer espécie de ponderação pelo titular da ação penal sobre a proporcionalidade, necessidade ou racionalidade do meio a empregar tendo em conta os direitos fundamentais afetados e a necessidade da investigação.
40º A intervenção das autoridades de investigação ocorreu, fora dos casos previstos na lei, mediante intromissão abusiva na vida privada o que nos termos do art. 126º, nº 3 do C.P.P., e do art. 32, nº 8 da C.R.P. torna a prova obtida nula, e os reconhecimentos prova proibida.
41º A sujeição do recorrente a um ato de reconhecimento por semelhança, sem descrição previa das caraterísticas ou pormenores físicos, e outras circunstâncias que podiam influir na credibilidade da identificação, obrigado que foi a colocar-se numa linha de reconhecimento com outros, quando não existia necessidade e o meio de prova por reconhecimento usado, é diligência de prova geradora de falsos reconhecimentos positivos, ocorreu e foi efetuada fora dos casos previstos na lei, é prova nula, nos termos legais e constitucionais. Criou o erro de identificação
42º A condenação do recorrente só foi possível porque a decisão revidenda decidiu pela demonstração da autoria material do crime e pela sua culpa, numa interpretação e aplicação das normas dos artigos 127º, 128º, e 147º, nº 1 e nº 2, e nº 3 do C.P.P. que lesa o direito fundamental do art. 26º da C.R.P., norma que que tutela direitos fundamentais do núcleo da vida privada, e ainda por violação dos princípios estruturantes do processo penal, da legalidade e da lealdade processuais (art. 2º 124º, 125º, 127º, e 355º nº 1 e nº 2 do C.P.P., este ultimo na sua conjugação com o disposto nos artigos 147º, nº 1 e nº 7 e 356º, nº 1 alínea b) do C.P.P. e art. 32º, nº 1 e nº 8, da Constituição da República Portuguesa
43º O princípio da livre apreciação da prova do art. 127º tem como limite as proibições de prova de raiz jurídico constitucional, o princípio da legalidade da prova, e o estabelecido nos artigos 124º, 125º e 126, nº 3 do C.P.P., bem como as regras e princípios quanto aos meios de prova que podem fundamentar a aplicação de uma pena, por serem prova licitamente adquirida no processo, nos termos da Lei fundamental do país.
44º A decisão revidenda fez uso de provas proibidas e interpretação e aplicação de normas do direito probatório de forma que viola garantias de defesa do recorrente, e o artigo 127º CPP, aplicada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração em julgamento de reconhecimentos do arguido/acusado realizados sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo artigo 147º do Código de Processo Penal.
45º O meio de prova por reconhecimento tem um regime se encontra tipificado na lei, com especial cuidado, por ser um meio de prova muito delicado que acarreta grandes riscos de erro, procurando o legislador com a regulamentação minuciosa do ato e a exigência do escrupuloso cumprimento do disposto no art. 147º, nº 1, nº 2, nº 3 e seg., diminuir ao máximo, na medida do possível, os falsos reconhecimentos positivos, essa regulamentação e a exigência do estrito cumprimento destas normas não só são um reflexo do princípio da investigação ou da verdade material, mas integram o leque das garantias de defesa do arguido no processo penal, uma vez que o protegem contra eventuais erros de investigação.
46º Aceitar integrar na formação do juízo sobre os fatos, um reconhecimento em audiência sem observância de nenhuma das regras estabelecidas no art. 147º,nº 1 e nº 2 do C.P.P., é usar de prova proibida nos termos legais - artigos 147º, nº 7, art. 118, nº 3 e 126, nº 3 do C.P.P. e constitucionais - art. 32º, nº 8, 18, nº 2 e 26º da C.R.P.; só assim foi possível chegar à prolação do acórdão objeto de revisão, e a uma condenação errada e injusta, estando o recorrente a cumprir uma pena por crime que não cometeu.
47º Por todo o exposto resulta claro que o recorrente foi julgado e condenado, sem que a testemunha-ofendida-demandante civil, BB tenha, reconhecido o recorrente como autor material do crime, por meio de prova tipificado na lei, realizado na observância dos art. 147º, nº 1 e nº 2, e nº 3 do C.P.P., para identificação do agente do crime de roubo, de acordo com as regras previstas para o reconhecimento, nos termos da lei vigente.
48º É prova proibida o reconhecimento no decurso da audiência de julgamento dita identificação sem cumprimento de nenhum dos requisitos exigidos pelo artigo 147, n 1 e nº 2 do C.P.P., por violação do direito constitucional à reserva da vida privada e do direito à privacidade tutelados no art. 26º da C.R.P., uma vez que são proibidas, todas as provas obtidas mediante uma compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional, - ainda que aparentemente a prova seja admissível e apenas tenham sido violadas as formalidades processuais necessárias para a levar a cabo.
49º Sanção aplicável aquelas situações em que o processo penal, explicitando os princípios constitucionais, permite a realização da diligência e a consequente agressão aqueles direitos fundamentais, mas subordina-a à verificação de certos requisitos materiais tendentes a reduzir a margem de risco e sem os quais a restrição não é admissível e a prova não se pode considerar permitida. Por outras palavras é abusiva.
50º A prova é proibida não só quando foi obtida mediante a lesão direta dos direitos fundamentais, por força do art. 32, nº 8, 1ª parte da CRP e art. 126, nº 1 do CPP mas também quando não tenham sido observadas as formalidades “processuais” que parecendo incorporar meras exigências formais, são na verdade, condições essenciais para que a intervenção não seja abusiva, art. 32º, nº 8, 2ª parte e art. 126º, nº 3 do C.P.P, na fase de julgamento o sujeito já terá sido constituído arguido, investigado e acusado, mas não é por isso que a aferição de um elemento essencial do tipo de crime, que passa pela identificação individualizada de quem cometeu o crime possa ser tratada como um pormenor do depoimento, uma vez que o principio da presunção de inocência impõe que o arguido seja considerado inocente até prova em contrario, identificado não é sinónimo de culpado, devem ser-lhe assegurados os mecanismos de defesa efetiva, e mesmo na fase de julgamento, não poderá deixar de se exigir o cumprimento do art. 147, nº 1, nº 2 e nº 3, do CPP, se ainda existir necessidade de saber se o acusado é o autor material dos factos.
60º Por outro lado há uma proibição de prova sempre que sejam desrespeitados princípios estruturantes do Processo Penal, como seja o artigo 129º e o artigo 355, º º do C.P.P., podendo afirmar-se também por isso que a prova da condenação do recorrente, os reconhecimentos, produzida no processo e valorada na decisão revidenda contra o disposto no artigos 147, nº 1 nº 2 e nº 3 do C.P.P. e contra um princípios processuais fundamentais do processo penal, em matéria de prova, a imediação, e prova duplamente proibida.
Sendo aqueles prova proibida, nos termos art. 147, nº 7º do CPP não será necessário sequer que se considere enquadrável como intromissão na vida privada, como ainda assim se alegou, sendo suficiente a invocação do art. 32º, nº 8 da CRP, pelo facto da referida norma proteger direitos fundamentais do arguido, e por ser a esta prova atribuída tamanha relevância probatória, a norma constitucional impõe no caso uma proibição de prova que torna nula a prova.
Termos em que tem de usar deste recurso extraordinário para que o Supremo Tribunal de Justiça em conformidade autorize a revisão.»
2. O Ministério Público respondeu ao recurso concluindo que o mesmo «[d]eve ser rejeitado por não verificado o disposto no artº 449.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal», e que «[i]nexistiu qualquer utilização de prova proibida nos termos que é prevista no artº 126º daquele código».
3. Foi exarada a seguinte informação, ao abrigo do disposto no artigo 454.º do CPP:
«Vem o arguido AA apresentar recurso de revisão com fundamento na alínea e) do artº 449º, do Código de Processo Penal, argumentando que a condenação se alavancou em prova proibida nos termos do artº 126º, nºs. 1 a 3 daquele código.
*
Tendo em conta o fundamento da revisão e a certidão junta, não se mostra necessária a realização de qualquer diligência e, considerando o disposto no artº 454º do Código de Processo penal, cumpre proferir informação sobre o mérito do pedido.
Olhando aos fundamentos do presente recurso, louvo-me nas alegações de recurso feitas pelo Digno Magistrado do MP.
Efetivamente, do acórdão condenatório foi interposto recurso por este arguido/condenado para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, em que impugnou a matéria de facto.
A nulidade de prova proibida é insanável e de conhecimento oficioso.
O Venerando Tribunal da Relação, no uso da sua competência de Tribunal de Recurso, não vislumbrou qualquer nulidade de prova, antes ratificando o juízo valorativo que se fez quanto aos meios de prova, confirmando a decisão condenatória, com a salvaguarda do aditamento de um facto e de uma precisão de menor quanto a outro ponto a matéria de facto.
O arguido interpôs, depois, infrutiferamente, recurso para o Tribunal Constitucional que decidiu não conhecer do objeto do recurso.
O artigo 449º, nº 1 e) do CPP contempla a admissibilidade de recurso extraordinário de revisão “Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º”.
Torna-se óbvio que ali se prevê uma superveniência na demonstração de que serviu de fundamento à condenação uma qualquer prova proibida, o que não resulta das alegações de recurso.
Assim, afigura-se-me, tal como entendeu o Digno Magistrado do Ministério Público, que será de rejeitar o presente recurso ou, pelo menos, ser de negar a revisão.
4. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu o douto parecer que se reproduz:
«1. AA, em 29.09.2020, veio, nos termos do artigo 449º nº 1, alínea e), do CPP, interpor recurso extraordinário de revisão do acórdão do Juízo Grande Instância Criminal – … secção – J… – Comarca …, no âmbito do processo comum colectivo acima identificado, proferido em 14.02.2012, transitado em julgado no dia 16.09.2013 [[1]], onde foi condenado, pela prática de um crime de roubo, p. e p. no art.º 201,º nº 1, do CP, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão.
Alega, em suma, que a condenação se baseou em prova proibida na medida em que os reconhecimentos efectuados na pessoa do recorrente – que foram prova da condenação – são provas nulas.
Refere o recorrente o seguinte:
«O pedido de revisão agora apresentado tem por fundamento ter servido à condenação prova proibida nos termos do art.º 126º, nº 3 e 147, nº 7, do CPP e assenta na constatação de que os reconhecimentos ao recorrente que foram a PROVA da condenação, são provas nulas nos termos do art.º 32º, nº 8 da CRP, e do art.º 126º, nº 3, do CPP, questão nunca invocada e por isso nunca apreciada e decidida, nem no recurso interposto para o Tribunal da Relação ….. nem no recurso posteriormente interposto para o Tribunal Constitucional.
(…)
O recorrente não tem uma explicação pessoal e leiga para o erro da ofendida quanto à errada identificação que fez no processo como tendo sido ele o autor (um dos autores) do roubo, mas o erro de identificação que resulta da matéria de facto e da decisão revidenda têm uma explicação, e a sua condenação com base neste erro tem uma base legal e uma explicação jurídica, a errada apreciação e valoração da prova que serviu à sua condenação sustentada nos reconhecimentos efectuados na fase de inquérito e a identificação em audiência.
(…) Aceitar integrar na formação do juízo sobre os factos, um reconhecimento em audiência sem observância de nenhuma das regras estabelecidas no art.º 147º, nº 7 e nº 2 do CPP, é usar de prova proibida nos termos legais (…); só assim foi possível chegar à prolação do acórdão objecto de revisão, e a uma condenação errada e injusta, estando o recorrente a cumprir uma pena por crime que não cometeu.
(…) Por todo o exposto resulta claro que o recorrente foi julgado e condenado, sem que a testemunha-ofendida-demandante civil, BB tenha, reconhecido o recorrente como autor material do crime, por meio de prova tipificado na lei, realizado na observância dos art.º 147º, nº 1 e nº 2, e nº 3, do C.P.P., para identificação do agente do crime de roubo, de acordo com as regras previstas para o reconhecimento, nos termos da lei vigente.»
2. Respondeu o MP defendendo a negação da revisão por, em suma, não ter sido utilizada qualquer prova proibida e, portanto, não estar verificado o disposto no art.º 449º, nº 1, alínea e), do Código de Processo Penal.
3. O Sr. Juiz titular do processo, elaborou a informação a que alude o art.º 454.º do CPP, pronunciando-se, igualmente, pela improcedência do pedido.
4. Cumpre analisar.
Como fundamento da revisão, o recorrente invoca, como vimos, o art.º 449º, nº 1 alínea e), do CPP segundo o qual é admissível a revisão de sentença transitada em julgado quando «se descobrir que serviram de fundamentação à condenação provas proibidas nos termos do art.º 126º nº s 1 a 3, do CPP».
Por seu turno, nos termos do art.º 126º, do CPP:
«1 - São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus-tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível;
3 - Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
4 - (…)».
Face ao previsto no art.º 126º do CPP, desde logo se verifica que não há fundamento para revisão de sentença, nos termos da alínea e), do nº 1 do art.º 449º.
Efectivamente, a revisão de sentença, transitada em julgado, só é possível quando «se descobrir» que serviram de fundamento à condenação provas proibidas [[2]]. E, conforme se explica no acórdão nº 103/01.4 TBBRG-G.S1, de 26.11.2009 [[3]], «o uso do verbo «descobrir» significa que se está perante algo que na altura da audiência de julgamento não seria possível reconhecer, ou por ser então totalmente desconhecido que a prova fora obtida por método proibido ou por ter mudado a lei, passando a considerar proibido certo método de obtenção de prova que na altura era lícito».
Ora, no atinente à prova em causa, o recorrente, na altura do julgamento, tomou conhecimento do que se passou em julgamento e das provas utilizadas em audiência. Portanto, podia, desde logo, ter assumido posição processual, quer na própria audiência, quer aquando da interposição do seu recurso para o Tribunal da Relação …….
Portanto, relativamente a qualquer nulidade que, no entender do recorrente, tivesse ocorrido, designadamente, nulidade insanável, não seria fundamento de recurso de revisão considerando que tal tipo de nulidade, podendo ser conhecida a todo o tempo, teria, porém, de o ser até ao termo do procedimento. E, conforme refere o Conselheiro Henriques Gaspar «para este efeito, o termo do procedimento ocorre com o trânsito em julgado da decisão final: arquivamento em consequência da verificação de causa de extinção do procedimento, despacho de não pronúncia; decisão condenatória ou absolutória.» [[4]]. De resto, já no ACSTJ de 7de Junho de 1989, in A.J.,0 (1989), p. 4, se considerou que «as nulidades, qualquer que seja a sua natureza, ficam sandas logo que se forme o caso julgado, não podendo ser mais arguidas ou conhecidas oficiosamente».
Diga-se, aliás, que, no recurso que interpôs para o TRL, o recorrente, logo aí, colocou em causa o depoimento da BB e, também, o de CC na parte em que o identificou como sendo um dos autores dos factos e alegou que o tribunal devia ter dado credibilidade a certos depoimentos e não a outros.
Levantou, em recurso, a questão da insuficiência da prova produzida para alicerçar a convicção do tribunal acerca de determinados factos, designadamente, de se ter dado como provado que era o ora recorrente que acompanhava o outro co-arguido e que praticou os factos integradores do crime de roubo.
A esse propósito considerou o Tribunal da Relação de Lisboa o seguinte:
«O recorrente nega a sua intervenção na subtracção dos bens da BB.
Contudo, já vimos que se não atribuiu credibilidade aos depoimentos das testemunhas FF e GG que situavam o recorrente no momento da prática dos factos (e mesmo durante todo o dia) num ….. pertença da primeira testemunha e nem à versão negatória pelo arguido.
Ouvida a gravação das declarações da BB prestadas em audiência, relatou ela que teve um acidente numa descida a pique na ….…. e lhe apareceram dois rapazes de cor num veículo branco, que se lhe dirigiam “e um deles insistiu muito para que eu saísse de dentro do meu carro, eu disse que não saia e eu com o cotovelo tranquei o carro. Eles foram-se embora (…) estávamos a fazer a declaração amigável quando eles voltaram, não só os dois mas com mais três e me atacaram uns pela frente outros por trás e me sacaram violentamente todo o ouro que eu dispunha na altura e o telemóvel (…) uns agarraram-me por trás e outros pela frente puxavam-me violentamente o pescoço porque eu tinha dois fios, um deles era muito grosso e era de malha batida (uns puxavam-me por trás batiam-me na nuca, outros puxavam-me pela frente e batiam-me no queixo eu sentia-me estrangular, estava a sufocar (…) eles só me largaram quando levaram aquilo (…) eles perceberam que eu tinha o telemóvel na mão (…) mandaram-me um soco no telemóvel (…) apanhou o telemóvel e foram-se embora.
Mais acrescentou que “eram cinco” e nos reconhecimentos pessoais que fez na PSP não teve qualquer dúvida. A fls. 120 consta o auto de reconhecimento presencial do recorrente pela testemunha, não sendo mencionada a existência de dúvida alguma no mesmo.
No que concerne à testemunha CC, estava presente no local, ouvido também o seu depoimento gravado, corroborou o afirmado pela BB quanto à dinâmica da ocorrência, mormente que quando estavam a retirar os veículos do centro da via após o embate do da BB com o da testemunha, apareceu uma viatura ….. de cor branca com dois indivíduos e um deles tentou entrar no veículo da senhora, mas ela teve medo e não deixou. Esse ….. abandonou então o local. Um desses indivíduos tinha o cabelo metade ….. metade ….. e eram ambos …..... Pouco depois, já com os veículos encostados ao passeio, apareceram uns rapazes, cerca de quatro ou cinco, “veio a turma toda”, que “foram logo ter com a senhora” e “roubaram-lhe o ouro”, viu “um a puxar o fio”à senhora. Acrescentou também que nesta segunda situação também visualizou o veículo Fiat que tinha visto anteriormente “a sair dali do pé da gente”.
Argumenta o recorrente que esta testemunha reconheceu presencialmente o arguido EE e não a si, pelo que, se estivesse ele no local (o recorrente) teria sido reconhecido.
Não tem razão.
Desde logo, a circunstância de não ser reconhecido não conduz necessariamente à conclusão de que não estava presente e não interveio na subtracção. Para além de que a testemunha esclareceu que, sendo todos os integrantes do grupo indivíduos que abordaram a BB …..., não conseguia distingui-los entre si, com a excepção daquele que reconheceu pela circunstância de ostentar cabelo com metade louro, metade castanho.
Assim, os elementos de prova produzidos (que, ao contrário do que se argumenta, não se traduzem apenas nas declarações da ofendida, embora sempre cumpra que se diga que, ainda que assim fosse, nada impede que o livre convencimento do tribunal, desde que lógico e motivado, assente num único depoimento – ainda que do ofendido – desde que o tribunal o tenha, de forma motivada, conforme com a realidade, como se decidiu no Ac. R. de Coimbra de 10/11/2010, Proc. nº 2354/08.1 PBCBR.C2, consultável em www.dgsi.pt) não apontam inequivocamente no sentido do pretendido pelo recorrente antes alicerçam a conclusão a que chegou o tribunal a quo, sem margem para dúvidas.»
Ora, a forma como o tribunal de 1ª instância baseou a sua convicção e apreciou as provas, é matéria impugnável em recurso ordinário, que não pode, também, ser apreciada em recurso extraordinário de revisão.
Assim, por não se verificar, desde logo o invocado fundamento de admissibilidade do recurso de revisão, deve, em conferência, a mesma ser denegada.
5. Colhidos os vistos e presentes os autos à conferência, cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Enquadramento normativo
1.1. O recurso extraordinário de revisão constitui um direito fundamental com consagração no artigo 29.º da Constituição da República. O n.º 6 desse preceito, aditado pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro, proclama que:
«6. Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos.»
Garante-se, pois, o direito à revisão de sentença e o direito à indemnização por danos (patrimoniais e não patrimoniais) sofridos no caso de condenações injustas, constituindo, como assinalam J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, «um caso tradicional de responsabilidade do Estado pelo facto da função jurisdicional o ressarcimento dos danos por condenações injustas provadas em revisão de sentença»[5].
Perante o conflito que se pode desenhar entre os valores da certeza e da segurança jurídica, que se apresentam como condição fundamental para a paz jurídica da comunidade que todo o sistema jurídico prossegue, e as exigências da verdade material e da justiça, que são também, afirma-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 14-03-2013, proferido no Proc. n.º 693/09.3JABRG-A.S1 – 3.ª Secção[6], «pressuposto e condição de aceitação e legitimidade das decisões jurisdicionais, o recurso de revisão pretende encontrar um ponto de equilíbrio, uma solução de concordância prática que concilie até onde é possível esses valores essencialmente contraditórios».
Na verdade, como pondera FIGUEIREDO DIAS, a segurança é um dos fins prosseguidos pelo processo penal, «o que não impede que institutos como o do recurso de revisão contenham na sua própria razão de ser um atentado frontal àquele valor, em nome das exigências da justiça. Acresce que só dificilmente se poderia erigir a segurança em fim ideal único, ou mesmo prevalente, do processo penal. Ele entraria então constantemente em conflitos frontais e inescapáveis com a justiça; e, prevalecendo sempre ou sistematicamente sobre esta, pôr-nos-ia face a uma segurança do injusto que, hoje, mesmo os mais cépticos têm de reconhecer não passar de uma segurança aparente e ser, só, no fundo, a força da tirania»[7].
A doutrina tem referenciado esse ponto de equilíbrio, essa concordância prática, entre o princípio da imutabilidade do caso julgado e os valores da verdade material e da justiça. Assim, consideram SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES que o legislador, «com vista ao estabelecimento do equilíbrio entre a imutabilidade da sentença decorrente do caso julgado e a necessidade de respeito pela verdade material», consagrou a possibilidade de revisão das sentenças penais, limitando a respectiva admissibilidade aos fundamentos taxativamente enunciados no art. 449.º, n.º 1, do Código de Processo Penal[8].
Para estes Autores, o recurso extraordinário de revisão apresenta-se precisamente como «um ensaio legislativo com vista ao estabelecimento do equilíbrio entre a imutabilidade da sentença decorrente do caso julgado e a necessidade de respeito pela verdade material»[9].
A propósito do equilíbrio que se pretende entre a segurança jurídica e a necessidade de realização de justiça material, pode convocar-se o que foi escrito no acórdão deste Supremo Tribunal de 18.02.2016, proferido no processo n.º 87/07.5PFLRS-A.S1 – 5.ª Secção, também recentemente citado no acórdão de 11-01-2018, proferido no processo n.º 995/14.7JAPRT-C.S1 - 3.ª Secção (inédito), em que o ora relator interveio como adjunto:
«O artigo 29.º, n.º 6, da Constituição da República, estatui que «os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos».
Na concretização desse princípio, o Código de Processo Penal, entre os recursos extraordinários, consagra o de revisão, nos artigos 449.º e ss., que “se apresenta como um ensaio legislativo com vista ao estabelecimento do equilíbrio entre a imutabilidade da sentença decorrente do caso julgado e a necessidade de respeito pela verdade material” M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II volume, 2.ª edição, Editora Rei dos Livros, p. 1042.
O recurso de revisão, prevendo a quebra do caso julgado, contém na sua própria razão de ser um atentado frontal ao valor da segurança jurídica inerente ao Estado de Direito, em nome das exigências do verdadeiro fim do processo penal que é a descoberta da verdade e a realização da justiça.
Com efeito, se se erigisse a segurança em fim ideal único, ou mesmo prevalente, do processo penal, “ele entraria, então, constantemente em conflitos frontais e inescapáveis com a justiça; e prevalecendo sempre ou sistematicamente sobre esta, pôr-nos-ia face a uma segurança do injusto que, hoje, mesmo os mais cépticos têm de reconhecer não passar de uma segurança aparente e ser só, no fundo, a força da tirania” Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I volume, Coimbra Editora, Limitada, 1974, p. 44.
“Entre o interesse de dotar de firmeza e segurança o acto jurisdicional e o interesse contraposto de que não prevaleçam as sentenças que contradigam ostensivamente a verdade e, através dela, a justiça, o legislador escolheu uma solução de compromisso que se revê no postulado de que deve consagrar-se a possibilidade – limitada – de rever as sentenças penais.” M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, ob. cit., p. 1043».
Em suma, o recurso de revisão é justificado, particularmente no processo penal, em nome da verdade material e para evitar o cumprimento de sentenças injustas. Na síntese de CONDE CORREIA, «nenhuma razão de Estado, nem mesmo as emergentes necessidades de segurança colectiva, justificam a manutenção e a execução de uma sanção injusta»[10].
Todavia, o recurso de revisão, dada a sua natureza excepcional, ditada pelos princípios da segurança jurídica, da lealdade processual e do caso julgado, não é um sucedâneo das instâncias de recurso ordinário.
Só circunstâncias substantivas e imperiosas devem permitir a quebra do caso julgado, de modo a que o recurso extraordinário de revisão se não transforme em uma “apelação disfarçada”[11].
1.2. Na concretização da norma consagrada no citado artigo 29.º, n.º 6, da Constituição da República, dispõem os artigos 449.º e 450.º do CPP, sobre os fundamentos e a admissibilidade da revisão e sobre a legitimidade, respectivamente.
É reconhecida legitimidade para requerer a revisão ao condenado ou seu defensor «relativamente a sentenças condenatórias» - artigo 450.º, n.º 1, alínea c), do CPP.
Os fundamentos e admissibilidade da revisão estão taxativamente enumerados no artigo 449.º do CPP, invocando a recorrente o fundamento previsto na alínea d) do seu n.º 1.
De acordo com tal preceito, a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
«d) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.os 1 a 3 do artigo 126.º.»
Comentando este preceito, escreve PEREIRA MADEIRA:
«Na alínea e) do n.º 1, aditada pela Lei n.º 48/2007, de 29/8, passou a ser prevista a descoberta – depois da prolação da sentença revidenda, pois se antes, será a questão objecto de recurso ordinário – de provas proibidas que serviram de suporte à condenação. Como tais devem ter-se apenas as referidas no artigo 126.º do CPP, em suma, as provas obtidas mediante tortura, coacção, ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas e intromissão não autorizada no domicílio, vida privada e correspondência ou telecomunicações. Enfim, as provas obtidas por métodos violentos ou insidiosos, com ofensa à integridade física ou moral das pessoas nomeadamente de interrogatório ou inquirição. A qualificação das provas, como “proibidas”, competirá naturalmente ao tribunal, embora a sua actuação nesse sentido possa ser impulsionada pelo interessado».
«Não basta – acrescenta o mesmo autor – a mera invocação do uso de prova proibida para que a revisão seja lograda. Importa, por um lado, que essa descoberta se mostre posterior à decisão e confirmada no processo de modo claro e inequívoco, embora sem necessidade de confirmação por sentença, como acontece no caso previsto nas alíneas a), b) e c). E, por outro, que tais provas serviram – em maior ou menor medida – de fundamento à condenação. Deste modo, se não obstante tais provas proibidas não houve condenação, ou, a tê-la havido, ela não está, em segmento algum suportada nessas provas, soçobra o fundamento da revisão»[12].
Do enunciado textual da alínea e) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, extrai-se, efectivamente, como sublinha o ilustre Conselheiro que se vem de citar, por um lado, que a descoberta de provas proibidas se mostre posterior à decisão.
O Supremo Tribunal de Justiça tem-se pronunciado neste exacto sentido, reiterada e uniformemente.
Assim, podem citar-se os seguintes acórdãos,[13]:
- De 29-01-2014 (Proc. n.º 528/06.9TAVIG-A.S1 - 5.ª Secção):
«Para efeitos do preenchimento do fundamento previsto na al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, como se afirmou no Ac. do STJ de 28-10-2009, Proc. n.º 109/94.8TBEPS-A.S1, não basta a verificação de condenação baseada em provas proibidas. Antes, para o fim em vista e tendo em conta a natureza excepcional da revisão de sentença transitada em julgado, relevam apenas o uso ou a utilização e a valoração das provas proibidas quando aqueles tiverem sido descobertos em momento ulterior ao da prolação da sentença.»
- De 16-10-2014 (Proc. n.º 370/08.2TAODM.E1-A.S1 - 5.ª Secção):
«[…] só se pode considerar verificada a situação da al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP se a «descoberta» de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas daquela natureza tiver ocorrido num momento em que o vício já não podia ser considerado na decisão condenatória. Só se pode dizer que foi «descoberta» uma situação com relevo para a decisão de condenar ou absolver se ele era ou também era desconhecida do tribunal que proferiu a decisão. Se o tribunal conhecia toda a envolvência da situação mas fez dela um incorrecto ajuizamento, o que houve foi um erro de julgamento, para cuja correcção a lei pressupõe serem suficientes as vias ordinárias admissíveis. Sendo por isso de negar a revisão de sentença.
- De 08-11-2017 (Proc. n.º 108/10.4PEPRT-F.S1 - 3.ª secção):
«[…] Por sua vez, a al. e) permite a revisão quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas, tal como vêm definidas nos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º do CPP, ou seja, as provas obtidas mediante tortura, coação ou ofensa à integridade física ou moral das pessoas e ainda as obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respetivo titular.
XVI - Necessário é, por um lado, que a descoberta seja posterior ao trânsito da decisão e, por outro lado, que as provas tenham efetivamente servido de fundamento, mesmo que em conjugação com outras, à condenação. Se, portanto, ainda que tenham sido utilizadas no processo, as provas proibidas não serviram de maneira nenhuma de suporte à condenação, não haverá lugar à revisão».
- De 18-12-2019 (Proc. n.º 8203/14.4TDLSB-A.S1 - 3.ª Secção):
«V - Sob invocação da al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP – condenação com base em provas proibidas, por circunstâncias relacionadas com a realização do exame para detecção de álcool no sangue – nada vem alegado, tratando-se de um argumento anteriormente utilizado no âmbito do recurso ordinário interposto para o tribunal da Relação, a propósito da validade da «exame pericial» para detecção de álcool, então considerado improcedente, mas relativamente ao qual nada há a conhecer no âmbito deste recurso. VI - Este fundamento apenas será de considerar em caso de descoberta de prova proibida que serviu de base à condenação, em momento posterior a esta, não havendo qualquer indicação nesse sentido».
- De 03-05-2018 (Proc. n.º 10939/16.6P8LSB-A.S1 - 5.ª Secção)[14]:
«I - Só as provas proibidas mencionadas no art. 126.º, n.ºs 1 a 3, do CPP que hajam servido de suporte à condenação possibilitam a revisão, ou seja, «provas obtidas por métodos violentos ou insidiosos, com ofensa à integridade física ou moral das pessoas nomeadamente de interrogatório ou inquirição». II - Não basta a invocação do uso de prova proibida. É preciso que esse uso seja descoberto em momento posterior à decisão revidenda e isso confirmado de modo inequívoco. Este dado da descoberta posterior é fundamental pois se o uso de prova proibida é conhecido, no limite, até ao momento de ser proferida decisão final o meio próprio de a tal obstar é o recurso ordinário. Nunca o recurso extraordinário».
- De 04-07-2018 (Proc. n.º 1006/15.0JABRG-D.S1 - 3.ª Secção):
«A al. e) do nº 1 do art. 449º do CPP foi aditada pela Lei nº 48/2007, de 29- 8. Permite ela a revisão da sentença quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas, tal como vêm definidas nos nºs 1 a 3 do art. 126º do CPP, ou seja, as provas obtidas mediante tortura, coação ou ofensa à integridade física ou moral das pessoas e ainda as obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respetivo titular. II - As provas devem ter efetivamente servido de fundamento, mesmo que em conjugação com outras, à condenação. Se, portanto, ainda que tenham sido produzidas no processo, as provas proibidas não serviram de maneira nenhuma de suporte à condenação, não haverá lugar à revisão. III - A lei não exige uma decisão anterior sobre a invalidade das provas (ao contrário do que acontece com a falsidade das provas, fundamento da al. a) do nº 1 do mesmo art. 449º), servindo pois o próprio recurso de revisão como meio e lugar de averiguação e comprovação do caráter proibido das provas. Necessário é que a descoberta da invalidade seja posterior ao trânsito da decisão condenatória. Parece ser esta a única interpretação possível da expressão “se descobrir”, paralela aliás à da al. d), que significa a emergência de um facto novo, desconhecido até ao termo da discussão da causa, e por isso insuscetível de ter sido invocado pelo interessado em sede de recurso ordinário. Nessa hipótese, o recurso extraordinário de revisão apresenta-se como o único meio de defesa do condenado, um meio que não pode considerar-se excessivamente penalizador do caso julgado, dado o especial desvalor das provas proibidas».
- De 17-10-2018 (Proc. n.º 2/16.5PTBGC-A.S2 - 3.ª secção):
«Relativamente ao fundamento previsto na al. e) do art. 449.º do CPP importa apenas referir que abrange a descoberta, após a prolação da sentença cuja revisão se pretende, de provas proibidas que serviram de fundamento à condenação. Não basta a invocação do uso de prova proibida para que a revisão seja lograda. Importa, por um lado, que essa descoberta se mostre posterior à decisão e confirmada no processo de modo claro e inequívoco, embora sem necessidade de confirmação por sentença, como acontece no caso previsto nas als. a), b) e c)».
Como se afirma no acórdão deste Supremo Tribunal de 25-07-2014, proferido no processo n.º 145/10.9JAPDL-B.S1 - 3.ª Secção:
«Passando ao fundamento de revisão previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 449º, fundamento introduzido pela Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto – provas proibidas –, observar-se-á que o texto legal não estabelece como seu requisito integrante a mera ocorrência de condenação baseada em provas proibidas. Com efeito, ao dispor que a revisão de sentença é admissível quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126º, a lei estabelece como requisito, a par de condenação baseada em provas proibidas, a circunstância de esse vício só vir a ser conhecido posteriormente.
Não basta, pois, à verificação deste pressuposto de revisão de sentença a ocorrência de condenação baseada em provas proibidas tout court.
A imposição de que o uso ou utilização e a valoração de provas proibidas só releva em matéria de revisão de sentença quando descobertos posteriormente, tem a sua justificação na excepcionalidade da revisão, na restrição grave que a mesma admite e estabelece ao princípio non bis in idem na sua dimensão objectiva, ou seja, ao caso julgado enquanto instituto que garante a segurança e a certeza da decisão judicial, a intangibilidade do definitivamente decidido pelo tribunal [[15]].
Na ponderação de interesses que sempre implica a resolução do conflito existente entre o valor do caso julgado e a admissibilidade de revisão de uma sentença, o legislador de 2007, possibilitando a quebra daquele perante um vício decisório resultante da utilização e valoração de provas proibidas, no entanto, entendeu limitá-la aos casos em que da ocorrência da anomia probatória só posteriormente se deu conta.
Das considerações tecidas ter-se-á de concluir que o fundamento de revisão constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 449º só é relevante quando descoberto após a prolação da decisão, sendo que, tal como sucede relativamente ao fundamento previsto na alínea d) (novos factos ou meios de prova), só será atendível em recurso de revisão se o recorrente provar que só depois da condenação teve conhecimento da existência da prova proibida [[16]]. De outro modo estar-se-ia a transformar o instituto de revisão de sentença em outro grau de recurso, postergando totalmente, em clara e frontal violação da Constituição, o princípio non bis in idem na sua dimensão objectiva.
No caso vertente certo é que o recorrente não fez qualquer prova no sentido de que tal pressuposto se verifica, consabido que fundamenta a invocação da ocorrência de prova proibida através de informações fornecidas pelas testemunhas que indicou, sendo que, como já vimos, não fez prova de que ao tempo da condenação desconhecia a existência dessas testemunhas.
Destarte, também não se verifica o fundamento de revisão de sentença previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 449º.»
A revisão constitui um meio extraordinário que visa a impugnação de uma sentença transitada em julgado e a obtenção de uma nova decisão, mediante a repetição do julgamento.
Do carácter extraordinário deste recurso decorre necessariamente um grau de exigência na apreciação da respectiva admissibilidade, compatível com tal incomum forma de impugnação, em ordem a evitar a vulgarização, a banalização dos recursos extraordinários.
Cumprindo salientar que o recurso extraordinário de revisão não se destina a sindicar a correcção de decisão condenatória transitada em julgado, debruçando-se o julgador mais uma vez sobre a factualidade dada por provada e por não provada, ou sobre a prova em que se baseou.
2. Apreciação
2.1. À luz dos elementos de doutrina e de jurisprudência coligidos, cumpre agora apreciar e determinar se existe fundamento para a requerida revisão.
O recorrente AA, pretende a revisão da decisão transitada em julgado que o condenou pela prática de um crime de roubo, p. e p. no art.º 201,º nº 1, do Código Penal, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão.
Alega, como fundamento, «ter servido à condenação prova proibida nos termos do art.º 126º, nº 3 e 147, nº 7, do CPP e assenta na constatação de que os reconhecimentos ao recorrente que foram a PROVA da condenação, são provas nulas nos termos do art.º 32º, nº 8 da CRP, e do art.º 126º, nº 3, do CPP, questão nunca invocada e por isso nunca apreciada e decidida, nem no recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa nem no recurso posteriormente interposto para o Tribunal Constitucional».
Compulsando o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do recurso que o agora recorrente então interpôs da deliberação do Tribunal Colectivo, apura-se que, perante as conclusões da motivação desse recurso, foram suscitadas as seguintes questões:
- vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- impugnação da matéria de facto/violação do princípio in dúbio pro reo;
- dosimetria da pena aplicada/suspensão da execução da pena;
- verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar.
Em momento algum, o arguido questionou o reconhecimento presencial efectuado no inquérito, sendo que, de acordo com a respectiva motivação, a decisão em matéria de facto provada resultou da «valoração da prova produzida em audiência, apreciada segundo as regras da experiência, assentando, no essencial, nos depoimentos das testemunhas, em particular no da ofendida BB (…).
BB descreveu os factos tal como estes foram dados por provados, explicando ter imobilizado a viatura na via pública na sequência de embate, tendo então sido abordada pelos arguidos que se disponibilizaram para a ajudar a retirar a viatura, o que ela, com receio, recusou ao mesmo tempo que trancou as portas, impedindo-os de entrar na viatura.
Mais afirmando que já se encontrava na berma da estrada a diligenciar pelo preenchimento da declaração amigável, foi abordada novamente pelos arguidos (acompanhados de outros três indivíduos), os quais nessas circunstâncias, a agarraram pelo pescoço, acabando por lhe arrancar o fio em ouro e os brincos [-], bem como o telemóvel que na altura utilizava, objectos cujo valor confirmou.
De forma segura, afirmou que aquando dos reconhecimentos pessoais que efectuou não teve qualquer dúvida quanto à intervenção nos factos dos ora arguidos uma vez que teve oportunidade de os visualizar de muito perto (-), fixando-lhes as feições».
Os reconhecimentos pessoais que foram realizados não foram objecto de expressa referência em sede de impugnação recursória.
Como se judiciosamente observa o Magistrado do Ministério Público na resposta apresentada:
«Não faz qualquer sentido que esgotadas as sindicâncias previstas no nosso ordenamento jurídico venha agora o arguido suscitar questão que nem sequer antes colocou.
E não colocou no momento próprio porque, a verdade, é que nada existia a colocar, tendo o tribunal de primeira instância, aliás como o de segunda instância, se limitado a fazer uma livre apreciação da prova dentro das atribuições que lhe são conferidas pelo artº 127º, do Código de Processo Penal.
Mesmo que o tribunal «a quo» tivesse inobservado algum formalismo relativamente à prova por reconhecimento pessoal, o que não se verifica sequer, apenas poderia constituir mera irregularidade ou eventual nulidade dependente de arguição».
Por seu lado, como doutamente se consigna na informação redigida pelo Ex.mo Juiz titular do processo:
«Efetivamente, do acórdão condenatório foi interposto recurso por este arguido/condenado para o Venerando Tribunal da Relação ……, em que impugnou a matéria de facto.
A nulidade de prova proibida é insanável e de conhecimento oficioso.
O Venerando Tribunal da Relação, no uso da sua competência de Tribunal de Recurso, não vislumbrou qualquer nulidade de prova, antes ratificando o juízo valorativo que se fez quanto aos meios de prova, confirmando a decisão condenatória, com a salvaguarda do aditamento de um facto e de uma precisão de menor quanto a outro ponto a matéria de facto».
O agora recorrente teve todas as oportunidades processuais para questionar o reconhecimento pessoal foi recolhida no inquérito e seus resultados probatórios.
Como já se assinalou, a imposição de que o uso ou utilização e a valoração de provas proibidas só releva em matéria de revisão de sentença quando descobertos posteriormente
Convocando novamente o já citado acórdão deste Supremo Tribunal de 25-07-2014, o fundamento de revisão constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 449º, invocado pelo recorrente, só é relevante quando descoberto após a prolação da decisão, sendo que, tal como sucede relativamente ao fundamento previsto na alínea d) (novos factos ou meios de prova), só será atendível em recurso de revisão se o recorrente provar que só depois da condenação teve conhecimento da existência da prova proibida.
De outro modo, como ali se afirma, estar-se-ia a transformar o instituto de revisão de sentença em outro grau de recurso, postergando totalmente, em clara e frontal violação da Constituição, o princípio non bis in idem na sua dimensão objectiva.
A revisão de sentença, transitada em julgado, só é possível quando «se descobrir» que serviram de fundamento à condenação provas proibidas. E, conforme se explica no acórdão nº 103/01.4 TBBRG-G.S1, de 26.11.20093, citado com muita oportunidade no parecer do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, «o uso do verbo «descobrir» significa que se está perante algo que na altura da audiência de julgamento não seria possível reconhecer, ou por ser então totalmente desconhecido que a prova fora obtida por método proibido ou por ter mudado a lei, passando a considerar proibido certo método de obtenção de prova que na altura era lícito».
Ora, no caso vertente o recorrente não fez qualquer prova no sentido da verificação da superveniência do conhecimento quanto à utilização de pretensa prova proibida. Mais: não se demonstra que ao tempo da condenação era desconhecida a existência dos invocados «vícios» atinentes à realização do reconhecimento presencial.
Em face do exposto, não se verifica o fundamento de revisão de sentença previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 449º do CPP pelo que, por falta de fundamento legal, é negada a pretendida revisão.
III - DECISÃO
Termos em que acordam os Juízes da 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) Negar a revisão – artigo 456.º do CPP;
b) Condenar o recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC - artigos 513.º do CPP e 8.º, n.º 9, e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais.
(Texto elaborado e revisto pelo relator que assina digitalmente)
Tem voto de conformidade da Ex.ma Conselheira Adjunta, Senhora Dra Conceição Gomes
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 20 de Janeiro de 2021
Manuel Augusto de Matos (Relator)
Pires da Graça (Presidente da Secção)
_________
[1] Após recursos para o Tribunal da Relação de Lisboa e para o Tribunal Constitucional.
[2] A propósito desta alínea e) do artigo 449º nº 1 do CPP, concretamente, acerca do que são métodos proibidos de prova, vide acórdão do STJ, de 14.03.2013, processo 158/09.3 GBAVV-B.S1, 3ª secção, www.dgsi.pt.
[3] Disponível em www.dgsi.pt
[4] Código de Processo Penal, Comentado, 2014, Almedina, anotação ao art. 119, página 387
[5] Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, p. 498.
[6] Disponível, como os demais que se citarem sem outra indicação, nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt.
[7] Direito Processual Penal, I Volume, Coimbra Editora, 1974, p. 44.
[8] Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 2.ª edição, p. 129.
[9] Código de Processo Penal Anotado, II volume, pp. 1042-1043.
[10] O “Mito do Caso Julgado” e a Revisão Propter Nova, Coimbra Editora, 2010, p. 559.
[11] Neste sentido PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, anotação 12 ao artigo 449.º.
[12] ANTÓNIO DA SILVA HENRIQUESGASPAR, JOSÉ ANTÓNIO HENRIQUES DOS SANTOS CABRAL, EDUARDO MAIA COSTA, ANTÓNIO JORGE DE OLIVEIRA MENDES, ANTÓNIO PEREIRA MADEIRA, ANTÓNIO PIRES HENRIQUES DA GRAÇA, Código de Processo Penal Comentado, 2016 – 2.ª Edição Revista, Almedina, p. 1509.
[13] Sumários de Acórdãos das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça.
[14] No mesmo sentido do mesmo Ex.mo Relator, o acórdão de 13-09-2018 (Proc. n.º 174/13.0GAVZL-B.S1 - 5.ª Secção).
[15] Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada (2007), I, 497, o princípio non bis in idem, como princípio constitucional objectivo (dimensão objectiva do direito fundamental), obriga fundamentalmente o legislador à conformação do direito processual e à definição do caso julgado material, de modo a impedir a existência de vários julgamentos pelo mesmo facto.
[16] Como é evidente, nesta limitação não se pode considerar postergado qualquer direito do arguido/condenado. Aliás, noutros ordenamentos jurídicos europeus inexiste o fundamento de revisão ora previsto na alínea e) do n.º 1 do artigo 449º do CPP, concretamente no Código de Processo Penal italiano (artigo 630º), no Código de Processo Penal francês (artigo 622º), na Legislação de Enjuiciamento Criminal espanhola (artigo 954º) e na StPÖ alemã (parágrafo 359). Por outro lado, regra geral decorrente do instituto do caso julgado material é a de que o trânsito em julgado da decisão convalida todas as nulidades, incluindo pois a decorrente da utilização e valoração de prova proibida.