Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

1. No processo nº109/13.0GAMDB da Secção Criminal da Instância Central da Comarca de ..., foi proferido, em 12 de março de 2015, acórdão que, para além do mais, condenou o arguido AA:

« Pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artº143º,nº1, 145º,nº1,al.a) e nº2 e 132º,nº2,al.d),todos do C.P.P., na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;

Pela prática de um crime de introdução em lugar vedado ao público, p. e p. pelo artº191º do C.P., na pena de 2 meses de prisão;

Pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artº143º, nº1 do C.P., na pena de 3 meses de prisão;

Pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artº143º, nº1 do C.P., na pena de 7 meses de prisão;

Pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artº143º, nº1 do C.P., na pena de 3 meses de prisão;

Pela prática de cada um de três crimes de ameaça agravada, p. e p. pelos artºs153º, nº1 e 155, nº1, al. a), na pena de 3 meses de prisão;

Pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artºs143º,nº1, 145º, nºs1, al. a) e 2, com referência ao artº132º, nº2, al. l), todos do C.P., na pena de 10 meses de prisão;

Pela prática de um crime de coacção e resistência sobre funcionário, p. e p. pelo artº347º do C.P., na pena de 1 ano e 3 meses de prisão;

Pela prática de um crime de injúria agravada, p. e p. pelos artºs181º, nº1 e 184º, com referência ao artº132º, nº2, al. l), todos do C.P., na pena de 4 meses de prisão;

Pela prática de cada um de três crimes de injúria agravada, p. e p. pelos artºs181º, nº1 e 184º, com referência ao artº132º, nº2, al. l), todos do C.P., na pena de 4 meses de prisão;

Pela prática de um crime de dano, p. e p. pelo artº212º, nº1 do C.P., na pena de 1 mês de prisão;

Pela prática de um crime de dano qualificado, p. e p. pelos artºs212º, nº1 e 213º,nº1, al. c), ambos do C.P., na pena de 7 meses de prisão;

Pela prática de um crime de injúria, p. e p. pelo artº181º do C.P., na pena de 1 mês de prisão;

Pela prática de um crime de injúria, p. e p. pelo artº181º do C.P., na pena de 1 mês de prisão».

Em cúmulo, condenou o arguido na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e acompanhada de regime de prova, nos termos do artº53º do C.P., devendo, para tanto, ser solicitado aos serviços competentes a elaboração de plano de reinserção social, a remeter aos autos para ser homologado e a elaboração de relatório semestral, durante os dois primeiros anos e anual nos três seguintes, sobre a forma como o arguido cumpre o plano.

2. Inconformado com este acórdão, dele interpôs recurso o Ministério Público para o Tribunal da Relação de Guimarães, em cuja motivação impugnou a decisão da matéria de facto e pugnou pela aplicação de uma pena de prisão efetiva.

3. Em 21 de novembro de 2016, foi proferido acórdão pelo Tribunal da Relação de Guimarães que decidiu julgar o recurso principal parcialmente procedente e, consequentemente, revogar o acórdão recorrido apenas na parte em que suspendeu a execução da pena, devendo o arguido cumprir pena de prisão efetiva.

4. Inconformado, o arguido interpôs recurso deste acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as motivações com as seguintes conclusões:

«1. Deve ser admitido o recurso interposto da decisão do Tribunal da Relação de Guimarães para este Supremo Tribunal.

2. Para reapreciação da decisão que aplicou pena de prisão efectiva ao arguido revogando a suspensão da execução da pena de prisão

3. Sustentando a recorribilidade do mesmo por estar sujeito à regra geral de recorribilidade do artigo 399.º CPP, mais formalizando ser inconstitucional a interpretação literal no sentido de não admitir o recurso, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP e nos artigos 399.º e 400.º, n.º 1, alínea c), do CPP.

4. Visando ainda in casu a apreciação da constitucionalidade da norma «ínsita no artigo 400.º, n.º 1, alínea d) e na norma da alínea e), do CPP, quando interpretada no sentido de que não cabe recurso do acórdão proferido pelas relações, em recurso que revogou a suspensão da pena imposta.

5. Sendo este o momento próprio para o efeito o recurso apenas agora se impõe pois até este momento o arguido conformou-se com a decisão da primeira instância que suspendeu a pena na sua execução e apenas em consequência do recurso interposto pelo Ministério Público, o Tribunal da Relação de Guimarães transformou em prisão efectiva a pena anteriormente decretada.

6. O recurso apenas agora se impõe pois até este momento o arguido conformou-se com a decisão da primeira instância que era de suspender a pena na sua execução tendo sido condenado no Tribunal Criminal de Vila Real em Tribunal de Júri, a cinco anos de prisão, mas com pena suspensa.

7. Apenas com a decisão recorrida e pela primeira vez o arguido se vê confrontado com pena de prisão efectiva, pena privativa de liberdade.

8. Apenas neste momento a decisão lhe é desfavorável pois a decisão de primeira instância é, por si, aceitável, mantendo um período de prova correspondente ao período de suspensão da pena na sua execução, não privando o arguido da sua liberdade, tendo-lhe permitido viver em liberdade e poder em simultâneo demonstrar – como o tem feito – a sua capacidade de reintegração.

9. Não existindo interesse em agir relativamente à decisão em primeira instância pois o sacrifício que essa decisão representa era absolutamente comportável, não sendo admissível procedimento impugnatório porque a pena não afectou a sua garantia de liberdade, não impugnando uma decisão que não ditava a privação da liberdade do arguido.

10. Não podendo recorrer anteriormente – para pena de prisão superior a cinco anos – superior àquela a que foi condenado, para se lhe abrir depois a hipótese de recorrer em segundo grau.

11. Apenas neste momento em que é proferida a decisão é que está confrontado com a privação de liberdade, momento em que se configura o exercício do direito da mesma recorrer.

12. Já da decisão do Tribunal da Relação da qual pela primeira vez resulta a privação da liberdade do recorrente tem interesse em recorrer.

13. Apenas neste momento e com esta decisão ganha existência a necessidade de recorrer.

14. O seu direito e justificação para o recurso apenas ganha consistência processual no momento da decisão que lhe é desfavorável, que se concretiza com o conhecimento do Acórdão do Tribunal de Guimarães e não antes, a qual contém e fixa os elementos determinantes para formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer, consoante alegado nos Pontos 7 a 19 e 91 a 94, supra.

15. É, pois neste momento que o acto de recurso ganha existência e consistência processual, perante o acórdão recorrido e porque considera, com os fundamentos alegados supra, ter sempre direito ao recurso em um grau.

16. Não tendo exercido o seu direito ao recurso por não existir decisão desfavorável que o justificasse, não tendo assim tomado posição quanto a uma sanção privativa de liberdade, porque pela primeira vez foi ora condenado a tal.

17. Nem se considere que o arguido teve oportunidade de apresentar a sua posição na contra motivação ao recurso da acusação (M.P.) interposto perante a decisão não privativa de liberdade em primeira instância, pois tal decorre e traduz-se meramente apenas no exercício do contraditório face a uma posição/tese apresentada pela acusação, que não perante uma decisão judicial.

18. Porque a decisão judicial nunca lhe fora desfavorável no sentido de lhe aplicar uma pena não privativa da liberdade.

19. E uma coisa são os argumentos e conclusões do MP perante as quais o arguido tomou posição, outra significativamente diferente o tomar posição perante uma decisão judicial, não tendo natureza recursiva o exercício do contraditório em resposta à posição do M P completamente diferente do recurso perante uma decisão judicial que revogasse a anterior, desconforme aos seus interesses, tomando posição relativa a uma decisão judiciária dirigindo-se a um novo tribunal, consoante consta nos Pontos 24 a 32 e Pontos 38 e 39 da alegação supra.

20. Defende o arguido sobretudo a possibilidade de apresentar a sua defesa em recurso face à decisão anterior perante um Tribunal situado num plano superior àquele de que se recorre independente, imparcial, como resulta da Constituição e do próprio Direito internacional onde tal direito de recurso encontra, aliás, igualmente sede vinculativa para o ordenamento português.

21. E perante a referida anterior decisão, interpretando à letra o disposto nas al. e), e f) do n.º 1, do art. 400.º, da CP Penal - não poderia recorrer.

22. A ser assim sempre teríamos uma condenação de prisão efectiva sem nunca ter podido exercer o direito ao recurso o que se traduziria numa violação ao exercício do direito ao recurso, constitucionalmente consagrado garantindo a Constituição da República Portuguesa a existência ao menos de um grau de recurso, consoante entre outros, o disposto no número 1 do art. 32.º da CRP, sendo que a defesa nunca até à data exerceu tal direito.

23. Assim o teor literal destas normas - al. e), e f) do n.º 1, do art. 400.º, da CP P - mostra-se desconforme com a Constituição, tendo que desaplicar a norma em causa, e, nessa medida, permitir que o arguido condenado pela primeira vez na Relação em pena privativa de liberdade, possa recorrer da mesma, no caso, para o STJ.

24. Sendo seguro que o arguido nunca teve ocasião de exercer cabalmente a sua defesa, perante uma primeira decisão desfavorável, reiterando-se que é desfavorável a privação de liberdade, em tudo o mais o não sendo.

25. Com a agravante que o arguido apenas agora está confrontado com uma pena privativa de liberdade que atinge precisamente os cinco anos, mesmo no limite da formal proibição legal, mostrando-se exacta e precisamente em cima do tempo de fronteira do limite de 5 anos de pena de prisão efectiva.

26. Perante a situação in casu tem o arguido direito a recorrer da decisão anterior como resulta da Constituição e do próprio Direito internacional onde tal direito de recurso encontra, aliás, igualmente sede vinculativa para o ordenamento português, que auxilia a integrar o conteúdo normativo deste direito, concretizado na recepção automática do direito internacional na ordem interna por força do disposto nos artigos 8/2 e 16/1 da CRP.

ACRESCE

27. Outra razão de ordem existe pois, consoante alegação supra, se é certo que, de acordo com a interpretação literal do disposto no artigo 400º alíneas d) e e) resulta irrecorrível o acórdão proferido pela Relação que confirme decisão de primeira instância - dupla conforme - não menos certo é que existe uma lacuna quanto à situação em que o acórdão proferido pela Relação não confirme decisão de primeira instância e condene em pena inferior a cinco anos, pela primeira vez.

28. Nesta peculiar situação somos da opinião que, face à referida lacuna de lei, se poderá concluir pela recorribilidade da decisão ora em causa, por argumento a contrario, à luz da al. d), visto tratar-se de decisão que, proferida em recurso pela Relação, não vem confirmar a anterior, proferida em primeira instância que não condenou em pena privativa de liberdade tendo suspendido a execução da mesma, alterada agora sem modificação da matéria de facto, apenas decidindo pela pena privativa de liberdade.

29. Também a decisão condenatória de 2.ª instância que revoga a de 1ª instância proferida por tribunal de júri, reconhece a bondade da matéria de facto provada e cfr. página 28 do Acórdão TRG ora recorrido bem como alegação Ponto 40 a 47, e não a altera, aplica a Lei aos factos provados definindo a concreta pena decretada - aplicando pela primeira vez pena privativa da liberdade, revogando a decisão anterior proferida por Tribunal de Júri que o próprio acórdão reconhece devidamente julgada em matéria de facto, ficamos perante uma situação particularmente estranha na medida em que, de um lado, reconhece a Relação encontrar-se distante em relação aos factos e à matéria sendo o Tribunal de Júri quem tem a proximidade aos factos e que pela imediação da prova produzida e de acordo com um principio de aquisição da prova bem andou não merecendo censura e mantendo “ inalterada a matéria de facto provada.”

30. E por outro lado, contraditoriamente, embora ciente da maior proximidade aos factos e pela aquisição e imediação da prova no Tribunal de Júri revoga a decisão deste e condena, mantendo os mesmos factos inalterados, este Tribunal da Relação - distante em relação aos factos e à matéria - a pena de prisão efectiva.

31. Deixa assim e também campo para recurso com fundamento em matéria de direito e a sua justa aplicação ou não ao caso concreto, divergindo na aplicação da Lei aos factos apenas, dado que o Tribunal de Júri em primeira instância considerou justificada a suspensão da pena na sua execução.

32. E apesar de confirmar sem qualquer alteração a matéria de facto assente na Primeira instância ainda assim, aplica pela primeira vez pena privativa da liberdade, condenando em pena de prisão.

33. Também esta matéria de direito não foi sequer contraditada pela defesa anteriormente, nem nunca o poderia ter feito, porque apenas ora foi proferida decisão desfavorável.

34. Tendo direito a recorrer perante tal decisão desfavorável, necessariamente dirigido e conhecido pelo STJ, por ser o único grau de recurso acima da Relação. Não existe outro.

35. Devendo ser concedido ao arguido grau de recurso constitucionalmente consagrado, aplicando em face da lacuna da Lei em situação de primeira condenação a pena de prisão efectiva apenas na 2ª instância.

36. Também ao nível dos princípios de ordem pública a própria Constituição enquanto texto fundamental veio consolidar o direito de defesa do arguido enquanto emanação directa do princípio da dignidade da pessoa humana, um dos princípios estruturantes da comunidade organizada (artº 1 do CRP), permitindo-lhe salvaguardar essa mesma dignidade humana utilizando as garantias de ordem pública que asseguram a sua defesa tendo direito a defender-se da decretada privação de liberdade, direito fundamental que se sobrepõe às demais normas, devendo a sua defesa ser acautelada e o recurso admitido

37. A ordem pública, a verdade material e as garantias de processo penal (constitucionalmente consagradas no artigo 32.° da CRP) não se coadunam com a impossibilidade de recorrer sendo que estas razões de admissibilidade do recurso radicam em interesses de ordem pública.

38. O direito ao recurso inscreve-se na manifestação constitucional do direito de defesa, perante a possibilidade do erro judiciário, reexaminado por outro tribunal com a finalidade de obter melhor qualidade decisória naturalmente dada a intervenção de tribunal superior bem como in casu acautelar direitos fundamentais prejudicados por aquela decisão.

39. Também o enquadramento constitucional e a jurisprudência TC quanto à inconstitucionalidade da norma contida na al. e) e f) do n.º 1, do art. 400.º, do CPP, quando interpretada no sentido de não admitir recurso do acórdão condenatório da Relação, proferido em sede de recurso, na sequência de decisões absolutórias da 1.ª instância nos demonstram a assunção da inconstitucionalidade das referidas alíneas em sucessivos e diversos acórdãos consoante alegado supra decidindo como mais recentemente o Acórdão nº 429/2016 de 6 de Outubro ser inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal.

40. O direito ao recurso constitui uma das mais importantes garantias de defesa do arguido em processo penal, como, de resto, o Tribunal Constitucional vem reiteradamente afirmando na vasta jurisprudência sobre o tema, concretamente quando o arguido é condenado pela Relação pela primeira vez a pena privativa de liberdade há-de ser admitido ao recurso para o STJ, de modo a salvaguardar ao menos um grau de recurso sobre a decisão desfavorável.

41. Negar o direito ao recurso, exercido pela primeira vez pelo arguido da primeira decisão que lhe foi desfavorável é desrespeitar, ignorar tal norma e os mais elementares princípios processuais penais e a garantia constitucional.

42. Ou seja : tal direito tem sido constitucionalmente garantido ao arguido, e cfr. artigo 32.º n.º 1 da CRP segundo o qual o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, especificando o direito ao recurso.

43. Também no direito internacional assim tem sido reconhecido no sentido de que

44. Existe sempre a possibilidade de a defesa apresentar os seus argumentos perante um tribunal superior, independente, imparcial e estabelecido por lei, situado num plano superior àquele de que se recorre, como resulta designadamente na Convenção para Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, consoante alegado supra, Pontos 84 a 89, normativos com força vinculativa no ordenamento jurídico português - do qual “ fazem parte integrante “ - quer para o legislador ordinário quer para o aplicador do direito sujeitos à sua interpretação e aplicação em perfeito respeito à norma internacionalmente consagrada.

45. Para além do Direito constitucional ao recurso, também o direito internacional reconhece e impõe o concreto ‘direito material’ de recorrer ao menos uma vez se a decisão lhe for desfavorável, para uma "uma jurisdição superior" que reexamine "a declaração de culpabilidade ou a condenação".

46. Tem pois o arguido sempre “ direito a recorrer “ ao menos uma vez de “ decisão desfavorável“, ora decretada pelo Acórdão do Tribunal da Relação

47. A recusa em admitir o recurso do arguido relativamente à condenação em pena privativa de liberdade, determina que o recorrente fique totalmente impossibilitado de defender o seu direito, o que claramente configura uma situação de indefesa inultrapassável, constitucionalmente censurável, violando frontalmente o disposto nos artigos 20.º, n.º 1, artigo 32º, nº 1 “ in fine “ , artigo 202º , nº 1 e nº 2.

48. Presente a consagração da indefesa, caso se conclua pela não recorribilidade em face do disposto nas alíneas d) e) do artigo 400º CPP, no caso concreto, segundo o qual são irrecorríveis os acórdãos da Relação que revoguem condenações em pena suspensa e apliquem pena privativa da liberdade inferior a 5 anos, privando-o do direito de defesa e recurso pela não observância dos princípios de constitucionais e do direito internacional, impossibilitando-o de exercer direito fundamental.

49. Assim, caso não se aceite o recurso com fundamento por integração numa das supra referidas alíneas do artigo 400º CPP, o que resultará de uma interpretação literal das mesmas, cuja inconstitucionalidade, face ao exposto, sempre deverá ser conhecida neste Douto Tribunal.

50. Devendo pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes das alíneas d) e alínea e) do artigo 400º CPP, no caso concreto, também por violação do princípio da proibição da indefesa em virtude de restringir desproporcionadamente o direito de defesa do arguido, assentando o seu núcleo essencial na inadmissibilidade de proibição de recurso como no concreto caso sem que seja previamente conferido ao arguido a quem é decretada pena efectiva de prisão o direito de ver a mesma reapreciada por Tribunal superior, ao menos em um grau.

51. Pretende-se ora que o Tribunal Supremo aceite o recurso do acórdão da Relação que privou o arguido da liberdade, baseando-se estritamente na interpretação da norma do artigo 400º CPP, requerendo desde logo seja declarada «inconstitucional» a interpretação normativa constante da alínea d) e alínea e) segundo a qual será irrecorrível o presente acórdão da Relação que revogue condenação anterior em pena suspensa e aplique pela primeira vez pena privativa da liberdade, prisão efectiva de 5 anos.

52 Com os fundamentos supra alegados deve ser declarada a inconstitucionalidade quanto à interpretação normativa com o sentido referido segundo o qual é irrecorrível o acórdão proferido pela Relação, em recurso que revogue condenação em pena suspensa e aplique pena privativa de liberdade inferior a 5 anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa de liberdade.

53. Pretendendo a apreciação da constitucionalidade requerida para ser conhecida e decidida no âmbito do presente processo pendente e ser declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória.

54. Pronunciou-se o tribunal da relação relativamente à medida da pena em manifesta contradição entre os fundamentos e o resultado final, assim, viciou o acórdão recorrido nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 410º do CPP.

55. Também fá-lo para além das conclusões apresentadas pela recorrente, o que constitui uma ampliação dos limites do objecto de recurso contrário ao entendimento maioritário da doutrina e jurisprudência actualmente consensual nos termos da qual, o objecto de recurso se delimita primeiramente pelas conclusões – sendo as mesmas obrigatórias – e com os fundamentos desenvolvidos sobre as mesmas em sede de motivação.

56. Quando tendo sido verificado por aquele tribunal que as conclusões apresentadas pela recorrente deveriam ser aperfeiçoadas, por incumprirem o disposto no nº 2 do artigo 412º do CPP, deveria aquela sido notificada para tal, nos termos do disposto, entre outros, do artigo 417º do CPP.

57. Incumpriu a recorrente o disposto no nº 2 do artigo 412º do CPP, nos termos do qual lhe competia indicar ainda que resumidamente, nas conclusões, as normas que entendia terem sido violadas, o sentido em que cada norma havia sido interpretada pelo tribunal recorrido e qual a interpretação que deveria ter sido feita, segundo a recorrente.

58. Tal não aconteceu, fez aquela uma abordagem sintética nas motivações, elencando apenas as normas violadas – cuja menção é apenas parcial nas conclusões – sem indicar a interpretação feita pelo tribunal recorrido, mas tão só a sua discordância, sem apresentar uma alternativa à interpretação das normas, o que sempre permitiria aferir da sua pretensão.

59. Insuficiência que se revela especialmente grave atendendo sobretudo a que usa a recorrente da inverdade para fundamentar a sua pretensão, caracterizando o arguido, ora recorrente, em termos que não correspondem aos factos provados, do que quer aquela, quer o Tribunal a quo deveria ter conhecido.

60. Quando decorre da lei, da jurisprudência e da doutrina citada nas motivações que antecedem que a incompletude das conclusões ou dá lugar ao seu aperfeiçoamento – 417º/2 e 3 do CPP -, ou na falta deste, à rejeição do recurso quanto à parte em que sejam aquelas insuficientes.

61. Deveria, por isso, ter sido ordenado o aperfeiçoamento ou rejeitado o recurso no que concerne à medida da pena independente da impugnação da matéria de facto que foi improcedente.

62. No entanto, não só não foi ordenado o aperfeiçoamento das conclusões, cuja incompletude e insuficiência foram verificadas e salientadas, nomeadamente em sede de parecer do Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto daquele Tribunal, como ainda veio este a substituir e ampliar o objecto de recurso. Prerrogativa legal – de ampliação dos limites do recurso – inexistente para a recorrente e muito menos o Digníssimo Procurador-Geral adjunto.

63. Ao ampliar-se o objecto de recurso à revelia da lei processual penal, sempre se dirá que constitui tal conduta um vício de irregularidade que afecta todo o processado subsequente e que deve ser conhecido pelo douto tribunal.

64. É, sobre os argumentos apresentados pelo parecer e pelas motivações de recurso – e não das conclusões – que veio o tribunal da relação pronunciar-se, o que não se concebe, uma vez que, a compreensão dos limites do recurso haviam sido anteriormente explanados pelo mesmo tribunal relativamente a outra questão, também ela, suscitada exclusivamente no parecer.

65. Tratamento semelhante seria o exigido, também, para a determinação da execução/ efectividade da pena de prisão, uma vez que, conforme acima referenciado, essa questão não foi colocada sob apreciação em sede de recurso, nos termos legalmente exigidos.

66. Contudo o tribunal a quo prossegue para a análise da medida da pena, referindo-se correctamente aos pressupostos a analisar, mas não o fazendo, apesar de enunciadas todas as circunstâncias bem como a necessidade de ponderação dos presumíveis efeitos da suspensão, não são as mesmas efectivamente consideradas neste juízo de prognose.

67. Pelo contrário, são desconsiderados elementos essenciais considerados como atenuantes que constam mencionados no acórdão da primeira instância numa parte citada pelo acórdão ora recorrido, nomeadamente o profundo estado de perturbação emocional em que o arguido actuou por provocação dos assistentes – ponto 82 dos factos provados -, os seus problemas de saúde de ordem psiquiátrica decorrentes do assassinato do seu pai – pontos 88, 89 dos factos provados -, desvalorizando, sem qualquer fundamento, sem novo elemento sustentador dessa posição ou exposição clara que permita aferir a razão para todas as características das circunstâncias do arguido serem avaliadas negativamente.

68. O que se afigura especialmente incoerente, quando relativamente à impugnação da matéria de facto o mesmo tribunal a quo considerou ser relevante a imediação da prova, sendo que também aqui seria necessário conhecer o arguido, os intervenientes, ou pelo menos ter efectivamente em conta todos os pressupostos de ponderação da aplicação da medida de pensa suspensa na sua execução, nos termos do disposto no artigo 50º do CP.

69. Tal não ocorre, realiza o tribunal recorrido uma explanação dos fundamentos numa perspectiva meramente crítica, quando para a reapreciação e consequente revogação da medida da pena, competia-lhe efectuar uma ponderação exigida atendendo aos pressupostos e termos da lei – 50º do CP. O que não se verificou no acórdão recorrido.

70. Sendo que, face ao distanciamento do tribunal recorrido quer do agente quer da realidade da comunidade em que este se insere, sempre deveria comportar – atendendo ao receio anteriormente demonstrado por este tribunal quanto à falência da imediação da prova na sua reapreciação em sede de recurso – uma especial observância da lei e ponderação dos pressupostos legais.

71. Pelo contrário, todos os critérios ponderados foram avaliados em sentido negativo, sendo a menção aos necessariamente positivos parca e resumida, numa atitude não analítica mas meramente prejudicial a qualquer ponderação nos termos da lei.

72. Caso assim tivesse ocorrido, seria necessariamente diversa a decisão judicial proferida no acórdão recorrido, uma vez que revelou o arguido desde logo em julgamento a sua personalidade ao demonstrar ter alterado a sua conduta, respeitando escrupulosamente as ordens e instruções do Meritíssimo Juiz Presidente do Tribunal de Júri, comportando-se em de forma irrepreensível após a sua liberdade.

73. Consta nos autos a conduta respeitadora da lei e da comunidade que o aqui recorrente adoptou após a cessação da medida de obrigação de permanência na habitação, estando em liberdade há mais de dois anos, desde então inexistem quaisquer irregularidades ou incidentes de incumprimento da lei e das medidas a que está sujeito. Pelo contrário.

74. Sendo que também na medida de pena de suspensão da execução da pena de prisão é exigida conduta similar àquela que o arguido, ora recorrente, já demonstrou ser capaz de adoptar, o que nos termos da lei – 50º e 72º ambos do CP – sempre deveria ter sido considerado pelo tribunal recorrido, o que não se verificou.

75. Apura-se do acórdão recorrido terem sido violados todos os trâmites e elementos a considerar na ponderação a realizar na determinação da medida e escolha da pena.

76. Cuja observância sempre daria a decisão diferente, uma vez que Relativamente à personalidade do ora recorrente, sem prejuízo dos seus antecedentes os quais devem ser considerados como actuação anterior aos factos e não ao momento de decretamento da pena, sempre se dirá que realizou aquele uma adaptação da sua atitude comportamental, adequando a sua conduta ao ordenamento jurídico, nos termos legalmente exigidos.

77. Decorreram mais de dois desde que foi colocado em liberdade, nos quais o aqui recorrente viveu o seu dia-a-dia inserido na comunidade, junto com os assistentes e demais habitantes locais sem que tenha ocorrido o mínimo incidente.

78. O que sempre deveria ter sido valorado nos termos das supramencionadas normas, realçando a justeza e adequação da pena aplicada pelo Tribunal de primeira instância, a mais sensata, eficaz e respeitadora da lei e em especial dos princípios constitucionais e corolários materiais e processuais.

79. Devendo a ponderação ser realizada atendendo à actualidade, ou seja, à data em que a ponderação é realizada e não à data da prática dos factos, tais elementos mais recentes deveriam ter sido ponderados pelo Tribunal da relação, pressuposto que sempre seria essencial para apurar da capacidade deste de se integrar, ressocializar, demonstrando-se como a simples censura do facto e a ameaça da prisão têm vindo a realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição que o aqui recorrente receia.

80. Também, ficou demonstrado e consta dos factos provados que o ora recorrente praticou os factos porque foi condenado num conjuntos de elementos circunstanciais que o condicionaram e que seriam de valorar para atenuação da sua culpa e consequentemente da sua culpa, nos termos do disposto entre outros nos artigos 35º e 72º do CP.

81. Tal não ocorreu, sendo que ao realizar uma ponderação dos pressupostos legais incompleta, aquele tribunal viciou o acórdão recorrido de nulidade, nos termos do disposto, entre outros no artigo 379º/1 alínea c) do CPP.

82. Quando, não só tem vindo o recorrente a demonstrar-se merecedor de uma segunda oportunidade, sem qualquer plano de reintegração, tendo retomado o seu dia-a-dia em pleno respeito pelo direito, pelos seus conterrâneos, entre eles os assistentes, o que sempre relevaria na ponderação a realizar para a determinação da medida da pena.

83. Revela-se o aqui recorrente integrado na sua comunidade, sendo uma das finalidades legais das penas a reintegração e ressocialização – artigo 40º do CP – revelou-se o acórdão da primeira instância adequado quer à lei quer ao caso em concreto, o que não se verifica na solução dada no acórdão recorrido.

84. Ponderados os pressupostos de ponderação da medida da pena de suspensão da execução da pena de prisão, não só a conduta do arguido se revela adaptada, o que é revelador da personalidade do aqui recorrente, como este se revela perfeitamente inserido na sua comunidade.

85. Quanto à sua inserção familiar, o seu agregado familiar entretanto cresceu, sendo ora constituído pelo recorrente, pela sua companheira – com a qual não contraiu matrimónio também em virtude destes autos – e pelas duas filhas de ambos, com quatro e um ano de idade.

86. Família cuja sobrevivência depende do trabalho do recorrente e do trabalho agrícola deste, que serve de complemento ao cabaz alimentar dos mesmos.

87. Sendo a condenação do recorrente a pena de prisão efectiva a condenação desta familiar a tornar-se subsídio dependente, bem como a tornar o recorrente dependente quer dos serviços de reinserção social, o que não se verificará com a medida da pena de suspensão da execução da pena de prisão, por se revelar o arguido perfeitamente adaptado na sua comunidade – cfr. pontos 149, 150, 151, 152, 153, 154, 156, 157 e 158 do acórdão de primeira instância.

88. Tendo também ficado demonstrado em sede de julgamento que o arguido participava e continua a participar activamente na comunidade, sendo voluntário de diversas tarefas essenciais para aquela, nomeadamente, exerce actividade de motorista da carrinha do Conselho Directivo ..., transportando todas as manhãs e ao final do dia as pessoas do povo de ...que nele confiam.

89. No mesmo sentido, continua o recorrente a ser chamado pelas gentes do povo de ... para os apoiar a fresar, lavrar, lenhar, entre outras tarefas fisicamente mais exigentes, apoiando sobretudo a população mais idosa o que faz com gosto e sentido de comunidade e de entreajuda, o que de resto já fazia e resulta dos autos.

90. Apesar da alta médica o recorrente continua a ter apoio médico necessário como meio de controlo quanto à fragilidade emocional que o homicídio violento do se pai lhe provocou.

91. Sendo que, a presença do arguido junto da família, bem como o rendimento do mesmo, é essencial para o desenvolvimento, equilíbrio e estabilidade desta família, sobretudo das filhas menores do jovem casal, do que o recorrente tem plena consciência, tendo compreendido as consequências dos seus actos aquando da medida de coação de obrigação de permanência na habitação que lhe permitiu reponderar a sua conduta, readaptando-se à lei e às medidas especiais de coação a que está sujeito com exemplar desempenho.

92. No mesmo sentido, revelador da reintegração do arguido e da inexistência de qualquer necessidade prevenção geral gravosa que justifique a aplicação de pena de prisão efectiva, veja-se que no desempenho da sua actividade profissional o recorrente assume posição de comando dos sapadores florestais locais, trabalhando em interdependência da sua equipa que confiam uns nos outros em momento de risco.

93. Tem o recorrente uma equipa de colegas, vizinhos e locais que confiam plenamente no mesmo para em momentos de perigo tomar as decisões mais adequadas a colocá-los a salvo dos diversos riscos que correm na sua profissão, nomeadamente incêndios.

94. Tudo conforme consta nos autos e que deveria ter sido ponderado pelo tribunal recorrido, permitindo concluir que a simples ameaça de prisão tem-se vindo a revelar suficiente para realizar de forma adequada as finalidades da punição.

95. Decorrendo também dos factos provados - cfr. pontos 82, 94, 95, 97, 98, 99, 100 e 101 do acórdão de primeira instância - que o arguido, aqui recorrente agiu toldado por enorme perturbação emocional, tendo sido alvo de provocação pelo assistente, quanto a questão publicamente sensível para aquele, pretendendo a sua honra e do seu pai – assassinado à queima-roupa – e da sua família que muito sofreu com o homicídio cruel de que o chefe de família foi alvo.

96. Agiu aquele sem culpa, nos termos da lei, não sendo razoável exigir-lhe que actuasse de modo diverso, especialmente quando era do conhecimento de todos – especialmente dos assistentes – cfr. ponto 101 do acórdão recorrido.

97. Circunstâncias que não só constituem causas de exclusão da culpa a considerar pelo douto Tribunal recorrido como sempre deveriam ser consideradas também para a atenuação da pena – cujo limite é fixado na medida da culpa – artigo 40º/2 do Código Penal – quer como pressuposto de ponderação a realizar na determinação da suspensão da execução da pena de prisão – artigo 50º do CP.

98. A ponderação de tais critérios resulta da lei, cuja efectiva apreciação permitiriam concluir pela existência de uma prognose favorável de possui o recorrente uma personalidade adequada às necessidades, tendo adoptado uma conduta justa e respeitadora da lei, quer das regras a que está sujeito quer dos direitos e deveres impostos pelo ordenamento jurídico, o que sempre deveria ter dado lugar à confirmação da medida da pena decretada pelo tribunal de primeira instância. Sendo o acórdão da primeira instância adequado e respeitador dos mais elementares princípios constitucionais plasmados na lei penal, violados no acórdão recorrido - 50º, 70º, 71º/2, c), f) e 72º/2 b), c) e d) todos do Código Penal; 18º, 24º e 27º/5 da CRP – o que o vicia de nulidade nos termos do disposto no artigo 379º/1 do CPP.

99. Resultando, ainda, da lei penal que é fim da pena quer a proteção de bens jurídicos quer a reintegração do agente na sociedade – artigo 40º do CP – finalidades inobservadas no acórdão ora recorrido, uma vez que estando, como é fácil de apurar, o arguido/recorrente reintegrado na sociedade com uma conduta adaptada e adequada à lei há pelo menos dois anos sem qualquer incidente, convivendo diariamente com os assistentes cujos bens jurídicos foram afectados pelos factos porque aquele foi condenado, sempre se dirá que se revela a pena de prisão contraproducente no que diz respeito ao cumprimento da segunda finalidade da pena.

100. Sujeitar o recorrente a pena de prisão efectiva, sem que tenha sido sequer indicado motivo de necessidade de protecção geral gravoso o bastante para afastar a segunda finalidade de reintegração do arguido sempre constituirá um retrocesso para este e para a comunidade no que diz respeito à sua reintegração, fim da pena especialmente valorado pela legislação penal, nomeadamente artigos 40 e 42º do CP, violados no acórdão recorrido.

101. Conforme é doutrinariamente defendido, o afastamento da uma medida de pena de suspensão da execução da pena de prisão, enquanto hierarquicamente menos gravosa sempre teria que encontrar fundamento na necessidade de prevenção geral – que justificaria a sua sobreposição da finalidade da pena de protecção dos bens jurídicos – muito gravosa e ponderosa, o que não se verifica no acórdão recorrido.

102. Assim, a acrescer à falta de ponderação de diversos pressupostos a considerar no juízo de prognose legalmente imposto para aplicação/afastamento da medida de pena anteriormente decretada, sempre se dirá que foi afastada solução legal decretada no acórdão da primeira instância que observava todo o trâmite legal imposto para a escolha da pena, por outro que desrespeita expressamente a lei penal, nomeadamente nos seus artigos 40º, 42º, 70º a 72º todos do CP.

103. O que não se concebe atendendo aos elementos que constam nos autos e que o tribunal recorrido, na senda do anteriormente invocado, deveria ter conhecido, mas que pelo contrário foram totalmente desvalorizados pelo tribunal, nomeadamente os critérios a ponderar nos termos do disposto no artigo 71º e 72º ambos do CP.

104. Atendendo àquelas disposições apurar-se-ia, mais uma vez, que o recorrente praticou os factos toldado por perturbação emocional e motivado pela defesa da honra afectada por provocação injusta e ofensa imerecida ao seu pai e família – consoante factos provados pontos 94 a 101 – o que sempre constituiria circunstância atenuante nos termos da alínea b) do nº 2 do artigo 72º do CP.

105. Também, consoante facto provado no ponto 89 do acórdão de primeira instância o recorrente demonstrou-se arrependido quer à data quer com a reparação dos danos, nomeadamente no âmbito de processo instaurado pelo estado para ressarcimento dos danos causados a qual não foi contestada, tendo aquele limitado a pagar o valor peticionado, por aceitar a consequência dos seus actos.

106. Acrescendo ainda como circunstância atenuante a considerar ter decorrido muito tempo desde a prática do crime, mantendo o arguido/recorrente boa-conduta desde então, o que é especialmente verificável desde a sua liberdade – alínea d) do nº 2 do artigo 72º do CP.

107. Critérios que deveriam ter sido considerados pelo Tribunal recorrido, cuja observância da lei importaria um resultado diverso do decretado no acórdão recorrido, o qual se revela especialmente contrário à lei, constituindo uma violação do disposto nos artigos 40º, 42º, 71º e 77º todos do Código Penal e, ainda, entre outros, os artigos 2º, 9º e 18º da Constituição da República Portuguesa.

108. Quando no caso em apreço a pena efectiva de prisão, com a inerente privação de liberdade e afastamento do meio em que se encontra integrado não garante a observância do cumprimento da segunda finalidade das penas, pelo contrário, poderá ter um efeito estigmatizante e potenciadores de criminalidade, não sendo o espaço prisional um meio reabilitador e reintegrador, bem pelo contrário.

109. A solução do acórdão recorrido submete o recorrente ao regime sempre estigmatizante das prisões, cujo resultado não será o da ressocialização o da sua recuperação para uma vida normal e desejável de integração – a qual já se verifica hodiernamente -, fim máximo das penas legalmente consagradas.

110. O aqui recorrente receia desde a prolação do acórdão da primeira instância a execução da pena de prisão, tendo-se conformado com a decisão judicial proferida naquele, aceite e compreendido a censura dos seus actos, tendo esperança na segunda oportunidade que lhe foi concedida, julgando bastante a alteração da sua conduta e adequação às regras de direito e de respeito pela comunidade. O que fez e que sempre deveria ter sido considerado pelo tribunal recorrido.

111. É, portanto, o acórdão recorrido distanciado da realidade, apresentado solução não só contrária à lei expressa e aos princípios basilares da mesma, como se revela uma decisão judicial distanciada do agente e da realidade deste, cuja consequência é manifestamente potenciadora da marginalização do recorrente e da sua família, o que não se concebe atendendo à insuficiente ponderação dos elementos cuja análise estavam ao alcance do tribunal recorrido que muito abreviadamente e com parca fundamentação revogou acórdão proferido pelo tribunal que melhor conhecia os intervenientes processuais, os factos e demais elementos a ponderar

112. Revogação que resulta na condenação em pena de prisão efectiva cuja sustentação factual e legal é, com o devido respeito, inexistente, não tendo o acórdão recorrido base legal para decretar nos termos que ali constam e que pelo presente vão impugnados.

113. Constituindo a mesma um retrocesso da justiça no caso em apreço, quer para o aqui recorrente quer para a comunidade que desde a libertação deste, não tendo a mesma qualquer observância ou sustentação no cumprimento das finalidades da pena nos termos legalmente consagrados.

114. Sendo que, pelo contrário a medida da pena aplicada pela primeira instância encontrava sustentação nos factos e na lei, como permitia, se necessário uma intensificação dos deveres ao imposto de ordem crescente até à revogação da suspensão, tudo conforme decorre da lei nos artigos 51 a 56 do Código Penal e que sempre deveria ter sido considerado pelo tribunal recorrido, como baliza protectora da prevenção geral legalmente imposta como finalidade da pena.

115. O acórdão recorrido, segundo o qual são desvalorizados alguns factores e simplesmente desconsiderados outros, sempre afectam a prognose desfavorável realizada pelo tribunal recorrido, viciando-a por desconformidade com a lei e com os factos que o Tribunal da relação tinha a obrigação de conhecer.

116. Não foram ponderados todos os pressupostos a considerar nos termos da lei, sendo que permanecem reunidos os elementos necessários a uma prognose favorável do arguido, ora recorrente, em termos que permitem suspender a execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, afastando-se, desse modo, o efeito estigmatizante da prisão, antes assegurando a sua reintegração social e ressocialização. O que sempre se dirá ser o sentido mais respeitador dos mais elementares direitos e princípios basilares do direito penal e processual, constitucionalmente consagrados.

117. Sendo que solução diversa da decretada no acórdão recorrido sempre seria mais adequada ao cumprimento do disposto nos artigos 40º, 42º, 43º e ss, 50º e ss, 70º e ss todos do CP, sendo acautelado o interesse social de ser o aqui recorrente reintegrado na sociedade com estrita observância da prevenção geral necessária.

118. Também, é a execução da medida da pena de prisão atentatória dos princípios preventivos que estão na origem e finalidade das penas, como seria atentatório do princípio da proporcionalidade e da socialidade, onerando o Estado na difícil função de socializar o individuo depois de o retirar da sociedade, afastando-o da sua família recém construída, da sua comunidade, do seu trabalho.

119. O acórdão recorrido consubstancia, assim, uma manifesta violação dos direitos e garantias estatuídos, entre outros, nos artigos 2º, 9º, e 18º da CRP, cuja observância é especialmente necessária na aplicação da lei penal.

120. Devendo por todo o exposto, em especial pela insuficiência do recurso interposto quer nas motivações quer nas conclusões que permitam alcançar o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação recorrido, sendo o mesmo resultado de uma ampliação ilícita e ilegítima do objecto do recurso, e consequente ponderação insuficiente dos pressupostos a ponderar nos termos da lei, devendo o acórdão recorrido ser substituído por outro observador das normais legais consagradas no código penal, processual penal e na Constituição da República Portuguesa.

121. Devendo a decisão recorrida ser substituída por outra que repondo a decisão de primeira instancia faça a costumada JUSTIÇA»

5. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Guimarães, respondeu, apresentando as seguintes conclusões:

«1. O recurso não é admissível, em conformidade com o disposto nos artºs 400.°, n.º 1. al. b), e 432.°, n.º 1, al. b); devendo ser rejeitado por decisão sumária do Relator, nos termos dos artºs. 414.°, nºs 2 e 3, 417.°, n.º 6, al. b), e 420.°, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal, com as consequências, em sede de custas, previstas, em geral, para a sucumbência e, em especial, no artº 420.°, n.º 3, para a rejeição.

2. Devendo, a ser admitido, improceder, por falta de requisitos para a suspensão da execução da pena, nos termos do art.º 50.°, n.º 1, do Código Penal».

6. Neste Supremo Tribunal, o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto, emitiu douto ao parecer, o qual se transcreve o seguinte excerto.

« 2. QUESTÃO PRÉVIA: Da rejeição do recurso, por inadmissibilidade legal.
2.1 – O recurso do Acórdão proferido em 1.ª Instância – publicado que foi, como vimos, no dia 12 de março de 2015 – foi interposto necessariamente depois daquela data, tudo por conseguinte em plena vigência do Código de Processo Penal revisto pela Lei[2] n.º 20/2013, de 20 de Fevereiro [2].

2.2 – Não é por isso convocável ao caso o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 324/2013, que decretou a inconstitucionalidade da interpretação normativa resultante da conjugação das normas da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º e da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, mas na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que não da atual redação, introduzida pela supra citada Lei n.º 20/2013. Aliás, a desconformidade constitucional em causa foi decretada por violação do princípio da legalidade em matéria criminal, violação essa que de todo se não pode colocar perante a atual redação do segmento normativo em causa, a mencionada alínea e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, segundo a qual, citamos, não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos. E abra-se até aqui um parêntesis para enfatizar que a não desconformidade constitucional da nova redação do preceito já decorre também da própria fundamentação, e decisão, do mesmo Tribunal Constitucional, tomada por exemplo no Acórdão n.º 399/2014, que, citamos «julgou inconstitucional a interpretação normativa do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, segundo a qual, aquele artigo, com a redação dada por esta Lei, constitui norma interpretativa do mesmo artigo com a redação anterior - ou seja, a que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto - sendo, por isso, de aplicação imediata a estatuição da irrecorribilidade de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena de prisão não superior a cinco anos, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa)».

2.3 – Não se ignora, convirá dizê-lo aqui, o decidido – [aliás apenas por maioria] – pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 412/2015, de 29 de setembro, subsequente confirmado pelo Acórdão n.º 429/16, do Plenário do mesmo Tribunal, ambos no sentido de, citamos (com sublinhado nosso), «julgar inconstitucional a norma do sobredito art. 400.º, n.º 1/e) do CPP, resultante da revisão introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª Instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal».

2.3.1 – Só que, e como muito bem observa, e contrapõe, o magistrado do Ministério Público junto da Relação, no ponto III/1. da sua resposta [3], para além de não estar aqui em causa uma decisão absolutória da 1.ª Instância, mas antes já uma decisão condenatória, posto que em pena não privativa da liberdade – o que por si só muda tudo –, certo é que o sobredito aresto, que não tem força obrigatória geral, não deixou de se afastar de decisões anteriores divergentes quanto à conformidade constitucional do referido segmento normativo.

E na realidade, precisamente num caso de contornos em tudo idênticos ao dos autos, por exemplo o Acórdão do Tribunal Constitucional n° 245/2015, de 29.04.2015, proferido no âmbito do Processo n.º 244/15-2ª Secção, sobre reclamação de decisão sumária que confirmou, seguindo, como refere, jurisprudência anterior no sentido da não inconstitucionalidade de normas que não admitem recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão condenatória proferida em recurso de decisão absolutória da primeira instância, decidiu não ser inconstitucional o conjunto normativo em causa — arts. 432.º, n.º 1/c) e 400.º, n.º 1/e), esta já na redação que lhe foi dada pela Lei 20/2013 — enquanto não admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido, em recurso, pela relação que aplique pena privativa da liberdade não superior a cinco anos, revogando a suspensão da execução da pena de prisão decretada pela primeira instância. E sublinhou, na senda daquela jurisprudência anterior, a «suficiência do acórdão da relação, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição, constitucionalmente exigido em matéria penal, já que o arguido tem a possibilidade de, perante tal instância de recurso, fazer valer as suas razões de defesa».

Ademais, há que dizer que o sobredito Acórdão n.º 429/2016 o que julgou inconstitucional foi a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal.

O que vale por dizer, evidentemente, que a dimensão normativa julgada inconstitucional é diferente daquela que aqui está agora em equação, não tendo por isso aplicação ao caso dos autos os argumentos decisivos para então ter sido proferido esse juízo de inconstitucionalidade. Naquele acórdão estava, com efeito, em causa a própria condenação, ocorrendo a reversão de uma decisão absolutória proferida em primeira instância, substituída por uma decisão condenatória, proferida pela Relação. Desta decisão decorria, natural e automaticamente, a privação da liberdade do interessado.

Ora, a decisão do Tribunal Constitucional, julgando inconstitucional «a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição», assentou na circunstância de o condenado não ter tido qualquer oportunidade de recorrer da decisão condenatória. É o que, meridianamente aliás, se retira do ponto 19.º da respetiva fundamentação, segundo o qual, citamos, «19. Nos casos em que existe uma absolvição da primeira instância revogada por decisão condenatória em pena de prisão da segunda instância, não é assegurada no julgamento do recurso uma reapreciação das consequências jurídicas do crime. Trata-se, pelo contrário, de uma decisão inovadora com consequências fundamentais na posição jurídica do arguido, designadamente na sua liberdade, relativamente à qual é negado o acesso a uma reapreciação por um tribunal superior.

Na verdade, uma situação em que a uma absolvição de primeira instância sucede a condenação em pena de prisão, no tribunal de recurso, implica necessariamente o surgimento de uma parte da decisão que se apresenta como integralmente nova: o processo decisório concernente à determinação da medida da pena a aplicar».

A decisão que define a pena de prisão é proferida pelo Tribunal da Relação sem que anteriormente, designadamente em primeira instância, haja qualquer apreciação sobre a pena a impor ao arguido. O arguido vê-se confrontado com uma pena de privação de liberdade cujo fundamento e medida não tem oportunidade de questionar em sede alguma. Neste caso, os critérios judiciais de determinação, em concreto, da medida adequada da pena escapam a qualquer controlo. Existem, portanto, nesta situação, dimensões do juízo condenatório que não são objeto de reapreciação. Pelo menos quanto a estas matérias, existe uma apreciação pela primeira vez apenas na instância de recurso, sem que exista a previsão legal de um segundo grau de jurisdição.

Neste contexto, aceitar a irrecorribilidade da decisão condenatória, em situações como a configurada pela norma em apreciação, seria admitir que o direito fundamental ao recurso, enquanto expressão das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição, não garante sequer a reapreciação por uma segunda instância da decisão que define a pena de prisão efetiva. Esta seria, assim, uma decisão do juiz que se apresentaria como livre de qualquer controlo.

A ausência absoluta de controlo do processo decisório de escolha e determinação da medida da pena de prisão é, porém, inaceitável. […]».

Só que no caso em apreço, convenhamos, não está de todo em causa a reversão de uma decisão absolutória substituída por uma decisão condenatória. O arguido foi condenado na própria decisão da primeira instância, tendo por isso sido logo nessa sede que foi desencadeado o processo decisório concernente à determinação da medida da pena a aplicar, e teve então oportunidade quer de exercer o direito ao recurso dessa decisão da 1.ª Instância, quer de responder ao recurso interposto pelo Ministério Público, mormente no segmento em que vinha impugnada a escolha da pena de substituição da prisão. Não foi surpreendido, pois, nem se viu confrontado com matéria inovatória relativamente à qual não tenha tido oportunidade de se pronunciar e de questionar.

2.3.2 – Acresce ainda, por último, que já depois da prolação do citado aresto n.º 412/2015, o Tribunal Constitucional, mormente no Acórdão n.º 533/2015, datado de 14 de outubro de 2015, voltou a pronunciar-se no mesmo sentido da não inconstitucionalidade do mencionado conjunto normativo vigente, enquanto não admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido, em recurso, pela relação que aplique pena privativa da liberdade não superior a cinco anos, revogando a suspensão da execução da pena de prisão decretada pela primeira instância, tudo como impressivamente decorre da sua respetiva fundamentação, designadamente na parte em que ali se lê que, voltamos a citar, «tendo o Tribunal recorrido invocado, em fundamento da decisão de rejeição do recurso, a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, que, no segmento aditado pela referida Lei n.º 20/2013, não admite recurso para o STJ de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos, parece manifesto que, estando em causa interpretação que tem claro cabimento literal na lei, não ocorre, na hipótese normativa ora em sindicância, o recurso à analogia que o Tribunal Constitucional, no invocado Acórdão n.º 324/2013, julgou desconforme com o princípio constitucional da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição).

Por outro lado, se pela cumulativa invocação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, o recorrente, ora reclamante, pretende ressuscitar a problemática já amplamente debatida no seio da jurisprudência constitucional da violação do direito ao recurso, nos casos em que a relação decide aplicar pena privativa da liberdade não superior a 5 anos de prisão e a primeira instância tenha decidido pela aplicação de pena não privativa da liberdade (como é o caso da aplicação de penas de prisão suspensas na sua execução), idêntico juízo de manifesta improcedência se impõe.

Com efeito, e como o Tribunal Constitucional tem reiteradamente sustentado (cfr., entre outros, o recente Acórdão n.º 72/2015), mostra-se já assegurado, em tal hipótese normativa, o direito ao duplo grau de jurisdição que a Constituição consagra no n.º 1 do artigo 32.º da Lei Fundamental, pois que o arguido, na resposta ao recurso interposto pelo Ministério Público, teve a oportunidade de expor perante o tribunal da relação as suas razões de defesa».

2.3.3 – Permitimo-nos apenas uma última nota para enfatizar que foi também este o caminho seguido por este Supremo Tribunal, pelo menos no Acórdão datado de 16-12-2015, proferido no Processo n.º 59/14.3PDPRT.P1.S1, desta 3.ª Secção [relatado pelo Sr. Conselheiro Sousa Fonte].

2.5.1 – O Acórdão ora recorrido cabe no âmbito do disposto no art. 400.º, n.º 1, alíneas e) do CPP vigente, não sendo por isso passível de recurso para o STJ;

2.5.2 – Pelo que, por inadmissibilidade legal, nos termos dos arts. 400.º, n.º 1/e) e 420.º, n.º 1/b), com referência ao art. 414.º, n.ºs 2 e 3, todos do CPP, deve o recurso ser agora liminarmente rejeitado, por mera decisão sumária do relator [art. 417.º, n.º 6/b) do CPP]».

7. Notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido respondeu com os fundamentos seguintes:

« 2. Digníssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal Supremo suscita a prévia questão da inadmissibilidade legal do recurso e assim pugna pela sua liminar rejeição.

3. Salvo o devido respeito, que é muito, o recorrente, não se conforma nem pode concordar com o, aliás, douto parecer que antecede uma vez que tal determinaria a efectiva e real impossibilidade de o Arguido se defender em recurso e lhe ser negado o duplo grau de jurisdição entre outros direitos básicos, constitucionalmente consagrados, de uma decisão condenatória muito grave a qual sempre deverá ser susceptível de reapreciação por um tribunal superior uma vez que afecta a sua liberdade.
Porquanto

4. Trata-se de uma decisão condenatória particularmente grave que afecta o direito à liberdade, a qual designadamente não tem em conta o facto, entre outros, que milita a favor do Arguido sendo que desde a prolação do acórdão do Tribunal de Júri em 12 de Março de 2015 até à presente data sempre cumpriu escrupulosamente as medidas a que foi sujeito.

5. Demonstrou o Arguido ao longo do processo a sua integração na comunidade e a correcção da sua conduta, cumprindo e demonstrando capacidade, respeito e disciplina no cumprimento das medidas que lhe foram impostas.

6. Cumprindo todas as regras que lhe foram impostas pela medida de OPH e as instruções dadas pelos Serviços de Vigilância Electrónica quanto ao cumprimento das regras e instruções recebidas durante a medida de coação de OPH, designadamente no cumprimento da medida da pena de obrigação de permanência a que esteve sujeito, com a duração de 1 ano, 5 meses e 28 dias entre 18/7/2013 até 9/1/2014.

7. Sem qualquer incidente registado, tendo cumprido escrupulosamente a medida de coação, quer nos períodos em que esteve obrigado a estar confinado à habitação, quer nos momentos em foi autorizado a sair dela, para o cumprimento de diversas finalidades.

8. Assim se verificando posteriormente após a data de 8/1/2015, quando foi declarada extinta a medida de coação imposta ao Arguido – obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica – sendo apenas sujeito a apresentação semanal no posto da GNR de ..., todos os sábados entre as 9H00 e as 13H00.

9. Regime que se manteve até à prolação de acórdão condenatório e se mantém na data actual para o qual foi decisiva a prova testemunhal produzida em audiência que indiciava que o Arguido não apresentava – como não apresentou nem apresenta – perigo para a comunidade de Ermelo e para os Assistentes em especial.

10. Diversas circunstâncias que demonstraram ser adequado um juízo de prognose favorável à sua reintegração na sociedade, sendo a pena suspensa suficiente para a salvaguarda dos bens jurídicos e garantir a paz da comunidade e a defesa do ordenamento jurídico.

11. Tendo mesmos os Assistentes e Arguido passado a partilhar alguns espaços comuns na mesma aldeia, cruzando-se na missa, no café e nas ruas, existindo testemunhos de terem entre si falado e até se cumprimentado educadamente imediatamente após a extinção da medida de coação de OPH.

12. Não há medo da população em relação ao Arguido Maximino. Pelo contrário.

13. Factos que até à data da prolação do acórdão da primeira instância foram tidos em conta, tendo sido considerados os elementos objectivos e subjectivos dos crimes, bem como as características de personalidade do Arguido que com a sua conduta cumpridora, abriu a oportunidade para a suspensão da pena de prisão nos termos do disposto, entre outros no artigo 50º da CP.

14. Porquanto o Tribunal verificou que se encontravam reunidas as condições necessárias para a suspensão da pena e assim ponderou e deliberou a suspensão da pena de prisão na sua execução, não privando o Arguido da sua liberdade.

15. Os critérios que subjazem a tal ponderação e deliberação foram completamente ignorados pela decisão recorrida, a qual, não ponderou as circunstâncias do caso concreto, com todo o respeito, que é muito.

16. In casu, o Arguido que beneficiou da suspensão de execução de pena de prisão, com sujeição a regime de prova em primeira instância, viu tal decisão revogada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que decretou revogar a pena de substituição e condenar em pena única de cinco anos de prisão efectiva.

17. In casu, o Arguido não teve qualquer outra oportunidade de se lhe opor, que não através do recurso tempestivamente interposto.

18. Por um lado o Tribunal de primeira instância que mediante contacto directo e vivo com toda a factualidade e particularidades do caso concreto, da complexa realidade dos autos decretou a suspensão da execução da pena de prisão em detrimento da prisão efectiva, respeitando critérios da prevenção por estar na posse de todos os elementos para assim deliberar, considerou que tal medida satisfaz de forma adequada e suficiente todas as finalidades da punição.

19. Por outro lado, o Arguido toma conhecimento de uma medida completamente diferente, ora decretada pelo Tribunal da Relação relativamente à qual, a não ser admitido recurso fica impossibilitado de se defender, simplesmente de tal medida tão gravosa.

20. Além de profundamente limitado nos seus direitos constitucionais de defesa, acesso ao direito e duplo grau de jurisdição em decisão penal que o afecta irremediavelmente condenando-o à prisão efectiva – privando-o da sua liberdade - sem direito a uma reapreciação da matéria.

21. O que não é justo.

22. E não se ignora a consideração feita pelo Digmo. Procurador Geral Adjunto segundo a qual existe suficiência do acórdão da Relação enquanto garantia do duplo grau de jurisdição e que tendo o Arguido sido condenado na própria decisão da primeira instância tinha … “ … por isso sido logo nessa sede que foi desencadeado o processo decisório concernente à determinação da medida da pena a aplicar, e teve então oportunidade quer de exercer o direito ao recurso dessa decisão de primeira instância, quer de responder ao recurso interposto pelo Ministério Público… “

23. Com o devido respeito que é muito e sério, se dirá: oportunidade para exercer o direito ao recurso e recorrer de quê?

24. Se o Arguido se conforma com a suspensão da pena nos seus precisos e exactos termos, se não existe interesse em agir relativamente à decisão em primeira instância pois a decisão mostrava conforme, não sendo admissível procedimento impugnatório porque a pena não afectou a sua garantia de liberdade, não ditava a privação da liberdade e não sendo adequado recorrer, no limite do academismo, para tentar obter pena de prisão superior a cinco anos – superior àquela a que foi condenado, para se lhe abrir depois a hipótese de recorrer em segundo grau.

25. Ou seja: na prática, nem podia ter recorrido com qualquer efeito útil.

26. Mais: o Tribunal de 1 ª Instância não o condenou por homicídio qualificado na forma tentada e o Arguido não encontrou motivos para recorrer.

27. Também na determinação da medida da pena foram considerados todos os critérios legais, factuais, personalidade do Arguido e circunstâncias, se decretou, por adequada, a suspensão da execução da pena de prisão em detrimento da prisão efectiva, estando de posse de todos os elementos para assim deliberar, por considerar que satisfazia de forma adequada e suficiente todas as finalidades da punição e o Arguido não encontrou motivos para recorrer.
MAIS

28. Ao determinar a suspensão da execução da pena de prisão, deu o Tribunal a quo, corpo real ao conceito e orientação constitucionalmente consagrada e contida designadamente no princípio da preferência por medidas criminais não detentivas face às privativas da liberdade, princípio da socialidade, princípio da proporcionalidade em matéria de medidas de pena, consagrado em parte no próprio preâmbulo do Código Penal de 1982 onde consta que designadamente o seguinte:

“O Código traça um sistema punitivo que arranca do pensamento fundamental de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido pedagógico e ressocializador“ .

29. O Tribunal de Vila Real, na sua imediação aos factos e acontecimentos adquiriu factualidade bastante para fazer justiça adequada designadamente através dos depoimentos prestados em tantas sessões da audiência de julgamento, adquirindo conhecimento das posteriores boas relações com os vizinhos e até com os assistentes do processo, mesmo em relação à família próxima do assistente Aurélio.

30. Tendo esta medida de pena decretada alcançado a compreensão da comunidade e do Arguido, bem como serviu de censura e prevenção bastante para que inexistisse a perpetração de qualquer novo crime.

31. E já decorreu muito tempo sobre tais factos.

32. Conheceu e julgou como suficiente o efeito punitivo da pena suspensa para a censura do comportamento – prevenção geral – julgando-o o mais adequado à possibilidade efectiva de reintegração social e ressocialização do Arguido com respeito pelo disposto, entre outros, nos artigos 40º a 77º do CP.

33. Assim julgando dada a sua proximidade aos factos à prova produzida e aquisição de realidades e factos na dinâmica das muitas sessões de julgamento, do intenso contraditório, dos comportamentos do Arguido e dos mais intervenientes processuais, queixosos, assistentes, testemunhas, peritos, privilegiando, no caso concreto, específico a suspensão da pena de prisão.

34. De resto é tão justa a sentença que no caso concreto nenhum dos assistentes/ofendidos que pertencem à comunidade de ... que convivem diariamente com o Arguido sequer veio recorrer do mesmo, aceitando como correcta e justa a pena única aplicável ao caso e a suspensão na sua execução, reconhecendo e sinalizando assim que a mesma serve e bem a prevenção geral.

35. A ameaça da execução da pena de prisão foi a medida mais adequada ao caso em concreto e com a qual o Arguido se conformou dado que entre outros aspectos, cresceu na comunidade de ..., convivendo com os assistentes/ofendidos, pelo que a sua reintegração social – a que sempre estaria sujeito após cumprimento da pena de prisão – passaria precisamente pelo retomar do dia-a-dia na comunidade e no seu trabalho, e em tal contexto se conformou com a decisão.

36. De resto, salvo sempre melhor entendimento, é a ameaça da execução da pena a medida mais adequada ao caso em concreto, veja-se que, o Arguido cresceu na comunidade de ..., convivendo com os assistentes/ofendidos, sempre se dirá que a sua reintegração social – a que sempre estaria sujeito após cumprimento da pena de prisão – passaria precisamente pelo retomar do dia-a-dia na comunidade e no seu trabalho, o que nunca foi perdido.

37. De resto, apenas com a decisão do Tribunal da Relação é que se mostra confrontado com decisão que o priva de liberdade, pela primeira vez.

38. Apenas neste momento e com esta decisão ganha existência a necessidade e interesse em agir no sentido de recorrer.

39. Sendo então, perante o acórdão do Tribunal da relação que, pela primeira vez surge condenação com pena privativa de liberdade.

40. Da qual tem direito de recorrer.

41. E, uma coisa é tomar posição de uma decisão judicial que até então não lhe foi desfavorável no sentido de lhe aplicar uma pena não privativa da liberdade outra completamente diferente apresentar contra motivação à motivações de recurso da acusação (M.P.) interposto em primeira instância, no exercício do contraditório face a uma posição/ tese apresentada pela acusação, que não constitui uma decisão judicial.

42. Tomar posição em relação às motivações do Ministério Público em recurso não tem nem pode ter natureza recursiva perante uma decisão judicial que não foi ainda proferida pelo Tribunal competente

43. Há recurso quando existe um pedido de eliminação dos defeitos de uma decisão injusta com a qual o Arguido não se conforma submetendo-a a uma nova apreciação por outro órgão jurisdicional hierarquicamente superior.

44. Recorre-se de um tribunal para outro.

45. Não se recorre de um parecer do M P para o Tribunal que decide.

46. Ainda assim a defesa tomou posição detalhada em relação à posição e parecer do M P já no Tribunal da Relação de Guimarães, embora tal contraditório não tenha sido merecedor de qualquer observação ou referência, tendo sido omitido no acórdão ali proferido, coartando a sua defesa neste aspecto.

47. Portanto, com o devido respeito não deve proceder o entendimento do Senhor Procurador Geral Adjunto no sentido de que existe suficiência do acórdão da Relação enquanto garante o duplo grau de jurisdição nem quanto à consideração de que o Arguido teve oportunidade de exercer o direito ao recurso da decisão de primeira instância, porquanto lhe não foi desfavorável no sentido supra referido e também porque não basta tomar posição respondendo ao recurso interposto pelo Ministério Público.

48. São momentos e formas processuais completamente distintas, não tendo esta ultima resposta / contramotivação natureza recursória.

49. Confrontado com a pena privativa de liberdade que atinge precisamente os cinco anos, mesmo no limite da formal proibição legal, mostrando-se exacta e precisamente em cima do tempo de fronteira do limite de 5 anos de pena de prisão efectiva como que para o impedir de recorrer, não pode deixar de se admitir a possibilidade de recorrer da decisão judicial perante um tribunal superior, independente, imparcial e estabelecido por lei, situado num plano superior àquele de que se recorre, como resulta da Constituição e do próprio Direito internacional onde tal direito de recurso encontra, aliás, igualmente sede vinculativa para o ordenamento português pela recepção automática do direito internacional na ordem interna por força do disposto nos artigos 8/2 e 16/1 da CRP, que podem auxiliar a integrar o conteúdo normativo deste direito.

50. Facto é que o Tribunal da Relação, condena pela primeira vez em pena de prisão efectiva, em pena privativa de liberdade, não podendo ser negado pelo menos um grau de recurso dessa decisão, e de acordo com a interpretação que é a mais conforme ao direito de recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

51. Tal traduzir-se-ia não apenas numa limitação ao exercício do direito ao recurso, constitucionalmente consagrado, mas até numa absoluta diminuição das garantias de defesa, uma vez que a Constituição da Republica Portuguesa garante a existência ao menos de um grau de recurso, sendo que a defesa nunca até à data exerceu tal direito, contrariamente ao MP.

52. Também o artigo 13.º da CRP “ Princípio da igualdade:” reza que todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei, o que conjugado com o referido artigo 32.º - em sede de garantias de processo criminal permite concluir que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

53. O MP pôde recorrer, mas ao Arguido está vedada tal possibilidade?

54. Não podendo interpor recurso, interpretando literal e descontextualizadamente a norma contida no artigo 400/1 e) do CPP mostra-se então violado o princípio da igualdade quando interpretado no sentido da inadmissibilidade do primeiro recurso interposto pelo Arguido de decisão que sendo proferida pela relação lhe é, pela primeira vez, desfavorável. Por não assegurar o direito de recurso que lhe é constitucionalmente assegurado no artigo 32.º/1, tendo este um tratamento processual diverso do MP.

55. O que, a ser procedente, sempre seria uma violação do princípio da paridade processual/direito de igualdade de armas.

56. Também se dirá, com o devido respeito e salvo sempre melhor opinião, que, apesar de já terem sido tratados pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça casos próximos ao dos autos, e de terem sido tratados pelo Tribunal constitucional também casos em acórdãos citados pelo Digníssimo Senhor Procurador Geral Adjunto nenhum deles corresponde integralmente à situação dos autos, ao caso concreto, sendo que, mesmo entre os diversos considerados e analisados existem significativas divergências não legitimando conclusões de generalização, não sendo seguro que in casu se possa proceder a uma extensão das soluções já encontradas.

57. Mais: a inadmissibilidade do recurso neste caso em concreto, porque o Arguido nunca interpôs recurso antes, nem se justificava, constituiria uma violação do direito de defesa consagrado no artigo 20º/5 da CRP.

"Artigo 20.º - Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva

8. Colhidos os vistos em simultâneo e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão, cumprindo apreciar e decidir.

Constitui jurisprudência assente que, de harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 412.º do Código de Processo Penal e sem prejuízo para a apreciação das questões de oficioso conhecimento, o objeto do recurso define-se e delimita-se pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação.

Assim, a esta luz, as questões a decidir traduzem-se em saber:

1ª- da recorribilidade do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães;

2ª- se o acórdão recorrido padece de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, nos termos do art. 410º, nº1, al. b) do CPP;

3ª- se o acórdão recorrido enferma de irregularidade, por falta de observância, por parte do seu relator, do disposto nos arts. 417º, nº2 e 412º, nº2, al. b) do CPP;

4ª- se o acórdão recorrido padece de nulidade, nos termos do art. 379º, nº1, al. c) do CPP;

5ª- se existe fundamento para manter a suspensão da execução da pena aplicada de 5 anos de prisão, com sujeição a regime de prova.

2.1. Antes, porém, de entramos na apreciação do objeto do recurso, impõe-se conhecer da questão prévia da sua inadmissibilidade suscitada pelo Ministério Público.

1º. No processo nº109/13.0GAMDB da Secção Criminal da Instância Central da Comarca de Vila Real, foi proferido, em 12 de março de 2015, acórdão que, para além do mais, condenou o arguido AA, por factos ocorridos 10 e 11 de Julho de 2013 e integradores da prática de:

- um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artº143º,nº1, 145º,nº1,al.a) e nº2 e 132º,nº2,al.d), todos do C.P.P., na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;

- um crime de introdução em lugar vedado ao público, p. e p. pelo artº191º do C.P., na pena de 2 meses de prisão;

- um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artº143º, nº1 do C.P., na pena de 3 meses de prisão;

- um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artº143º, nº1 do C.P., na pena de 7 meses de prisão;

- um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artº143º, nº1 do C.P., na pena de 3 meses de prisão;

- cada um de três crimes de ameaça agravada, p. e p. pelos artºs153º, nº1 e 155, nº1, al. a), na pena de 3 meses de prisão;

- um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artºs143º,nº1, 145º, nºs1, al. a) e 2, com referência ao artº132º, nº2, al. l), todos do C.P., na pena de 10 meses de prisão;

- um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artºs143º,nº1, 145º, nºs1, al. a) e 2, com referência ao artº132º, nº2, al. l), todos do C.P., na pena de 7 meses de prisão;

- um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artºs143º,nº1, 145º, nºs1, al. a) e 2, com referência ao artº132º, nº2, al. l), todos do C.P., na pena de 3 meses de prisão;

- um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artºs143º,nº1, 145º, nºs1, al. a) e 2, com referência ao artº132º, nº2, al. l), todos do C.P., na pena de 5 meses de prisão;

- um crime de coacção e resistência sobre funcionário, p. e p. pelo artº347º do C.P., na pena de 1 ano e 3 meses de prisão;

- um crime de injúria agravada, p. e p. pelos artºs181º, nº1 e 184º, com referência ao artº132º, nº2, al. l), todos do C.P., na pena de 4 meses de prisão;

- cada um de três crimes de injúria agravada, p. e p. pelos artºs181º, nº1 e 184º, com referência ao artº132º, nº2, al. l), todos do C.P., na pena de 4 meses de prisão;

- um crime de dano, p. e p. pelo artº212º, nº1 do C.P., na pena de 1 mês de prisão;

- um crime de dano qualificado, p. e p. pelos artºs212º, nº1 e 213º,nº1, al. c), ambos do C.P., na pena de 7 meses de prisão;

- um crime de injúria, p. e p. pelo artº181º do C.P., na pena de 1 mês de prisão;

- um crime de injúria, p. e p. pelo artº181º do C.P., na pena de 1 mês de prisão.

Em cúmulo, foi o arguido condenado na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período e acompanhada de regime de prova, nos termos do artº53º do C.P.

3. Em 21 de novembro de 2016, foi proferido acórdão pelo Tribunal da Relação de Guimarães que, julgou parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, revogou o acórdão apenas na parte em que suspendia a execução da pena, impondo ao arguido o cumprimento da pena de 5 anos de prisão efetiva.

4º. Inconformado, o arguido interpôs recurso deste acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça.

5º- Tal recurso foi admitido por despacho da Senhora Juíza Desembargadora proferido em 16.01.2017.

Perante este quadro factual e tendo em conta que os factos que estiveram na origem deste processo foram praticados em julho de 2013, diremos, desde logo, que, em matéria de (in)admissibilidade de recursos penais para o Supremo Tribunal de Justiça não se suscita, no caso dos autos, qualquer problema de aplicação da lei no tempo, com disciplina no art. 5º do CPP, porquanto, desde o dia 23 de março de 2013, passou a vigorar a versão do Código de Processo Penal resultante das alterações nele introduzidas pela Lei nº20/2013, de 21 de fevereiro ( cfr. art. 4º da citada lei).

E ainda que assim não fosse, ou seja, mesmo que se estivesse perante um caso de sucessão de leis processuais penais sempre seria este o regime aplicável à situação dos presentes autos por, segundo a jurisprudência fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de uniformização n.º 4/2009, publicado no DR. I Série, de 19.03.2009, ser o vigente à data da decisão proferida em 1ª instância ( 12.03.2015).

Deste modo, a norma que interessa analisar para a resolução da questão prévia supra enunciada é a do art. 400º, nº1, al. e) do CPP, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, a qual dispõe que « Não é admissível de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos».

Daí que, tendo o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, na sequência do recurso interposto pelo Ministério Público, mantido a pena de 5 anos de prisão aplicada ao arguido, mas revogado a suspensão da execução desta pena, com regime de prova, decretada pelo acórdão proferido pelo tribunal colectivo de 1ª instância, resulta manifesta, à luz das disposições conjugadas dos arts. 400º, nº, al. e) e 432º, nº1, al. b), ambos do CPP, a irrecorribilidade do acórdão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça.

Mas, enquanto o Ministério Público, defende a constitucionalidade da norma do sobredito art. 400º, nº1, al. e) do CPP, pugnando pela rejeição do recurso interposto para este Supremo Tribunal, o arguido invoca a sua inconstitucionalidade, por constituir violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo penal, consagrado no art. 32º, nº1 da CRP.

Trata-se de problemática que veio causar divisão no seio da jurisprudência constitucional, tendo-se firmado duas orientações, assentes no alcance a dar à garantia do “direito ao recurso” previsto no artigo 32º, nº1 da CRP, como uma das mais importantes garantias de defesa do arguido em processo penal, na sua relação com a garantia da existência de um “duplo grau de jurisdição”.

De salientar que, já antes da consagração expressa, no artigo 32º, nº1 da Constituição da República Portuguesa, do direito ao recurso como garantia de defesa, resultante da revisão constitucional operada pela Lei Constitucional nº 1/97, de 20.11, a jurisprudência do Tribunal Constitucional, vinha incluindo, no núcleo essencial das garantias de defesa do arguido, o direito de recorrer de decisões condenatórias e de atos judiciais que, durante o processo, tivessem como efeito a privação ou a restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido (cfr., entre outros, os Acórdãos n.^os8/87, 31/87, 178/88, 258/88, 401/91, 132/92, 322/93, 265/94 e 265/94), pelo que, segundo o entendimento que o próprio Tribunal Constitucional deixou expresso no seu Acórdão nº 30/2001, de 30.01.2001, o segmento aditado ao art. 32º, nº1 - «incluindo o recurso» - «apenas explicita o que a jurisprudência já entendia compreendido nas “garantias de defesa em processo penal”.

É, pois, neste contexto, que importa verificar se a norma do art. 400º, nº1, al. e) do CPP, com a redação dada pela Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, na medida em que estabelece a irrecorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação que condena o arguido em pena de prisão não superior a 5 anos, garantindo, por isso, apenas um duplo grau de jurisdição, constitui, ou não, tutela suficiente do direito do arguido ao recurso constitucionalmente consagrado.

Tal como já se deixou dito, quanto a esta polémica, defrontam-se, atualmente, no seio da jurisprudência constitucional, duas posições.

Uma corrente que, perante a aceitação pacífica, por parte do Tribunal Constitucional, da admissibilidade do legislador determinar a irrecorribilidade de decisões condenatórias e de outros atos judiciais e de fixar um limite acima do qual não é admissível um terceiro grau de jurisdição, desde que a mesma não atinja o núcleo essencial das garantias de defesa (cfr, entre muitos outros os Acórdãos n.^os 8/87, 31/87, 178/88, 189/2001, 49/2003, 640/2004, 628/2005, 645/2009 e 324/13) e a limitação seja justificada por outros valores relevantes no processo penal» (cfr., entre muitos outros, os Acórdãos n.^os 610/96, 1229/96, 189/2001, 49/2003, 462/2003, 628/2005, 64/2006), considera, na senda da jurisprudência constitucional anterior, que a norma do art. 400º, nº1, al. e) do CPP, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, não viola as garantias de defesa do arguido em processo penal, em especial o direito ao recurso, decorrentes do art. 32º, nº1 da CRP.

Aderem, os defensores desta tese, aos argumentos aduzidos no paradigmático Acórdão nº 49/2003 e repetidos no Acórdão nº 682/2006, que, analisando a constitucionalidade da norma da alínea e), do n.º 1, do artigo 400.º do CPP [4], na redação da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, concluíram que esta norma não desrespeitava o direito ao recurso previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, porquanto o acórdão condenatório proferido pelo Tribunal da Relação, em recurso de decisão absolutória do tribunal de 1ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, já que o arguido tem a possibilidade de, perante tal instância de recurso, fazer valer as suas razões de defesa, verificando-se, por isso, os dois fundamentos que justificam a limitação da possibilidade de um triplo grau de jurisdição: por um lado, «a circunstância de os crimes em causa terem uma gravidade não acentuada» e, por outro lado, «a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, evitando a sua eventual paralisação».

No essencial, defendem os subscritores desta orientação que, relativamente ao direito ao recurso previsto no art. 32º, nº1 da Constituição, as referidas razões de ordem sistémica, impõem que se deva entender, como garantia constitucional mínima do direito de defesa do arguido, a possibilidade de recorrer de uma qualquer decisão condenatória proferida pelos tribunais de primeira instância (cfr. o artigo 210.º, n.º 3, da Constituição).

Cumprido esse mínimo, compete ao legislador zelar pelo equilíbrio entre os valores da defesa do arguido, da racionalidade processual e da funcionalidade do sistema judiciário e, consequentemente, definir os termos do eventual acesso a um terceiro grau de jurisdição, sempre com respeito pelos princípios constitucionais próprios de um Estado de direito.

Mais defendem que o direito ao recurso em processo penal deve ser entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição, não devendo ser perspetivado como uma faculdade de recorrer, sempre e em qualquer caso, da primeira decisão condenatória, ainda que proferida em recurso, posto que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas e que a limitação do direito ao recurso, nestas situações, não só não é inconstitucional como mostra-se conforme com o disposto no art. 2º do Protocolo nº 7 da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais [5] ( aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 22/90, de 27 de setembro, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 51/90, de 27 de Setembro), de cujo nº2, parte final, decorre que, no caso de condenação de alguém «no seguimento de recurso contra a sua absolvição», os ordenamentos jurídicos dos Estados signatários não estão obrigados a assegurar o triplo grau de jurisdição.

Sufragaram este entendimento, entre outros, os Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 163/2015, de 04.03.2015 ( que decidiu « que não viola o nº1 do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa a interpretação do artigo 400º, nº1, alínea e) do Código de Processo Penal, na redacção da Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, no sentido da irrecorribilidade, para o Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão proferido em recurso, pelo Tribunal da Relação, que aplique pena de prisão não superior a cinco anos, ainda que a decisão da 1ª instância seja absolutória»); nºs 245/2015 , de 29.04.2015 e 533/2015, de 14.10.2015 ( que pronunciaram-se pela não inconstitucionalidade da interpretação do artigo 400º, nº1, alínea e) do Código de Processo Penal, na redacção da Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, no sentido da irrecorribilidade, para o Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão proferido em recurso, pelo Tribunal da Relação, que, revogando a suspensão da execução da pena de prisão decidida em primeira instância, aplica ao arguido pena de prisão efectiva não superior a 5 anos) e nº 398/2015, de 17.08.2015 (que pronunciou-se pela não inconstitucionalidade da interpretação do artigo 400º, nº1, alínea e) do Código de Processo Penal, na redacção da Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, no sentido de ser irrecorrível uma decisão condenatória do Tribunal da Relação que aplique pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, mesmo quando isso implique agravação, pela Relação, da medida da pena de prisão efectiva aplicada pelo tribunal de primeira instância) (sublinhado nosso).

Uma outra corrente, rompendo com a jurisprudência constitucional anterior, entende que o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição deve, agora, ser interpretado no sentido de que o direito ao recurso corresponde à faculdade de pedir sempre e em qualquer circunstância a reapreciação por um tribunal superior de uma primeira decisão desfavorável, nomeadamente se se tratar de uma condenação que implique a privação da liberdade do arguido, e que, nestes termos, tal direito reconduz-se ao «conteúdo essencial das garantias de defesa do arguido», pelo que toda a disciplina legal que limite o direito ao recurso do arguido, com esta dimensão, constitui violação das garantias de defesa do arguido em processo penal, em especial o direito ao recurso, decorrentes do art. 32º, nº1 da CRP.

Para os defensores desta nova compreensão constitucional do direito a recurso, não há que chamar à colação os fundamentos subjacentes ao Acórdão nº 49/2003 porque os mesmos perderam a sua validade face à revisão do CPP, introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto e pela Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, que substituindo o critério para aferir a irrecorribilidade da decisão da Relação proferida em recurso baseado na “pena abstratamente aplicável” pelo critério da “pena concretamente aplicada” (artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP), permitiu a aplicação da irrecorribilidade à condenação por qualquer crime punível com pena de prisão, inclusivamente aqueles que são puníveis com a mais grave moldura penal abstratamente prevista, pelo que, diferentemente do que acontecia naquele acórdão, a norma da alínea e) do nº1 do art. 400º do CPP, deixou de se dirigir apenas a crimes de “gravidade não acentuada”.

E também não é de aceitar o objectivo de racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça como uma limitação “em termos razoáveis” do direito de recurso, porquanto tal objectivo não deve ser alcançado à custa do sacrifício do conteúdo essencial das garantias de defesa do arguido.

Segundo eles, importa quebrar a conexão, antes feita, entre o sentido a atribuir ao direito ao recurso consagrado no art. 32º, nº1 da CRP e a existência de um duplo grau de jurisdição, na medida em que este não constitui tutela suficiente das garantias de defesa constitucionalmente consagradas quando a decisão condenatória proferida em segundo grau de jurisdição reverte anterior absolvição ou torna efectiva uma pena de prisão, restringindo a liberdade do arguido, pois, nestes casos, para além da motivação de facto, há sempre uma parte inteiramente nova na sentença condenatória – a relativa à escolha e medida da pena - que fica por sindicar, à margem de qualquer impugnação ou contraditório.

E, por outro lado, há que associar a necessidade do direito ao recurso ao valor da liberdade, devendo, nas situações delimitadas pela norma do citado art. 400º, nº1, al. e), colocar-se a tónica do direito ao recurso consagrado no art. 32º, nº1 da CRP, na possibilidade de o arguido apresentar de novo e, agora, perante um terceiro grau de jurisdição, a sua visão dos factos ou sobre o direito aplicável.

Mais argumentam que esta nova extensão do conteúdo do direito constitucional ao recurso, mostra-se conforme com a interpretação dada pelo Comité dos Direitos do Homem das Nações Unidas ao o disposto no atigo 14º, nº5 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos [6] (PIDCP) [aprovado para ratificação por Portugal pela Lei n.º 29/78, de 12 de junho], no sentido de que se não for assegurada a recorribilidade de qualquer primeira condenação em pena de prisão, proferida em instância de recurso na sequência de uma anterior decisão absolutória, ocorre violação da citada norma.

Acolheram esta tese os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 412/2015, de 29.09.2015 ( com um voto de vencido) e 429/2016, de 13,07.2016 ( com seis votos de vencido), que decidiram «Julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição».

Quanto a nós, com todo o respeito pelos defensores desta nova extensão do conteúdo do direito constitucional ao recurso e sem pretendermos criticar a solução a que chegaram, sufragamos a posição defendida pela corrente jurisprudencial que enunciamos em primeiro lugar, acolhendo a orientação dos Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 245/2015 , de 29.04.2015 e 533/2015, de 14.10.2015 e aderindo, igualmente, aos argumentos das declarações de voto de vencimento da Conselheira Maria Lúcia Amaral, feita no Acórdão n.º 412/2015[7] e do Conselheiro Pedro Machete feita no Acórdão nº 429/2016 [8].
No essencial, porque o estudo feito da jurisprudência constitucional anterior a estes dois acórdãos permite-nos concluir que o Tribunal Constitucional sempre entendeu a faculdade de recorrer em processo penal como uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido, correspondendo mesmo a uma imposição constitucional, a consagração do recurso de sentenças condenatórias ou de actos judiciais que durante o processo tenham como efeito a privação ou a restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais, mas nunca aceitou que a Constituição impusesse a recorribilidade de todas as decisões condenatórias proferidas em segundo grau de jurisdição que revertam anterior absolvição ou tornem efectiva uma pena de prisão, restringindo a liberdade do arguido.

E porque, tal como observa a Conselheira Lúcia Amaral, no seu voto de vencido, impõe-se reconhecer que, se o estado actual do direito infraconstitucional não salvaguarda todas as garantias de defesa do arguido em processo penal, tornando ineficaz, para uma integral garantia dos direitos fundamentais consagrados, não apenas no artigo 32.º, mas também no artigo 20.º da CRP, a existência do duplo grau de jurisdição, então, o problema da constitucionalidade « tem como objecto, não a norma que consagra a irrecorribilidade das decisões de segunda instância, mas o conjunto de normas que, alterando um sistema antes presumivelmente harmonioso, diminuíram as possibilidades de defesa do arguido no recurso da decisão de primeira instância» e não «se resolve pela conclusão segundo a qual a Constituição portuguesa imporá a existência de um terceiro grau», o que, segundo refere o Conselheiro Pedro Machete, no voto de vencido ao Acórdão nº 429/2016, «corresponderia a uma inversão metódica ( interpretar a Constituição em função da lei ordinária)».

E se é certo, tal como já se deixou dito, que esta nova compreensão constitucional do direito a recurso encontra apoio na interpretação dada pelo Comité dos Direitos do Homem das Nações Unidas ao disposto no artigo 14.º, n.º 5 do já citado Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP), a verdade é que, como escreveu a Conselheira Lúcia Amaral na sua declaração de voto, «sem descurar o facto de semelhante leitura dever sempre ser considerada como importante auxiliar hermenêutico na descoberta do sentido a atribuir às normas da CRP (artigo 16.º, n.º 2), não deve, (…), perder-se de vista que à mesma não deve ser atribuída o valor que é próprio de interpretações adoptadas por órgãos jurisdicionais» tanto mais que “ as «constatações» do Comité dos Direitos do Homem, feitas no âmbito do «mecanismo» de apreciação de comunicações instituído pelo Protocolo Facultativo referente ao PIDCP de 16 de Dezembro de 1966, apenas se referem à eventual existência de uma violação do Pacto no caso concreto; por sua vez, as «observações gerais» dirigidas pelo Comité aos Estados signatários – como será o caso do referido Comentário Geral n.º 32 –, para além de estarem destituídas de valor vinculativo, não podem ser tidas como «interpretações autênticas» do Pacto [artigos 40.º, 41.º e 42.º do PIDCP, e artigo 5.º, n.º 4, do Protocolo Facultativo].”
Por tudo isto, julgamos inexistir fundamento para se considerar inconstitucional a norma do artigo 400º, nº1, alínea e) do Código de Processo Penal, na redacção da Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro.

Daí que, na esteira do já afirmado no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 16.12.2015 ( proc. nº 59/14.3PDPRT.P1.S1- 3ª Secção), se entenda ser de continuar a seguir a prática jurisprudencial tanto deste Supremo Tribunal como do Tribunal Constitucional ( cfr. Acórdãos nºs nºs 245/2015 , de 29.04.2015 e 533/2015, de 14.10.2015) , no sentido da irrecorribilidade, para o Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão proferido em recurso, pelo Tribunal da Relação, que, revogando a suspensão da execução da pena de prisão decidida em primeira instância, aplica ao arguido pena de prisão efectiva não superior a 5 anos.

Vale tudo isto por dizer, consabido que a decisão da Senhora Desembargadora relatora não vincula o Supremo Tribunal de Justiça ( art. 414º, nº3 do CPP), que o recurso interposto pelo arguido AA para este Supremo Tribunal não é admissível, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 432º, nº1, al. b) , 400º, nº1, al. e), 414º, nº2 e 420º, nº1, al. b), todos do CPP, sendo, por isso, de rejeitar.

É que, estando a irrecorribilidade do acórdão proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação que aplique pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos, bem como a irrecorribilidade dos acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelo Tribunal da Relação no caso de decisão condenatória em 1ª instância em pena de prisão não superior a 5 anos, fixada, na norma da alínea e) do nº1 do citado art. 400º e na norma da alínea d) do nº1 deste mesmo artigo, respectivamente, de forma direta e num sentido literal que não admite outra interpretação, face o disposto no art. 9º, nº2 do Código Civil, não é possível atribuir ao texto legal outro significado que não seja aquele que resulta do que nele está escrito, pois, como ensinam de Pires de Lima e de Antunes Varela[3], é esse o sentido que corresponde à real vontade do legislador, sendo sempre de presumir, nos termos do nº3 do citado art. 9º, que ele sabe exprimir-se com correcção.

Dito de outro modo e nas palavras de Oliveira Ascensão[4], a letra da lei « não é só o ponto de partida, também é um elemento irremovível de toda a interpretação», funcionando o texto « também como um limite de busca do espírito».

Mas, não é só do sentido literal da referida norma que se retira que foi vontade real do legislador vedar, nestes casos, a possibilidade de recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça, como também, face ao disposto no art. 9º, nº1 do Código Civil, é esse o sentido que resulta da unidade do nosso sistema jurídico, pois o Código de Processo Penal, desde a sua versão original, dada pelo DL nº 78/87, de 17.02, conviveu sempre com a possibilidade de uma condenação em pena de prisão efectiva ditada pela primeira vez pela Relação ficar imune à garantia de recurso[5] e, como acima se deixou demonstrado, o Tribunal Constitucional, até ao Acórdão nº 412/2015, nunca opôs objecções à possibilidade de a condenação no Tribunal da Relação ser irrecorrível.

Sendo assim e porque, no caso dos autos, a irrecorribilidade do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães que, em recurso, revogou a suspensão da execução da pena única de 5 anos de prisão aplicada ao arguido pelo tribunal colectivo de 1ª instância, resulta inquestionavelmente da norma do alínea e) do nº1 do art. 440º, na redacção dada pela Lei nº 20/2013, resta concluir no sentido de que não só não é possível falar-se em lacuna da lei como também inexiste fundamento para interpretar a contrario a norma da al. d) do nº1 do mesmo artigo.

2.3. Por tudo isto e na procedência da questão prévia suscitada pelo Senhor Procurador Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, impõe-se igualmente concluir pela improcedência da questão da admissibilidade pugnada pelo recorrente, ficando, deste modo, prejudicado o conhecimento das demais questões por ele suscitadas .

I - Nos termos das disposições conjugadas dos arts. 432º, nº1, al. b) , 400º, nº1, al. e), 414º, nº2 e 420º, nº1, al. b), todos do CPP, é irrecorrível o acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena única de 5 anos de prisão, com regime de prova, decidida em primeira instância, aplica ao arguido a pena de prisão efetiva, sendo, por isso, de rejeitar.

II - Não obstante os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 412/2015, de 29.09.2015 e 429/2016, de 13,07.2016, na senda da jurisprudência constitucional anteriormente consolidada, designadamente dos Acórdãos nºs 245/2015 , de 29.04.2015 e 533/2015, de 14.10.2015, propendemos pela não inconstitucionalidade da interpretação do referido artigo 400º, nº1, alínea e) do Código de Processo Penal, na redacção da Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, no sentido da irrecorribilidade, para o Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão proferido em recurso, pelo Tribunal da Relação, que, revogando a suspensão da execução da pena de prisão decidida em primeira instância, aplica ao arguido pena de prisão efetiva não superior a 5 anos.

III. Tendo o arguido tido a possibilidade plena de, no recurso interposto para o Tribunal da Relação, fazer valer, perante a instância de recurso, as razões da sua defesa, ficam asseguradas, com este duplo grau de jurisdição, as garantias de defesa do arguido em processo penal, designadamente o direito ao recurso consagrado no art. 32º, nº1 da Constituição da República Portuguesa.

IV - Estando a irrecorribilidade do acórdão proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação que aplique pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos, fixada de forma direta, na norma da alínea e) do nº1 do citado art. 400º e num sentido literal que não admite outra interpretação, face o disposto no art. 9º, nº2 do Código Civil, não é possível atribuir ao texto legal outro significado que não seja aquele que resulta do que nele está escrito, pois esse é o sentido que corresponde à real vontade do legislador.

V. Mas, não é só do sentido literal da referida norma que se retira que foi vontade real do legislador vedar, nestes casos, a possibilidade de recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça, como também, face ao disposto no art. 9º, nº1 do Código Civil, é esse o sentido que resulta da unidade do nosso sistema jurídico, pois o Código de Processo Penal, desde a sua versão original, dada pelo DL nº 78/87, de 17.02, conviveu sempre com a possibilidade de uma condenação em pena de prisão efectiva ditada pela primeira vez pela Relação ficar imune à garantia de recurso e o Tribunal Constitucional, até ao Acórdão nº 412/2015, nunca opôs objeções à possibilidade de a condenação no Tribunal da Relação ser irrecorrível.

VI. Resultando a irrecorribilidade do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação que, em recurso, revogou a suspensão da execução da pena de prisão não superior a 5 anos aplicada ao arguido pelo tribunal de 1ª instância, da norma do alínea e) do nº1 do art. 440º, na redacção dada pela Lei nº 20/2013, não só não existe qualquer lacuna da lei como também inexiste fundamento para interpretar, a contrario, a norma da al. d) do nº1 do mesmo artigo, por forma a admitir a recorribilidade daquele acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça.

a) rejeitar o recurso interposto pelo arguido, AA.
.
b) Tributar o recorrente em custas, com 5 (cinco) Unidades de Conta (UC’s) de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 10 de maio de 2017

(Texto elaborado e revisto pela relatora – artigo 94.º, n.º 2, do CPP).

[2] Diploma que, atento o disposto no seu art. 4.º, n.º 1, entrou em vigor no dia 23 de Março de 2013.

[3]- Resposta que consta da peça processual de fls. 2907 e segs. e que aqui nos permitimos secundar nos seus precisos termos.

[4] Que, sob a epígrafe “Direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal”, dispõe que «1. Qualquer pessoa declarada culpada de uma infração penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei.

2. Este direito pode ser objecto de exceções em relação a infrações menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição».

[5] Segundo a qual, “Não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de crimes, ou em que o Ministério Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16º, nº3”.

[6] Que prevê que «Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença em conformidade com a lei».

3. Creio que esta nova orientação, pelas consequências que dela decorrem para a modelação do sistema de recursos em processo criminal, merece apertado escrutínio; e que esse escrutínio deve começar por ser de índole comparativa. Na verdade, não raras vezes o Tribunal, quando confrontado com questões difíceis de interpretação das normas da CRP respeitante a direitos fundamentais, tem feito apelo à comparação entre ordenamentos, por entender que de tal comparação se podem extrair elementos auxiliares para a correcta determinação de sentido das normas que tem que interpretar. Foi assim, como se sabe, quer – e para referir apenas alguns exemplos – na questão da reserva da propriedade das farmácias (Acórdão n.º 76/85, ponto 4, e Acórdão n.º 187/2001, ponto 6), quer na questão da interrupção voluntária da gravidez (Acórdão n.º 25/84, Parte IV, Acórdão n.º 288/98, pontos 28-42, Acórdão n.º 617/2006, ponto 5), quer na questão relativa ao casamento entre pessoas do mesmo sexo (Acórdão n.º 359/2009, pontos 7-8 e Acórdão n.º 121/2010, ponto 7-15.) Por outro lado, e como também se sabe, a jurisprudência constitucional tem sempre conferido especial relevo ao sistema da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH) tal como ela vem sendo interpretada pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH). Assim, penso que será importante saber se este novo entendimento, que agora se adopta, do conceito constitucional do direito ao recurso em processo criminal, tem ou não respaldo em outras ordens jusfundamentais que nos sejam próximas [ou perante as quais esteja a República por algum motivo obrigada]. Alguma indagação a este respeito se deverá empreender, tanto mais que é o próprio Tribunal que afirma, com a presente decisão, que só a nova doutrina que nela se contém «[…] se encontra em linha com a garantia de direito de recurso constante do artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (…) nos casos em que a condenação é imposta por um tribunal de recurso, após absolvição em primeira instância (cfr. Comité dos Direitos do Homem das Nações Unidas, General Comment n.º 32, Article 14, CCPR/C/GC/32, 23 de agosto de 2002)».

Ora, quanto a este ponto, valerá a pena regressar ao Acórdão cuja doutrina agora se pretende inverter (Acórdão n.º 49/2003), e à referência, que já nele se fazia, ao sistema da CEDH.

Na verdade, e como então se dizia, tal sistema é neste domínio inequívoco, uma vez que o Protocolo n.º 7 à Convenção dispõe como segue:

1 – Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou de condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei.

2 – Este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição».

Daqui decorre que, se a Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais garante a qualquer pessoa «declarada culpada de uma infracção penal» o direito a um reexame do processo por parte de «jurisdição superior», no âmbito de protecção desse direito se não inclui todavia a condenação de alguém «no seguimento de recurso contra a sua absolvição», uma vez que, de acordo com o que determina a parte final do n.º 2 deste artigo 2.º, os ordenamentos jurídicos dos Estados signatários não estão obrigados a assegurar, nestas circunstâncias, o triplo grau de jurisdição.

É a clareza desta disposição que explica que se não encontre, na jurisprudência do TEDH, qualquer controvérsia sobre a questão de saber se uma primeira condenação em segunda instância, proferida na sequência de uma decisão absolutória em primeira instância, exige ou não novo recurso para tribunal superior. O problema não está aberto à ponderação jurisprudencial pela simples razão de que já foi resolvido – e resolvido de forma inequivocamente negativa – pelo próprio texto da Convenção. Assim, o que o Tribunal de Estrasburgo tem neste domínio reiterado resume-se à afirmação segundo a qual os Estados contratantes dispõem em princípio de uma larga margem de apreciação para determinar a forma pela qual se exerce, nos seus ordenamentos, o direito, consagrado no artigo 2.º do Protocolo n.º 7, ao duplo grau de jurisdição em matéria penal (cfr. Krombach c. França, n.º 29731/96, de 13 de Fevereiro de 2001, parágrafo 96; Shvydka c. Ucrânia, n.º 17888/12, de 30 de Outubro de 2014, parágrafo 49; Dorado Baúlde c. Espanha, n.º 23486/12, de 1 de Setembro de 2015, parágrafo 15).

É certo que diversa se apresenta a interpretação dada pelo Comité dos Direitos do Homem das Nações Unidas ao disposto no artigo 14.º, n.º 5 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP), aprovado para ratificação, por Portugal, pela Lei n.º 29/78, de 12 de Junho. Neste preceito, determina o PIDCP: «Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença em conformidade com a lei». Apesar de não decorrer do teor desta disposição que nela se imponha a recorribilidade de qualquer primeira condenação em pena de prisão, proferida em instância de recurso na sequência de uma anterior decisão absolutória, a leitura que dela tem feito o Comité dos Direitos do Homem vai, claramente, no sentido de que, se assim não for – se se não assegurar a recorribilidade dessa primeira condenação – se encontra violado o n.º 5 do artigo 14.º do Pacto [Comentário Geral n.º 32, parágrafo 47]. E, como já se disse, é nesta leitura que se estriba agora a maioria do Tribunal, para, no presente Acórdão, reverter a sua jurisprudência anterior sobre o entendimento a dar ao direito ao recurso, consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da CRP.

Todavia, e sem descurar o facto de semelhante leitura dever sempre ser considerada como importante auxiliar hermenêutico na descoberta do sentido a atribuir às normas da CRP (artigo 16.º, n.º 2), não deve, a meu ver, perder-se de vista que à mesma não deve ser atribuída o valor que é próprio de interpretações adoptadas por órgãos jurisdicionais, pertençam eles a sistemas nacionais de justiça constitucional ou – como é o caso do TEDH – integrem eles sistemas supranacionais de protecção de direitos. Com efeito, é bom não esquecer, as «constatações» do Comité dos Direitos do Homem, feitas no âmbito do «mecanismo» de apreciação de comunicações instituído pelo Protocolo Facultativo referente ao PIDCP de 16 de Dezembro de 1966, apenas se referem à eventual existência de uma violação do Pacto no caso concreto; por sua vez, as «observações gerais» dirigidas pelo Comité aos Estados signatários – como será o caso do referido Comentário Geral n.º 32 –, para além de estarem destituídas de valor vinculativo, não podem ser tidas como «interpretações autênticas» do Pacto [artigos 40.º, 41.º e 42.º do PIDCP, e artigo 5.º, n.º 4, do Protocolo Facultativo].

Aliás, creio que convirá a este respeito prestar alguma atenção ao que tem sido a orientação constante, construída em diálogo com o disposto no n.º 5 do artigo 14.º do PIDCP, de uma jurisdição constitucional a vários títulos próxima da nossa. Interpretando o artigo 24.º da Constituição espanhola (que consagra, no seu n.º 1, o direito a uma tutela judicial efectiva, e, no seu n.º 2, o direito a um processo equitativo, que assegure todas as garantias de defesa), o Tribunal Constitucional espanhol tem dito [e transcrevo excertos que me parecem significativos destas decisões, não obstante a sua extensão] que: «ninguna vulneración comporta per se la declaración de un pronunciamiento condenatorio en segunda instancia, sin que por ello resulte constitucionalmente necesaria la previsión de una nueva instancia de revisión en una condena que podría no tener fin» (Sentença n.º 120/1999, de 28 de junho de 1999, parágrafo 4 [Boletin Oficial del Estado, BOE, n.º 181 de 30 de Julho de 1999, págs. 19-24]). E ainda: «[l]a ausencia de un instrumento de revisión de la Sentencia condenatoria en apelación no supone la ausencia de una garantía procesal de rango constitucional. No forma parte esencial de la que incorpora el art. 14.5 PIDCP como instrumento de interpretación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) la constituida por la existencia en todo caso tras una condena penal de la posibilidad de un pronunciamiento posterior de un Tribunal superior, pronunciamiento que podría ser el tercero en caso de que la resolución inicial fuera absolutoria o incluso en caso de que la de revisión aumentase la pena inicialmente impuesta. Lo que en este contexto exige el contenido de la garantía, que se ordena tanto al ejercicio de la defensa como a la ausencia de error en la decisión judicial, es que en el enjuiciamiento de los asuntos penales se disponga de dos instancias» [Sentença n.º 296/2005, de 21 de novembro de 2005, parágrafo 3 (BOE n.º 304 de 21 de dezembro de 2005, págs. 18-23)].

Para fundamentar esse seu entendimento, adoptado pelo menos nestas duas decisões datadas de 1999 e de 2005, argumenta ainda o Tribunal que «[...] no es misión de este Tribunal proponer una regulación constitucionalmente óptima de los recursos en el procedimiento penal ni valorar la vigente en términos de mayor o menor adecuación a los valores constitucionales, sino simplemente determinar si el recurso invocado por los recurrentes constituye una garantía exigida por el art. 24.2 de la Constitución. Para la mejor comprensión de nuestra respuesta negativa a esta cuestión y de nuestra doctrina jurisprudencial al respecto es de señalar también que los instrumentos procesales que abundan en las garantías de defensa de las partes y en las de acierto judicial, como es la previsión de nuevos recursos frente a decisiones previas, pueden colisionar con otros intereses de rango constitucional, como son la seguridad jurídica y la celeridad en la Administración de la justicia, y pueden también perder parte de su virtualidad tutelar, al separar excesivamente en el tiempo el juicio y el hecho enjuiciado» (ibidem).

Essa doutrina, que tem sido mantida em jurisprudência posterior (v., a título de exemplo, Sentença n.º 60/2008, de 26 de maio de 2008, parágrafo 4 [BOE n.º 154 de 26 de junho de 2008, págs. 3-15] e Sentença n.º 16/2011, de 28 de Fevereiro de 2011, parágrafo 3 [BOE n.º 75 de 29 de março de 2011, págs. 80-86]), assenta portanto naquelas mesmas ideias básicas que a jurisprudência constitucional portuguesa até agora sempre adoptou. São elas: (i) a determinação do conteúdo do direito ao recurso em processo criminal não pode ser feita sem que se tenha em linha de conta a ideia de duplo grau de jurisdição; (ii) assim é porque o processo hermenêutico que conduzirá à determinação do conteúdo de tal direito não deve deixar de incluir a consideração de outros valores e interesses de «nível» constitucional, tais como – di-lo o TCE – a «segurança jurídica», a «celeridade na administração da justiça», e a garantia de que esta última não perca a sua virtualidade tutelar, ao «separar excessivamente no tempo o juízo e o facto submetido a julgamento».

4. É claro – e sobre o ponto não existe sequer discussão – que, estabelecendo a CEDH apenas níveis de protecção mínimos dos direitos fundamentais que consagra, nada impedirá que as constituições nacionais confiram aos mesmos direitos um nível de protecção mais elevado do que aquele que lhes é atribuído pela Convenção. Por outro lado, é também certo que a comparação com jurisprudências constitucionais estrangeiras vale aquilo que o Tribunal sempre disse que valeria: é um instrumento importante que auxilia, mas nem por isso determina, a interpretação da Constituição portuguesa.

Dito isto, porém, parece ser igualmente seguro que, face aos dados comparados que acabámos de analisar – e perante as consequências, já assinaladas, que a presente reversão de jurisprudência não deixará de ter na modelação do nosso sistema de recursos em processo criminal – um especial ónus de argumentação deverá merecer a afirmação segundo a qual a ordem constitucional portuguesa conferirá ao direito ao recurso em processo criminal um nível de protecção superior àquele que é conferido pela ordem jusfundamental de Estrasburgo. Como uma especial exigência de fundamentação requererá a afirmação segundo a qual o valor da liberdade, em Portugal, terá um peso constitucional de tal ordem superior àquele que lhe é conferido pelo ordenamento da Convenção Europeia – ou pelo ordenamento constitucional espanhol – que primará sempre sobre quaisquer outros valores e interesses constitucionalmente protegidos, de forma a justificar a solução diferente que, a partir de agora, se pretende adoptar para interpretar o sentido do direito consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da CRP. Os argumentos centrais que parecem sustentar a reversão jurisprudencial que a presente decisão contém exigem portanto, em meu entender, uma especialmente sólida demonstração. Sobretudo, exige especialmente sólida demonstração a ideia nuclear que naqueles argumentos se contém, e segundo a qual – como já se viu – se considera que perdeu validade a conexão, sempre antes feita pelo Tribunal, entre o sentido a atribuir ao direito em recurso em processo criminal e a existência de um duplo grau de jurisdição.

5. O presente Acórdão procura fazer tal demonstração invocando as múltiplas mudanças entretanto ocorridas na modelação do julgamento que é feito em segunda instância, quando decide em recurso de decisão [absolutória] proferida por tribunal de primeira instância. É com efeito por causa dessas mudanças, expressivas da «volatilidade» ou da «fluidez» do sistema de recursos em processo penal, tal como desenhado pelo legislador ordinário desde 1987 até hoje, que se entende não ser mais possível considerar-se que o sentido do direito fundamental consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da CRP depende da existência, ou não, de um duplo grau de jurisdição. É que – argumenta-se – as garantias de defesa que antes se podiam antever na simples existência de um recurso para o Tribunal da Relação (ainda que, naturalmente, interposto pelo Ministério Público ou pelo assistente no processo, uma vez que tinha sido absolutória a decisão de primeira instância) já não são mais, por causa das alterações introduzidas pelo legislador ordinário, asseguradas com o grau de intensidade suficiente que impeçam uma surpreendente, não antevista e por isso não contra-argumentada, reversão da absolvição em condenação; e, assim sendo – conclui-se – haverá que entender-se que, perante esta «liquefacção» da garantia dada pelo duplo grau de jurisdição, a Constituição impõe, nestas circunstâncias, a existência de um terceiro grau. Caso contrário – diz-se ainda – será o próprio direito ao recurso, consagrado no n.º 1 do artigo 32.º, da CRP, que resultará violado.

É, pois, com base nas múltiplas alterações legislativas entretanto ocorridas, e que terão afectado a plenitude das possibilidades de defesa do arguido perante o julgamento em segunda instância – alterações essas cuja enumeração agora não repito, pois que me parecem suficientemente descritas no trecho da fundamentação que vai do ponto 13.1. ao ponto 19. do Acórdão – que se considera não poder hoje sustentar-se «que a decisão condenatória proferida pela Relação tem por base o mesmo objecto da decisão recorrida» (ponto 20), pelo que «[também hoje se não poderá afirmar] que o novo julgamento na instância de recurso acautela devidamente a oportunidade de defesa» (ibidem). Por assim ser, conclui-se, a irrecorribilidade de uma primeira decisão condenatória em pena de prisão efectiva – qualquer que seja a sua intensidade e ainda que proferida em recurso para tribunal superior – viola o direito consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da CRP. A «perda de validade» da anterior argumentação do Tribunal, segundo a qual o fundamento do direito ao recurso «entroncava» na existência de um duplo grau de jurisdição, fica portanto, no entender da maioria, assim demonstrada.

6. Não subscrevo esta demonstração. Na realidade, penso que o raciocínio que lhe subjaz pressupõe um erro de perspectiva que decorre de um vício lógico.

Se, na verdade, o estado actual do direito infraconstitucional leva a supor que o recurso para uma segunda instância não salvaguarda todas as garantias de defesa do arguido em processo penal, que, por causa desse deficit da regulação de direito ordinário, pode vir a ser «surpreendido» por uma condenação por tribunal superior que reverte anterior absolvição e face à qual não teve hipótese de se defender, o problema de constitucionalidade existe e é grave. Contudo, tal problema tem como objecto, não a norma que consagra a irrecorribilidade das decisões de segunda instância, mas o conjunto de normas que, alterando um sistema antes presumivelmente harmonioso, diminuíram as possibilidades de defesa do arguido no recurso da decisão de primeira instância. Se o estado actual do direito infraconstitucional tornou ineficaz, para uma integral garantia dos direitos fundamentais consagrados, não apenas no artigo 32.º, mas também no artigo 20.º da CRP, a existência do duplo grau de jurisdição, o problema reside, evidentemente, na modelação dada pela legislação ordinária à forma como esse duplo grau se processa e não em qualquer outro lado. Pensar que o aniquilamento das garantias dadas por esse duplo grau, tornado pelo legislador ordinário não significativo ou irrelevante, se resolve pela conclusão segundo a qual a Constituição portuguesa imporá a existência de um terceiro grau – para substituir o segundo, que já não serve – não é apenas um erro de perspectiva. É um verdadeiro non sequiturlógico, que tem a consequência, a meu ver grave, de sacrificar inteiramente um valor que a jurisprudência constitucional portuguesa sempre sublinhou – o da necessária salvaguarda da racionalidade do sistema de justiça.

Com efeito, encontram-se aqui imbricadas duas questões diferentes que não podem ser confundidas. Uma é a questão de saber se as alterações entretanto introduzidas no sistema de recursos fixado pela lei processual penal satisfazem plenamente as exigências decorrentes do direito a um duplo grau de jurisdição. Outra a questão de saber em que circunstâncias é que se deve entender que, existindo julgamento em segunda instância, ainda assim impõe a Constituição que se abra nova via de recurso para tribunal superior.

Não se contesta que, nos casos em que tenha havido absolvição em primeira instância, a lei processual penal tem o especial dever de modelar o recurso para a segunda instância, e o julgamento que nela se processa, de forma a assegurar todas as garantias de defesa do arguido. Isso mesmo o tem dito a jurisprudência do TEDH, em aplicação conjunta do disposto quer no artigo 6.º da CEDH (direito a um processo equitativo) quer no artigo 2.º do Protocolo n.º 7 à Convenção (direito a um duplo grau de jurisdição). A forma como se devem aplicar as regras do processo equitativo ao julgamento em segunda instância penal – de modo a tornar efectivo o direito a um duplo grau de jurisdição – tem sido na verdade tema abundantemente tratado pelo Tribunal de Estrasburgo: vejam-se, por exemplo Ekbatani c. Suécia, n.º 10563/83, de 26 de Maio de 1988; Fejde c. Suécia, n.º 12631/87, de 29 de Outubro de 1991; Botten c. Noruega, n.º 16206/90, de 19 de fevereiro de 1996; Constantinescu c. Roménia, n.º 28871/95, de 27 de junho de 2000; Tierce e outros c. San Marino, n.^os 24954/94, 24971/94 e 24972/94, de 25 de Julho de 2000; Bazo González c. Espanha, n.º 30643/04, de 16 de dezembro de 2008. No entanto, note-se, não era essa a questão que, no caso presente, se encontrava em julgamento.

No caso presente estava em juízo diferente questão – a de saber se era ou não inconstitucional a norma do Código de Processo Penal que consagra a irrecorribilidade para o Supremo do acórdão da Relação que, inovatoriamente face a absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos. Julgar inconstitucional a norma com fundamento em problema diverso, e no caso não colocado – a saber, os eventuais vícios existentes na modelação do recurso do tribunal de primeira instância para a Relação e na forma como nesta última se processa o julgamento – não me parece acertado. Sobretudo, quando por esta via se desfaz uma jurisprudência anterior consolidada, e que, a meu ver, realizava o equilíbrio que, nesta matéria e segundo creio, a Constituição exige».

[8] «1ª- as garantias de defesa do arguido não são consumidas pelo direito ao recurso nem este constitui, por si só, condição suficiente de uma defesa efetiva. Que é assim comprova-o, desde logo, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e o próprio regime da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, em que a garantia do direito ao recurso em processo penal se reconduz ao direito a um duplo grau de jurisdição (cfr. o artigo 2.º do Protocolo n.º 7, transcrito no n.º 17). Ou seja, mesmo quando consagrado o direito ao recurso nos termos defendidos pela decisão que fez vencimento, tal não constitui garantia de uma tutela suficiente da defesa do arguido; e, inversamente, mesmo quando reconduzido o direito ao recurso (apenas) ao direito a um segundo grau de jurisdição – como tem sucedido na ordem constitucional portuguesa – não se pode dizer que as garantias de defesa do arguido não se encontrem asseguradas. A consequência a retirar é óbvia: sendo o direito ao recurso uma garantia essencial da defesa do arguido, o “conteúdo essencial” – conceito carecido, neste contexto, de explicação adequada – de tal garantia não se reconduz ao direito ao recurso.

2º- Por outro lado, esta reorientação jurisprudencial não se pode justificar com modificações ocorridas no “contexto normativo” infraconstitucional (cfr. o n.º 12); aliás, tal corresponderia a uma inversão metódica (interpretar a Constituição em função da lei ordinária). E, como referido, a mesma não encontra arrimo na jurisprudência constitucional anterior. Em especial, o Tribunal não considerou a disciplina legal limitadora do direito ao recurso, para além do segundo grau de jurisdição, como restritiva de um direito, liberdade e garantia e, como tal, submetida ao regime do artigo 18.º da Constituição.

A compreensão do direito ao recurso afirmada pela maioria implicará ainda na sua lógica – já que é sempre o mesmo direito do arguido ao recurso da sua condenação que está em causa (o direito a um recurso ou o direito ao seu recurso) –, pelo menos, o direito de o arguido recorrer de uma primeira condenação, independentemente desta ter sido proferida em primeiro ou segundo grau de jurisdição (seja pela relação ou pelo próprio Supremo Tribunal de Justiça). Assim, a decisão condenatória proferida em segundo grau de jurisdição que reverta anterior absolvição deve assegurar um nível de tutela da posição do arguido condenado similar ao que é garantido no quadro de um recurso interposto da condenação proferida pelo tribunal de primeira instância. No caso dos autos em que foi proferido o acórdão recorrido, tal significa que o recurso a interpor pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça deverá assegurar-lhe condições de tutela análogas às que o arguido teria caso tivesse sido condenado logo no tribunal de primeira instância, sendo, portanto, e em princípio, aplicáveis normas idênticas às que constam dos artigos 428.º, 430.º e 431.º do Código de Processo Penal (e inaplicável o artigo 434.º do mesmo normativo).

Por outro lado, na teleologia da mencionada compreensão do direito ao recurso, afigura-se excessivamente restritiva e não justificada a limitação do respetivo âmbito de aplicação e proteção aos casos em que esteja em causa a reversão de uma prévia absolvição com condenação numa pena privativa da liberdade (cfr. os n.ºs 19 e 22; o direito à liberdade física, a possibilidade de movimentação sem constrangimentos – um aspeto parcelar e específico das diversas dimensões em que se manifesta a liberdade humana; o direito à liberdade física, entendida «como liberdade de movimentos corpóreos, de “ir e vir”, a liberdade ambulatória ou de locomoção» – v. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, 2010, anot. II ao art. 27.º, p. 638). Tratando-se, na perspetiva da maioria, do mais essencial direito de defesa dos arguidos, não se vislumbra razão para que a reversão de uma absolvição seguida de condenação que afete outros direitos fundamentais do arguido que não a liberdade física (propriedade, honra, bom nome, liberdade de profissão, liberdade incondicionada, etc.) não deva igualmente ser sempre recorrível.(…)