| 28420/23.5T8LSB.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENA ÚNICA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PERDÃO
PENA SUSPENSA
DESCONTO
NULIDADE DE ACÓRDÃO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
BAIXA DO PROCESSO AO TRIBUNAL RECORRIDO
I – Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, após debate na doutrina e na jurisprudência sobre o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão - para uns, o momento temporal decisivo era o da condenação, enquanto para outros esse momento era o do trânsito em julgado da condenação -, o STJ fixou jurisprudência no sentido de que o momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso.
II - A jurisprudência do STJ é hoje amplamente majoritária, se não for uniforme, na defesa da orientação de que, no conhecimento superveniente do concurso, as penas de execução suspensa entram no cúmulo jurídico como penas de prisão - as penas de prisão substituídas -, só no final se decidindo se a pena conjunta resultante do cúmulo deve ou não ficar suspensa na sua execução.
III - Se à data da elaboração do cúmulo jurídico não se mostra decorrido o tempo de suspensão de execução da pena, que se conta a partir do trânsito em julgado da decisão (artigo 50.º, n.º 5, do Código Penal), nada obsta à inclusão no cúmulo jurídico da pena principal que tinha sido objeto de substituição.
IV - Porém, se à data da elaboração do cúmulo jurídico se mostrar decorrido o tempo de suspensão de execução, não deverá a pena ser considerada no cúmulo sem previamente ser averiguado se foi proferida decisão de extinção, de revogação da suspensão ou de prorrogação do período de suspensão.
V - O cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente do concurso abrange as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida; no que concerne às penas prescritas ou extintas (por causa diversa do cumprimento de prisão), tem-se entendido que não entram no concurso, pois, de outra forma, interviriam como um injusto fator de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas” da ordem jurídico-penal, por renúncia (definitiva) do Estado à sua execução.
VI – Amnistia e perdão são matérias de conhecimento oficioso, que podem colocar-se em diversos momentos do processo: a amnistia, antes e depois da condenação (desde logo, pode/deve ser aplicada, sendo caso disso, nas fases anteriores ao julgamento); o perdão, na decisão condenatória ou posteriormente.
VII - Se, no momento da decisão final, o diploma que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações já estiver em vigor, as questões da amnistia e do perdão devem ser equacionadas nessa decisão. O facto de o perdão, incidindo sobre a pena, pressupor, para a sua efetividade, que a decisão quanto à pena transite em julgado, não é diferente de todos os efeitos que, na decisão, apenas se produzem após o trânsito em julgado da mesma.
RECURSO n.º 28420/23.5T8LSB.S1
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I – RELATÓRIO
1. AA, com os restantes sinais dos autos, foi, por acórdão de ........2024, do Juízo Central Criminal de ... – ..., do Tribunal Judicial da Comarca de ..., condenado nos seguintes termos que se transcrevem:
«Nestes termos e pelo exposto, as Juízes que constituem este Tribunal Coletivo acordam em proceder ao cúmulo jurídico das penas em que o arguido BB foi condenado no âmbito dos Proc. 1921/18.0..., 268/16.0..., 1883/17.0... na pena única de 7 (sete) anos de prisão.»
2. O arguido interpôs recurso do referido acórdão para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
a) Em audiência para realização de cúmulo jurídico, as Juízes que constituem o douto Tribunal Coletivo acordaram em proceder ao cúmulo jurídico das penas em que o arguido AA foi condenado no âmbito dos Proc. 1921/18.0..., 268/16.0..., 1883/17.0... na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
b) O recorrente não se conforma com o douto acórdão.
c) O presente recurso tem como objeto toda a matéria do acórdão do cúmulo jurídico proferido nos presentes autos
d) No que concerne às condenações sofridas pelo arguido e objeto do cúmulo jurídico de penas realizado nestes autos, resulta que o arguido/recorrente das 4 condenações que sofreu, e para o que aqui importa, uma encontra-se extinta (alínea d), a referente a alínea a) do processo 1883/17.0..., teve aplicação da Lei do Perdão por despacho proferido a 13/09/2023 e ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 127.º, 128.º, n.º 3, do Código Penal e artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023 de 2 de Agosto, o Tribunal declarou perdoado 1 (um) ano de prisão à pena aplicada ao arguido, e uma das condenações (alínea c) em pena de prisão suspensa na sua execução que para todos os efeitos não foi revogada.
e) Porém, do acórdão condenatório não resulta que o Tribunal a quo tivesse averiguado, e assim nem aplicado, 1 ano de perdão no âmbito dos autos com o numero de processo 1883/17.0..., nem o Tribunal a quo cuidou de averiguar se a suspensão foi objeto de revogação.
f) O que constitui omissão de pronúncia e por isso nulidade que expressamente se invoca, tudo nos termos dos artigos 374.º e 379.º do C.P.P.
g) Até mesmo na pena suspensa na sua execução (processo 268/16.0...), não foi verificado se eventualmente já havia decorrido o prazo da suspensão da pena aplicada ao arguido, e sem que, do acórdão aí proferido e cuja certidão se encontra junta a estes autos resulte se havia sido averiguado ou não se a referida pena tinha sido declarada extinta ou não.
h) O que assim, na modesta opinião do recorrente, acresce na determinação da nulidade do acórdão recorrido, porquanto não consta se a pena de prisão suspensa aplicada foi ou não extinta, nos termos do art.º 57.º do CP.
i) É nula a sentença “quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” – artº 379º, nº 1, al. c) do CPP.
j) O acórdão recorrido violou também o disposto nos 127.º, 128.º, n.º 3, do Código Penal com as disposições conjugadas dos artigos artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 38-A/2023 de 2 de Agosto ao não efetuar o desconto do período de perdão de 1 ano no âmbito dos autos com o numero de processo 1883/17.0... que ao abrigo daquelas disposições conjugadas o Tribunal declarou perdoar 1 (um) ano de prisão à pena aplicada.
k) Ao não ter diligenciado dessa forma o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 374º, 379º ambos do CPP e127º e128º do Código Penal.
Caso por mera hipótese assim não se entenda,
l) o recorrente considera, ainda assim, que em face dos factos dados como provados no acórdão recorrido, o Tribunal a quo aplicou penas manifestamente exageradas e desproporcionadas às necessidades de prevenção geral e especial que o caso sub judice requer e que, pelo menos a pena aplicada deveria ser reduzida abaixo dos 5 anos e mais próximo do mínimo.
m) O Tribunal a quo ao condenar o arguido, numa pena de 7 anos de prisão, ultrapassou manifestamente a culpa do mesmo e hipotecou a vida do mesmo, que após o cumprimento de tão pesada pena, dificilmente conseguirá retomar a sua vida quando for restituído à liberdade.
n) E ignorou os progressos que o mesmo tem feito desde que recolheu ao estabelecimento prisional, nomeadamente ao nível da interiorização do desvalor dos seus comportamentos passados e das suas mudanças no estabelecimento prisional, onde trabalha diariamente arduamente.
o) Pelo que, violou também por aqui o Tribunal a quo os artigos 40.º e 71.º do Código Penal, uma vez que em face dos factos que já haviam sido dados como provados quanto às condições pessoais do arguido, bem como ao facto de este já ter sentido o verdadeiro impacto com o sistema judicial e prisional, era e é de ponderar a emissão de um juízo de prognose mais favorável.
p) Uma pena de 7 anos de prisão é demasiado gravosa e longa para que no fim do cumprimento da mesma ainda seja possível alcançar a almejada reintegração e reabilitação social do Arguido, apesar de se tratar de um jovem.
q) Existiu, por parte do Tribunal a quo uma inadequada ponderação de todas as circunstâncias pessoais e de facto, quer passadas quer atuais, do Arguido, conforme estatui o art.º 77° n° 1 do Código Penal - As finalidades das penas, é «a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.» (art.40.º n.1 do Código Penal)
r) Ao decidir como decidiu, o Douto Recorrido violou as disposições previstas nos artigos 77.º e 40.º do Código Penal, bem como violou o disposto nos artigos 374º,379º ambos do CPP e127º e128º do Código Penal.
s) Pelo que a douta sentença deve ser considerada nula, porquanto o tribunal deixou de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Acresce que mesmo sem conceder, Sempre se dirá que também
t) Existiu, por parte do Tribunal a quo uma inadequada ponderação de todas as circunstâncias pessoais e de facto, quer passadas quer atuais, do Arguido, conforme estatui o art.º 77° n° 1 do Código Penal.
3. O Ministério Público, junto da 1.ª instância, respondeu ao recurso e concluiu (transcrição das conclusões):
1. O arguido discorda da pena única de 7 (sete) anos de prisão que lhe foi aplicada, defendendo que deve ser condenado em pena inferior e abaixo dos 5 anos de prisão.
2. Indica como tendo sido violados os arts. 374.º e 379.º do CPP, 127.º e 128.º , 77º e 40.º do CP.
3. Que a pena do processo 29/17.0... se encontra extinta.
4. Que a pena do processo 268/16.0... é uma pena suspensa na sua execução e não se cuidou de apurar se tal pena única (de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova) se encontra ou não extinta ou se foi revogada;
5. Que foi aplicado um perdão de 1 ano à pena em que o arguido foi condenado no âmbito do processo 1883/17.0..., o que não foi considerado.
6. Por fim que a pena de 7 anos de prisão não é adequada nem proporcional e que não foram levadas em consideração as suas circunstâncias pessoais.
7. Ora a pena do processo 29/17.0... e que se encontra extinta não foi incluída no cúmulo jurídico de penas.
8. A pena do processo 268/16.0..., tratando-se de pena de uma pena única de prisão suspensa na sua execução não se encontra extinta nem foi revogada e foi corretamente incluída no cúmulo jurídico de penas.
9. À data em que foi proferido o acórdão não era conhecida qualquer decisão relativamente à aplicação do perdão de penas previsto na Lei n.º 38-A/2023 de 2 de Agosto no âmbito do processo 1883/17.0...
10. Tal não obsta a que, em qualquer momento e reunida a informação sobre se foi ou não aplicado a lei do perdão, possa tal decisão ser ponderada ou, por outro lado, ponderar-se tal aplicação no âmbito do processo do cúmulo, dando origem a uma nova decisão.
11. A pena em que o arguido foi condenado, tendo em conta todos os aspectos que o Tribunal a quo considerou, mostra-se justa, adequada e proporcional aos fins das penas e necessidades de prevenção geral e especial que o caso concreto exige.
12. Inexiste qualquer nulidade, por omissão de pronúncia, tendo sido observado o disposto nos arts. 71.º, 40.º e 50.º todos do CP.
4. Neste Supremo Tribunal de Justiça (doravante, STJ), o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de CPP), emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento, devendo, em consequência, ser confirmado o acórdão recorrido.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do CPP, não foi apresentada resposta ao parecer. Procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do CPP, que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido, constituindo entendimento constante e pacífico que o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso.
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, as questões que se suscitam são as seguintes:
- saber se uma das penas (a do processo 29/17.0...) foi englobada no cúmulo jurídico, apesar de se encontrar extinta, o que, no segundo o recorrente, não deveria ter acontecido;
- saber se o acórdão recorrido considerou no cúmulo jurídico as penas parcelares do processo 268/16.0..., sem apurar se a pena conjunta em que essas penas foram englobadas, que foi suspensa na sua execução, tinha sido revogada, ou se, eventualmente, já havia decorrido o prazo da suspensão dessa pena e a sua extinção;
- da não consideração de que a pena imposta no processo n.º 1883/17.0... beneficiou do perdão de 1 ano, por aplicação da Lei n.º 38-A/2023 de 2 de agosto (este ponto e o antecedente são configurados pelo recorrente como nulidade por omissão de pronúncia);
- medida da pena conjunta/única de prisão resultante do cúmulo jurídico e sua redução.
2. Do acórdão recorrido
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1. Por sentença de 19.09.2022, transitada em julgado a 27.03.2023, proferida no âmbito do processo 1883/17.0..., o arguido foi condenado como coautor material de:
a) um crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto e punido pelos artigos 143º, n.º 1, 145º, n.º 1, alínea a), n.º 2 e 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
Pela prática dos seguintes factos:
“No dia ........2017, pelas 02H30, na ..., frente ao n.º ...,
freguesia da ..., cidade, concelho e comarca de ..., CC, AA, DD, EE e FF seguiam no interior do veículo automóvel ligeiro de passageiros da marca e modelo Honda Jazz, de cor cinza, com a matrícula ..-..-XA, quando ao passarem por GG, que estava no local na companhia de HH, II e JJ, bradaram do interior do veiculo imobilizado: “quem tinha dado um pontapé no veiculo”.
b) Ato continuo AA sai do carro, dirigiu-se a GG e apertou-lhe o pescoço com uma das mãos; a vitima conseguiu retirar-lhe a mão do pescoço, momento em os restantes arguidos saem do veiculo, rodearam GG e todos lhe desferiram diversos socos com os punhos fechados e pontapés, que o atingiram na face e em diversas partes do corpo, causando-lhe dores.
c) O arguido KK acabou por se envolver corpo a corpo com o ofendido, desferindo-lhe uma dentada na orelha, caindo ambos ao solo.
d) Tal dentada na orelha direita, causou a GG um ferimento com cerca de seis centímetros de comprimento, quase lhe arrancando parte significativa da orelha, o que lhe provocou dores e sangramento, tendo que ser conduzido ao hospital e suturado.
e) Em consequência da conduta acima descrita resultaram para o ofendido, para além de dores no corpo, uma ferida contusa na orelha direita com 6 cm de comprimento, que teve que ser suturada, causada por mordedura humana, cuja cura demandou 21 (vinte e um) dias, com igual tempo de incapacidade para o trabalho, sendo que não resultaram consequências permanentes.
f) Sofreu ainda diversas diversos cortes e pequenas feridas pela face.
g) Agiram de modo livre, consciente e voluntário, do modo acima descrito, em comunhão de esforços e de vontades, com a intenção concretizada de, através dos atos acima descritos indicados, causarem dores e ferimentos no corpo do ofendido, como efetivamente causaram, bem sabendo que agiam contra a vontade deste e que para tal não tinham qualquer legitimidade.
h) Sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei.
(...)”
2. Por sentença de ........2018, transitado em julgado a ........2018, proferida no processo 1921/18.0..., o arguido foi condenado como coautor material de:
a) um crime de roubo, p. e p. pelo artº 210º, nº 1, do Código Penal, respectivamente, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova.
Pela prática dos seguintes factos:
“No dia ... de ... de 2018, pelas 03:15 horas, os arguidos LL e AA abeiraram-se de MM, quando este se encontrava na ..., acompanhado de NN, perguntando se estes queriam estupefacientes.
Perante a resposta negativa, MM e NN tentaram sair do local, altura em que os arguidos OO e PP aproximaram-se de MM e ordenaram que este lhes entregasse todo o dinheiro que tinha, ao mesmo tempo que OO colocou a mão na mala de MM.
Perante a resistência do ofendido o arguido QQ desferiu um soco na fronte esquerda de MM, conseguindo assim ficar com a mala deste que tinha no seu interior duas notas de €50,00 perfazendo a quantia de €100,00.
Após, todos os arguidos rodearam o ofendido, de forma a impedir que o mesmo conseguisse recuperar o dinheiro.
Os arguidos saíram depois do local levando consigo o dinheiro.
Os arguidos agiram com o propósito concretizado de integrar na sua esfera patrimonial o bem pertencente ao ofendido, mediante o uso de força física e superioridade numérica, bem sabendo que o mesmo não lhes pertencia e que agiam contra a vontade do seu legítimo possuidor, não se coibindo de atingir a integridade física do ofendido, o que quiseram e conseguiram.
Agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.”
3. Por despacho proferido em ........2022, transitado em ........2022, foi revogada a suspensão da execução da pena referida em 2. e determinado o seu cumprimento efectivo.
4. Por acórdão de ........2019, transitado em julgado a ........2020, proferido no processo 268/16.0..., o arguido foi condenado pela prática de quatro crimes de roubo, p.p. pelo art. 210º, nº 1 do Código Penal, nas penas de 2 (dois) anos, 2 (dois) anos, 2 (dois) anos e 2 (dois) meses, e 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão e na pena única de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova.
Pela prática dos seguintes factos:
“1. No dia ........2016, pelas 04:45h, na ..., em ..., os arguidos RR, SS, TT, UU, VV, WW, XX, AA, e, pelo menos, mais dois indivíduos de sexo masculino, cuja identidade não se logrou apurar, aproximaram-se do grupo de amigos composto por YY, ZZ, AAA, BBB, CCC e DDD, que estavam, alguns sentados, a conviver entre si, rodearam-nos e, sob ameaça de agressões, que verbalizaram, e sob a ameaça representada pelo grande número de indivíduos que rodearam os ofendidos, em conjugação de esforços e de vontades, na execução de um plano previamente traçado de se apoderarem dos bens e valores que estes tivessem consigo, revistando os bolsos de ZZ e EEE, tendo-se apropriado e levado consigo, contra a vontade dos legítimos proprietários, que do modo descrito (sob ameaça) colocaram na impossibilidade de resistir, e sem para tal terem legitimidade, diversos objectos que seguidamente se descrevem com indicação do respectivo proprietário;
Ao ofendido YY foi subtraído um telemóvel de marca e modelo “Jiayu S3”, de cor preta, avaliado em €200,00 (duzentos euros) e um maço de tabaco de marca “Winston”, avaliado em €4,10 (quatro euros e dez cêntimos);
Ao ofendido ZZ foi subtraído um telemóvel de marca e modelo “Samsung Galaxy Fame”, de cor azul-escura, como IMEI ..., avaliado em € 200,00 (duzentos euros) e a quantia monetária de € 15,00 (quinze euros) – sendo uma nota de €10,00 (dez euros) e uma nota de € 5,00 (cinco euros) emitidas pelo Banco Central Europeu;
Ao ofendido AAA foi subtraído um telemóvel da marca e modelo Nokia 302”, de cor cinzenta, avaliado em € 100,00 (cem euros);
Ao ofendido BBB foi subtraído um telemóvel da marca e modelo “IPhone4”, de cor preta, como IMEI ..., avaliado em €400,00 (quatrocentos euros);
Nada foi subtraído aos restantes dois amigos que faziam parte do grupo;
O telemóvel de marca e modelo “Nokia 302”, propriedade do ofendido AAA, e a quantia de € 15,00 (quinze euros), propriedade do ofendido ZZ, foram encontrados na posse do arguido XX, quando, na mesma noite, foi detido pela Policia de ... Publica, a quem foram apreendidos e entregues, posteriormente, aos respectivos proprietários;
O telemóvel de marca e ... “...”, de cor preta, propriedade do ofendido YY foi encontrado na posse do arguido VV, tendo sido apreendido e, posteriormente, entregue ao proprietário;
Ao agirem do modo descrito, os arguidos fizeram-no de forma livre, consciente, e voluntária, em comunhão de esforços e de vontades, na execução de um plano previamente traçado, com a intenção concretizada de surpreender, rodear e ameaçar os ofendidos, com a possibilidade de ofensas às suas integridades físicas, para assim os colocarem na impossibilidade de resistir, como colocaram, causando-lhes medo, para depois fazerem seus, como fizeram, os objectos de valor acima descritos, o que sabiam ser contra a vontade dos legítimos proprietários e sem para tal terem legitimidade, tudo como efectivamente fizeram;
Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
(...)”
5. Por acórdão de ........2019, transitado em julgado a ........2019, proferido no processo 29/17.0..., o arguido foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art. 86º, nº 1, al. d), com referência ao art. 2º, nº 1, al. m) e 3º, nº 2, al. e), do RJAM, na pena de 1 (um) ano de prisão suspenso na sua execução por igual período sujeito a regime de prova.
6. A pena identificada em 5. foi extinta por despacho proferido em ........2023, transitada em julgado em ........2024.
7. Para além das condenações sofridas nos processos supra indicados, constam ainda os seguintes averbamentos:
- Por sentença de ........2020, transitada em julgado em ........2020, proferida no Proc. 239/20.2..., do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Lisboa – ..., foi condenado na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €6, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p., pelo art. 3º, do DL 2/98, de 03.01, por factos praticados em ........2020, extinta em ........2022;
- Por sentença de ........2019, transitada em julgado em ........2020, proferida no Proc. 90/19.2..., do Juízo Local Criminal de Lisboa – ..., foi condenado na pena de 1 ano de prisão, substituída por 365 dias de multa, à taxa diária de €6, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p., pelo art. 25º, al. a), do DL 15/93, de 22.01, por factos praticados em ........2019, extinta em ........2021;
- Por sentença de ........2020, transitada em julgado em ........2021, proferida no Proc. 2913/18.4..., do Juízo Local Criminal de Lisboa –..., foi condenado na pena de 3 anos de prisão efectiva, pela prática de um crime de roubo, p.p. pelo art. 210º, nº 1 do Código Penal, por factos praticados em ........2018;
- Por sentença de ........2020, transitada em julgado em ........2020, proferida no Proc. 8040/18.7..., do Juízo Central Criminal de Lisboa – ..., foi condenado na pena de 1 ano e 3 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p., pelo art. 25º, al. a), 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22.01, por referência à tabela I-B anexa, por factos praticados em ........2017, extinta em ........2021;
8. Do relatório social do arguido, consta, além do mais, o seguinte:
AA é fruto de uma relação matrimonial que terminou quando o arguido tinha dois anos, enquanto seus pais se encontravam emigrados em França. Após a ruptura entre os progenitores, o arguido deixou de manter contacto com o pai, tendo o atual companheiro da mãe assumido a representação desse papel parental. Com a separação, a sua progenitora regressou com o arguido e um irmão mais velho para Portugal, tendo passado a residir com o novo companheiro, com quem vive em união de facto há 21 anos, no ..., em ....
O arguido frequentou a escola em idade regulamentar, tendo concluído o 9.º ano de escolaridade. Paralelamente às atividades escolares, integrou um projeto social com vertente desportiva, onde treinou artes marciais, tendo sido atleta federado entre os 13 e os 15 anos de idade, mantendo-o afastado da convivência com pares desviantes e permitindo uma orientação para os valores pró-sociais, assegurado pela supervisão do referido projeto.
Iniciou atividade laboral aos 17 anos, referindo ter adquirido algumas competências profissionais.
Manteve atividades laborais, através de empresas de prestação de serviços, como foi disso exemplo a atividade que exerceu na empresa ..., desempenhando funções de picking em armazém e atividades laborais, com vínculo, como a atividade que exercia, aquando da reclusão, na ... (...), como ... e ....
AA encontra-se a cumprir pena de prisão desde ... situação que vem evidenciando um impacto positivo ao nível da problemática aditiva; o arguido diz-se abstinente e não se detectaram consumos de estupefacientes.
Mantém o apoio dos seus familiares, nomeadamente o agregado familiar materno, os quais constituem as suas principais figuras de referência em meio livre.
À data da prisão, AA integrava o agregado da progenitora, constituído por esta, pelo padrasto e por um sobrinho. A relação do arguido com os elementos do núcleo familiar é descrita como harmoniosa e funcional, com a existência de relações próximas entre os elementos, inclusive com o padrasto que assumiu o papel de pai e que sempre se apresentou como elemento securizante e de referência masculina na sua vida.
O agregado vive numa habitação de realojamento social localizada na zona das ..., meio sociocomunitário desfavorecido conotado com a existência de problemáticas de cariz social e elevados índices de criminalidade.
A nível institucional, tem mantido um percurso tendencialmente normativo, procurando responder às solicitações com adequação de conduta e investimento laboral, exercendo, atualmente, atividade nas oficinas da ..., afecto a empresa protocolada, após um período de inatividade, de ... a ....
Averba sanção disciplinar, por comportamento incorreto, em setembro de 2022 e, posteriormente, em fevereiro no ano transacto, após testagem para despiste de consumo de substâncias psicoativas, com resultado positivo a THC (cannabis). Segundo as fontes contactadas, não há, desde então, indicadores de manutenção de consumo de substâncias psicoativas, o que tem permitido o exercício da atividade laboral, com assiduidade, pontualidade e empenho laborais.
Perspetiva a sua reintegração no sistema familiar nuclear, constituído pela mãe, padrasto e sobrinho, com quem mantém uma boa vinculação afetiva e que o apoiam presentemente e no futuro, bem como retomar a atividade laboral em setores indiferenciados, caso não consiga regressar à atividade que exercia na ....
2.2. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
«Na definição dos factos provados atendeu-se ao teor da sentença judicial extraída do Proc. 1883/17.0... com a referência 37682040, de que constam certidões das decisões proferidas naqueles autos e nos Proc. 29/17.0..., Proc. 268/16.0... e do Proc. 1921/18.0..., junta sob a referência 39094619, e certidão com a refª 38310749.
Quanto aos antecedentes criminais do arguido, foi considerado o teor do certificado de registo criminal junto aos autos sob a referência ....
Relativamente às condições pessoais e sócio-económicas do arguido, bem como ao seu juízo sobre a sua conduta passada e as suas perspectivas de futuro, atendeu-se às suas declarações, e bem assim ao teor do Relatório Social com a referência ....»
2.3. Considerou-se, assim, na fundamentação de direito do acórdão recorrido (transcrição):
«Prescreve o artigo 471.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (conjugado com o seu n.º 1 e o artigo 78.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal) que, para efeitos de julgamento e decisão da realização de cúmulo jurídico de penas numa situação de conhecimento superveniente de concurso de crimes, é competente o tribunal da última condenação.
Estabelece, o artigo 77.º, do Código Penal, sob a epígrafe “Regras da Punição do Concurso”, que:
“1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. (...)”
Resulta, por sua vez, o artigo 78.º, do Código Penal, sobre a epígrafe Conhecimento Superveniente do Concurso que:
“1 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2 - O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
3 - As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrarem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.”
In casu, resulta evidente que a última condenação foi proferida no processo 1883/17.0..., pelo que é neste que se deve proceder à realização de cúmulo jurídico das aludidas penas, a realizar por tribunal colectivo atenta a moldura penal abstracta aplicável ao caso.
Quanto ao momento temporal decisivo para o conhecimento superveniente do concurso de penas, há a considerar “… que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento.” (Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 293).
Cotejado o registo criminal do arguido, e ponderando-se o disposto nas supra citadas normas, conclui-se que se verificam, em abstracto, os pressupostos previstos para a realização de cúmulo jurídico das penas em que o arguido foi condenado, designadamente, em ........2018, de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, no Proc. 1921/18.0...; em ........2020, de 2 (dois) anos, 2 (dois) anos, 2 (dois) anos e 2 (dois) meses e 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, no Proc. 268/16.0...; em ........2019, de 1 (um) ano de prisão suspensa na execução, no Proc. 29/17.0... já declarada extinta, e na decisão transitada em julgado em ........2023, no Proc. 1883/17.0..., de que foi extraída a certidão a que respeitam estes autos, em que foi aplicada ao arguido uma pena de 1 (um) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva.
Conforme vem sendo entendimento unânime da doutrina e jurisprudência, a pena de prisão suspensa na sua execução cuja extinção ocorra nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, não é considerada no concurso, sendo-o, no entanto, as penas de prisão suspensas na execução desde que não tenham sido declaradas extintas pelo decurso do prazo de suspensão.
Constata-se, no caso de que nos ocupamos, que a pena de um ano de prisão aplicada no Proc. 29/17.0..., suspensa na execução, foi declarada extinta nos termos do nº 1 do art. 57º do CP em ........2023, pelo que não será englobada no cúmulo jurídico de penas.
Nestes termos, ao abrigo do disposto no artº 78º, nºs 1 e 2, do Código Penal, deverá ser aplicada uma pena única que abranja as três condenações sofridas por AA nos Procs. 1921/18. PBLSB, Proc. 268/16.0... e Proc. 1883/17.0..., porquanto os factos pelos quais foi nos mesmos condenado ocorreram antes que quaisquer deles fossem julgados, pelo que, aquando da prolação da decisão proferida no primeiro dos processos identificados, teria sido ainda possível avaliar conjuntamente a responsabilidade criminal adveniente dos factos que constituem o objecto destes autos, por forma a que ao arguido tivesse sido aplicada, nessa altura, uma única pena pelos factos perpetrados nos três processos. Assim não o tendo sido, resulta inequívoco que nos encontramos perante uma situação de conhecimento superveniente de concurso de crimes.
No caso concreto, as penas a considerar são de prisão devendo a pena única resultar da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores, ser feita nos termos previstos no nº 2 do artigo 77º do Código Penal.
Impõe-se agora encetar pela determinação concreta da medida da pena conjunta do concurso, aplicável dentro dos limites da referida moldura penal abstracta máxima e mínima.
De acordo com o disposto no artº 77º, nº 2, do Código Penal, a moldura penal do concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (no caso, 12 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas em concurso (no caso, 2 anos e 2 meses de prisão).
Conforme atrás se referiu, nos termos do artº 77º, nº 1, do Código Penal, a determinação da medida concreta da pena unitária deverá ter em consideração, de forma conjugada, os factos praticados num e noutros processos e a personalidade do agente.
Resulta do artº 40º, nº 1, do Código Penal, que as penas são aplicadas, por um lado, para reafirmar na comunidade jurídica a manutenção da validade do comando normativo violado (no caso, em ambos os processos, estão em causa crimes contra o património e contra a integridade física), com vista a prevenir, ao nível societário, a prática de novos crimes, deste ou outro tipo (prevenção geral positiva ou de integração); por outro lado, para reintegrar o agente na sociedade, afastando-o, por essa via, da prática de outros delitos (prevenção especial positiva ou de ressocialização).
No caso em apreço, são elevadas as exigências de prevenção geral, porquanto os crimes praticados, caracterizados por um elevado grau de ilicitude, dados os bens jurídicos atingidos com a respectiva prática e a gravidade das consequências associados aos mesmos, traduzidas nos prejuízos sofridos pelos ofendidos.
E se assim é, o mesmo se poderá dizer, embora de forma menos acentuada, no que respeita às exigências ao nível da prevenção especial, porquanto o arguido, além dos processos de cujas penas se procede a cúmulo, foi anteriormente condenado pela prática de crimes de igual natureza e de tráfico de estupefacientes, denotando uma personalidade avessa à vivência de acordo com as regras da sociedade e ao direito, verificando-se que a pratica de tais ilícitos ocorreram num contexto de adição a produtos estupefacientes, e com ela correlacionados, situação que terá cessado, encontrando-se o arguido abstinente, e, assim, ultrapassado o factor que determinou a conduta ilícita do arguido.
A seu favor a circunstância de os factos em causa terem ocorrido num período concentrado de tempo, sobre o qual decorreu mais de uma década, o período de reclusão já cumprido, bem como o cumprimento regular e comprometido da reclusão, denotando o arguido uma atitude reflexiva e capacidade de adequação comportamental. Com efeito, apurou-se que o arguido se encontra activo laboralmente, tendo desempenhado funções nas oficinas da ala A do EP em que cumpre pena de prisão, e, desde que se encontra em RAI (18.03.2024), nas brigadas de jardinagem. Beneficiou de LSJ entre 15.02 a 18.02 e de uma SCD de dois dias em 18 de abril.
A culpa constitui o fundamento ético e jurídico da aplicação da pena e representa o seu máximo inultrapassável (cfr. artº 40º, nº 2, do Código Penal).
O patamar mínimo da prisão corresponde ao nível abaixo do qual a comunidade jurídica não sente suficiente e eficazmente protegido o bem jurídico que foi violado com a prática do crime (prevenção geral positiva).
O nível máximo é fornecido pelo grau de culpa, já que esta, constituindo o fundamento ético e jurídico da aplicação das penas, representa também o seu máximo inultrapassável (artº 40º, nº 2).
Finalmente, a medida concreta da pena deve ser encontrada atendendo sobretudo às exigências de prevenção especial que o caso reclame.
Na tarefa de determinação da medida concreta da pena, o Tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do arguido e contra ele, nos termos do artº 71º, nº 2, do Código Penal.
No caso concreto, importa atender às seguintes circunstâncias, relativas quer aos factos praticados, quer à personalidade do arguido:
- Os crimes ora em apreço foram praticados entre novembro de fevereiro de 2016 e agosto de 2018;
- Os crimes em causa são em ambos os processos, de roubo e o último de ofensas à integridade física;
- O arguido pretende reintegrar o agregado familiar da progenitora, com quem mantém um relacionamento equilibrado, afectivo e de mútua colaboração;
- O arguido revela preocupação com a sua autonomia e reinserção profissional, tendo diligenciado por definir perspectivas concretas de trabalho.
Como salienta FIGUEIREDO DIAS, “Tudo deve passar-se […] como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta” (As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 421).
Tudo visto e ponderado, considera-se necessária, suficiente e adequada, por proporcional, a aplicação de uma pena única, resultante de cúmulo jurídico, de 7 (sete) anos de prisão.»
*
3. Apreciando
3.1. O presente recurso direto para o STJ tem por objeto o acórdão proferido pelo tribunal coletivo que procedeu ao cúmulo jurídico de diversas penas e condenou o recorrente, em conhecimento superveniente do concurso, na pena de 7 (sete) anos de prisão, limitando-se ao reexame de matéria de direito, da competência do STJ [artigos 432.º, n.ºs 1, al. c), e 2, e 434.º do CPP], sem prejuízo do disposto na parte final da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, segundo o qual se pode recorrer com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º.
3.2. Tendo em vista o objeto do recurso, importa considerar, nos seus traços gerais, o regime legal previsto para as situações de conhecimento superveniente do concurso.
Estabelece o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal:
«Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.»
O artigo 78.º, n.º1, regulando o conhecimento superveniente do concurso, consagra:
«Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.»
Acrescenta o n.º2 do artigo 78.º que o disposto no número anterior “só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
A pena única referida no artigo 77.º, n.º1, corresponde a uma pena conjunta que tem por base as correspondentes aos crimes em concurso, segundo um princípio de cúmulo jurídico, seguindo-se o procedimento normal de determinação e escolha das penas parcelares, a partir das quais se obtém a moldura penal do concurso.
A pena aplicável aos crimes em concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa, e, como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal). Sendo as penas aplicadas umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação deste critério (artigo 77.º, n.º 3), entendendo-se que penas de “diferente natureza”, para efeitos deste preceito, são somente as penas principais, de prisão e de multa.
Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, após debate na doutrina e na jurisprudência sobre o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão - para uns, o momento temporal decisivo era o da condenação, enquanto para outros esse momento era o do trânsito em julgado da condenação -, o STJ fixou jurisprudência no sentido de que “o momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso” (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 9/2016, DR n.º 111, Série I, de 09.06.2016).
Quanto à consideração, nas operações de cúmulo, da pena de prisão suspensa na sua execução, não se ignora que um sector com expressão minoritária na jurisprudência do STJ sustentou que a suspensão de execução da pena e a pena de prisão são penas de espécies diferentes, pelo que não podem ser cumuladas, ao menos sem previamente o tribunal competente ter determinado a revogação da suspensão nos termos do artigo 56.º do Código Penal (cf. acórdãos de 02.06.2004, Proc. n.º 1391-04, da 3.ª Secção, CJACSSTJ, Ano XII, T. 2.º 2004, p. 217 e de 20.04.2005, Proc. 04P4742, este disponível em www.dgsi.pt, como outros citados sem diversa indicação).
Posição específica, na doutrina, é a de Nuno Brandão, que defende que as penas de execução suspensa, aplicadas por decisões transitadas em julgado, não devem poder ser revogadas para efeitos de formação de uma pena conjunta, privativa de liberdade, a menos que o condenado nisso consinta. O critério seria o do designado cúmulo jurídico facultativo, em que o condenado, com base numa dada interpretação do artigo 77.º, n.º 3, do Código Penal, poderia optar entre o cúmulo jurídico ou a acumulação material das penas, conforme ele próprio achasse mais favorável para si, hipótese em que se justificaria uma eventual quebra do caso julgado com a perda da autonomia e da especificidade da pena de substituição, pela sua integração no cúmulo jurídico (Conhecimento superveniente do Concurso e revogação de penas de substituição, RPCC, Ano 15, n.º 1, pp. 117 e ss.).
Diversamente, a jurisprudência do STJ é hoje amplamente majoritária, se não for uniforme, na defesa da orientação de que as penas de execução suspensa entram no cúmulo jurídico como penas de prisão - as penas de prisão substituídas -, só no final se decidindo se a pena conjunta resultante do cúmulo deve ou não ficar suspensa na sua execução, entendimento igualmente aplicável quando estejam em causa outras penas de substituição (cf., entre outros, acórdãos de: ........2006, Proc. n.º 186/06, da 5.ª Secção; 05.04.2006, proc. n.º 101/06, da 3.ª Secção; 08.06.2006, proc. n.º 1558/06, da 5.ª Secção, todos disponíveis nos Sumários de Acórdãos do STJ; 04.12.2008, Proc. n.º 08P3628; 14.01.2009, Proc. n.º 08P3975; 16/11/2011, Proc. n.º150/08.5JBLSB.L1.S1; 21.03.2013, Proc. n.º 153/10.0PBVCT.S1; 25.09.2013, Proc. n.º 1751/05.9JAPRT.S1; 12.06.2014, Proc. n.º 300/08.1GBSLV.S2; 4.11.2015, Proc. 1259/14.1T8VFR.S1; 13.02.2019, Proc. n.º1205/15.5T9VIS.S1; 27.04.2023, Proc. 360/19.0PBFAR.S1).
Ressalvam-se, porém, as situações em que as penas suspensas já tenham sido anteriormente declaradas extintas, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, pois, nesses casos, o seu englobamento no cúmulo jurídico afrontaria a paz jurídica do condenado derivada do trânsito em julgado do despacho que as declarou extintas (cf. acórdão de 12.06.2014, Proc. n.º 300/08.1GBSLV.S2).
Esta é também a doutrina de Figueiredo Dias, segundo o qual, num concurso de crimes, as penas parcelares não devem ser suspensas na sua execução, só no final, isto é, na determinação da pena única, valorada a situação em globo, se devendo ponderar se essa pena, que é a que o condenado tem de cumprir, pode ou não ficar suspensa na sua execução, desde que ocorra o necessário pressuposto formal (a medida da pena de prisão aplicada não ultrapassar o limite exigido por lei, atualmente de cinco anos) e o pressuposto material (prognóstico favorável relativamente ao comportamento do agente e satisfação das finalidades da punição, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal).
Se, porém, uma pena parcelar tiver sido suspensa na sua execução, o que frequentemente sucede nos cúmulos jurídicos em que o concurso de crimes é de conhecimento superveniente, «para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada», e, uma vez determinada aquela, «o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva» [cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, 1993, pp. 285 (§ 409), 290 (§ 419) e 295 (§ 430)].
A referida jurisprudência assenta na ideia de que não se forma caso julgado sobre a pena de substituição, mas tão somente sobre a medida da pena principal substituída, entendendo-se que a substituição está resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, e bem assim nas ideias de provisoriedade da suspensão da execução da pena e de julgamento rebus sic stantibus quanto a tal questão, orientação que o Tribunal Constitucional já julgou não ser inconstitucional (cf. Acórdão n.º 3/2006, de 03.01.2006, proferido no processo n.º 904/05-2.ª Secção, publicado in DR - II Série, de 07.02.2006; também com interesse, Acórdão n.º 341/2013, in www.tribunalconstitucional.pt).
Este entendimento tem ainda a sancioná-lo as posições doutrinais assumidas por Paulo Dá Mesquita (O concurso de penas, 1997, p. 95), André Lamas Leite («A Suspensão da Execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal», Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, AAVV, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, T. 2.º, Coimbra Editora, 2009, pp 608-610, também publicado em separata) e Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, p. 246, n.º 5).
Conclui-se, assim, que a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas, nos termos dos artigos 77.º e 78.º, do Código Penal, não exclui as que tenham sido suspensas na sua execução e ainda subsistam, as quais, se incluídas em cúmulo anterior, retomam a sua autonomia como penas parcelares – as penas principais substituídas - para a determinação da nova moldura do concurso.
Porém, se à data da elaboração do cúmulo jurídico se mostrar decorrido o tempo de suspensão de execução, que se conta a partir do trânsito em julgado da decisão que aplica tal pena de substituição (artigo 50.º, n.º 5, do Código Penal), não deverá a pena ser considerada no cúmulo sem previamente ser averiguado se foi proferida decisão de extinção, de revogação da suspensão ou de prorrogação do período de suspensão, sob pena de nulidade da sentença nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP (neste sentido, entre muitos, os acórdãos de: 28.9.2017, Proc. 302/10.8TAPBL.S1; 15.11.2017, Proc. 336/11.5GALSD.S1; 13.02.2019, Proc. n.º1205/15.5T9VIS.S1).
A Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, alterou a redação do artigo 78.º, do Código Penal, introduzindo o atual segmento final do n.º 1, no qual se estatui “(…) sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”. A lei anterior tinha uma redação completamente diferente: “Se depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respetiva pena se encontrar cumprida, prescrita ou extinta (…)”, o que originou variadíssimas interpretações, no geral tendentes a beneficiar o condenado, pela inclusão, no cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, de todas as penas, ainda que cumpridas, dos crimes cometidos antes do trânsito em julgado da 1.ª condenação, mas conhecidos posteriormente, desde que pelo menos uma daquelas penas não estivesse cumprida, prescrita ou extinta, invocando-se, a favor desse entendimento, razões de igualdade e de justiça (cf. Paulo Dá Mesquita, O concurso de penas, 1997, pp. 73 e ss.; Rodrigues Maximiano, RMP, Ano 11.º, n.º 44, p. 131; Ac. do STJ, de 30.05.2001, C.J., Acs. STJ, Ano IX, tomo II, p. 210).
Tendo sido eliminado o pressuposto de a pena não “estar cumprida, prescrita ou extinta” e passando o n.º 1 do artigo 78.º a impor, pela alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, que “a pena que já tiver sido cumprida [seja] descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”, conclui-se que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente do concurso abrange as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
No que concerne às penas prescritas ou extintas (por causa diversa do cumprimento de prisão), tem-se entendido que não entram no concurso, pois, de outra forma, interviriam como um injusto fator de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas” da ordem jurídico-penal, por renúncia (definitiva) do Estado à sua execução. A integração dessas penas no cúmulo aumentaria o limite máximo da moldura aplicável e, mesmo, nalgumas situações, o limite mínimo, sem qualquer vantagem para o condenado, em virtude de nada haver para descontar (cf., entre muitos, o acórdão de 06.09.2017, Proc. n.º 85/13.0PJLRS-B.S1).
3.2.1. No recurso em análise, o recorrente alega:
«No que concerne às condenações sofridas pelo arguido e objeto do cúmulo jurídico de penas realizado nestes autos, resulta que o arguido/recorrente das 4 condenações que sofreu, e para o que aqui importa, uma encontra-se extinta (alínea d), (…).»
O recorrente incorre num equívoco.
Realmente, como se extrai da factualidade provada, o recorrente, por acórdão de ........2019, transitado em julgado a ........2019, proferido no processo 29/17.0..., foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. d), com referência ao artigo 2.º, n.º 1, al. m) e 3.º, n.º 2, al. e), do regime jurídico das armas e suas munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de ..., na pena de 1 (um) ano de prisão suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, pena que foi declarada extinta por despacho proferido em ........2023, transitado em julgado em ........2024.
O acórdão recorrido, seguindo o entendimento supra expresso sobre a exclusão do cúmulo superveniente de penas de prisão suspensas na execução que já tenham sido declaradas extintas, disse, expressamente, excluir a referida pena do cúmulo jurídico, afirmando:
«Constata-se, no caso de que nos ocupamos, que a pena de um ano de prisão aplicada no Proc. 29/17.0..., suspensa na execução, foi declarada extinta nos termos do nº 1 do art. 57º do CP em ........2023, pelo que não será englobada no cúmulo jurídico de penas.»
Por conseguinte, não tendo sido considerada no cúmulo jurídico a pena imposta no mencionado processo 29/17.0..., é manifesto que o recorrente carece de qualquer razão nesta parte.
3.2.2. Alega o recorrente que o acórdão recorrido considerou no cúmulo jurídico as penas parcelares do processo 268/16.0..., sem apurar se a pena conjunta em que essas penas foram englobadas, que foi suspensa na sua execução, tinha sido revogada, ou se, eventualmente, já havia decorrido o prazo da suspensão dessa pena e a sua extinção.
Vejamos.
No cúmulo jurídico entraram penas principais de prisão que tinham sido, anteriormente, substituídas por pena de substituição de suspensão da execução da prisão.
Assim:
- por sentença de ........2018, transitada em julgado a ........2018, proferida no processo 1921/18.0..., o arguido foi condenado como coautor material de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova, sendo que, por despacho proferido em ........2022, transitado em ........2022, foi revogada a suspensão da execução da pena e determinado o seu cumprimento efectivo;
- por acórdão de ........2019, transitado em julgado a ........2020, proferido no processo 268/16.0..., o arguido foi condenado pela prática de quatro crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, nas penas parcelares de 2 (dois) anos, 2 (dois) anos, 2 (dois) anos e 2 (dois) meses, e 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova.
No que toca à pena imposta no processo 1921/18.0..., tendo sido revogada a suspensão da execução e determinado o cumprimento da pena principal de prisão, não se alcança que obstáculo pudesse existir à sua inclusão no cúmulo jurídico.
No que concerne, por sua vez, à pena imposta no processo 268/16.0..., tendo transitado em julgado o respetivo acórdão em ........2020, o respetivo período de suspensão iniciou-se com esse trânsito, conforme resulta do artigo 50.º, n.º5, do Código Penal.
Sendo o período de suspensão da execução da pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses, a contar desde o trânsito em julgado da decisão condenatória, é evidente que não tinha o tribunal a quo de averiguar sobre uma eventual extinção da pena numa altura em que o período de suspensão continuava em curso.
3.2.3. Finalmente, alega o recorrente que o acórdão recorrido não considerou um perdão de que terá beneficiado no processo 1883/17.0...
O artigo 3.º, n.º4, da Lei n.º 38-A/2023, de ..., estabelece que, em caso de condenação em cúmulo jurídico, o perdão concedido por esse diploma incide sobre a pena única.
Por conseguinte, há que proceder ao cúmulo jurídico das penas em concurso e aplicar o perdão à pena única conjunta resultante desse cúmulo, o que não consente, por exemplo, que se apliquem tantos perdões quantas as penas parcelares.
Tendo em vista a idade do recorrente (nasceu a ........1997), é manifesto que a aplicação da Lei n.º 38-A/2023 deveria ter sido ponderada.
Amnistia e perdão são matérias de conhecimento oficioso, que podem colocar-se em diversos momentos do processo: a amnistia, antes e depois da condenação (desde logo, pode/deve ser aplicada, sendo caso disso, nas fases anteriores ao julgamento); o perdão, na decisão condenatória ou depois – neste último caso, nas situações em que, à data da decisão, não esteja ainda em vigor a lei que consagra o perdão.
Se, no momento da decisão, o diploma que estabelece um perdão de penas e uma amnistia de infrações já estiver em vigor, as questões da amnistia e do perdão devem ser, necessariamente, equacionadas nessa decisão.
O facto de o perdão, incidindo sobre a pena, pressupor, para a sua efetividade, que a decisão quanto à pena transite em julgado, não é diferente de todos os efeitos que, na decisão, apenas se produzem após o trânsito em julgado da mesma.
A Lei n.º 38-A/2003, de ..., entrou em vigor em ........2023, conforme estabelece o seu artigo 15.º, pelo que estava em vigor à data da prolação do acórdão recorrido.
Por conseguinte, cabia ao tribunal recorrido, atento o facto de ter realizado a audiência e proferido a decisão final em data posterior à entrada em vigor daquela lei de amnistia e perdão de penas, pronunciar-se, no acórdão de cúmulo jurídico, sobre a aplicação do referido diploma.
A omissão de pronúncia constitui um vício da decisão que se verifica quando o tribunal se não pronuncia sobre questões cujo conhecimento a lei lhe imponha, sejam as mesmas de conhecimento oficioso ou sejam suscitadas pelos sujeitos processuais.
Tendo como pressuposto que a aplicabilidade da amnistia e do perdão constituem matéria de conhecimento oficioso, que o tribunal recorrido deveria ter apreciado no acórdão recorrido, conclui-se que, não o tendo feito, ocorre nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º1, alínea c) do CPP.
Neste sentido, o acórdão do STJ, de ........2003, publicado na Coletânea de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, Ano XI, 2, p. 203-204, tendo por referência a Lei n.º 29/99, de 12 de maio.
Também Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário de Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos direitos do Homem”, 3ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, p. 960), Francisco Mota Ribeiro (“Vícios das sentenças e vícios dos julgamentos”, in: Processos e Decisão Penal -Textos, e-book, CEJ, p. 62) e Mouraz Lopes (“Comentário Judiciário do Código de Processo Penal”, Tomo IV, Almedina, setembro de 2022, páginas 800 e 801) identificam como exemplo de questões que, não sendo conhecidas, podem conformar, por omissão de pronúncia, a nulidade da sentença, a omissão de aplicação de amnistia ou perdão.
Quanto à eventual sanação da nulidade em causa por parte do tribunal de recurso, importa reter o que dispõe o artigo 379.º, n.º2, do CPP:
«2 - As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º»
Por via da remissão que o transcrito n.º2 faz para o artigo 414.º, n.º4, permite-se ao tribunal recorrido o suprimento de nulidade da sentença.
Tem-se defendido, porém, que também o tribunal de recurso deve suprir as nulidades da sentença recorrida, a menos que, obviamente, a nulidade em causa só seja suscetível de suprimento pelo tribunal recorrido.
Diz, a esse propósito, o Juiz Conselheiro Pereira Madeira (Código de Processo Penal, Comentado, Henriques Gaspar et alii, 2016, 2.ª ed. Revista, p. 1133-1134):
«Por efeito da alteração introduzida ao texto do nº2 pela Lei nº20/2013, de 21 de fevereiro, passou a constituir um dever do tribunal de recurso o suprimento das nulidades da sentença recorrida (é o que decorre da atual letra da lei «as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las …»), razão pela qual sobre o tribunal de recurso impende a obrigação de suprir as nulidades de que padeça a sentença recorrida, a menos, obviamente, que a nulidade só seja suscetível de suprimento pelo tribunal recorrido, situação que será a comum, visto que na grande maioria dos casos o suprimento pelo tribunal de recurso redundaria na supressão de um grau de jurisdição.»
A nosso ver, o suprimento pelo tribunal superior de um vicio de omissão de pronúncia teria como efeito, precisamente, a supressão de um grau de jurisdição, pelo que tal suprimento não pode ser contemplado, sendo certo que, nos termos do artigo 14.º do citado diploma, a aplicação das medidas previstas – amnistia e perdão - consoante os casos, compete ao Ministério Público, ao juiz de instrução criminal ou ao juiz da instância do julgamento ou da condenação.
Acresce o seguinte:
Para decidir sobre a aplicação do perdão, o tribunal terá de determinar se, entre as penas em concurso, alguma ou algumas correspondem a crime excluído do perdão porque abrangido por alguma alínea do n.º1, do artigo 7.º, o que, por exemplo, relativamente ao crime de roubo simples, tem suscitado debate na jurisprudência. A posição que tomar sobre a inclusão ou exclusão do perdão quanto a certos crimes poderá ou não condicionar, posteriormente, a própria formulação do cúmulo, dependendo da opção que o tribunal tomar – que não nos cabe antecipar, nem fornecer quaisquer indicações procedimentais.
Por isso, não é sequer avisado tomar aqui posição sobre a determinação da pena única conjunta sem que essas questões sejam ponderadas, como lhe incumbe, pelo tribunal recorrido.
Finalmente, o artigo 78.º, n.º1, do Código Penal, determina que, no conhecimento superveniente do concurso, a pena que já tiver sido cumprida é descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
O artigo 80.º, n.º1, do mesmo diploma, refere-se a medidas processuais – a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido -, que são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão.
O artigo 81.º, n.º1, estabelece que se a pena imposta por decisão transitada em julgado for posteriormente substituída por outra, nesta é descontada a pena anterior, na medida em que já estiver cumprida, acrescentando o n.º2 que se a pena anterior e a posterior forem de diferente natureza, é feito na nova pena o desconto que parecer equitativo.
In casu, no cumprimento da pena conjunta que seja imposta ao arguido/ora recorrente terão de ser descontadas por inteiro, nos termos do artigo 80.º do Código Penal, a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação que aquele haja sofrido.
No que toca às penas de prisão suspensas na execução, com regime de prova, integradas no cúmulo, perfilha-se o entendimento de que a integração no cúmulo jurídico de pena que tinha sido suspensa na sua execução não constitui argumento para que se ignore que parte da pena já terá sido cumprida desse modo, pelo que o respetivo cumprimento poderá ser relevante em sede de execução da nova pena única que venha a ser aplicada, justificando-se a ponderação sobre o desconto proporcional – o “desconto que parecer equitativo” – no que concerne a essa pena.
Como se considerou no acórdão do STJ, de 29.06.2017, proferido no processo n.º 1372/10.4TAVLG.S1, o “desconto não pode assentar simplesmente no decurso do tempo de suspensão, sem qualquer sacrifício para o condenado, por nisso não haver justificação, tendo de haver o cumprimento de qualquer imposição decretada ao abrigo dos arts. 51.º a 54.º do mesmo código (…) o simples não fazer nada para que não seja determinada a revogação da suspensão não é mais do que aquilo que se exige a qualquer cidadão sobre o qual não impenda a ameaça da execução de pena de prisão”.
Por outras palavras, o desconto não se pode reportar à mera suspensão da execução da pena de prisão pelo decurso do tempo, sem o concreto cumprimento de quaisquer deveres e/ou regras de conduta ou atividades que justifique o desconto equitativo.
Caberá ao tribunal recorrido pronunciar-se sobre essa matéria, em ordem a decidir sobre se, no âmbito da suspensão da execução, o ora recorrente cumpriu regras de conduta, deveres ou desenvolveu atividades que devam ou não justificar a aplicação de algum desconto no cumprimento da pena de prisão imposta em cúmulo jurídico, ao abrigo do disposto no artigo 81.º, n.º 2, do Código Penal.
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III - DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em, no provimento parcial do recurso interposto por AA, declarar a nulidade, por omissão de pronúncia, do acórdão recorrido e, em consequência, determinar a baixa dos autos à 1.ª instância para que aí seja proferido acórdão que conheça das matérias objeto de omissão - ponderação sobre a aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 2.08 (perdão de penas e amnistia de infrações), e consequências que entenda extrair na formulação do cúmulo jurídico, e bem assim decidir, colhendo as informações pertinentes, sobre se, em função do comportamento do recorrente no âmbito da suspensão da execução da pena, com regime de prova, determinada nos processos n.ºs 1921/18.0... e 268/16.0..., deve ou não ser aplicado algum desconto equitativo, de acordo com o estabelecido no n.º 2, do artigo 81.º, do Código Penal.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 28 de novembro de 2024
(certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.ºs 2 e 3 do CPP)
Jorge Gonçalves (Relator)
Luís Teixeira (1.º Adjunto)
João Rato (2.º Adjunto)