Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 01A2736 |  |
Não concordando com a sentença que declarou a sua própria falência, a "A - Viagens e Turismo, S.A.", com sede na Avenida ........., em Viana do Castelo, nos termos do disposto no art.º 129, n.º 1, alínea a), do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e da Falência, deduziu oposição por embargos àquela decisão.
Os embargos, pela decisão certificada a folhas 66 e seguintes, foram julgados improcedentes, confirmando-se a sentença declaratória de falência.
Inconformada com esta decisão interpôs recurso, o qual, nos termos do disposto no art.º 128, n.º 3, do CPEREF foi remetido a este Supremo Tribunal.
Nas suas alegações expõe a Recorrente o seguinte:
A ora Recorrente foi declarada em estado de falência por ter caducado o despacho de prosseguimento da acção nos termos do que dispõe o número 1 do artigo 53 do CPEREF.
A esta declaração de falência opôs-se a ora Recorrente por embargos alegando, "inter alia", o seguinte:
a) Foi indevidamente aprovado o reclamado crédito da Caixa Geral de Depósitos de 384604821 escudos; (artigo 4.º da PI)
b) Tal crédito representa 49,74240% do passivo da embargante; (art.º 4.º da PI)
c) Tal crédito não existe, porquanto emerge de fiança prestada pela Recorrente a favor de "B - Investimentos Turísticos da Costa Verde, Lda.", como caução do mútuo bancário a esta concedido (artigo 9.º da PI)
d) A aludida "B" é entidade distinta e autónoma da Recorrente; (art.º 9.º da PI)
e) O dito financiamento à "B" foi garantido por uma primeira hipoteca sobre um imóvel afecto à actividade hoteleira da mesma; (artigo 10.ª da PI)
f ) E por uma fiança de cada um dos sócios C e D; (artigo 10.º da PI)
g) A Caixa Geral de Depósitos na sua reclamação de créditos, não provou - nem provou - que houvesse justificado interesse da Recorrente naquela concessão de crédito à dita "B"; (art.º 12.º e 13.º da PI)
h) Nem provou - ou sequer alegou - haver relações de domínio ou de grupo entre a Recorrente e a dita beneficiária do crédito; (artigos 12.º e 13.º da PI)
i) Os documentos juntos aos auto nos mostram não serem, a Recorrente e a dita "B", um grupo de empresas constituído nos termos dos artigos 488 e seguintes do Código das Sociedades Comerciais; (artigo 14 da PI)
j) O crédito reclamado pela Caixa Geral de Depósitos não responde a interesses próprios da recorrente; (art.º 18.º da PI)
l) A Recorrente e a "B" não se integram no mesmo grupo; (art.º 18.º da PI)
k) Não fora o indevido reconhecimento deste crédito, os votos favoráveis a acolher na Assembleia Definitiva de Credores perfariam a maioria legal exigida pelo artigo 54 do aludido CPEREF; (art.º 5.º da PI)
m) Sendo certo que tal maioria - sem crédito da Caixa Geral de Depósitos - ia aprovar a medida de recuperação proposta, viabilizando a empresa; (art.º 5.º da PI)
n) E aprovaria, também a desistência de instância apresentada nos autos principais; (art.º 6.º da PI)
o) A dívida reclamada pela Caixa Geral de Depósitos tem existência no activo deste e no passivo da "B"; (art.º 35.º da PI)
p) E não tem nenhum reflexo contabilístico no passivo da ora recorrente; (art.º 34.º da PI)
q) Nem na sua situação financeira; (artigo 34.º da PI)
r) O crédito reclamado pela Caixa Geral de Depósitos não produz alterações no património da Recorrente; (art.º 44.º da PI)
s) Nem influi na sua autonomia patrimonial; (art.º 44.º da PI)
t) A aprovação do aludido crédito da Caixa Geral de Depósitos obsta a uma correcta avaliação da viabilidade da Recorrente; (art.º 45.º da PI).
u) O Excelentíssimo Senhor Gestor Judicial recusou o reconhecimento do aludido crédito da Caixa Geral de Depósitos; (art.º 50.º da PI)
v) A Assembleia de Credores deliberou a sua não aprovação; (art.º 52.º da PI)
x) Por causa na configuração atribuída à empresa da Recorrente pela aceitação do dito crédito da Caixa Geral de Depósitos, que passa, assim, a ter o seu passivo ampliado para 773192462 escudos, o Estado recusa o voto favorável à proposta de recuperação apresentada; (artigos 56.º e 58.º da PI)
y) E os mais votantes que votaram favoravelmente vêm e sua participação descer para 31,0456%; (art.º 59.º da PI)
z) Só não tendo sido aprovada a desistência da instância por causa da oposição da dita Caixa Geral de Depósitos; (art.º 60.º da PI)
aa) Não fora a intervenção da Caixa Geral de Depósitos, os votantes favoráveis à proposta viabilizadora representariam 79,0938% dos créditos da Recorrente; (art.º 61.º da PI)
bb) O mesmo acontecendo com a desistência da instância apresentada; (art.º 62.º da PI)
cc) Devendo-se a falência da ora Recorrente à indevida aprovação do crédito reclamado pela Caixa Geral de Depósitos. (Art.º 63.º da PI)
Ora,
Apesar desta larga factualogia alegada, a douta sentença recorrida limitou-se a dar como provado que a ora Recorrente foi "declarada em estado falência", passando de imediato à fundamentação jurídica da causa.
Todavia, o artigo 659.º do Código de Processo Civil, disciplina que deve "o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes...".
Por outro lado o "juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação..." (número 2 do artigo 660.º do Código de Processo Civil).
Finalmente é nula a sentença "quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão" e quando "o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar". (alíneas b) e c), do número 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil).
Quanto à matéria de direito
A douta sentença recorrida começa por repudiar a alegada nulidade da fiança supra referida, com o fundamento do que dispõe a parte final do número 3 do artigo 6.º do Código das Sociedades Comerciais.
Com efeito, parte do princípio de que se a Recorrente teria tido interesse próprio na dita fiança e que esta e a dita "B" estariam em relação de domínio ou grupo.
Para isso, deu como verificado nos autos que a Recorrente se responsabilizara solidariamente para com a Caixa Geral de Depósitos como fiadora e principal pagadora, que a representação de ambas as referidas sociedades é feita pelas mesmas pessoas e que fora deliberada a existência de justificado interesse na prestação da fiança por parte da A "dado que aquela sociedade garante, à data da prestação da garantia, é sócia da B...".
Ora, salvo o devido respeito, parece-nos que se parte de matéria dada como adquirida, quando a veracidade da mesma não é totalmente líquida.
Com efeito, não por estar escrito em algum lado que há interesse pela concessão de crédito a outra sociedade que tal seja verdade.
Na verdade, o contrário parece muito mais afim à lógica; com efeito, parece ressaltar à vista que os interesses prosseguidos pela "B" e pretendidos pelo respectivo sócios, nada tinham que ver com os interesses da ora recorrente.
Na verdade, a "B" é uma unidade hoteleira, que precisou do financiamento da Caixa Geral de Depósitos para levar a efeito obras nas suas instalações, o que nada tem que ver com a finalidade prosseguida pela Recorrente que é outra.
Na verdade, enquanto a "B" loca quartos, vende refeições, promove jogos de Bingo, e propicia actividades de ginásio e outras, a Recorrente organiza viagens, vende bilhetes de avião e explora autocarros expressos.
Os clientes da recorrente não precisam do hotel da "B", já que são de Viana do Castelo onde têm as suas residências e onde aquela tem o dito hotel. Os clientes da Recorrente utilizam hotéis, não em Viana, mas noutras paragens por onde se desenvolvem as viagens por esta organizadas.
Por outro lado não se pode confundir os interesses individuais dos donos das quotas ou acções das ditas sociedades com o fim prosseguido, ou a prosseguir, pelas mesmas, sendo certo, que os fins, aqui a ter em conta são tão somente aqueles que forem idealizáveis face ao respectivo escopo social. Já que, na verdade, não foi sindicada matéria que permita concluir em concreto acerca desta questão.
Toda a matéria tida em conta pela douta sentença, para justificar a afirmada solidariedade de interesses entre as duas sociedades, é, salvo o devido respeito, matéria ficta, que resultou de uma interpretação feita pelo Meretíssimo Julgador, o que face a outra interpretação teria versão diferente.
Porque na verdade, saber se a "A" apoiava a "B" ou vice-versa, é matéria de direito que não foi averiguada nem sujeita a inquérito através da Base instrutória que se impunha.
Só através de prova a produzir em audiência de julgamento é que se poderia averiguar se a dita fiança foi um acto gratuito, de mero favor, ou se traduziu um qualquer interesse para a recorrente.
Por outro lado
Não se pode extrair da conclusão - como extraindo a douta sentença - de que há uma relação de domínio entre as duas sociedades por a recorrente deter 38% do capital da "B". Com efeito, são os mesmos os sócios de uma e outra, que pretenderam prosseguir fins diferentes numa e noutra sociedade, caso contrário, teriam tido o trabalho de constituir uma só sociedade não duas.E como são ambos sócios na dita sociedade, era-lhes indiferente "arrumarem" o capital nas suas próprias "mãos", ou nas "mãos" da recorrente, já que para eles a distribuição dos ditos capitais era rigorosamente igual.
Pelo que, do facto de tal quota de 38% do capital da "B" existir no património da recorrente, não se poderá extrair a conclusão de que os ditos sócios Daniel e esposa, tivessem querido que uma das suas sociedades "mandasse" ou dominassem a outra que também, totalmente lhes pertencia, sem intervenção de quem quer mais que seja. Não se justificaria que tivessem efeito entrar na "B" o "cavalo de Tróia" da quota de 38%, quando eles já estavam dentro da "cidadela" através das suas próprias quotas. Não se verifica qualquer relação de domínio entre as duas sociedades, nem os factos existentes nos autos permitem concluir nesse sentido.
Por outro lado, ainda
A Caixa Geral de Depósitos para exigir o seu crédito teria de começar a penhora pelo imóvel da "B" hipotecado para garantia do seu crédito, só podendo recair noutros bens, quando se reconhecesse a insuficiência deste para alcançar o fim da execução, conforme disciplina, imperativamente, no art.º 835 do Código de Processo Civil.
De resto, entende-se esta disciplina, já que ninguém aceita garantia que valha menos que o dobro do financiamento, mormente as entidades financeiras, pelo que regra geral o produto da venda de um imóvel hipotecado cobre sempre a quantia mutuada.
Ora, a Caixa Geral de Depósitos, ainda não tinha verificado se ia ou não, receber o seu crédito na "B". (De resto, fez transacção com a mesma, quanto ao mesmo crédito aqui reclamado, nos autos de recuperação de empresa que com o número 416/99 corre termos pelo primeiro juízo do Tribunal Judicial de Viana do Castelo, pelo que a realidade veio dar vazão ao alegado pela ora recorrente).
E, com o devido respeito, entende-se que esta imperativa norma nada tem que ver a o afastamento do "benefício excucionis" já que, neste, cabe ao fiador a possibilidade de antepor a execução de todos os bens do devedor, e no caso do artigo 835.º do Código Processo Civil, cabe-lhe tão somente a possibilidade de antepor tão somente a "execução" do imóvel hipotecado. Pelo que, parece não colidir o regime dos artigos 640.º do Código Civil e 835.º do Código de Processo Civil.
Ainda
Ao contrário do que se diz na douta sentença recorrida, parece ter verdadeiro interesse o "reflexo contabilístico do crédito da Caixa Geral de Depósitos" no passivo da ora recorrente.
Com efeito, ao considerar-se a existência de tal dívida da recorrente, haver-se-ia de considerar um crédito rigorosamente igual no activo da mesma, crédito a haver da "B" já que se a recorrente tivesse de pagar tal crédito afiançado, teria o direito de o exigir da afiançada.
Apresentar tal montante como passivo, é transmitir uma realidade financeira muito distorcida e longe da verdadeira situação financeira da Recorrente.
E não se diga que tal distorção não tem relevo, porque, na verdade, tanta distorção tem que o credor Estado mudou o seu sentido de voto logo que soube que o crédito da Caixa Geral de depósitos fora aprovado.
Por outro lado, nunca o crédito da Caixa Geral de depósitos seria medido pelo montante que reivindicou.
Com efeito, sabendo toda a gente que a mesma detinha uma hipoteca sobre o imóvel ou está instalado a unidade hoteleira do "B", um dos melhores hotéis da cidade de Viana do Castelo, é certo e sabido que a penhora e posterior venda do mesmo daria sempre umas centenas de milhares de contos a abater ao crédito reclamado pela Caixa Geral de Depósitos nestes autos. E se não desse para solver toda a dívida - o que necessariamente daria e sobraria - daria sempre algum dinheiro, pelo que tal reclamado crédito estaria sempre inflacionado.
Para que nos autos houvesse expressão da verdade material quanto a este crédito da Caixa Geral de Depósitos teria sempre de ser avaliado o "quantum" a deduzir ao mesmo, a ser dado pela avaliação do imóvel hipotecado.
Finalmente
É óbvio que se a Caixa Geral de Depósitos não viesse inflacionar o passivo da recorrente, alcançando para si 49,74240% da capacidade de decisão, nem o Estado teria mudado a sua posição de voto, nem os mais credores aderentes à recuperação e desistência teriam visto descer a sua capacidade de decisão para números abaixo das maiorias legais.
Termos em que, com o douto suprimento que se invoca, deve ser revogada a douta sentença recorrida, e ser a mesma substituída por outra que ordene o prosseguimento dos autos com elaboração de despacho saneador e base instrutória, a fim de se averiguar se a ora recorrente está na realidade em estado de falência ou não, seguindo-se os mais termos da lei de processo, o que será expressão da inteira e sã Justiça.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Corridos os vistos cumpre decidir.
Começa a Recorrente por questionar o facto de a sentença recorrida se ter limitado a dar como provado que a ora Recorrente foi "declarada em estado de falência", chamando a atenção para o facto de o artigo 659, do Código de Processo Civil, determinar que deve "o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes...".
É certo que o saneador-sentença sob recurso começa por considerar provado que por sentença proferida no processo em epígrafe e objecto de publicação no Diário da República, III série, número 251, de 30 de Outubro último, foi a ora embargante declarada em estado de falência.
Não obstante, o certo é que ao longo da referida peça processual são apontados os factos provados por documento que fundamentam a decisão, factos esses tidos em conta, nos termos do disposto no art.º 659, n.º 3, do Código de Processo Civil.
Não é imperativo, como resulta do próprio artigo, que a fundamentação de facto seja feita separadamente.
Tal fundamentação mostra-se efectuada ao longo da exaustiva análise das questões a resolver e sumariadas na mesma peça processual.
E tanto assim é que as doutas alegações de recurso foram elaboradas rebatendo quer a solução de facto quer a solução de direito dada às mesmas questões.
Assim também não tem qualquer justificação a invocação de que "o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação" nem a afirmação de que é nula a sentença "quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam decisão" e quando "o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar".
Todas as questões relevantes e pertinentes, e só dessas o juiz deve conhecer, foram apreciadas e devidamente fundamentadas como demonstra a análise crítica que às mesmas se faz nas alegações, como já se referiu, e se constata pela transcrição que se efectua de seguida:
" As questões que importa resolver nestes autos, prendem-se com vários
aspectos, a saber:
- Da nulidade do crédito da CGD.
-A inexigibilidade do crédito da CGD.
- O reflexo contabilístico do crédito da CGD.
- O tratamento concedido ao crédito da CGD.
DA NULIDADE DO CRÉDITO DA CGD.
Alega em 1° lugar, a embargante, nos artes. 8 a 21° da petição inicial de embargos, a nulidade do crédito da CGD, por violação do estatuído no art. 6° do CSC, nulidade esta que no seu entender determinou indevida aprovação do crédito reclamado por esta instituição nos autos principais.
Cumpre apreciar .
Dispõe o n.º 3 do art. 6° do CSC,
«Considera-se contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras sociedades, salvo se existir justificado interesse próprio da sociedade garante ou se tratar de sociedade em relação de domínio ou de grupo.».
Da análise da Escritura Publica, junta aos autos de reclamação de créditos, como doc. n.º 1, realizada no dia 6 de Outubro de 1989, foi celebrado um empréstimo, sob a forma de abertura de crédito, entre a ora embargada CGD e a sociedade "B-Investimentos Turísticos da Costa Verde, L.da.", no montante de 147330000 escudos.
Nos termos da alínea a) do n.º 1 da cláusula 11.ª e cláusula 14.ª da aludida
escritura, a sociedade "A-Viagens e Turismo, L.da." responsabilizou-se
solidariamente para com a CGD como fiadora e principal pagadora da referida
sociedade B, pelo pagamento da totalidade daquele empréstimo e dos seus correspondentes juros e despesas.
Da análise da referida escritura, verifica-se que a representação de ambas as sociedades naquele contrato - a fiadora e a afiançada - , foi assegurada pelos sócios comuns a ambas - C e D - na qualidade de sócios da fiadora A e de únicos sócios da afiançada B
Ficou ainda expressamente deliberado a existência de justificado
interesse na prestação da fiança por parte da A à B, dado que aquela sociedade garante, à data da prestação da garantia, é sócia da garantida B, em cujo capital social de 71500000 escudos detém uma quota no valor de 27527500 escudos e a referida abertura de crédito se destina a financiar a actividade da sociedade mutuária e relacionada com o seu objecto especifico.
Voltando ao n..º 3 do art. 6° do CSC, verifica-se que a lei considera como regra a prestação de garantias como contrária ao fim da sociedade, excepcionando e ressalvando, no entanto, 3 situações em que o vício não se verificará:
-quando a garante tem justificado interesse próprio ,
-quando esteja em relação de domínio ,
-ou de grupo , com a garantida.
Vejamos, então, se no caso dos autos, concorrem algumas das situações
excepcionadas pelo citado n.º 3 que determinem de per si, a validade da fiança
prestada. Isto é, se à data da prestação da garantia, ocorreu ou não justificado
interesse da fiadora, ora embargante, em prestar aquela garantia.
Parece-nos que sim.
Vejamos então.
Da leitura atenta da petição inicial, nomeadamente dos art.ºs. 13 e 14° do
Processo de Recuperação de Empresas, retira-se que a ora embargante A participou na própria constituição da B - sociedade posteriormente por si garantida, cujo objecto é a exploração da indústria hoteleira e similares de
turismo - adquirindo quotas no valor de 27527500 escudos (cerca de 38%) num
capital social de 71500000 escudos, o que aliás se retira da leitura da fotocópia da
matrícula da B junta como doc. N.º 1 dos presentes autos de embargos).
De referir ainda o facto de os restantes sócios que integraram a B
serem precisamente os únicos sócios que constituíam a sociedade A - C e D, cfr. Cópia da respectiva matrícula, junta como doc. n.º 2, aos presentes autos de embargos.
O que atribui que, a gestão , direcção e administração de ambos - B e A - é exercida exclusivamente pelo casal acima referido, que determina e orienta o destino de ambas.
Bem como o facto de, entre ambas as sociedades - a garante e a garantida existirem à data da prestação da fiança, interesses comerciais comuns, que se consubstanciam, fundamentalmente, na expansão em conjunto dos respectivos ramos de negócios, já que, a A apoiava, com os seus transportes turísticos a sociedade B que explora o Hotel «.....» no qual se situava, então o Jogo do Bingo de Viana do Castelo». São tais interesses societários comuns que explicam a participação da A no capital social da B.
Retira-se pois do exposto, que a concessão de empréstimo à B para financiar a respectiva actividade comercial traduz um benefício que atinge
também a fiadora A, não só porque aquela é sócia e portanto, directamente interessada na vitalidade financeira daquela.
Ou seja, o apoio comercial prestado pela fiadora A determina e influencia, necessária e directamente, os negócios da afiançada B e correspondente expansão e desenvolvimento, bem como a situação inversa, pois que na medida em que quanto maior volume de negócios e clientela tivesse aquele hotel da B maior expansão e volume de negócios teria a A, pois mais transportes turísticos faria.
Daí que, face aos factos expostos, se retira que a fiança prestada é válida, porquanto a mesma não constitui qualquer acto gratuito, ocorrendo, pelo contrário, justificado interesse próprio da fiadora em prestar a garantia posta em crise.
De referir ainda que, no caso concreto, ocorre outra das circunstâncias
aprovadas pela lei para a prestação de garantias a terceiros pelas sociedades comerciais: a existência entre ambas as sociedades de uma relação de domínio.
Dispõe o art . 486° n.º 1, do CSC, que a relação de domínio entre duas
sociedades comerciais ocorre, «quando uma delas pode exercer sobre a outra
uma influência dominante», estabelecendo, ainda, o n.º 2 daquele dispositivo legal, três presunções da dependência, directa ou indirecta, de uma em relação a outra.
Embora, entre as sociedades em apreço não se verifique flagrantemente
quaisquer dos factos presuntivos - apenas parcialmente um deles - a B detém uma participação de cerca de 38% do capital social da A - é pacifico que aquela norma não elenca taxativamente as situações de domínio de uma sociedade sobre outra (vd. Neste sentido, Prof. João Labareda, «Direito Societário Português - algumas questões» , pág. 176 e 177 e ss.)
Verificando-se a existência de situações em que, como no caso dos autos, ocorrem circunstâncias que caracterizam essa relação de domínio entre duas sociedades «quando uma delas pode exercer sobre a outra uma influência
dominante» , apesar de não se verificarem quaisquer das circunstâncias presuntivas enumerados no seu n.º 2.
Ora do que atrás se expôs, demonstrado fica a evidente relação de
domínio entre aquelas sociedades, determinante -também por esta via-, da validade da garantia prestada.
Refere também a embargante, nos art.ºs. 22° a 32° da Petição Inicial de embargos, a inexigibilidade do crédito da CGD, por violação do art. 639° do CC e 835° do CPC, fundamentalmente pelo facto de tal crédito estar também garantido por hipoteca, previamente a excutir, o que terá determinado também
indevida aprovação do crédito reclamado pela embargada nos autos principais.
Conforme já atrás se referiu, na escritura realizada no dia 6 de Outubro
de 1989, a CGD concedeu à sociedade B um empréstimo, sob a forma de abertura de crédito, no montante de 147330000 escudos. Bem como na alínea a) da cláusula 11.ª e cláusula 14.ª da referida escritura, a sociedade ora embargante A, responsabilizou-se solidariamente para com a CGD como fiadora e principal pagadora da referida sociedade B pelo pagamento da totalidade daquele empréstimo e dos seus correspondentes juros e despesas.
Dispõe o art . 627.º n.º 1 do C.Civil que, «O fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor".
Dispõe ainda o art. 634° do C.Civil que a fiança tem o conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais da mora ou culpa de devedor, pelo que sempre terá de concluir-se que a CGD é credora da A.
No presente caso, a embargante assumiu a obrigação de principal pagador , o que significa, nos termos da alínea a) do art . 640.º do C.Civil, que renunciou ao beneficio da excussão. O que significa nestes casos, que o fiador e devedor tornam-se responsáveis, em termos solidários, pelo pagamento da dívida, daí que a credora pode exigir a totalidade da dívida ao fiador ou ao devedor, sendo inaplicável a norma adjectiva do art. 835° do CPC, como pretendia a embargante, por não afastar o regime substantivo do art. 640° do C.Civil.
Face ao ora exposto, forçoso é concluir pela inexigibilidade legal da
excussão prévia do património da afiançada, nomeadamente do imóvel oferecido como garantia bancária.
O REFLEXO CONTABILÍSTICO DO CRÉDITO DA CGD
Outro dos fundamentos dos presentes embargos, é a impossibilidade de relevo contabilístico da CGD no seu passivo.
No entanto tal argumento não colhe fundamento legal, até porque o montante afiançado da CGD, não foi posto em causa, tendo portanto o valor reclamado.
TRATAMENTO CONCEDIDO AO CRÉDITO DA CGD
Por fim, a embargante alega, nos art.ºs. 47 a 62 da sua petição de embargos, que a decretação da sua falência se deveu em exclusivo, à indevida aprovação do crédito da CGD.
Compulsados os autos principais, verifica-se que, por decisão de 17.12.97, foi reconhecido e aprovado o crédito da CGD para efeitos de integrar a assembleia de Credores do processo especial de recuperação de empresa e falência da A.
Na Assembleia Definitiva de Credores que se realizou em 22 de Maio de 1998, antes de ter sido posta à Assembleia a medida de recuperação proposta, a ora embargada requereu a desistência da instância, a qual, face à votação colhida, não veio a ser homologada.
Após, foi submetida à Assembleia de Credores a medida de recuperação proposta que obteve votos contra, de todos os credores presentes, à excepção das sociedades "........" e "....".
A Assembleia de Credores referida, decorreu antes do decurso do prazo previsto no art . 53 n.º 1 do CPEREF, sendo que até ao final daquele prazo a A (então recuperanda), não apresentou uma nova proposta de recuperação aos credores o que não aconteceu.
Assim aconteceu que por sentença de 15.06.98, veio a ser decretada a
falência da ora embargante, pelo decurso do prazo (8 meses) previsto no art. 53, n.º1 do CPEREF ."
Perante esta análise exaustiva diremos para já que a sentença recorrida decidiu acertadamente e com pertinente fundamentação, pelo que em bom rigor é de remeter para os fundamentos nela invocados , nos termos das disposições conjugadas dos artigos 713, n.º5 e 726.º do Código de Processo Civil.
Diremos porém ainda o seguinte:
Nas alegações a Recorrente defende posição diversa da que a sentença perfilha quanto às questões da nulidade da fiança, da afirmação feita na sentença de que há uma relação de domínio entre as duas sociedades, do facto de a Caixa Geral de Depósitos ter de começar pela penhora do imóvel da "B" e hipotecado, para garantia do seu crédito, e do facto de, aceitando-se o débito da Recorrente à Caixa Geral de Depósitos, dever considerar-se o direito de o exigir da afiançada, o que diminuiria a percentagem de votação daquela com o consequente aumento da percentagem do restantes credores.
Vejamos:
Pela escritura pública junta aos autos, de que consta fotocópia a folhas 137 e seguintes, a Recorrente e os seus sócios C e mulher "responsabilizaram-se solidariamente para com a Caixa, como fiadores e principais pagadores da sociedade mutuária (B) pelo pagamento da totalidade do capital deste empréstimo e dos seus correspondentes juros e despesas..." (cláusula 14).
O montante do empréstimo foi de 147330000 escudos ( cláusula 1).
Defende a Recorrente a nulidade deste crédito da Caixa, com base no disposto no art.º 6.º, do Código das Sociedades Comerciais, que considera contrária ao fim da sociedade a prestação de garantias reais ou pessoais a dívidas de outras entidades, salvo se existir interesse próprio da sociedade garante ou se se tratar de sociedade em relação de domínio ou do grupo.
O certo porém é que ficou expresso na mesma cláusula e no tocante à fiadora "A- Viagens e Turismo, Lda.", existe verdadeiro e justificado interesse na prestação desta fiança, dado que é sócia da sociedade mutuária (B) e o presente empréstimo se destina a financiar a actividade desta relacionada com o seu objecto específico.
É quanto bastaria para afastar a violação do disposto no citado artigo 6.º, do Código das Sociedades Comerciais.
Acontece, porém, que documentado está, como se salienta na sentença recorrida, que a Recorrente participou na constituição da B em mais de um terço do capital social, sendo certo que os demais sócios eram precisamente os únicos sócios da Recorrente.
Se se juntar a isto que os ramos de negócio de cada uma das sociedades estão interligados, sendo até complementares, parece inequívoco o interesse da A na obtenção do empréstimo concedido pela Caixa e subsequente prestação de fiança.
A situação pode não enquadrar claramente a previsão do artigo 486, do citado Código das Sociedades Comerciais; o certo porém é que a simples participação ( artigo 483.º, do mesmo Código) e o facto de a Recorrente e os seus sócios serem os únicos sócios da sociedade afiançada, torna claro que a declaração de existência de interesse justificado, inserta na escritura pública, é evidente.
O artigo 835.º, do Código de Processo Civil, quando determina que a penhora começa pelos bens sobre que incide a garantia, também esclarece que esses bens são bens do devedor (executado, necessariamente), em consonância, aliás, com o que dispõe o artigo 697, do Código Civil: o devedor que for dono da coisa hipotecada tem o direito de se opor não só a que outros bens sejam penhorados na execução enquanto se não reconhecer a insuficiência da garantia, mas ainda a que, relativamente aos bens onerados, a execução se estenda além do necessário à satisfação do direito do credor.
E se a Caixa, nos termos do disposto na escritura e no art.º 640, do Código Civil, (exclusão do benefício da excussão prévia) executar o fiador é evidente que a penhora não pode começar por bens que não pertençam ao executado.
Afastada está, pois, a aplicabilidade do disposto no art.º 835, do Código de Processo Civil, já que em execução movida só contra fiador o devedor é este e não o devedor da obrigação originária.
A tese defendida a seguir pela Recorrente, pretendendo demonstrar que ao crédito da Caixa havia que abater o seu crédito sobre a sociedade afiançada, não tem pertinência, neste lugar, já que não se sabia se, quando e qual o montante da hipotética cobrança.
Ao assumir-se como principal pagador da quantia em referência é a Caixa credora da Recorrente por idêntico montante.
O que a Recorrente pudesse vir a receber da afiançada é problema que não releva para os presentes embargos, já que a sua função é determinar a existência de circunstâncias que afectem a regularidade ou real fundamentação da sentença que declarou a falência(art.º 129, do CPEREF).
Tal não se verifica, como se referiu, sendo certo que a determinação da percentagem dos votos das deliberações da assembleia de credores é feita de harmonia com os créditos aprovados, sendo irrelevante qualquer perspectiva de recebimento, de quaisquer quantias, nomeadamente resultantes do pagamento de dívidas de terceiros.
Nos termos expostos, não merecendo a decisão impugnada qualquer censura, nega-se a revista, confirmando-se aquela decisão.
Custas pela Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
Lisboa, 25 de Junho de 2002.
Alípio Calheiros,
Azevedo Ramos,
Silva Salazar.