Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - Cumpre o ónus da fundamentação, ainda que de forma sintética, o acórdão cumulatório que na indicação dos fundamentos que presidiram à determinação da medida da pena conjunta, refere: «considerando agora os factos praticados pelo arguido na sua globalidade, nomeadamente, a natureza dos crimes por que foi condenado, a respectiva gravidade, a sua
conexão temporal, a manifesta incapacidade do arguido adoptar commportamentos conformes ao direito e as exigências de prevenção, decide este tribunal condenar o arguido na pena única de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão efectiva».
II - A jurisprudência deste STJ em matéria de cúmulo jurídico de penas em que uma ou mais das penas em concurso se mostram suspensas na sua execução tem-se mostrado dividida.
Conquanto na maioria das decisões se venha assumindo a orientação tradicional, segundo a qual nada obsta à realização de cúmulo jurídico de penas que hajam sido suspensas na sua execução, cúmulo que a lei impõe seja feito, a verdade é que, mais recentemente, em algumas decisões se vem entendendo que, no caso de concurso de crimes, a aplicação de
uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza, pelo que sendo a pena de prisão suspensa uma pena de substituição e, portanto, de natureza diferente da pena de prisão, não são as mesmas cumuláveis.
III - Uma outra orientação se conhece, isolada, tomada perante situação em que arguido condenado com trânsito em julgado em pena de prisão suspensa é novamente submetido a julgamento e condenado em pena de prisão, por crime praticado antes daqueloutra condenação, cuja execução se entende suspender, segundo a qual não devem aquelas penas ser cumuladas, caso se considere haver vantagens, designadamente para o arguido, em manter as penas autónomas, desde que elas continuem a exercer a função para que foram cominadas, devendo ser cumuladas, porém, se no processo julgado em último lugar não se verificarem quaisquer vantagens que justifiquem a não aplicação de uma única pena.
IV - Para se chegar a tal decisão, tomou-se em consideração a natureza jurídica dos institutos da pena suspensa e da punição do concurso de crimes, com destaque para o facto de a pena de prisão suspensa na sua execução ser uma medida destinada a substituir a pena privativa da
liberdade e a circunstância de o cúmulo jurídico de penas constituir um meio de adicionar as penas em concurso, através do qual resultam, em regra, benefícios para o condenado, posto que a pena resultante do cúmulo não pode ser superior à soma das penas em concurso e pode ser muito inferior a essa soma.
V - Porém, a lei substantiva penal, aquando da verificação de um concurso de crimes, independentemente do momento do conhecimento do concurso, não faz depender a aplicação de uma só pena, ou seja, da pena conjunta, da constatação de qualquer circunstância, designadamente das eventuais vantagens ou desvantagens que daí possam advir para o condenado, a não ser da que resulta do facto de as penas aplicadas aos crimes que formam o concurso não se encontrarem prescritas, extintas ou cumpridas, pelo que
ocorrendo um concurso de crimes, tal qual a lei o define e delimita, há que efectuar, necessariamente, o cúmulo jurídico de todas as penas - não prescritas, não extintas ou não cumpridas - dos crimes que formam o concurso, quer estejamos perante um só processo, quer estejamos perante dois ou mais processos.
VI - É, pois, de acolher a jurisprudência maioritária deste Supremo Tribunal, segundo a qual a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos arts. 77.° e 78.° do CP, não exclui a que tenha sido suspensa na sua execução, suspensão que pode ou não ser mantida, orientação esta que o TC recentemente julgou não ser inconstitucional (Ac. 3/06, de 06-01-2003, DR II, de 06-02-2007).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça.
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 000/03, do 1º Juízo da comarca de Portalegre, após contraditório tendo em vista a realização de cúmulo jurídico de penas, foi proferido acórdão que condenou o arguido AA, com os sinais dos autos, na pena conjunta de 3 anos e 3 meses de prisão.
Interpôs recurso o arguido.
É do seguinte teor a parte conclusiva da motivação apresentada:
1. Os Meritíssimos Juízes a quo não procederam a uma correcta aplicação do Direito aos factos.
2. A pena de prisão aplicada ao arguido no presente acórdão mostra-se desadequada e deveras elevada tendo em conta que dos autos não se faz qualquer referência aos factos dados como provados.
3. A decisão que procede ao cúmulo jurídico das penas parcelares é, formal e substancialmente, uma condenação, precedida de um novo julgamento, no qual têm que ser apreciados, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido, e realizar-se as diligências julgadas necessárias para a decisão.
4. O Tribunal a quo não realizou quaisquer diligências ou sequer tomou declarações ao arguido e, ainda assim, condenou-o numa pena efectiva de 3 anos e 3 meses de prisão.
5. Somou de forma incorrecta as penas parcelares aplicadas.
6. Determinou erroneamente a moldura penal do concurso superveniente.
7. A operação de cúmulo não foi correctamente efectuada, porquanto o Tribunal a quo toma em consideração para cômputo do limite máximo da pena aplicável cada uma das penas que ao arguido foram aplicadas no processo em apreço (109/03) as quais já haviam sido unificadas, ao abrigo do artigo 77º, conforme consta do próprio acórdão recorrido (página 1, 1º parágrafo), em 3 anos de prisão cuja execução ficou suspensa por 3 anos.
8. Assim sendo o limite máximo da pena aplicável seria 3 anos e 8 meses e o limite mínimo 8 meses.
9. Tendo a pena a aplicar em concreto que se confinar a esta moldura.
10. Contudo, mesmo admitindo que as penas parcelares aplicadas nos presentes autos devessem ser discriminadas, ou seja, as penas de 2 anos e 2 meses de prisão para cada um dos crimes de furto julgados,
11. O limite máximo da moldura penal seria: 2 anos e 2 meses + 2 anos e 2 meses + 8 meses = 5 anos.
12. E não 5 anos e 2 meses como avança o Tribunal a quo.
13. Os Meritíssimos Juízes a quo não procederam à especial fundamentação dos factos e da personalidade do agente, requisitos a considerar na pena unitária que se fixa.
14. Apenas concluíram de forma abstracta pela “manifesta incapacidade do arguido adoptar comportamentos conformes ao direito”.
15. Concluindo com a pena que entendem dever aplicar-se ao arguido, 3 anos e 3 meses de prisão efectiva
16. Na realidade, não foram valoradas, entre outras, as seguintes circunstâncias que o Tribunal a quo podia ou devia ter atendido, não obstante não ter o arguido comparecido à audiência de cúmulo.
17. Os factos praticados nos dois processos cujas penas se cumularam remontam a 17 de Maio de 2001 e a 6 de Abril de 2003.
18. O arguido submeteu a tratamento a sua toxicodependência em 26.02.2002 – doc. 1, cuja cópia se junta.
19. Hoje, Março de 2006, encontra-se completamente restabelecido e desintoxicado.
20. Tem mantido emprego estável até ao mês transacto, encontrando-se afecto sem vínculo jurídico a uma empresa de construção civil de Montargil, propriedade de BB, que solicita os seus serviços sempre que necessários.
21. Vive maritalmente com uma companheira, actualmente residente e trabalhadora em França, sendo que o seu projecto de vida passa por laborar naquele país, onde tem uma proposta de emprego num restaurante português em Paris.
22. Desde os factos praticados nos presentes autos não mais voltou a cometer qualquer ilícito, assim, entre os mais recentes factos valorados no presente acórdão recorrido (Abril de 2003) e a realidade sócio-económica do arguido medeiam cerca de 3 anos, sendo o seu comportamento consentâneo com o ordenamento jurídico.
23. Ao condenar o arguido numa pena única de 3 anos e 3 meses de prisão efectiva, sem considerar de forma fundamentada os factos e a personalidade do agente, incorreu o Tribunal a quo numa nulidade, veja-se no mesmo sentido o Ac. do STJ de 8 de Julho de 1998 e o Ac. do STJ de 10 de Fevereiro de 2000.
24. Por outro lado, a pena aplicável ao arguido resultante do concurso podia admitir a suspensão da sua execução, não tendo os Meritíssimos Juízes a quo formulado qualquer juízo de prognose futura favorável quando, em nosso entender, o deviam ter feito.
25. De acordo com o artigo 50º, do CP, a pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos pode ser suspensa caso o juiz considere que a simples ameaça da pena realiza de forma adequada as finalidades da punição.
26. Conforme se expôs supra (artigos 9 a 11), somos de entender que o Tribunal a quo procedeu de forma errada às somas das penas parcelares, tendo no douto acórdão integrado por excesso 2 meses de prisão.
27. O que redundou em prejuízo do recorrente, pois tomaram-se em linha de conta, como limite máximo da moldura penal, 2 meses de prisão que não fazem parte da mesma.
28. O que podia ter originado uma pena de apenas 3 anos de prisão (ao invés de 3 anos e 3 meses).
29. A qual podia ser suspensa nos termos do artigo 50º, n.º1, do CP.
30. Por tudo o que se expôs violou o Tribunal a quo as normas dos artigos 40º, n.ºs 1 e 2, 50º, 77º e 71º, do CP.
31. Sendo o mesmo nulo por falta de fundamentação da pena unitária que aplica ao arguido recorrente.
O recurso foi admitido.
Na contra-motivação apresentada o Exm.º Procurador da República pugna pela confirmação da decisão impugnada, sob o entendimento de que, nela foram devidamente ponderados, a gravidade dos factos e as exigências de prevenção geral e especial, esta na sua vertente de socialização, atenta a manifesta incapacidade do arguido em adoptar comportamentos conformes ao Direito.
O Exm.º Procurador-Geral Adjunto promoveu a designação de dia para audiência.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.
São três as questões que o recorrente suscita na motivação de recurso e conclusões que dela extraiu:
a) Nulidade do acórdão;
b) Falta de audição do recorrente e não realização de qualquer diligência de prova;
c) Desajustada dosimetria da pena.
É do seguinte teor a decisão proferida sobre a matéria de facto:
Nestes autos, que correm termos sob o n.º 0000/03.9PBPTG, por acórdão proferido a 9 de Junho de 2004, o arguido AA por factos praticados a 6 de Abril de 2003, foi condenado como autor material de dois crimes de furto qualificado p. e p. pelos artigos 202º, alínea e)m 203º, n.º1, 204º, n.º 2, alínea e), todos do Código Penal, na pena de dois anos e dois meses de prisão relativamente a cada um dos crimes. Unificada a pena nos termos do artigo 77º, do Código Penal, foi o arguido condenado na pena única de três anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de três anos.
No processo n.º 000/01, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Abrantes, por factos praticados a 17 de Maio de 2001 e por sentença de 12 de Março de 2004, transitada em julgado a 19 de Novembro do mesmo ano, o arguido foi condenado como autor material de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo artigo 143º, n.º1, do Código Penal, na pena de oito meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, condicionada ao pagamento da quantia de cinco mil euros ao demandante cível CC
No processo n.º 0000/01.1GDPSR, do Tribunal Judicial da Comarca de Ponte de Sor, por factos praticados a 2 de Dezembro de 2001 e por acórdão de 26 de Junho de 2002, transitada em julgado em 12 de Julho do mesmo ano, o arguido foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, em co-autoria, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 203º, n.º1, 204º, n.º 2, alínea e) e 202º, alínea e), todos do Código Penal, na pena de vinte e seis meses de prisão e pela prática de dois crimes de furto qualificado, na forma tentada, em concurso real, p. e p. pelos artigos 203º, n.º1, 204º, n.º 2, alínea e), 202º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 73º, n.º 1, alíneas a) e b), todos do Código Penal, na pena de quatro meses de prisão relativamente a cada um dos crimes. Em cúmulo, foi o arguido condenado na pena única de trinta meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de quatro anos, com regime de prova e subordinada à obrigação de se sujeitar a tratamento à sua toxicodependência e ao pagamento, no prazo de nove meses, à sociedade “0000 e 00000, Lda.”, a quantia de € 805,36.
Do certificado de registo criminal do arguido consta outra condenação por crime de furto e uma condenação por condução sem habilitação legal. Da certidão de fls.542 a 547 consta uma condenação do arguido, por crime de desobediência, praticado no primeiro semestre de 2001 e cuja pena já está extinta.
Nulidade do Acórdão
Vem alegado pelo recorrente que o acórdão impugnado enferma de nulidade decorrente de falta de fundamentação, sob a invocação de que a personalidade do agente, como factor determinante da pena do concurso, deve merecer especial fundamentação na sentença, sendo que no caso vertente o tribunal não procedeu de forma cabal a essa fundamentação, visto que se limitou a fazer um retrato genérico da sua personalidade, que se resumiu à afirmação de que o recorrente manifesta incapacidade para adoptar comportamentos conforme ao direito, quando é certo que podiam e deviam ter sido valoradas outras circunstâncias.
Apreciando, dir-se-á.
Como recentemente decidiu este Supremo Tribunal, a lei adjectiva penal, no cumprimento do princípio de matriz constitucional essencial em matéria de decisões judiciais, qual seja o princípio da fundamentação, consagrado no artigo 205º, n.º1, da Constituição da República, impõe ao tribunal a indicação dos motivos de facto e de direito da decisão, imposição que, relativamente à sentença, se concretiza mediante uma fundamentação reforçada, traduzida, no que à aplicação da pena concerne, conforme preceito dos artigos 374º, n.º 2 e 375º, n.º1, na especificação dos fundamentos que presidiram à sua escolha e à sua medida, bem como na indicação, sendo caso disso, do início e do regime de cumprimento da sanção, dos deveres que ao condenado sejam impostos e a sua duração, bem como do plano individual de readaptação social (1).
Examinando o acórdão recorrido constatamos que o tribunal a quo, conquanto de forma sintética (2), cumpriu o ónus da fundamentação, tendo expressamente indicado os fundamentos que presidiram à determinação da medida da pena conjunta, com especificação dos factores e circunstâncias que tomou em consideração.
Com efeito, após referência à disciplina legal aplicável, com explicitação das respectivas normas, e à indicação da moldura penal abstracta da pena conjunta, expressamente consignou:
«Ponderando agora os factos praticados pelo arguido na sua globalidade, nomeadamente, a natureza dos crimes por que foi condenado, a respectiva gravidade, a sua conexão temporal, a manifesta incapacidade do arguido adoptar comportamentos conformes ao direito e as exigências de prevenção, decide este tribunal condenar o arguido na pena única de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão efectiva».
Deste modo, não se verifica a nulidade arguida.
Falta de Audição do Recorrente e Omissão de Diligências de Prova
Insurge-se o recorrente contra o facto de o tribunal a quo haver procedido ao cúmulo jurídico das penas em concurso sem que haja realizado qualquer diligência probatória, maxime sem que lhe tenha tomado declarações.
Em matéria de conhecimento superveniente do concurso de crimes a lei apenas impõe a realização de audiência, na qual terão de estar presentes Ministério Público e Defensor – artigo 472º, do Código de Processo Penal –, ficando dependente do critério do tribunal a obrigatoriedade da presença do arguido, tal como a realização de outras diligências, diligências que podem ser requeridas pelo Ministério Público e pelo arguido (3):
Por via de regra, tendo em vista que nas audiências já realizadas, nas quais, em princípio, o arguido foi ouvido, teve lugar a produção dos meios de prova necessários a uma correcta decisão, é dispensável a realização de quaisquer outras diligências, designadamente a audição do arguido, audição que, saliente-se, sempre depende da vontade do próprio.
No caso vertente verifica-se que o arguido, tendo sido devidamente notificado para a audiência a que se refere o artigo 472º, n.º 1, a ela faltou, tendo o tribunal dispensado a presença do mesmo, sem que o respectivo Defensor algo haja requerido.
Por outro lado, certo é não haver sido requerida a realização de qualquer diligência, quer pelo arguido quer pelo Ministério Público.
Destarte, tendo sido observadas todas as formalidades legais relativas ao conhecimento superveniente do concurso de crimes, é evidente que carece de sentido e efeito útil a alegação do recorrente, segundo a qual o tribunal omitiu a realização de diligências probatórias, designadamente a sua audição, quando é certo que o mesmo faltou à audiência e não requereu a produção de qualquer meio de prova.
Dosimetria da Pena
Entende o recorrente que a operação de cúmulo jurídico das penas em concurso não foi correctamente efectuada, visto que as penas pelas quais foi condenado nos presentes autos já haviam sido unificadas em 3 anos de prisão, pelo que não podiam te sido individualmente consideradas como o foram, a significar que o limite máximo da moldura penal aplicável à pena unitária é o de 3 anos e 8 meses de prisão – 3 anos da pena conjunta por que foi condenado nos presentes autos e 8 meses de prisão da pena por que foi condenado no processo n.º 000/01, do 1º Juízo da comarca de Abrantes.
Mais entende que, em todo o caso, o limite máximo da moldura penal aplicável será o de 5 anos de prisão – 2 anos e 2 meses de prisão + 2 anos e 2 meses de prisão (penas aplicadas nos presentes autos) + 8 meses de prisão (pena aplicada no processo n.º 000/01, do 1º Juízo da comarca de Abrantes) = 5 anos de prisão, e não o de 5 anos e 2 meses de prisão como, por erro, decidiu o tribunal a quo.
Com tais fundamentos, acrescidos do facto de o tribunal a quo não haver valorado devidamente todas as circunstâncias ocorrentes, designadamente a sua recuperação na sequência de tratamento de desabituação e desintoxicação a que se submeteu, o ter emprego estável, viver com uma companheira como marido e mulher e não ter delinquido desde a prática dos factos objecto do presente processo, pugna pela aplicação de uma pena conjunta de 3 anos de prisão, com suspensão da sua execução.
No caso ora em apreciação estamos perante concurso de penas de prisão cuja execução foi suspensa, ou seja, de penas de suspensão de execução da prisão (4 ).
Com efeito, no presente processo o recorrente foi condenado nas penas parcelares de 2 anos e 2 meses de prisão e 2 anos e 2 meses de prisão, penas que cumuladas deram lugar à pena conjunta de 3 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, sendo que no processo n.º 000/01, do 1º Juízo da comarca de Abrantes, foi condenado na pena de 8 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça em matéria de cúmulo jurídico de penas em que uma ou mais das penas em concurso se mostram suspensas na sua execução tem-se mostrado dividida. Conquanto na maioria das decisões se venha assumindo a orientação tradicional, segundo a qual nada obsta à realização de cúmulo jurídico de penas que hajam sido suspensas na sua execução (5 ), cúmulo que a lei impõe seja feito (6), a verdade é que, mais recentemente, em algumas decisões se vem entendendo que no caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza, pelo que sendo a pena de prisão suspensa uma pena de substituição e, portanto, de natureza diferente da pena de prisão, não são as mesmas cumuláveis (7).
Uma outra orientação se conhece, isolada, tomada perante situação em que arguido condenado com trânsito em julgado em pena de prisão suspensa é novamente submetido a julgamento e condenado em pena de prisão, por crime praticado antes daqueloutra condenação, cuja execução se entende suspender, segundo a qual não deverem aquelas penas ser cumuladas, caso se considere haver vantagens, designadamente para o arguido, em manter as penas autónomas, desde que elas continuem a exercer a função para que foram cominadas, devendo ser cumuladas, porém, se no processo julgado em último lugar não se verificarem quaisquer vantagens que justifiquem a não aplicação de uma única pena (8).
Para se chegar a tal decisão, tomou-se em consideração a natureza jurídica dos institutos da pena suspensa e da punição do concurso de crimes, com destaque para o facto de a pena de prisão suspensa na sua execução ser uma medida destinada a substituir a pena privativa da liberdade e a circunstância de o cúmulo jurídico de penas constituir um meio de adicionar as penas em concurso, através do qual resultam, em regra, benefícios para o condenado, posto que a pena resultante do cúmulo não pode ser superior à soma das penas em concurso e poder ser muito inferior a essa soma.
Tomando posição sobre a questão, começar-se-á por assinalar que a lei substantiva penal, aquando da verificação de um concurso de crimes, independentemente do momento do conhecimento do concurso, não faz depender a aplicação de uma só pena, ou seja, da pena conjunta, da constatação de qualquer circunstância, designadamente das eventuais vantagens ou desvantagens que daí possam advir para o condenado, a não ser da que resulta do facto de as penas aplicadas aos crimes que formam o concurso não se encontrarem prescritas, extintas ou cumpridas, pelo que ocorrendo um concurso de crimes, tal qual a lei o define e delimita, há que efectuar, necessariamente, o cúmulo jurídico de todas as penas – não prescritas, não extintas ou não cumpridas – dos crimes que formam o concurso, quer estejamos perante um só processo, quer estejamos perante dois ou mais processos.
É pois obrigatória a realização de cúmulo jurídico verificada que seja a existência de concurso de crimes, salvas as referidas excepções.
Com efeito, a letra do n.º 1 do artigo 77º e dos n.ºs 1 e 2 do artigo 78º, do Código Penal, não deixa dúvidas sobre essa obrigatoriedade:
Artigo 77º «1. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena….»
Artigo 78º «1. Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior.
2. O disposto no número anterior é ainda aplicável no caso de todos os crimes terem sido objecto separadamente de condenações transitadas em julgado.»
Por isso, perante concurso de crimes, o tribunal ao determinar a pena aplicável a cada uma das infracções, só após a efectuação do cúmulo jurídico, deve e pode aferir da conveniência da aplicação de uma pena de substituição, designadamente de pena de suspensão da execução da prisão. Como refere Figueiredo Dias (9): «Em princípio, dir-se-ia nada opor a que o tribunal considerasse que qualquer das penas parcelares de prisão deveria ser substituída, se legalmente fosse possível, por uma pena não detentiva… Não pode, no entanto, recusar-se neste momento a valoração, pelo tribunal, da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências da prevenção, nomeadamente da prevenção especial. Por outro lado, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da substituição.» (10). Por outro lado, pese embora a pena de suspensão de execução da prisão seja uma pena de natureza distinta da pena de prisão, a verdade é que a mesma mais não é, como a própria denominação indica, que uma pena de substituição da pena de prisão e, como refere Figueiredo Dias a propósito da determinação da pena unitária aquando da ocorrência de penas parcelares de substituição (11), para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída, sendo que só após a determinação da pena conjunta, o tribunal decidirá se ela deve ser subsituída por pena não detentiva (12).
Com efeito, dependendo a aplicação de penas não detentivas da medida da pena de prisão concretamente determinada (v. g. a suspensão da execução da pena de prisão só é admissível relativamente a penas não superiores a três anos – artigo 50º, n.º1, do Código Penal), bem se vê que só após a efectuação do cúmulo jurídico se poderá decidir da eventual substituição de pena detentiva por pena não detentiva.
Deste modo se conclui no sentido da jurisprudência maioritária deste Supremo Tribunal, segundo a qual a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos artigos 77º e 78º, do Código Penal, não exclui a que tenha sido suspensa na sua execução, suspensão que pode ou não ser mantida, orientação esta que o Tribunal Constitucional recentemente julgou não ser inconstitucional (13).
A pena conjunta, através da qual se pune o concurso de crimes, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos (artigo 77º, n.º 2, do Código Penal), o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 2 anos e 2 meses de prisão e o máximo de 5 anos de prisão (14).
Por outro lado, segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas.
Primeira observação a fazer face ao regime legal da punição do concurso de crimes é a de que o nosso legislador penal não adoptou o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto, desde a absorção – aplicação da pena mais grave – ao cúmulo material, passando pela exasperação.
Segunda observação a fazer é a de que a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente.
Como doutamente diz Figueiredo Dias (15), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (16), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.
Analisando os factos constata-se que os crimes objecto do presente processo ocorreram em Abril de 2003 e o crime que subjaz ao processo n.º 000/01, do 1º Juízo da comarca de Abrantes, consumou-se em Maio de 2001, o que significa que entre a perpetração dos mesmos decorreu um largo período de tempo, concretamente dois anos.
Por outro lado, enquanto no presente processo estamos perante crimes contra o património, no processo n.º 00001/01 estamos face a crime contra as pessoas.
Inexiste pois qualquer relação entre os crimes objecto dos autos e o crime julgado no processo n.º 0000/01. Ao invés, entre os crimes objecto dos autos verifica-se conexão, que decorre do facto de aos mesmos se encontrar subjacente um denominador comum, qual seja a toxicodependência do recorrente.
Quanto à gravidade dos crimes a mesma situa-se em patamar intermédio, conquanto a do crime de ofensa à integridade física simples seja menor.
De espacial relevo é a circunstância de os crimes objecto dos presentes autos constituírem os últimos comportamentos delituosos protagonizados pelo recorrente, o que significa que há três anos que o mesmo se mantém afastado da criminalidade, circunstância que a par do demais quadro factual nos permite concluir que, por ora, ao recorrente se não deve nem pode atribuir tendência criminosa, e que a simples censura e a ameaça das penas aplicadas aos crimes em concurso têm, até ao momento, realizando de forma adequada e suficiente as finalidades que às mesmas subjazem (17).
Assim sendo, fixa-se em 3 anos de prisão a pena conjunta, pena cuja execução se suspende pelo período de 3 anos, posto que a simples censura e ameaça da mesma realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 50º, n.º1, do Código Penal –, suspensão que será acompanhada de regime de prova, cujo plano individual de readaptação social será organizado em 1ª instância.
Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso, fixando a pena conjunta cominada ao arguido AA em 3 (três) anos de prisão, com suspensão da sua execução pelo período de 3 anos, suspensão que será acompanhada de regime de prova.
Por haver decaído em parte o recorrente pagará custas.
Lisboa, 14-06-2006
Oliveira Mendes (relator)
Pires Salpico
João Bernardo
Silva Flor
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(1) - Acórdão de 05.11.16, publicado na CJ (STJ), XIII, III, 210, no qual se decidiu que: - Não se pode confundir a fundamentação relativa à escolha e medida de cada uma das penas singularmente consideradas com a fundamentação que a lei exige para a fixação da pena unitária no cúmulo jurídico;
- Na fixação da pena do cúmulo importa considerar a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente;
- A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula.
(2) - Tenha-se em atenção que a lei – artigo 374º, n.º 2, do Código de Processo Penal – ao estabelecer e regular o dever de fundamentação da sentença, alude a … uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão… .)
(3) - Com efeito, a lei textua que (artigo 472º): «1. Para o efeito do disposto no artigo 78º, n.º 2, do Código Penal, o tribunal designa dia para a realização da audiência ordenando, oficiosamente ou a requerimento, as diligências que se lhe afigurem necessárias para a decisão.
2. É obrigatória a presença do defensor e do Ministério Público, a quem são concedidos 15 minutos para alegações finais. O tribunal determina os casos em que o arguido deve estar presente.».
(4)- É assim que Figueiredo Dias as denomina, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 337.
(5) - Cf. por todos o acórdão de 05.10.06, proferido no Processo n.º 2107/05-5ª, no qual se avançam valiosos argumentos, com os quais estamos inteiramente de acordo, argumentos que aqui damos por reproduzidos e, por isso, nos absteremos de repetir mais adiante aquando assumirmos a defesa desta orientação.
(6) - Cf. o acórdão de 04.04.22, publicado na CJ (STJ), XII, II, 172.
(7) - Cf. o acórdão de 04.06.02, publicado na CJ (STJ), XII, II, 217.
(8) - Acórdão de 96.01.24, publicado na CJ (STJ), IV, I, 182.
(9) - Ibidem, 285.
(10) - No mesmo sentido, obviamente, face ao Direito Penal alemão, pronuncia-se Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição-1993), 668/669.
(11) - Ibidem, 290.
(12) - É o que sucede, também, no Direito Penal alemão, como nos dá conta Jescheck, ibidem, 669, ao referir que: «La concesión de la suspensión condicional de la pena impuesta anteriormente (§ 56) no impide la formación ulterior de uma pena global. La suspensión condicional da la pena queda sin objeto al incluirse ésta en la nueva sentencia, y el nuevo juez habrá de pronunciar-se también, en la formación de una pena global, sobre su revisión (BGH 7, 180).»
(13) - Cf. o acórdão n.º 3/2006, de 06.01.03, publicado no DR II, de 06.02.07.
(14) - Desde já se consigna carecer de qualquer fundamento a alegação apresentada pelo recorrente, segundo a qual as penas que lhe foram aplicadas nestes autos, duas penas de 2 anos e 2 meses de prisão, não podem ser individualmente consideradas para efeitos de cúmulo jurídico, como o foram na decisão recorrida, apenas podendo ser considerada a pena conjunta de 3 anos de prisão decorrente do cúmulo jurídico daquelas duas penas. Com efeito, como resulta do n.º 2 do artigo 77º, do Código Penal, só são cumuláveis as penas concretamente aplicadas aos vários crimes, pelo que não é permitido fazer cúmulo entre alguma ou algumas penas parcelares e uma pena unitária resultante de outro cúmulo jurídico, sendo certo que só as penas parcelares podem e devem entrar em cúmulo jurídico – acórdão deste Supremo Tribunal de 99.05.20, proferido no Processo n.º 357/99.
(15) - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
(16) - Cf. Anabela Rodrigues, A determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 664 e ss.
(17) - Consignado se deixa não se haver considerado o facto alegado pelo recorrente, segundo o qual se submeteu a tratamento à sua toxicodependência e hoje se encontra completamente restabelecido, visto que se trata de facto alheio à decisão de facto proferida no acórdão recorrido, que o recorrente pretende provar mediante a junção intempestiva aos autos de documento que, por isso, não pode ser atendido, documento que, aliás, se mostra desprovido de valor probatório, quer por se tratar de mera fotocópia, quer por se encontrar datado de Maio de 2002.
Pela mesma razão, não se tomaram em consideração os demais factos alegados pelo recorrente atinentes às suas condições pessoais.