Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P365 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
Não é de molde a permitir ter da conduta do arguido uma imagem global de ilicitude
«consideravelmente diminuída», como exige o art. 25.ºdo DL 15/93, de 22-01, um quadro factual em que o arguido exerceu a sua actividade de tráfico durante cerca de quatro meses, com intuito de lucro, a variados consumidores, tendo-lhe sido apreendida a quantidade de 197,240 g de canabis - que, embora não elevada, não se pode considerar diminuta -, sendo que a modalidade da acção atingiu o patamar superior da previsão legal: venda a terceiros, com fins lucrativos, actividade de que vivia, pois, à data dos factos, não lhe era conhecida «qualquer actividade honesta», pese embora estarmos perante uma das drogas menos perigosas e a «singeleza dos meios», não substancialmente diferentes dos usados pela generalidade dos distribuidores finais do produto.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1.
1.1. No Tribunal Colectivo da … Vara Mista do Tribunal Judicial de …, respondeu, com outros, o arguido AA, filho de BB e de CC, solteiro, nascido em … e residente na Travessa de …, Casa.. , …, …, acusado de ter praticado, em co-autoria material, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelo artigo 21º do D.L. 15/93, de 22/1, pelo qual veio a ser condenado na pena de 5 anos de prisão.
1.2. Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação do Porto que, pelo acórdão de 12.10.05, fls. 1523 e segs., rejeitou o recurso por manifesta improcedência.
1.3. Ainda inconformado, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, fls. 1444, tendo rematado a respectiva motivação com as seguintes conclusões:
«I.
1. Atenta a prova produzida em audiência de julgamento, data venia, continuamos a defender que não se provou que o arguido AA dedica-se [sic] à venda de doses de canabis por si preparadas aos consumidores que se deslocassem ao Jardim de S. João, em …; que os 197,240 gramas de canabis eram destinadas a venda; que o cofre servia como local de guarda das porções de canabis preparadas; que a faca funcionava como instrumento de corte nas operações de preparação das doses e que ao venderem as doses de haxixe actuaram com o propósito de colocarem no circuito comercial haxixe a fim desse modo alcançarem um ganho económico.2. Nesse sentido, na acusação constava que o arguido vendia droga em casa e desde 2001 deixou de vender no jardim; no depoimento em 1º interrogatório o arguido referia-se a um outro processo; nas vigilâncias não é visto o arguido; nenhuma testemunha disse ter comprado droga ao arguido; apenas um policial disse ter visto o recorrente no jardim, mas sem precisar quando e a fazer o quê; no cofre e na faca não foram encontrados quaisquer resíduos de droga; a faca não foi encontrada no quarto do arguido, mas sim no quarto do filho; e, quanto às folhas A4, o arguido explicou reportarem-se a factos pelos quais já havia sido julgado noutro processo, sendo certo que nenhuma prova se produziu contrária a esta.
3. Surge-nos, assim, que não há prova que permita concluir a verificação dos factos a que nos reportamos e, nessa medida, deveriam ter sido dados como não provados.
4. Mas, a subsistir dúvida (o que só por mera hipótese se coloca), em abono do princípio "in dubio pro reo", deveria a prova ser valorada em favor do recorrente. Assim, devia-se dar como provado que o produto se destinava ao seu consumo, como ele declara, e não ao tráfico (exceptuando-se se, aqui, a droga cedida, cerca de um grama, ao seu cunhado).
II
5. O artigo 25.° do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro deve ser aplicado aos casos em que a ilicitude se encontre diminuída (bastando para o efeito que se preencha um destes exemplos padrões, nesse sentido Ac. STJ de 5.12.2001, Proc. 3071101, 3.aSecção) - como é o caso sub judice -, onde se deveria ter considerado:6. A singeleza dos meios: uma faca e um cofre; a modalidade ou circunstâncias da acção: venda directa a consumidores que aparecessem num jardim (na verdade e estranhamente, ninguém descreveu como se efectuavam tais vendas, a quem, quais as quantidades transaccionadas, quais as datas e horas a que se processavam, frequência dessas vendas, etc. sendo certo que nas vigilâncias que aí se efectuaram nada se viu ou constatou pelos agentes aí destacados); quanto à quantidade destacam-se dois acórdãos do STJ em que foi aplicado o tipo de crime do artigo 25.° em casos de quantidade de droga apreendida superior à do presentes autos (Proc. 2849/2000 de 30 de Novembro e Processo 1188/01, de 18 de Outubro; quanto à qualidade, tratava-se de uma droga leve (haxixe), estando, assim, preenchido o exigido exemplo padrão.
7. Será também de valorar, designadamente, o facto da droga apreendida não ter entrado no circuito comercial, facto esse corroborado pela circunstância de não ter sido encontrado qualquer dinheiro, não se provando igual e consequentemente um ganho económico. Acresce a circunstância de que este caso ocorreu desde "princípios de 2004" até Abril desse ano. Mais, o facto de se ter encontrado apenas um utensílio destinado à preparação do estupefaciente e essa preparação ser artesanal. E ainda, ficou provado que o arguido era consumidor, tornando-se evidente, à luz das regras da experiência que pelo menos parte do estupefaciente era para consumo próprio.
8. Estamos perante, o "pequeno tráfico" ou o "pequeno retalhista de rua".
III.
9. Quanto à medida da pena, deveria ser valorado outros factos que não apenas "a capacidade de criar um vínculo familiar".10. Assim deverão ser ponderados os seguintes factos: o grau de ilicitude, que está situado perto do limite mínimo pressuposto pelo tipo do artigo 21.° do DL 15/93, a intensidade do dolo, o abandono do consumo de drogas, a sua anterior história de toxicodependência, a circunstância da família ser de uma carente condição económica, social e cultural, a sua conduta prisional (frequenta no estabelecimento prisional o 1.° ciclo escolar, recebe visitas da companheira e da sua irmã, cf. acórdão.
11. Violou-se, assim, o princípio in dubio pro reo, plasmado no artigo 32.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, os artigos 21.°, 26.° ou 25.° da Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro e os artigos 71.º e 40.° do Código Penal.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao recurso e, em consequência, determinar-se a revogação da sentença. Porém, como sempre, farão V. Exas. a melhor JUSTIÇA».
1.4. Respondeu o Senhor Procurador-Geral Adjunto, fls. 1692 e segs., que, considerando não poder o Supremo Tribunal de Justiça intrometer-se no apuramento da matéria de facto, concluiu pela manifesta improcedência das pretensões do Recorrente em ver alterada quer a sua qualificação jurídica quer a medida da pena que, de resto, se lhe afigura isenta de reparo.
1.5. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta teve vista no processo e nada requereu ou promoveu.
1.6. No exame preliminar, o Relator nada viu que obstasse ao prosseguimento do recurso para julgamento, em audiência, razão por que, colhidos os vistos legais, foi designada data para a sua realização.
Tudo visto, cumpre decidir.
2. Decidindo
2.1. É do seguinte teor a decisão sobre a matéria de facto:
«Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos (…):
1) Pelo menos, desde os princípios de 2004, o casal DD [e] EE dedica-se à venda de haxixe, no Jardim de São João, sito na Rua …, em … e área envolvente, em …, espaço público existente em frente à morada onde residiam, utilizando para o efeito “empregados” que a troco pelo menos de dinheiro vendiam por conta deles aquela substância directamente aos consumidores. ---
2) Por vezes, o DD e a EE também vendiam directamente haxixe aos toxicodependentes que os procuravam naquela zona. ---
3) As doses do haxixe eram previamente cortadas pelos arguidos DD e EE, sendo comercializadas pelo menos sob a forma de “placas”.---
4) Como “empregados” a trabalhar para si nesta actividade de venda de haxixe o casal DD e EE tinha os arguidos FF e o GG. ---
5) Desde pelo menos os princípios de 2004 o arguido AA dedica-se à venda de doses de canabis por si preparadas aos consumidores que se deslocassem pelo menos ao Jardim de S. João, em …, …. ---
6) No dia 4 de Outubro de 2003, pelas 15.30 horas, no Jardim de S. João em … o arguido HH vendeu canabis a consumidores. ---
7) Na posse do arguido HH foi-lhe encontrado 7,792 gramas líquidas de canabis (resina), um cartão da Vodafone, 3 euros e um telemóvel Siemens. ---
8) A canabis encontrada na posse do HH era destinada à venda a terceiros, constituindo os 3 euros o produto da venda da canabis. ---
9) Nessa altura II tinha na sua posse cerca de 0,5 gramas líquidas de canabis e JJ tinha na sua posse 0,8 gramas líquidas da mesma substâncias. ---
10) Nesta ocasião, o arguido KK vendeu haxixe a consumidores no Jardim S. João, em …, designadamente, a um individuo cuja identidade não foi possível apurar que ali se havia deslocado numa viatura. ---
11) No dia 18 de Novembro de 2003, pelas 21,30 horas, no Jardim de S. João o arguido LL vendeu haxixe a toxicodependentes. ---
12) Nessa altura, na sua posse foi-lhe encontrado 6,740 gramas líquidas de canabis (resina) e 3 euros.
13) Esta substância estupefaciente era destinada à venda a terceiros constituindo os três euros o produto da venda de canabis. ---
14) No dia 27 de Janeiro de 2004, entre as 16.30 horas e as 18 horas, cerca de cinco indivíduos consumidores de estupefacientes estavam à porta da habitação do casal DD e EE em atitude de espera para serem atendidos e o arguido DD entregou a um “empregado” canabis para que este o fosse vender aos consumidores que se encontravam à sua porta. ---
15) No dia 29 de Janeiro de 2004, entre as 21 e as 22 horas, cerca de quatro indivíduos toxicodependentes estavam parados junto à residência dos arguidos DD e EE à espera de lhes comprar haxixe tendo dois deles chegado a entrar no interior da sua habitação, da qual saíram pouco tempo depois. ---
16) No dia 5 de Março de 2004, entre as 17.55 e as 20 horas, o arguido DD acompanhado pelos “empregados” FF e GG venderam canabis aos consumidores que os procuravam. ---
17) No dia 6 de Março de 2004, entre as 15.21 horas e as 16.42 horas, o arguido DD e a sua mulher EE efectuarem cada um deles uma venda de canabis e o arguido GG vendeu haxixe e entregou posteriormente ao arguido DD o dinheiro dessas vendas. ---
18) No dia 12 de Março de 2004, entre as 17 horas e as 18 horas, o arguido DD e a sua mulher a arguida EE venderam canabis aos consumidores auxiliados pelo arguido FF. ---
19) No dia 29 de Abril de 2004 MM tinha na sua posse cerca de 4,9 gramas, de canabis. ---
20) No dia 29 de Abril de 2004, foram efectuadas buscas às residências dos arguidos DD e EE, GG, AA e KK. ---
21) Na morada dos arguidos DD e EE, sita na Rua …, …, …, …, foram encontrados os seguintes bens nos locais que a seguir se discriminam: ---
a) Cozinha: uma faca de mato e outra de cozinha com resíduos de canabis e dois pedaços de canabis; ---
b) Quarto de dormir: 710 euros; 11 pedaços de canabis; 30 euros e meio comprimido de ecstasy, estes três últimos guardados no guarda-vestidos. ---
c) Sala de jantar: um pedaço de canabis, em cima do móvel da televisão; 140 euros e o bilhete de identidade do arguido FF e Telemóvel Nokia 5110 e cartão Vodafone, guardados dentro do móvel da televisão. ---
22) Na posse do arguido DD foram encontrados 13 euros. ---
23) Tratava-se, no total, de 65,160 gramas líquidas de canabis e de 893 euros, sendo que o produto estupefaciente se destinava na sua totalidade à comercialização junto dos consumidores, o dinheiro representava o resultado de vendas já realizadas daquela substância e o meio comprimido de ecstasy, com o peso de 0,130 gramas líquidas, ao seu próprio consumo.---
24) As facas tinham como fim servir como instrumento de corte na preparação das doses de canabis. -
25) No dia 29 de Abril de 2004 o arguido GG, tinha na sua posse 1,840 gramas líquidas de canabis, 15 euros, um telemóvel Sony Erickson.---
26) Nessa ocasião, foram apreendidos 12,140 gramas de canabis que se encontravam dentro de uma bolsa que se encontrava no meio de umas plantas do Jardim S. João, .... ---
27) Na casa do arguido GG, sita na Rua …, …, .. Esq., em …, …, na cozinha foram encontrados os seguintes bens: guardado numa panela de um armário, 118,470 gramas líquidas de canabis; numa gaveta, 1,050 gramas líquidas de canabis; uma base de madeira, uma faca e um x-acto, todos com resíduos de canabis e um rolo com 8 metros de alumínio da marca Elos e 95 euros. ---
28) Todo o produto de estupefaciente encontrado destinava-se a ser doseado e embalado pelo arguido GG e era destinado ao comércio junto dos consumidores deste tipo de substância e o dinheiro era também ele fruto desta actividade. ---
29) A base em madeira servia como mesa sobre a qual o arguido GG procedia aos trabalhos de corte da canabis, tarefas estas nas quais utilizava a faca e o x-acto.---
30) O rolo de papel alumínio servia para embalar as doses de canabis preparadas. ---
31) Em casa do arguido AA, sita na …, casa ., …, nesta comarca, foram encontrados os seguintes bens nos locais que a seguir se discriminam: ---
a) No quarto de dormir: 197,2 40 gramas líquidas de canabis; faca de cozinha, guardada por debaixo da cama do filho e cofre em metal; ---
b) Cozinha: telemóvel Nokia 3310; arma de alarme e 244 munições próprias para esta arma; ---
c) No terreno de um vizinho: 3 folhas A4 com indicação manuscrita referente a operações de vendas de canabis que o arguido AA lançara pela janela quando se apercebeu da presença da polícia, constando das mesmas os nomes das pessoas a quem foi vendido “produto” a crédito e respectivo preço. ---
32) Na posse do cunhado NN, que se encontrava na casa do arguido AA aquando da busca, foi encontrado um pedaço de canabis com o peso aproximado de um grama para seu próprio consumo e que lhe havia sido dado para esse fim pelo AA. ---
33) As 197,240 gramas de canabis eram destinadas à venda. ---
34) O cofre servia como local de guarda das porções de canabis preparadas. ---
35) A faca funcionava como instrumento de corte nas operações de preparação das doses. ---
36) Na busca à residência do arguido KK, sita na Rua …, …, . .., .., …, foram encontrados os artigos seguintes nos locais que a seguir se descriminam: ---
a) Quarto da mãe: 15,38 gramas líquidas de canabis, que se encontravam em cima de uma cómoda; ---
b) Quarto do arguido: telemóvel Nokia, modelo 521 e duas embalagens de manteiga, com resíduos de haxixe. ---
37) O haxixe apreendido ao arguido KK destinava-se parte à venda a terceiros e parte ao seu consumo. ---
38) As duas embalagens serviam para guardar as doses de canabis. ---
39) Os arguidos DD, EE, GG e FF actuaram por acordo e em conjugação de esforços, com o propósito de colocar no circuito comercial haxixe a fim de desse modo alcançarem um ganho económico do qual seriam principais beneficiários os arguidos DD e EE. ---
40) Desempenhando cada um deles a sua tarefa, sendo que o casal DD e EE encarregava-se da aquisição junto do haxixe, da preparação de doses, do embalamento e da sua venda directamente aos consumidores que se dirigissem ao Jardim de São João, à sua casa e zona envolvente ou ainda através dos restantes arguidos GG e FF, por conta do casal DD e mulher, na sua comercialização junto dos toxicodependentes que os procurassem com tal propósito. ---
41) Os demais arguidos AA, KK, OO e LL ao venderem as doses de haxixe actuaram com o propósito de colocarem no circuito comercial haxixe a fim desse modo alcançarem um ganho económico. ---
42) À data em que os factos acima descritos se reportam pelo menos os arguidos DD, EE, AA, GG, KK, HH e FF não exerciam com regularidade qualquer actividade honesta, limitando-se a viver à custa do dinheiro proveniente da venda do haxixe.
43) À data dos factos todos os arguidos eram consumidores de haxixe. ---
44) Todos os arguidos conheciam as características estupefacientes e psicotrópicas do haxixe e sabiam que a sua posse, detenção, venda ou consumo eram proibidos por lei. ---
45) Actuaram livres, consciente e voluntariamente bem sabendo que as suas condutas eram punidas por lei. ---
46) O arguido DD…
47) A arguida EE…
48) O arguido AA frequenta no estabelecimento prisional o 1º ciclo escolar.---
Recebe visitas da sua companheira e da sua irmã.---
49) O arguido KK…
50) O arguido FF…
51) O arguido DD…
52) A arguida EE…
53) O arguido AA foi condenado pelos seguintes ilícitos: ---
a) em 30.11.2000, pela prática do crime de furto qualificado na forma tentada cometido em 22.05.1998, na pena de um ano de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de dois anos; ---
b) em 29.05.2002, pela prática do crime de condução sem habilitação legal cometido em 20.05.2002, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 2,00; ---
c) em 07.05.2003, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes cometido em 2001, na pena de 2 anos e três meses de prisão, suspensa na sua execução por três anos.---
54) O arguido KK…
55) O arguido GG…
56) O arguido HH…
57) O arguido LL…
58) O arguido FF…
MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA ---
Não se provaram todos os demais factos constantes da acusação e da contestação da arguida EE os quais se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
Deste modo, não se provou nomeadamente: ---
§1. (Da acusação) ---
- que o DD e a EE…
- que o arguido DD comprava o haxixe que vendia ao arguido AA; ---
- que o arguido DD …
- que o arguido AA também vendia canabis aos consumidores que se deslocassem à sua residência;---
- que …
- que os consumidores…
- que o haxixe encontrado….
- que a canabis encontrada…
- que o telemóvel…
- que o individuo referido no ponto 10)…
- que o haxixe aludido no ponto 12)…
- que no dia 29 de Abril de 2004…
- que o MM…
- que o telemóvel aludido no ponto 21)-c)…
- que a bolsa aludida em 26)…
- que o telemóvel aludido no ponto 25)…
- que tenha sido a mulher do arguido AA, PP, que lançou as 3 folhas A4 pela janela aludidas no ponto 31)-c) dos factos provados; ---
- que o telemóvel aludido no ponto 31)-b) servia para estabelecer contactos com os indivíduos que estivessem interessados na compra de canabis para revenda, como era o caso do arguido Arnaldo Bacalhau e mulher, como também com os consumidores; ---
- que a arma de alarme e munições aludidas no ponto 31)-b) se destinavam à segurança dos residentes da casa caso houvesse algum problema com algum comprador/consumidor no decurso das vendas de canabis que ali decorriam; ---
- que o telemóvel aludido no ponto 36)-b)…
- que os 15,38 gramas líquidas de canabis aludidas no ponto 36)-a)…
- que em regra o arguido KK…
- que o dinheiro que os “empregados” dos arguidos DD e EE…
- que os arguidos DD e EE…
- que as doses de haxixe previamente cortadas pelos arguidos DD e EE…
- que as “placas” de haxixe aludidas no ponto 3)
- que a totalidade do haxixe vendido pelo casal DD e EE provinha do arguido AA; ---
- que se encontrava ainda incluído nas tarefas do arguido GG, para além da venda, a incumbência de guardar em sua casa as aquisições de haxixe que o DD e mulher iam fazendo ao arguido AA e ajudá-los na preparação das doses sempre que tal fosse necessário.---
*
§2. (Da contestação da arguida EE) …»2.2. São as seguintes as questões suscitadas pelo Recorrente, aliás perfeitamente destacadas nas conclusões da motivação:
1ª. Erro no julgamento da matéria de facto;
2ª. Errada qualificação dos factos;
3ª. Redução da medida da pena.
2.2.1. A primeira questão é absolutamente descabida num recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, como bem sublinhou o Senhor Procurador-Geral Adjunto do Tribunal da Relação. Nos termos do artº 434º do CPP, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito. No mesmo sentido, aliás, dispõe o artº 722º, nº 2, o CPC: o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.
No caso concreto, porém, não ocorre nenhuma destas excepções.
A verificação de qualquer dos factos que discute (que o Arguido se dedicasse à venda de doses de canabis por si preparadas aos consumidores que se deslocassem ao Jardim de S. João, …; que destinasse à venda a terceiros os 197,240 gramas de canabis; que o cofre servisse como local de guarda das porções de canabis preparadas; que a faca funcionasse como instrumento de corte nas operações de preparação das doses e que, ao vender as doses de haxixe, actuasse com o propósito de colocar no circuito comercial haxixe a fim de, desse modo, alcançar um ganho económico) não exige, com efeito, a produção de específicos meios de prova nem nenhum dos meios de prova relevados pelas instâncias tem força probatória prefixada.
Do mesmo modo, não evidenciando a motivação da decisão de facto que tenha perpassado pela mente dos julgadores qualquer dúvida sobre a verificação dos factos que julgaram provados, também a alegada violação do princípio in dubio pro reo foge ao controlo do Supremo Tribunal de Justiça, como vem sendo uniformemente entendido.
Assim, sem necessidade de maiores desenvolvimentos, vai o recurso rejeitado, nesta parte, por não ser admissível.
2.2.2. Quanto à qualificação dos factos.
O recorrente alega, no essencial, que, considerando a singeleza dos meios, a modalidade ou circunstâncias da acção e a quantidade e a qualidade da droga, devia ter sido punido pelo crime de tráfico de menor gravidade previsto no artº 25º do DL 15/93.
Já no recurso para o Tribunal da Relação colocou a mesma questão que foi julgada improcedente nos seguintes termos:
«…não é esse o entendimento [de que ao factos provados integram o crime do artº 25º] de acordo com os critérios da jurisprudência relativos à interpretação deste tipo legal.
Neste tipo privilegiado não se trata de necessariamente de um crime de gravidade diminuta. Exige que da globalidade do circunstancialismo apurado, apreciada a partir dos índices exemplificativos indicados ou outros significativos, resulte uma ilicitude consideravelmente diminuída face à que é pressuposta pela incriminação do art.º 21.º, que é muito elevada, como o traduz a respectiva moldura penal abstracta – cfr. Ac. STJ, de 20.3.2002, CJ ASTJ, Ano X, tomo I, pág. 239.
No presente caso não resulta evidenciada essa considerável diminuição da ilicitude.
É certo que a droga detida e transaccionada pelo recorrente, canabis, é das que têm menor potencialidade danosa para a saúde pública.
Contudo, exerceu a sua actividade de tráfico durante cerca de quatro meses com intuito de lucro, a variados consumidores.
E tal aspecto, conjugado com a quantidade apreendida – 197,240 gr. – denota um grau de persistência e resolução no tráfico não compatível com a acentuada diminuição de ilicitude envolvida no tipo privilegiado, que nem o facto de escassos meses antes ter sido condenado por autoria de crime de tráfico de estupefacientes e se encontrar com a respectiva pena suspensa na sua execução conseguiu fazer demover.
O mesmo teor decisório, perante uma situação de facto muito idêntica à dos presentes autos, foi ponderado no Ac. STJ, de 4.12.2002, http: // www.dgsi.pt.»
Concordamos no essencial com a fundamentação do acórdão recorrido. Não está em causa, com efeito, apenas a droga apreendida que, embora não elevada, não se pode considerar diminuta. Releva também o facto provado do nº 31-c), por onde se vê que outras quantidades, a acrescentar àquela, foram traficadas pelo Recorrente. Por outro lado, a modalidade da acção, ao contrário do que alega, atingiu o patamar superior da previsão legal: venda a terceiros, com fins lucrativos, actividade de que vivia, pois, à data dos factos, não lhe era conhecida «qualquer actividade honesta». Este quadro factual não é de molde a que possamos ter da sua conduta uma imagem global de ilicitude «consideravelmente diminuída», como exige o citado artº 25º, pese embora estarmos perante uma das drogas menos perigosas e a «singeleza dos meios», não substancialmente diferentes dos usados pela generalidade dos distribuidores finais do produto
Também nesta parte o recurso improcede.
2.2.3. Quanto à medida da pena.
Curiosamente, o Recorrente reclama a redução da pena nos quadros do crime-base do artº 21º, entendendo que não deve ser fixada em medida superior ao limite mínimo da respectiva moldura.
Invoca para tanto, além da «capacidade de criar um vínculo familiar», a única circunstância que, diz, foi relevada pelo Tribunal da Relação, «o grau de ilicitude, que está situado perto do limite mínimo pressuposto pelo tipo do artigo 21.° do DL 15/93, a intensidade do dolo, o abandono do consumo de drogas, a sua anterior história de toxicodependência, a circunstância da família ser de uma carente condição económica, social e cultural, a sua conduta prisional.»
O Tribunal da Relação, porém, apreciando a questão considerou:
«Insurge-se o recorrente AA [por] não terem sido considerados na determinação da medida concreta da pena aspectos a seguir mencionados.
O arguido é consumidor; a sua actividade ilícita traduziu-se na cedência de uma grama de haxixe; os factos desenvolveram-se durante um curto período de tempo; não serem conhecidos bens ou sinais de riqueza do arguido; o aspecto de a mercadoria nas mãos do arguido não ter chegado ao consumidor final; a família ser de carente condição económica, social e cultural; ser o arguido órfão de pai desde miúdo; ter apenas o 4.º ano de escolaridade; o seu percurso profissional, fazer esporadicamente alguns trabalhos; a declaração da entidade patronal, disponibilizando-se para lhe dar emprego; o seu relacionamento afectivo, vivendo com uma rapariga de quem tem dois filhos menores; a sua conduta prisional, frequentando o 1.º ciclo escolar.
Não foram incluídos na matéria dada como provada algumas situações ou conteúdos proposicionais acabados de transcrever e que o recorrente pretendia ver valorizados para efeito do disposto no art.º 71.º, n.º2 do CP. Não o foram efectivamente, por não se provarem, provar-se o contrário ou serem aspectos que foram julgados irrelevantes; tal foi o caso de se alegar que a sua actividade ilícita traduziu-se na cedência de uma grama de haxixe; os factos desenvolveram-se durante um curto período de tempo; não serem conhecidos bens ou sinais de riqueza do arguido; o aspecto de a mercadoria nas mãos do arguido não ter chegado ao consumidor final, a declaração da entidade patronal, disponibilizando-se para lhe dar emprego.
Os demais aspectos encontram-se elucidativamente expostos nos pontos 42), 43) e 48) da matéria provada e foi considerado o seu peso atenuativo na individualização da pena do arguido AA, em termos de inserção familiar. E nada mais merecia ser considerado como digno de louvor que não fosse a sua capacidade de criar um vínculo familiar, única ligação social útil que se conhece.
Quanto ao resto, destaca-se a sua inactividade profissional e dedicação ao tráfico de drogas com intuito lucrativo, dedicação essa já reiterada no horizonte temporal dos últimos anos; e também a sua dedicação ao consumo de drogas, hábito relativamente ao qual o recorrente não pode pretender aqui qualquer juízo desculpabilizante. Em lugar disso recorda-se que o mesmo tem já um filho e como tal contraiu uma especial responsabilidade em termos de exemplo de bom comportamento a proporcionar-lhe, o que manifestamente não passa pelo seu permanente contacto com as drogas.
A circunstância de o recorrente ser toxicodependente não é uma atenuante, já que se trata de um comportamento que a comunidade censura, pelo parasitismo social que normalmente envolve e fuga à responsabilidade de uma vida de trabalho e de procura de solução para as dificuldades maiores ou menores da vida.
Nos termos do disposto no art.º 40.º, n.º 2 do CP, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
A medida da culpa é pois um limite inultrapassável da medida da pena. Caso contrário, o direito penal deixaria de ser baseado na culpa do arguido, e as exigências da prevenção geral, relacionadas com a frequência dos crimes imporiam sempre uma aproximação aos limites máximos das molduras penais, nos casos mais sensíveis para a comunidade.
Não se vai aqui reproduzir o que se tornou quase uma banalidade, e uma consensualidade, que se evidencia no flagelo em que o tráfico de drogas se tornou para as sociedades em que vivemos nos dias de hoje. Este tipo de comportamento está entre aqueles que a comunidade mais fortemente reprova e repudia; a expressão positiva disso é a moldura penal imposta entre os 4 anos de prisão e os 12 anos de prisão.
O recorrente não se demarcou, perante a sociedade, destas péssimas acções, antes com elas se identificou. Tem passado criminal, sendo um dos eventos pretéritos justamente uma condenação por prática de crime de tráfico de estupefacientes muito recente.
A pena concreta de cinco anos de prisão reflecte a quase ausência de circunstâncias atenuantes da sua responsabilidade criminal e a imperiosa necessidade de prevenção especial que o seu caso desde logo faz reflectir. Optar por uma pena praticamente idêntica ao limite mínimo seria imediatamente qualificado como mais um juízo de tolerância e de prognose favorável relativamente ao seu comportamento futuro…
Não tem razão o arguido em censurar, face ao que fica exposto, o ter-se valorizado na decisão recorrida, ter o recorrente procurar obter ganho económico, através de multiplicidade de acções desenvolvidas. Tal é o retrato do comportamento do arguido, pois não se apurou que ele tivesse qualquer actividade profissional remunerada; e foi-lhe encontrado um instrumento usado para a preparação das doses, embora essa preparação se possa considerar de nível artesanal, dada a natureza da droga em apreço.
Voltamos a subscrever o essencial da fundamentação que se transcreveu.
Sublinhamos apenas, por considerarmos circunstância decisiva para que a pena se deva situar ao nível da que foi fixada, que, embora a ilicitude da sua conduta ronde o limite mínimo da previsão do artº 21º, a verdade é que a sua condenação, também por tráfico de estupefacientes, menos de um ano antes dos factos agora ajuizados, em pena de prisão que ficou suspensa na sua execução, exarceba de forma significativa as exigências de prevenção especial e o grau de censura que tem de lhe ser dirigido. Por isso se justifica uma pena como a cominada, ligeiramente acima do limite mínimo.
Nesta parte, o recurso volta a improceder.
3. Termos em que se acorda em
a) rejeitar o recurso na parte em que impugna a decisão sobre a matéria de facto;
b) negar-lhe provimento na parte restante;
c) confirmar integralmente o acórdão recorrido.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 (seis) UC’s.
O Recorrente pagará ainda a soma de 6 (seis) UC’s, nos termos do nº 4 do artº 420º do CPP.
Lisboa, 29 de Março de 2006
Sousa Fonte (relator)
Oliveira Mendes
Pires Salpico
João Bernardo