Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 08P1218 |  |
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
ARTº. 31 DO DL Nº 15/93
DE 22-01
DESISTÊNCIA
I - O art. 31.º do DL 15/93, de 22-01, que estabelece uma atenuação especial da pena, prevê a chamada desistência activa, que consiste no abandono da actividade delituosa ou na contribuição para o impedimento do resultado ou para o auxílio na recolha de provas do crime, por parte do agente.
II - O abandono, para ser relevante para os efeitos daquele preceito, tem de ser voluntário, o que significa que ele deve ter lugar antes da intervenção de qualquer factor externo que interrompa, impeça ou dificulte a actividade criminosa.
III - No caso dos autos, não houve abandono anterior à consumação do crime por que vem condenado o arguido, nem qualquer das outras circunstâncias referidas naquele art. 31.º, pois a interrupção da conduta delituosa ficou a dever-se, não a qualquer decisão assumida autonomamente, mas sim à detenção do arguido pelas autoridades policiais, e sua posterior reclusão.
IV - Ao STJ apenas é possível apurar da violação dos princípios do in dubio pro reo e da livre apreciação da prova através da própria decisão: só da análise da matéria de facto e da sua fundamentação se poderá avaliar da eventual infracção destes princípios; nunca pelo exame das próprias provas que estejam recolhidas nos autos.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. RELATÓRIO
AA foi condenado na 7ª Vara Criminal de Lisboa, como autor reincidente de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1, na pena de 5 anos e 10 meses de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 8 meses de prisão, e, em cúmulo, na pena de 6 anos de prisão.
Desta decisão recorreu, impugnando a matéria de facto e a de direito, para a Relação de Lisboa, que confirmou integralmente o acórdão recorrido.
É desse acórdão que recorre de novo, concluindo desta forma a sua motivação:
1. A pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial.
2. Nessa medida, dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
3. É este o critério da lei fundamental – art. 18°, n° 2 – e foi assumido pelo legislador penal em 1995.
4. O direito penal é um direito de protecção dos bens jurídicos, de que a culpa é tão só limite da pena, mas não seu fundamento, e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena.
5. O mínimo da pena é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
6. Primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto.
7. Tutela dos bens jurídicos não obviamente num sentido retrospectivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada.
8. Uma finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou prevenção de integração; e que dá por sua vez conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18°, n° 2, da C.R.P. consagra de forma paradigmática.
9. Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração - entre o ponto óptimo e o ponto mais comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de “defesa do ordenamento jurídico”) – devem actuar, em toda a sua medida possível, pontos de vista de prevenção especial, sendo assim eles que vão determinar, em última instância, a medida da pena.
10. Isto significa que releva neste contexto qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza: seja a função positiva de socialização, seja qualquer uma das funções negativas subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização.
11. A medida da necessidade de socialização do agente é no entanto, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial, constituindo hoje o vector mais importante daquele pensamento.
12. O RELATÓRIO SOCIAL, junto aos autos, elaborado pelo IRS, refere que «em termos familiares, o arguido aparenta ter actualmente um quadro pessoal equilibrado, e em termos laborais, apresenta uma situação laboral estável, crendo-se que poderão existir condições para que este possa dar continuidade a um projecto de vida socialmente integrado».
13. A retoma ao ambiente prisional iria apagar todo o percurso do recorrente, violando e contrariando a telos da lei, e iniciar um trajecto que a lei busca, mas que, no presente caso, já se encontra atingido.
14. Será imperativo relevar as considerações constantes no relatório social porquanto se apresentam como factores decisivos para a determinação da medida da pena e para se atenuar especialmente a pena.
15. Nessa medida, deveria o tribunal a quo, no âmbito das suas competências, ter averiguado se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma das circunstâncias previstas no artigo 72°, n° l, do Código Penal, se verificaria, ou não, uma diminuição da necessidade da pena, que justificasse uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factos de que a lei geral faz depender a atenuação especial da pena.
16. A sua omissão acarreta nulidade do acórdão nos precisos termos do citado artigo 379°, n° l, c), do Código de Processo Penal.
17. Atendendo que o tribunal ad quem pode, quanto à medida da pena, decidir por si só, sem necessidade de repetição do acto inválido, deve a pena ser especialmente atenuada, nos termos previstos no artigo 73°, n° l, a) e b), do Código Penal.
18. Há, pois, que determinar a pena a cominar dentro dos limites resultantes da aplicação do artigo 73°, n° l, alíneas a) e b), do Código Penal.
19. Estabelece, ainda, o artigo 31° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 Janeiro: «se, nos casos previstos nos artigos 21°, 22°, 23° e 28°, o agente abandonar voluntariamente a sua actividade (…), pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena».
20. O tribunal deverá averiguar se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma ou algumas das circunstâncias previstas no texto do artigo 31° do DL 15/93, se verifica uma diminuição da ilicitude, da culpa do agente ou da necessidade da pena que justifique uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factores de que a lei geral faz depender a atenuação especial da pena – art. 72°, n° l, do Código Penal.
21. Do quadro factual apurado – vd. relatório social, resulta que o recorrente está integrado social e familiarmente, mantendo-se abstinente desde Dezembro de 2005, acrescendo o facto de já não viver naquela artéria onde o tráfico e consumo de estupefacientes é habitual.
22. Verifica-se assim da matéria de facto dada como provada e dos elementos de prova constantes nos autos, que o recorrente abandonou toda e qualquer actividade conexa com os estupefacientes, mormente o alegado tráfico e o confessado consumo.
23. Tal comportamento, atento o modo e a forma como tem decorrido, constitui um acto que evidencia da parte do recorrente um claro desligamento e afastamento do mundo dos estupefacientes, o que diminui as exigências de prevenção especial, ou seja, de necessidade da pena, a significar que o tribunal pode e deve atenuar especialmente a pena ao abrigo do disposto no artigo 31° do DL n° 15/93.
24. A determinação da medida concreta da pena faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no artigo 71° do Código Penal, tendo em vista as finalidades das respostas punitivas em sede de Direito Criminal, quais sejam a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artigo 41°, n° l, do mesmo diploma legal.
25. Ora, nessa medida, devia o tribunal a quo, no âmbito das suas competências, ter averiguado se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma das circunstâncias previstas no artigo 31° do DL n° 15/93, em conjugação com os previstos no artigo 73°, n° l, do Código Penal, se verifica uma diminuição da necessidade da pena, que justifique uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factos de que a lei geral faz depender a atenuação especial da pena.
26. Tal omissão acarreta nulidade do acórdão, nos precisos termos do citado artigo 379°, n° l, c), do Código de Processo Penal.
27. Contudo, e atendendo a que o tribunal ad quem pode, quanto à medida da pena, decidir por si só, sem necessidade de repetição do acto inválido, deve a pena ser especialmente atenuada, nos termos previstos no artigo 73°, n° l, a) e b), do Código Penal.
28. Há, pois, que determinar a pena a cominar dentro dos limites resultantes da aplicação do artigo 73°, n° l, alíneas a) e b), do Código Penal.
29. O princípio da presunção da inocência é antes de mais um princípio natural, lógico, de prova.
30. Todo o processo nasce a partir de uma dúvida e, dados os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida permanece a final, malgrado o esforço para a superar.
31. Neste caso, o princípio da presunção da inocência imporá a absolvição, já que, sendo a condenação penal e a pena um castigo destinado a resgatar a culpa e a ressocializar o delinquente, é inaceitável que seja condenado sem que haja a certeza moral da culpabilidade a redimir.
32. A livre valoração da prova pelo tribunal não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de conjecturas de difícil ou impossível objectivação.
33. Deve tratar-se, ao invés, de uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.
34. A apreciação global da prova que se mostra transcrita e que pode ser confirmada mediante audição da prova gravada, permite-nos pôr em crise a factualidade tida por assente pelo tribunal a quo e demonstrar que existe um non liquet na questão da prova.
35. O tribunal a quo ignorou, por completo o depoimento dos agentes da P.S.P., e, principalmente, o depoimento do agente BB, o qual demonstrou isenção e rigor no depoimento e na descrição dos factos que presenciou.
36. Podemos, ainda, afirmar que o tribunal a quo, perante a dúvida, e a requerimento do arguido João Fontes, fez acareação entre os agentes da P.S.P., tendo estes demonstrado que não havia qualquer contradição.
37. O seu depoimento foi claro e demonstrativo de que a posse da cocaína apontava para o arguido João Fontes.
38. A situação de non liquet surgiu na audiência de julgamento.
39. De facto, a conclusão de que as 44,720 grs. de cocaína eram do recorrente, que o mesmo as colocou no porta-luvas do veículo do arguido João Fontes, e que se destinavam à venda a terceiros não se baseia em qualquer elemento de prova constante nos autos.
40. O tribunal a quo, confrontado com a dúvida de quem era a cocaína – esta dúvida existiu, assumiu uma posição arbitrária e discricionária, concluindo que a mesma era do recorrente, apenas porque o seu depoimento não foi convincente e que já tinha sido condenado, por diversas vezes, como traficante de estupefacientes.
41. Verifica-se aqui uma situação em que o tribunal, confrontado com a dúvida, não valorou a prova a favor do arguido, condenando-o e violando o princípio in dubio pro reo.
42. É notório que o tribunal não decidiu com a firme certeza que a lei lhe exige.
43. Ora, quando a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras de experiência e a liberdade de apreciação da prova, conduziu à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva sobre a existência ou inexistência do facto, impõe-se ao tribunal que aplique o princípio in dubio pro reo, corolário do princípio constitucional da presunção da inocência.
44. O tribunal ad quem deve valorar a prova dos autos e aplicar o princípio do in dubio pro reo.
45. Verificamos, pois, em face do supra alegado, que o acórdão, ao condenar o recorrente, violou o equilíbrio existente entre o princípio da presunção da inocência e o princípio da livre apreciação da prova.
46. De facto, perante uma situação em que não existe prova que permita concluir que a cocaína era do recorrente e que este a destinava à venda a terceiros – tais factos surgem de meras conclusões, somos obrigados a concluir que existe violação do princípio da livre apreciação da prova.
47. Daqui resulta, entre outras consequências, a inadmissibilidade de qualquer espécie de “culpabilidade por associação” ou “colectiva” e que todo o acusado tenha direito de exigir prova da sua culpabilidade no seu caso particular.
48. A presunção da inocência é também uma importantíssima regra sobre a apreciação da prova, identificando-se com o princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido.
49. A livre apreciação da prova não pode ir para além dos factos que são apresentados ao tribunal, não pode assentar numa predisposição mental anterior à apresentação dos factos.
50. Quando isso não é possível, por existirem situações de non liquet na questão da prova, o tribunal deve inibir-se de aplicar extensivamente o princípio da livre apreciação da prova e retirar conclusões com base numa experiência que, num determinado caso, irá conduzi-lo a uma leitura errónea e falsa dos factos apresentados.
51. O princípio da livre apreciação da prova, quando aplicado de forma extensiva, entra em choque directo com o princípio da presunção da inocência, pois entra na atmosfera da dúvida e da falta de uma firme certeza.
52. Esta é a situação que qualifica o acórdão sob censura.
53. Deu-se como provado que a cocaína era do recorrente; no entanto, não existem quaisquer provas que revelem que o mesmo a tinha – ninguém viu - ou que a tenha colocado no interior do porta-luvas do veículo do arguido CC – que nada viu ou ouviu.
54. Estes espaços em branco ou em suspenso foram preenchidos através de um raciocínio conclusivo, sustentado apenas pelo facto do tribunal não valorar a versão apresentada pelo recorrente.
55. Nessa medida, e caso o tribunal ad quem assim não o entenda, o que só por mera hipótese académica se admite, qual ultima ratio regum, verificamos que a acórdão sob censura padece de uma inconstitucionalidade, que só agora se argui, por constituir decisão surpreendente e anómala.
56. Com tal entendimento, o aresto interpretou o artigo 32°, n° 2 da Constituição de forma restritiva, cerceando e comprimindo, de forma injustificada, o direito, constitucionalmente consagrado, que lhe é inerente.
57. E interpretou o artigo 127° do Código de Processo Penal de forma extensiva, o que restringe o princípio da presunção da inocência.
58. Verifica-se, pois, que o acórdão sob censura padece de uma inconstitucionalidade.
59. Pelo que se requer a apreciação da constitucionalidade da norma constante no n° 2 do artigo 32° da Constituição, quando apreciada no sentido restritivo, sendo essa restrição motivada pela aplicação extensiva do princípio da livre apreciação da prova, ou seja, quando não existe prova concreta e rigorosa que permita afastar o princípio do in dubio pro reo.
60. O acórdão, ao não relevar o relatório social no sentido de que a socialização do recorrente se encontra conseguida e que uma atenuação especial da pena, mormente a aplicação de pena privativa de liberdade, suspensa na sua execução, poderia preencher a necessidade de protecção dos bens jurídicos, de forma adequada e proporcional, e o objectivo final de reintegração do agente na sociedade.
61. Verifica-se, pois, que o acórdão sob censura padece de uma inconstitucionalidade.
62. Pelo que se requer a apreciação da constitucionalidade da norma constante no n° 2 do artigo 18° da Constituição, quando apreciada no sentido restritivo, sendo que essa restrição afasta um dos objectivos da aplicação da pena – a reintegração do agente na sociedade, ou seja, será constitucional aplicar uma pena privativa de liberdade quando estamos perante uma realidade em que o agente já se encontra reintegrado, com um ambiente familiar equilibrado, uma situação profissional, crendo-se que poderão existir condições para que este possa dar continuidade a um projecto de vida socialmente integrado?
63. O acórdão sob censura violou, entre outras, as seguintes normas jurídicas:
a) Artigos 127°, 374°, n° 2, e 379°, n° l, als. a), b) e c), do Código de Processo Penal;
b) Artigos 18°, n° 2, e 32°, n° 2 e n° 5, da Constituição da República Portuguesa;
c) Artigos 40°, 41°, n° l, 71°, n° l, 72°, n° l, al. c), e 73°, n° l, al. a) e b), do Código Penal;
d) Artigo 31° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01.
64. O tribunal a quo interpretou a norma constante do artigo 127° do CPP de forma extensiva, e a constante do artigo 32°, n° 2, da CRP, de forma restritiva, devendo interpretá-las no sentido oposto.
65. Por todo o exposto, e pelos fundamentos invocados, deve conceder-se provimento ao presente recurso, revogando o acórdão recorrido, que deverá ser substituído por outro que absolva o recorrente ou, caso assim não entenda, actue de acordo com o supra exposto.
O MP respondeu, sustentando o improvimento do recurso.
Neste STJ, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:
1. Emitindo parecer sobre o mérito do recurso começa-se por tomar posição em relação à primeira questão suscitada pelo recorrente: deveria o tribunal a quo, no âmbito das suas competências, ter averiguado se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma das circunstâncias previstas no artigo 72°, n° l, do Código Penal, se verificaria, ou não, uma diminuição da necessidade da pena, que justificasse uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factos de que a lei geral faz depender a atenuação especial da pena? Não o tendo feito, o acórdão é nulo nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP?
1.1. A inexistência da referida omissão de pronúncia é a meu ver óbvia.
O Tribunal da Relação, confrontado com essa questão, na medida em que ao acórdão da 1ª instância já era apontada essa omissão de pronúncia, respondeu taxativamente que “o tribunal “a quo” apurou, e fez relevar, tudo o que interesse tinha para a determinação da medida da pena. E a prova disso é a factualidade que foi feita constar de 34 a 36 dos factos provados”.
E, depois, reflectindo sobre esses factos, considerou manifestamente infundada a pretensão do recorrente.
Perante tal decisão é incompreensível que se continue a invocar uma omissão de pronúncia que a evidência claramente desmente, tanto mais que agora como anteriormente não se identifica ou concretiza qual ou quais das circunstâncias previstas no art. 72.º do CP ficaram por averiguar.
1.2. Coisa bem diferente será discutir se no caso e em função da matéria de facto provada havia razão para atenuar especialmente a pena do arguido.
A essa questão como vimos a Relação respondeu negativamente, a meu ver correctamente.
De forma pacífica se vem entendendo que, a atenuação especial só pode ter lugar em circunstâncias extraordinárias ou excepcionais. Para os casos «normais», para a generalidade dos casos, funcionam as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios.
Como se dizia no ACSTJ de 20.11.03 – Rec. nº 3259/03/5ª:
“I - O art. 72.º do C. Penal ao prever a atenuação especial da pena criou uma válvula de segurança para situações particulares em que se verificam circunstâncias que, relativamente aos casos previstos pelo legislador quando fixou os limites da moldura penal respectiva, diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, por traduzirem uma imagem global especialmente atenuada, que conduz à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa.
II - As circunstâncias exemplificativamente enumeradas naquele artigo dão ao juiz critérios mais precisos, mais sólidos e mais facilmente apreensíveis de avaliação dos que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação, mas não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionados com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente”.
Ora a verdade é que nenhuma das indicadas circunstâncias (exercer actualmente actividade laboral e encontrar-se inserido familiarmente), nem todas as provadas no seu conjunto, diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do recorrente ou a necessidade da pena, sem embargo de se admitir o relevo adequado na determinação da medida da pena dentro da moldura penal.
Sendo assim, se não se provou qualquer outra circunstância que nos termos do artigo 72.° justifique a atenuação especial da pena, falece ao recorrente, de forma evidente e manifesta, fundamento para redução da pena com base nesse preceito.
1.3. É claro que o arguido vem também invocar o disposto no art. 31.º do Dec-Lei n.º 15/93 pois, alegadamente, para além de estar integrado social e familiarmente mantém-se abstinente desde Dezembro de 2005, abandonando toda e qualquer actividade conexa com os estupefacientes.
Dispõe o referido preceito legal que, “se, nos casos previstos nos artigos 21.º, 22.º, 23.º e 28.º o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedir ou se esforçar seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique, ou auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena”.
E interpretando tal preceito a jurisprudência deste Supremo Tribunal vem clarificando que essa norma especial premeia um comportamento também ele especial, não apenas de abandono activo da actividade em causa, como de colaboração activa e relevante, através de actos que inequivocamente revelem que o agente transpôs a barricada do crime para se assumir como um seu combatente activo.
Ora, basta ver a matéria de facto provada e mesmo atender à invocada factualidade do recorrente para facilmente concluir pela não verificação no caso do circunstancialismo que permitiria a atenuação pretendida.
2. Outra das questões suscitadas pelo recorrente prende-se com a alegada “violação do princípio da presunção da inocência, da legalidade, da prova e da procura da verdade dos factos, por não aplicação do princípio in dubio pro reo perante uma clara situação de non liquet na questão da prova”.
2.1. Neste campo, o recorrente depois de elencar os princípios gerais doutrinários sobre a apreciação da prova e ainda aquilo que nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP deve ser a fundamentação da convicção do tribunal (exame crítico da prova), acaba no fundo por colocar em crise a factualidade tida por assente pelo tribunal a quo.
E, sempre, identificando este tribunal a quo como sendo o de 1ª instância afirma que “a apreciação global da prova que se mostra transcrita e que pode ser confirmada mediante audição da prova gravada, permite-nos pôr em crise a factualidade tida por assente pelo tribunal a quo e demonstrar que existe um non liquet na questão da prova”, chamando a terreiro para confirmar a sua posição os depoimentos e acareações ocorridos durante o julgamento e mesmo uma afirmação que imputa ao presidente do colectivo de “isto está mau”.
Para, finalmente, alegar que perante a dúvida da propriedade dos 44,720 grs. de cocaína o tribunal assumiu uma posição arbitrária e discricionária concluindo que a quem a mesma era do recorrente, apenas porque o seu depoimento não foi convincente e que já tinha sido condenado, por diversas vezes, como traficante de estupefacientes.
2.2. Ora em face da circunstância de o arguido ter impugnado para o Tribunal da Relação a matéria de facto e nomeadamente a directamente respeitante à posse ou propriedade dos 44,720 grs. de cocaína, a primeira questão que se coloca é de saber como esse tribunal apreciou e decidiu a impugnação da matéria de facto.
E nesse aspecto o douto acórdão recorrido diz o seguinte:
“Quanto ao recorrente, e se é certo que melhor teria sido não ter o tribunal recorrido dado como assente que aquele recebeu do CC a importância de dezassete euros, não só porque as “tais” moedas sempre haveriam de ter aparecido, e não foram apreendidas, como tal valor não corresponde ao que se disse ser o preço de 1/4 de cocaína, que era de dez euros, como, ainda, não se compreende que o pagamento tenha sido feito antes da entrega do referido produto, o qual, a existir nessa fracção, já deveria ter vindo pesado, e, também, sempre haveria de ter aparecido.
Assim, porque não se está a ver o arguido CC a vir de tão longe só por causa de 1ª de cocaína, e o recorrente, para além de uma navalha, não dispunha de meio preciso para proceder à respectiva pesagem, sendo certo que uma simples miligrama de cocaína já representa muito para quem a consome, e também não é um valor despiciendo para quem vende, tudo aponta no sentido de as 44,720 grms. se destinarem ao referido CC!
Porém, isto já são considerações que aqui não têm cabimento, pelo que, existisse, ou não, a entrega dos referidos dezassete euros, esse é um facto que em nada releva em benefício do recorrente.
Mais importante que isso, e do nervosismo patenteado por ambos, negando qualquer ligação ao produto em causa, é o facto, bastante, e atrás já referido, de ter sido considerado provado, e bem, que o mesmo recorrente dispunha das referidas 44,720 grms, para comercializar, as quais transportou para o interior do veiculo, colocando-as no interior do respectivo porta-luvas, que estava imediatamente à sua frente, logo que se apercebeu da presença da autoridade policial.
Assim, e naquilo que verdadeiramente releva para a decisão que veio a ser proferida, respeitando-se a valoração feita das provas pelo tribunal recorrido, as quais, da análise ao registo daquelas se entende terem sustentação bastante para a respectiva condenação, tem-se, também aqui, por infundada a pretensão do recorrente, que, no desespero da sua defesa, lança mão dos mais descabidos argumentos, como sejam o da violação dos P°s. da legalidade e do in dubio pro reo, cuja situação de non liquet só ele mesmo vislumbra, como incompreensíveis são as arguidas inconstitucionalidades”.
2.3. E aqui, salvo o devido respeito, não me parece que a solução tomada tenha sido a mais adequada, ou, pelo menos, a decisão não retirou todas as consequências da sua própria fundamentação.
Com efeito, em certos aspectos o Tribunal da Relação com respeito dos seus poderes de cognição fez uma leitura da prova produzida em julgamento diversa daquela a que procedeu o tribunal da 1ª instância.
E isso é óbvio na medida em que do extracto reproduzido resulta com clareza que o envolvimento entre o arguido e o CC em tudo aquilo que se refere às 44,720 grs. de cocaína foi, para a Relação, bem diferente do julgado na 1ª instância.
É certo que a leitura que a Relação faz das provas permitiria sustentar, como diz, a própria condenação do CC, o que manifestamente está fora de questão por não ter sido interposto recurso por parte do Ministério Público.
Mas esse facto, só por si, não impediria que se tivesse levado às últimas consequências o julgamento da matéria de facto, com as alterações tidas por necessárias nessa mesma matéria de facto, tanto mais que acabaria por introduzir algumas mudanças naquilo que foi a real conduta do ora recorrente.
E se também é certo que a situação do arguido/recorrente não sofreria grandes alterações, em face daquilo que é possível concluir da fundamentação do acórdão recorrido, para efeitos da medida da pena e mesmo eventual qualificação jurídica não é a mesma coisa vender uma quarta de cocaína ou mais de 44 gramas dessa substância, ao mesmo tempo que a determinação exacta dos valores envolvidos na transacção (que nos supre referidos sempre excluiria os 17 €) tem relevância na própria definição e atribuição de proveniência ao dinheiro apreendido ao arguido.
Daqui que se entenda que no caso se verifica o vício previsto na alínea b) do n.º 2, do art. 410.º do CPP – contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão – que deve levar ao reenvio do processo para a Relação de Lisboa nos termos do n.º 2 do art. 426.º do mesmo diploma legal.
2.4. De resto, se fosse necessário e em reforço da fundamentação desenvolvida pelo tribunal recorrido, à decisão factual intocada como ficou sempre se poderia imputar um outro vício – o erro notório na apreciação da prova – por ser incompatível a prova de que a transacção de uma pequena porção (1/4) foi combinada previamente (pontos 1 a 3) com o facto de essa mesma porção não vir devidamente pesada e embalada na medida em que só foram apreendidos os 44,720 grs., dificilmente se aceitando que sem um instrumento de peso e medida se fizesse a transacção.
2.5. Acresce que o Tribunal da Relação, a determinada altura do seu acórdão (fls. 613 vº) afirma o seguinte:
“Se deixou de consumir drogas, como diz, o que também é desmentido pelo facto de ter atirado para o chão os 16,810 grs. de haxixe, quando foi abordado pela polícia, e que o tribunal “a quo”, contradizendo-se com o que fizera constar de 36. dos factos provados, considerou serem destinadas ao seu consumo, inquestionável é também a actividade de tráfico, como o comprova a posse da referida faca, com os vestígios nela encontrados, e a elevada quantidade, quer de dinheiro, quer de droga, de que também dispunha, tudo isto, importa referi-lo, às 5.30 horas!”.
Não se entende a razão de ser da apontada contradição. De todo o modo, a existir é óbvio que a mesma teria repercussão em matéria relevante para a determinação da medida da pena: o saber se o arguido consumia ou não e se deixou efectivamente de consumir é tão importante que o próprio recorrente não deixa de com base em parte dela pretender a atenuação especial prevista no art. 31.º do Dec-Lei n.º 15/93.
Daí que, também carecesse tal questão de um esclarecimento complementar donde se retirem as consequências necessárias em termos de matéria de facto.
3. O conjunto de questões a que se fez referência com incidência na matéria de facto, prejudica uma pronúncia sobre os temas abordados pelo recorrente a que em síntese se fez referência, de resto, por vezes, a roçar uma repetida impugnação directa da matéria de facto que não tem em conta os poderes de cognição deste Supremo Tribunal.
4. Por isso, se emite parecer no sentido de que o presente recurso deverá ser decidido em função das apontadas anomalias verificadas ao nível da matéria de facto.
Notificado nos termos do art. 417º, nº 2 do CPP, o recorrente nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Das extensas conclusões do recorrente extraem-se as seguintes questões:
a) Nulidade do acórdão recorrido por não ter apreciado as circunstâncias que levariam à atenuação especial da pena;
b) Violação do princípio in dubio pro reo;
c) Violação do princípio da presunção de inocência;
d) Violação do princípio da necessidade da pena.
Por sua vez, o MP argui de nulo o acórdão recorrido, por contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, nos termos do art. 410º, nº2, b) do CPP, e ainda, embora algo dubitativamente, erro notório na apreciação da prova – al. c) da mesma disposição.
Para apreciar as questões colocadas, impõe-se o conhecimento prévio da matéria de facto, e respectiva fundamentação, que seguem:
1. No dia 22 de Novembro de 2005, o arguido CC dirigiu-se à Rua do ….., em Lisboa, no veículo de marca BMW, modelo X5, matrícula …-…-…, para aí se encontrar com o arguido Nuno Félix e comprar a este cocaína para o seu consumo, como haviam combinado por via telefónica;
2. Em execução desse propósito, o arguido CC chegou pelas 05.30h. à referida rua, ao volante do indicado veículo, o qual parou junto do arguido DD;
3. O arguido DD entrou no veículo e sentou-se no banco dianteiro do lado direito, ao lado do arguido CC, preparando-se ambos para concretizar a transacção referida em 1., tendo o primeiro recebido do segundo a quantia de 17,00 € (dezassete euros);
4. Surgiu então no local veículo da PSP, caracterizado, tendo os agentes que nele seguiam, constatando nervosismo nos ocupantes do veículo …-…-…, mal estacionado, decidido parar e abordarem-nos;
5. Apercebendo-se da iminência da abordagem policial, o arguido DD colocou no interior do porta-luvas do veículo uma embalagem de plástico incolor, contendo 44,720 grs. de cocaína (cloridrato), que tinha consigo para a venda a terceiros;
6. O agente que conduzia o veículo policial parou então o mesmo ao lado do veículo onde estavam os arguidos, colocando-o de forma a impedir a marcha em frente do veículo …-…-…, tendo saído três dos seus ocupantes e abordado os arguidos, solicitando a respectiva saída;
7. Seguidamente, e ao sair da viatura …-…-…, o arguido DD lançou ao solo um pedaço de haxixe, com o peso de 16,810 grs.;
8. Destinava esse haxixe ao seu consumo;
9. O arguido DD foi então revistado, tendo nos bolsos:
9.1. A quantia de 405,00€ (quatrocentos e cinco euros) em notas do Banco C….. E…..;
9.2. Uma faca ponta e mola, com cabo em aço inoxidável e madeira de cor castanha, com cabo de 11 cm e lâmina de 9 cm;
10. O arguido CC comprou anteriormente cocaína ao arguido DD;
11. A quantia monetária referida em 9.1. foi obtida como preço de vendas de cocaína e com a entrega referida em 3.;
12. O arguido CC não regista condenações;
13. O arguido DD regista as seguintes condenações:
13.1. Por acórdão proferido em 22/10/97, transitado em julgado em 04/05/98, no processo n.º 51/97 da 9.ª Vara Criminal de Lisboa, 3.ª secção, foi o arguido condenado pela prática, como cúmplice, em Dezembro de 1996 a 19/02/97 de crime de tráfico de estupefacientes, na pena de três anos e seis meses de prisão;
13.2. Por acórdão proferido em 07/07/98, transitado em 18/9/98, no processo 592/99 desta 7.ª Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado pela prática em 06/09/97 de crime de tráfico de estupefacientes, na pena de quatro anos e seis meses de prisão. Em cúmulo com a pena referida em 13.1., foi condenado na pena única de seis anos e dois anos de prisão;
13.3. Por sentença proferida em 06/07/00, transitado em 20/09/2000, no processo n.º 273/97 do 2.º Juízo Criminal de Lisboa, 3.ª secção, foi o arguido condenado pela prática em 01/06/96 de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de um ano e nove meses de prisão;
13.4. Por acórdão proferido em 15/02/2001, transitado em julgado em 02/03/2001, no processo n.º 138/00.4 TCLSB da 4.ª Vara Criminal de Lisboa, 3.ª secção, foi efectuado cúmulo das condenações atrás referidas e condenado o arguido na pena única de seis anos e dez meses de prisão. Cumpriu essa pena de 16/06/1998 até 01/03/2003, data em que foi colocado em liberdade condicional;
14. O arguido DD agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo que as características, apresentação e quantidade da cocaína que detinha e ocultou, referida em 5, a qual se propunha vender;
15. Tinha em seu poder de forma deliberada, livre e consciente a faca de ponta e mola, conhecendo as suas características;
16. Ao agir da forma atrás descrita, o arguido DD decidiu ignorar as condenações sofridas bem como o período de reclusão referido em 13.4., que lhe foi indiferente;
17. Sabia que essas condutas eram proibidas e punidas por lei;
18. O arguido CC concluiu o 11.º ano da escolaridade;
19. Trabalha como gerente de uma sociedade imobiliária, com rendimento médio mensal de 2.200,00€ (dois mil e duzentos euros);
20. Tem um filho com 3 anos de idade;
21. Consome habitualmente cocaína desde os 30 anos, encontrando-se na data dos factos numa fase de maior consumo, bem como de desorientação e desorganização pessoal, consequentes ao falecimento do pai, ocorrido há cerca de três anos;
22. O arguido DD é o mais velho de dois irmãos, oriundo de uma família de baixa condição socio-económica, com relações intra-familiares pouco equilibradas;
23. Durante o dia, o arguido e o irmão ficavam ao cuidado da avó paterna;
24. O arguido iniciou o percurso escolar em idade adequada, tendo frequência escolar apenas até ao 5.º ano, com várias reprovações;
25. Aos 14 anos, após um período de grande instabilidade familiar, decorrente da separação dos progenitores, o arguido abandonou a escola;
26. Aos 15 anos começou a trabalhar como tarefeiro numa empresa de distribuição de revistas e jornais, onde esteve cerca de dois anos;
27. Posteriormente, efectuou diversos trabalhos de cariz indiferenciado por curtos períodos de tempo;
28. Aos 18 anos, o arguido passou a viver maritalmente com a companheira, relação da qual nasceu um filho, actualmente com onze anos de idade;
29. Iniciou o consumo de estupefacientes aos 18 anos, tornando-se dependente do consumo de heroína;
30. Em consequência dessa adição, separou-se da companheira, tendo ficado o arguido com a guarda do filho;
31. Durante o período de reclusão, retomou os estudos e completou o 8.º ano da escolaridade, tendo ainda frequentado um curso de pasteleiro;
32. Após a colocação em liberdade condicional, retomou o consumo;
33. Reside numa habitação camarária, com o pai e o filho;
34. O arguido encetou novo relacionamento afectivo há cerca de 5 anos, encontrando-se a companheira grávida, vivendo ambos em agregados distintos;
35. O arguido trabalha como empilhador desde o passado mês de Outubro, auferindo cerca de 405,00€ mensais, podendo atingir 600,00€ com horas extraordinárias;
36. O arguido mantém-se abstinente desde Dezembro de 2005, tendo efectuado tratamento durante cinco meses e mantido acompanhamento terapêutico no CAT das Taipas, até Junho de 2006.
III. Factos não provados
Não se provou que:
a) O arguido CC veio do Algarve até Lisboa no dia 22/11/2005 e que essa deslocação destinou-se a adquirir cocaína ao arguido DD mas sim, e apenas, o referido nos factos provados;
b) Que o arguido CC chegou a Lisboa pelas 05.30 do dia 22/11/2005;
c) Que pelas 05.30 do dia 22/11/2005, o arguido DD encontrava-se na Rua do ….. a entregar produtos estupefacientes a outros indivíduos que o abordavam, mediante contrapartida económica mas sim, e apenas, o referido nos factos provados;
d) Que o arguido CC acordou com o arguido DD na transacção de 44,720 grs. de cocaína, mas sim, e apenas, o referido nos factos provados;
e) Que pagou o preço pela aquisição dessa quantidade de cocaína;
f) Que o arguido CC deteve a porção de cocaína referida nos factos provados;
g) Que foi o arguido CC a colocar essa mesma porção no interior do porta-luvas da viatura …-…-…;
h) Que o veículo …-…-… estava estacionado em sentido oposto ao da circulação;
i) Que o arguido CC deslocava-se frequentemente a Lisboa para aqui adquirir cocaína para a cedência a terceiros na zona onde reside, mediante contrapartida económica;
j) Que o arguido DD vendia diariamente cocaína;
h) Quais os momentos exactos em que realizou as vendas que geraram o montante referido em 9.1. bem como as quantidades envolvidas.
IV. Fundamentação da convicção do Tribunal
Cumpre, em obediência ao disposto no art.º 374.º, n.º 2, do C.P.P, indicar as provas (fontes de prova) que serviram para fundar a convicção do Tribunal.
O entendimento do S.T.J. sobre o cumprimento deste preceito encontra-se sedimentado: trata-se de exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e indicação crítica das provas (fontes de prova) que serviram para formar a convicção do Tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras da experiência comum. Como se escreveu no Ac. do STJ de 20/04/2006, proferido no processo 06P363, a fundamentação constitui a pedra-de-toque de qualquer decisão e é uma das vertentes fundamentais do «compromisso» democrático do órgão de soberania «Tribunais» com o Povo, para além de decorrência do princípio do Estado de Direito Democrático (aresto disponível em www.dgsi.pt).
Assim, tendo presente a matriz da livre apreciação probatória (art.º 127.º do C. Penal), o Tribunal Colectivo passa a indicar os meios de prova mais relevantes para a formação da convicção do Tribunal.
Importa desde logo separar os aspectos do objecto do processo que não comportam prova bastante, aproximando-nos depois daqueles em relação aos quais foi produzida prova, por vezes com sentido contrário.
Assim, sustenta a acusação que o arguido CC veio para Lisboa no dia 22/11/2005 e que chegou às 5.30h., mas esse arguido negou tais factos, sustentando antes que chegou dias antes. Nenhuma prova permite suportar a alegação da acusação e contrariar a versão do arguido pelo que, nessa parte, os factos imputados foram remetidos para o elenco dos não provados.
Nessa sequência, diz a acusação que o arguido CC veio a Lisboa para comprar cocaína ao arguido DD, que iria depois vender no Algarve, onde reside.
Ora, para além do elemento de avaliação decorrente da quantidade em questão - por certo elevada mas não de tal modo que afaste a aquisição para consumo próprio, sobretudo por consumidor abastado e com fonte de rendimento estável, como resultou claro do depoimento de A. F. - nenhuma prova foi produzida relativamente a essa pretérita actividade de venda por parte do arguido CC.
Observe-se que é por demais sabido que as leis da oferta e da procura têm aplicação também no tráfico de estupefaciente, pelo que se encontra com frequência a noção de que os produtos vendidos na capital apresentam melhor relação qualidade/preço do que noutras zonas do país. Nessa medida, a circunstância do arguido CC residir no Algarve mas comprar estupefaciente em Lisboa não oferece elemento valorativo idóneo a, por si só, considerar que se trata de um traficante que adquire cocaína para venda.
Cumpre, então, incidir a atenção no que aconteceu na Rua do ….., em Lisboa, no dia 22/11/2005 e na madrugada de uma terça-feira (5.30 h.).
O panorama probatório resultante do julgamento é integrado pelas declarações dos dois arguidos e pelos depoimentos dos agentes policiais E. S., BB e N. M., mas tem como elemento central e nuclear a apreensão no porta-luvas do veículo …-…-… de cerca de 44 gramas de cocaína e também, no chão, de haxixe. Ainda de uma faca de ponta e mola.
Esclareça-se desde já, e para maior clareza, que o arguido DD admitiu a detenção da faca de ponta e mola e a acção de lançar ao solo haxixe, sendo certo que essa confissão sedimentou conhecimento que sempre chegaria com a narrativa dos três referidos agentes da PSP, pois todos referiram tal conduta.
Mas, tomando a cocaína, o Tribunal Colectivo encontrou nos arguidos versões diversas e conflituantes.
O arguido DD referiu ter conhecido o arguido DD dois dias antes e ter-lhe adquirido cocaína para o seu consumo, sendo-lhe apresentado como vendedor desse produto. Disse ter-lhe telefonado naquela madrugada e combinado a aquisição de 1/4 de grama, deslocando-se até ao local onde estava o co-arguido para consumar a aquisição, o que não acontecera em virtude da chegada da PSP, numa altura em que pagara já 17,00 €. Negou qualquer responsabilidade pela porção encontrada no porta-luvas, dizendo que não se apercebeu da colocação nesse local do maço de tabaco que vira antes em poder do DD e onde depois se constatou estar a droga apreendida.
Embora ao longo das suas declarações o arguido CC revelasse bastante nervosismo, o relato que deixou apresentou encontrou coerência, posicionando-se, com verosimilhança, como se disse, como um consumidor que aproveita a estadia em Lisboa para comprar cocaína para o seu consumo.
Não quer isto dizer que não tenha deixado zonas de incerteza, como seja a escolha de hora tão tardia, a circunstância de tanto nervosismo por quem estava, afinal, a adquirir 1/4 de grama para consumo, simples contra-ordenação, e também a desconformidade entre o preço entregue - 17,00 € - e o valor que indicou para a porção que iria adquirir - 10,00€ -, não olvidando a explicação apresentada - o excesso repunha a diferença relativamente ao que ficara por pagar na aquisição anterior.
Simplesmente, essas zonas de incerteza não são bastantes para suportar a versão levada à acusação, sempre cumprindo aplicar o princípio in dubio pro reo, o que explica o acolhimento da versão do arguido no que diz respeito ao propósito de aquisição de cocaína para o seu consumo e, fundamentalmente, a remessa para o elenco dos factos não provados da aquisição das 44,72 grs. de cocaína apreendidas.
Então, se não existe prova bastante para suportar a imputada aquisição por parte do arguido CC de 44,72 grs. de cocaína, como chegou essa porção de estupefaciente, com um valor de rua nada despiciendo - 1.790,00 €, tomando o valor de 10,00 € para o quarto de grama, referido pelo arguido CC - ao porta luvas do BMW X5?
Na resposta a essa questão, cumpre atender a que, pese embora o condutor fosse o arguido CC, quem estava sentado no lugar do passageiro dianteiro na altura da intervenção policial, com acesso directo e facilitado ao porta-luvas, era o arguido DD.
Ora, se o arguido CC suscitou algumas, limitadas, incertezas, já o arguido DD apresentou em audiência versão com forte inconsistência e oscilações significativas, no confronto com outras declarações.
Confrontado com a presença no interior do jipe, disse que estava a passear com a namorada e viu o jipe e o co-arguido a acenar, tendo entrado no veículo. Logo depois do arguido CC ter dito que tinha trazido Algarve uma “coisa boa”, surgiu a polícia.
Faz pouco sentido passear a hora tão tardia de uma madrugada de uma segunda para terça- feira de manhã mas, quando esse passeio é feito tendo mais de quatrocentos euros em seu poder, já não estamos no domínio da estranheza mas sim da inverosimilhança. E, confrontado com as profundas discrepâncias entre o que dizia em audiência e havia dito perante o JIC, a fls. 48, mormente quando disse então que os 400,00 € foram-lhe emprestados pela namorada, tendo dito em julgamento que 205,00 € eram seus e 200,00 € tinham acabado de ser levantados pela namorada numa máquina ATM, referiu, com notória incomodidade, que inventara a versão do primeiro interrogatório. Deixou, então, a certeza de que a sua postura foi, desde o primeiro momento, a de enjeitar responsabilidades, mesmo que através da falsidade.
Não se ficaram por aí as contradições em que incorreu o arguido DD, considerando o que consta do auto de fls. 48 e o que referiu em audiência.
Em audiência procurou, como se disse, sugerir que o co-arguido já tinha o estupefaciente quando o encontrou, através da alusão a “coisa boa”, algo que omite completamente no interrogatório.
Em audiência disse que a sua droga de eleição era a heroína e, ocasionalmente, o haxixe. Negou o consumo de cocaína. No interrogatório perante JIC disse que abordou os ocupantes do veículo para perguntar onde podia comprar cocaína. Acresce que a navalha de ponta e mola que guardava no bolso tinha resíduos de cocaína (cfr. fls. 150), não tendo crédito a indicação, formulada já com sinais corporais de descontrolo e desespero, de que tinha emprestado tal faca, podendo então ter sido utilizada por consumidor de cocaína. E, fundamentalmente, decorre das suas declarações que consome há muito tempo, conhecendo seguramente os locais de venda de rua em Lisboa, alguns bem perto do ponto onde estava, não lhe sendo necessário questionar a esse propósito quem quer que fosse, muito menos às 5.30h. da madrugada. Como entender, então, a indicação perante o JIC, de que se propunha comprar cocaína no valor de 200,00 € a não ser como forma de tentar justificar, a um tempo, o contacto com quantidade importante cocaína, na perspectiva do consumo, e, ao mesmo tempo, a posse de quantia anormalmente elevada para a sua condição de consumidor e para as circunstâncias de tempo e lugar em que se encontrava?
A ponderação da prova testemunhal não ofereceu elementos valorativos decisivos. Ultrapassado um primeiro momento em que os depoimentos produzidos aparentavam contradição, mormente no domínio das frases proferidas por cada um dos arguidos nos momentos que precederam imediatamente a apreensão do maço de tabaco com a cocaína e, logo depois da detenção desse estupefaciente, a acareação efectuada deixou a noção de que ambos rejeitaram imediatamente a pertença desse estupefaciente. As testemunhas indicaram a forma como foi feita a abordagem policial, a revista dos arguidos e busca no veículo, autorizada sem qualquer rebuço pelo arguido João Fontes, com a detecção da cocaína no interior de um maço de tabaco.
Merece referência a descrição da posição dos veículos - aquele onde estavam os arguidos e o policial - não confirmando que, como se diz na acusação, o primeiro estivesse parado no sentido contrário ao trânsito. As testemunhas recordaram, antes, que estava mal estacionado, quase impedindo a passagem.
Então, a apreciação crítica do conjunto dos apontados contributos probatórios deixou no Tribunal Colectivo a percepção significante de que o arguido DD assumiu, desde o início, postura evasiva, falseou respostas e inventou “explicações”, cabendo-lhe a maior proximidade e melhor oportunidade para colocar no porta-luvas a cocaína, sabendo plenamente que esse era o maior factor de risco para a sua liberdade.
Explica-se dessa forma a indicação da autoria da detenção e de tal colocação por parte desse arguido nos factos provados, remetendo-se para o elenco dos não provados a alegação constante da acusação - guarda no porta-luvas por parte do arguido CC.
A quantidade em questão e a quantia em poder do arguido DD, nas circunstâncias indicadas, remete, de acordo com a experiência comum em situações similares, e sem margem de dúvida, para a esfera de venda de estupefaciente - recorde-se que o arguido disse em audiência que não consome cocaína - fundando a convicção do Tribunal Colectivo quanto ao propósito da detenção desse estupefaciente e à origem do dinheiro. Isto mesmo que não se tenha determinado a periodicidade das vendas e os elementos precisos das transacções que lhe permitiram acumular tal quantia, o que determinou a remessa para os factos não provados indicada nas alíneas j) e h).
Paralelamente, o percurso criminal do arguido e a privação da liberdade que sofrera deixa a certeza de que aceitou o risco de voltar a sofrer condenação, mormente pelo mesmo tipo de crime, o que só encontra coerência com uma situação de escolha e de indiferença perante a advertência representada pela acção judicial que o censurara. Daí o juízo constante de 16 dos factos provados.
Cabe agora apreciar o destino do haxixe lançado ao solo pelo arguido DD.
Sustentou o arguido que se propunha consumi-lo e, na avaliação do Tribunal Colectivo, não existem elementos que contrariem decisivamente essa versão, atenta a quantidade em presença. Aliás, a distinção de atitudes entre o que fez relativamente à cocaína e, posteriormente, com o haxixe que também detinha - sendo evidente a consciência da diferença de gravidade de uma e de outro por parte de quem já sofrera várias condenações por tráfico de estupefacientes e cumprira prisão efectiva por esse motivo - aponta decisivamente para a separação entre o que era para consumir e o que se destinava à venda.
Assim, acolheu-se, nessa parte, a versão do arguido, indicando nos factos provados o destino do haxixe como correspondendo ao consumo próprio.
Importa notar, aliás, que a acusação limita a imputação de detenção, transporte e cedência a terceiros à cocaína (4.º parágrafo de fls. 205), o que vai no mesmo sentido do exposto.
No que concerne à espécie, apresentação e quantidade da cocaína e haxixe, atendeu-se ao exame de fls. 146.
As características da faca e modo de abertura decorrem afirmados com recurso ao exame de fls. 10. Não se indicou o seu valor, pois é instrumento fora do mercado, porque de detenção ilícita.
A ausência de condenação do arguido CC resulta de fls. 240, enquanto as condenações sofridas e período de privação da liberdade do arguido DD são afirmadas por recurso ao CRC de fls. 131 e às certidões de fls. 182 a 198.
As condições pessoais dos arguidos decorrem dos respectivos relatórios sociais, a fls. 263 e 290. (…)”.
O vício do art. 410º, nº 2, b), suscitado pelo MP, neste STJ
Consistiria este vício no facto de a Relação, analisando a matéria de facto, ter feito “uma leitura da prova produzida em julgamento diversa daquela a que procedeu o tribunal da 1ª instância”, salientando o seguinte passo do acórdão recorrido:
Quanto ao recorrente, e se é certo que melhor teria sido não ter o tribunal recorrido dado como assente que aquele recebeu do CC a importância de dezassete euros, não só porque as “tais” moedas sempre haveriam de ter aparecido, e não foram apreendidas, como tal valor não corresponde ao que se disse ser o preço de ¼ de cocaína, que era de dez euros, como, ainda, não se compreende que o pagamento tenha sido feito antes da entrega do referido produto, o qual, a existir nessa fracção, já deveria ter vindo pesado, e, também, sempre haveria de ter aparecido.
Assim, porque não se está a ver o arguido CC a vir de tão longe só por causa de ¼ de cocaína, e o recorrente, para além de uma navalha, não dispunha de meio preciso para proceder à respectiva pesagem, sendo certo que uma simples miligrama de cocaína já representa muito para quem a consome, e também não é um valor despiciendo para quem a vende, tudo aponta no sentido de as 44,720 grms. se destinarem ao referido CC!
Porém, isto já são considerações que aqui não têm cabimento, pelo que, existisse, ou não, a entrega dos referidos dezassete euros, esse é um facto que em nada releva em benefício do recorrente.
Mais importante que isso, e do nervosismo patenteado por ambos, negando qualquer ligação ao produto em causa, é o facto, bastante, e atrás já referido, de ter sido considerado provado, e bem, que o mesmo recorrente dispunha das referidas 44,720 grms. para comercializar, as quais transportou para o interior do veículo, colocando-as no interior do respectivo porta luvas, que estava imediatamente à sua frente, logo que se apercebeu da presença da autoridade policial.
Assim, e naquilo que verdadeiramente releva para a decisão que veio a ser proferida, respeitando-se a valoração feita das provas pelo tribunal recorrido, as quais, da análise ao registo daquelas se entende terem sustentação bastante para a respectiva condenação, tem-se, também aqui, por infundada a pretensão do recorrente, que, no desespero da sua defesa, lança mão dos mais descabidos argumentos, como sejam o da violação dos Pºs. da legalidade e do in dubio pro reo, cuja situação de non liquet só ele mesmo vislumbra, como incompreensíveis são as arguidas inconstitucionalidades.
Estas considerações tinham, no entender do MP, de relevar em termos de modificação da matéria de facto, o que não foi realizado pela Relação.
Efectivamente, estas considerações do acórdão recorrido apontam no sentido de que a Relação considerou improvável ou pouco razoável que a entrega de 17,00 € por parte do arguido CC ao ora recorrente se tivesse realmente efectuado (nº 3 da matéria de facto), mas a Relação não retirou as devidas consequências desse juízo em termos de modificação da matéria de facto.
Contudo, a Relação explica por que razão não o fez. As dúvidas que se suscitaram à Relação na análise da matéria de facto não tinham qualquer repercussão na responsabilidade criminal do recorrente, antes funcionariam, eventualmente, contra o co-arguido CC, mas, não tendo havido recurso do MP, essa matéria estava subtraída à apreciação da relação.
Quanto ao recorrente, e tendo-se provado que todo o estupefaciente apreendido (os tais 44,720 gramas, de onde seria, se não fosse a intervenção policial, retirada a dose destinada ao co-arguido CC) se destinava à venda, indiferente é, em termos de responsabilidade jurídico-penal, que o recorrente tivesse ou não recebido previamente o pagamento dessa dose.
Não estamos, portanto, perante alguma contradição que afecte (se é que ela existe…) os elementos típicos da infracção ou os elementos que intervêm na definição da culpa, mas sim de um elemento de todo acidental e marginal, como tal, irrelevante.
Relativamente ao alegado erro notório na apreciação da prova, “por ser incompatível a prova de que a transacção de uma pequena porção (1/4) foi combinada previamente (pontos l a 3) com o facto de essa mesma porção não vir devidamente pesada e embalada, na medida em que só foram apreendidos os 44,720 gramas, dificilmente se aceitando que sem um instrumento de peso e medida se fizesse a transacção”, dir-se-á que tal facto não deixa de suscitar efectivamente alguma perplexidade, de que também a Relação se fez eco, mas esse facto não se enquadra no erro notório, que necessariamente envolve um juízo de incompatibilidade absoluta, evidente e óbvia, não sendo esse evidentemente o caso dos autos.
Por fim, não há qualquer contradição, como o próprio sr. Procurador-Geral Adjunto reconhece, entre o facto constante do nº 36 (“O arguido [o recorrente] está abstinente desde Dezembro de 2005…”) e o facto de, no dia dos autos (22 de Novembro do mesmo ano) ter na sua posse haxixe para consumo pessoal.
Em resumo, não procede a questão prévia suscitada pelo MP.
Nulidade do acórdão por não se ter pronunciado sobre as circunstâncias que poderiam levar à atenuação especial da pena
Alega o recorrente haver omissão de pronúncia do acórdão recorrido, por não ter averiguado em concreto se a ocorrência de alguma das circunstâncias previstas no art. 31º do DL nº 15/93, conjugada com as referidas no art. 72º do CP, justificaria a atenuação especial da pena.
Contudo, é manifesto que tal omissão não se verifica. Na verdade, a fls. 613-615, a Relação analisou a viabilidade da atenuação especial, pronunciando-se em sentido negativo. Omissão de pronúncia, não há seguramente.
Poderá é haver erro de julgamento. O recorrente invoca o art. 31º do DL nº 15/93 como fundamento para a atenuação especial. É o seguinte o teor deste preceito:
Atenuação ou dispensa de pena
Se, nos casos previstos nos artigos 21 °, 22°, 23° e 28º o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedir ou se esforçar seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique, ou auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena.
Prevê este artigo a chamada desistência activa, que consiste no abandono da actividade delituosa, ou na contribuição para o impedimento do resultado ou o auxílio na recolha de provas do crime, por parte do agente.
Quanto ao abandono, para ser relevante, para os efeitos deste preceito, é necessário que seja voluntário, o que significa que ele deve ter lugar antes da intervenção de qualquer factor externo que interrompa, impeça ou dificulte a actividade criminosa.
No caso dos autos, não houve abandono anterior à consumação do crime por que vem condenado, nem qualquer das outras circunstâncias referidas naquele art. 31º. A interrupção da conduta delituosa ficou a dever-se, não a qualquer decisão assumida autonomamente pelo recorrente, mas sim à detenção pelas autoridades policiais, e posterior reclusão.
Dos factos descritos nos nºs 22 a 36 da matéria de facto apenas é possível concluir (“o arguido está abstinente desde Dezembro de 2005”) que o recorrente não retomou presumivelmente o contacto com os estupefacientes, mas isso constituirá, eventualmente e quando muito, a par de outros factos, como a situação laboral e familiar, uma atenuante de carácter geral.
Improcede, pois, a primeira questão colocada pelo recorrente.
Violação do princípio in dubio pro reo
Expende o recorrente longas considerações sobre as provas produzidas em audiência, tendentes a convencer que essas provas eram inconclusivas, devendo, pois, conduzir a um juízo de non liquet, e consequentemente ser aplicado o princípio in dubio pro reo.
Estipula este princípio, como é geralmente sabido, que, existindo uma dúvida razoável e inultrapassável quanto aos factos imputados ao arguido, após a produção da prova, essa dúvida favorece necessariamente o arguido.
Não se contesta que, enquanto princípio geral do processo penal, a violação do mesmo constitui uma questão de direito, enquanto tal impugnável perante o STJ. Contudo, este Tribunal apenas poderá socorrer-se dos elementos documentados nos autos, concretamente na fundamentação da matéria de facto da decisão da 1ª Instância e/ou do acórdão da Relação, no caso de ter havido recurso de facto. O STJ poderá, nesses limites, analisar se o tribunal de instância se defrontou perante uma dúvida razoável sobre os factos, uma dúvida inultrapassável após a produção da prova, e se resolveu essa dúvida de acordo com o referido princípio, ou seja, a favor do arguido. São esses, insiste-se, os limites da cognição do STJ neste âmbito.
Percorrendo a fundamentação da matéria de facto do acórdão da 1ª Instância, constata-se que o Tribunal se defrontou com provas contraditórias (as versões diversas dos dois arguidos), que as analisou criticamente, à luz dos depoimentos das testemunhas, que foram considerados algo imprecisos e não inteiramente coincidentes, e argumentando de modo racional, objectivo, plausível e apoiado nas provas, explicou as conclusões a que chegou e que estão vertidas nos factos provados e não provados.
Esta motivação desenvolvida e logicamente fundada não contém qualquer elemento que demonstre ou sequer insinue que os factos contrários ao recorrente tenham sido fixados apesar de o tribunal manter quaisquer dúvidas razoáveis sobre a sua verificação. Pelo contrário, é rigorosa e desenvolvida, insiste-se, a explicação do caminho seguido para a obtenção dos factos.
A Relação não censurou essa factualidade, apesar de manifestar algumas perplexidades, já referidas, que não se reflectiam na posição do recorrente, mas sim e apenas na do co-arguido absolvido.
Sendo assim, não existem quaisquer elementos nos autos que apontem no sentido de ter havido, na fixação dos factos, qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
Violação do princípio da presunção de inocência
Da leitura das considerações formuladas a este propósito resulta com clareza que o recorrente contesta essencialmente a matéria de facto fixada, esquecendo que o recurso para o STJ é um recurso de direito. O seu apelo reiterado a que este STJ “ouça” o depoimento de uma certa testemunha é prova evidente disso.
Em todo o caso, dir-se-á que, da mesma forma que só é possível a este Tribunal apurar da violação do princípio in dubio pro reo através da própria decisão, também a violação do princípio da livre apreciação da prova sofre a mesma limitação. Ou seja, só através da análise da matéria de facto e da sua fundamentação se poderá avaliar da eventual infracção daquele princípio, e nunca pela análise das próprias provas que estejam recolhidas nos autos.
Ora, também neste caso, e pelas razões atrás enunciadas, não se detecta nenhuma violação daquele princípio. Isto é: a fundamentação dos factos está realizada de forma desenvolvida e racional, permitindo ao tribunal de recurso reconstituir os juízos em que se fundou o tribunal e os seus fundamentos, e essa “explicação” dos factos elimina, tanto quanto possível é, a subjectividade do julgador. Uma decisão motivada é precisamente o que exige (e tudo quanto exige) o princípio da livre apreciação da prova.
Consequentemente, não se vislumbra qualquer violação do princípio da presunção de inocência, estabelecido no art. 32º, nº 2 da CRP.
Improcede, pois, também esta questão.
Violação do princípio da necessidade da pena
Por fim, alega o recorrente que foi violado este princípio, por não ter sido considerado que a suspensão da execução da pena poderia preencher a necessidade de protecção dos bens jurídicos e o objectivo de reintegração do agente na sociedade, atendendo a que o recorrente se encontra integrado na sociedade, com um ambiente familiar equilibrado e uma situação profissional estável.
Contesta, pois, ao fim e ao cabo, o recorrente, a medida e a escolha da pena.
Mas sem razão.
Em primeiro lugar, há que ter em conta que o recorrente é reincidente (as condenações anteriores, três condenações por tráfico de estupefacientes, vêm indicadas no nº 13 da matéria de facto), o que eleva o limite mínimo da moldura penal do crime de tráfico de estupefacientes para 5 anos e 4 meses de prisão.
Tal medida inviabiliza de imediato a suspensão da pena, por força do art. 50º, nº 1 do CP.
Os factos descritos nos nºs 22 a 36 da matéria de facto (basicamente a situação familiar aparentemente equilibrada, a inserção laboral e a abstinência) não deixam de ter a sua importância, mas já foram consideradas na fixação das penas parcelares, que se situam pouco acima dos limites mínimos, o mesmo sucedendo com a pena unitária.
Por outro lado, as exigências fortíssimas da prevenção geral, e também da prevenção especial, inviabilizam qualquer redução da pena.
Nestes termos, é evidente que não se verifica qualquer violação do princípio da necessidade das penas, estabelecido no art. 18º, nº 2 da CRP.
III. DECISÃO
Com base no exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso.
Vai o recorrente condenado em 20 UC de taxa de justiça.
Lisboa, 28 de Maio de 2008
Eduardo Maia Costa (relator)
Pires da Graça