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ARMA
RÉPLICA
VIOLÊNCIA
MEDIDA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - Em sede de roubo agravado, a qualificativa da al. f) do n.º 2 do art. 204.º do CP só deverá operar se se tiver usado mesmo uma arma e não um mero simulacro de arma. O instrumento usado terá então que constituir um perigo objectivo, daí decorrendo ser a qualificativa também de ordem objectiva.
II - Tal posição é defendida em face, por um lado, do conceito de arma, que reclama uma aptidão real do objecto usado – cf. art. 4.º do DL 48/95, de 15-03 – e, por outro lado, porque o medo ou a intimidação sentida pela vítima podem ser considerados no elemento “violência” típico do roubo.
III - Em consequência, “uma réplica de arma de fogo tipo Walther P 99” ou “uma pistola em plástico de cor preta”, sendo objectivamente inofensivas não podem agravar o roubo.
IV - O ponto de partida e enquadramento geral da fixação em concreto da medida da pena não pode deixar de se prender com o disposto no art. 40.° do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, sendo que em matéria de culpabilidade, diz-nos o n.º 2 do preceito que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
V - Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa.
VI - Quando pois o art. 71.º do CP nos vem dizer, no seu n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele art. 40.°. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:
- a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar”;
- será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar;
– cf. Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, págs. 227 e ss.
VII - Só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
VIII - Também se deve acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se, pois, de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto a que se tem acesso – cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 344.
A – DECISÃO RECORRIDA
Em processo comum, o Tribunal da 6ª Vara Criminal de Lisboa condenou AA e BB, nas penas únicas, em cúmulo, respectivamente de 4 anos e 6 meses e 4 anos de prisão. Ao arguido BB foi ainda aplicada a pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de dez anos.
Imputaram-se ao arguido AA:
Três crimes de roubo qualificado p. e p. pelas disposições combinadas do artº 210º nº1 e nº2 al. b) e artº 204º nº2 al. f) do Código Penal (C. P.), tendo sido aplicadas, por cada um deles, penas parcelares de 2 anos de prisão.
Um crime de roubo do artº 210º nº1 do C. P., pelo qual foi aplicada a pena de 15 meses de prisão.
Ao arguido BB imputaram-se dois crimes de roubo qualificado p. e p. pelas disposições acima referidas, aplicando-se, por cada um deles a pena de 3 anos de prisão.
1 – MATÉRIA DE FACTO
a) Factos provados (transcrição)
“ - No dia 11 de Março de 2004, cerca das 21hOOm, na esquina da Avenida Santos Dumont com a Rua Tenente Espanca, em Lisboa, o arguido AA abeirou-se da ofendida CC, que circulava apeada, e, agarrando-a pelas costas, pelo pescoço, apontou-lhe urna arma à cabeça, dizendo-lhe que lhe entregasse o telemóvel, o que esta fez. Depois exigiu-lhe a entrega de dinheiro, o que esta fez, entregando-lhe a quantia de quarenta Euros que havia levantado momentos antes no estabelecimento comercial "El Corte Inglés". De seguida o arguido disse para a ofendida "começa a andar senão levas um tiro nas costas", o que esta fez.
- O arguido apropriou-se e fez seus um telemóvel de marca Nokia 7650, no valor de 500 Euros, e a quantia monetária de Euros, que sabia não lhe pertencerem, agindo contra a vontade da sua legítima proprietária, pondo-se em fuga apeada.
Passados alguns minutos o arguido foi avistado por agentes da P.S.P. na Avenida Marquês Sá da Bandeira, tendo o seu comportamento suscitado a intervenção fiscalizadora da P.S.P., tendo o mesmo sido detido e identificado, e apreendidos o telemóvel supra referido, 40 Euros e uma réplica de arma de fogo, pistola em plástico de cor preta.
- Em 15 de Fevereiro de 2005, cerca das 18hOOm, na Praça D. Pedro V com a Rua do Ouro, em Lisboa, o arguido AA avistou a ofendida DD que aí circulava apeada e fazia uso do seu telemóvel de marca Nokia modelo 6660, no valor de 500 Euros, e, em passo de corrida, abeirou-se da mesma e com um puxão retirou e fez seu o referido telemóvel, pondo-se em fuga.
- Nesse mesmo local e hora encontravam-se, em patrulha, dois agentes da P.S.P. que, ao verificarem tal facto, de imediato encetaram perseguição , tendo o arguido sido detido na Calçada do Carmo e apreendidos três telemóveis, sendo um deles o pertença da referida DD, que lhe foi entregue.
- No dia 9 de Agosto de 2005, cerca das 23h50m, na Rua Alexandre Herculano, em Lisboa, os arguidos AA e BB , em conjugação de esforços e intentos, abeiraram-se dos ofendidos EE e FF, que seguiam apeados pela via pública e, empunhando o arguido AA urna arma, réplica de pistola Walther P99, exigira entrega dos telemóveis, tendo ambos entregue os telemóveis,
respectivamente um Nokia, modelo 6600, no valor de 499,90 Euros e Sony Ericson, modelo T630, no valor de 240 Euros, bem corno 5 Euros pertencentes ao Tiago.
- O arguido AA vendeu o telemóvel Sony Ericson a GG, tendo o mesmo sido apreendido em 18 de Outubro de 2005, na posse de HH.
- Em 23' de Outubro de 2005 foi apreendido ao arguido AA urna réplica de arma de fogo tipo Walther P99, utilizada nos factos supra descritos, que se encontrava escondida no interior do veículo de matrícula ..-....-DA, marca Alfa-Romeo, veículo este utilizado pelos arguidos para a prática delituosa supra descrita, onde guardavam a arma e produtos dos crimes e se deslocavam para os locais de actuação.
- À data dos factos supra descritos a arguida II vivia em união de facto com o arguido AA, tendo ambos em comum urna filha de tenra idade.
- Os arguidos AA e BB encontravam-se em situação ilegal em Portugal.
- O arguido BB encontrava-se desempregado há vários meses.
- Os arguidos AA e BB viviam situação de precariedade económica, que terá motivado a prática dos factos.
- Os arguidos AA e BB agiram de forma livre, consciente e deliberadamente, cientes que o dinheiro e telemóveis dos quais se apropriavam não lhes pertenciam, agindo contra a vontade dos seus legítimos donos e que ao usar de violência para com os ofendidos, os colocavam na impossibilidade de resistir à subtracção, querendo assim agir bem sabendo as suas condutas proibidas e punidas por lei penal.
- Os arguidos AA e BB confessaram a prática dos factos, integralmente e sem reservas.
- Estão arrependidos.
-Os arguidos não têm antecedentes criminais.
- O arguido BB, à data da prática dos factos, estava em Portugal há cerca de quatro meses.
- Partilhava a habitação com um compatriota, pagando renda mensal no montante de 200 euros.
- Desde que veio para Portugal e até à data da prática dos factos o arguido BB nunca teve uma ocupação profissional estável.
- Toda a família do arguido BB encontra-se no Brasil.
- O arguido AA veio para Portugal em 2002 e passou a integrar o agregado familiar da mãe e das suas duas irmãs.
- Mais tarde passou a fazer parte do mesmo agregado a companheira do arguido AA e o filho de ambos.
- À data da prática dos factos o arguido AA trabalhava na construção civil.”
b) Factos não provados (transcrição)
“Não se provou que:
- A arguida II tinha conhecimento dos factos supra descritos, sabia que os arguidos AA e BB faziam este tipo de assaltos, acompanhando-os, ficando no interior do veículo supra referido, ou em cafés, à sua espera.
- Quando os arguidos AA e BB regressavam exibiam à arguida II o produto dos roubos e o dinheiro que o arguido AA obtinha, mormente através da venda dos telemóveis, era utilizado em proveito de ambos, não desconhecendo a arguida quer a sua proveniência ilícita, a gravidade dos factos praticados e meios utilizados até porque via os co-arguidos retirar a arma do veículo.
- O arguido AA encontrava-se desempregado há vários
meses.
- O veículo apreendido nos autos era utilizado para a execução dos factos, nos termos supra descritos.
A arguida agiu de forma livre, consciente e deliberadamente, ciente que o dinheiro e telemóveis dos quais se apropriava não lhes pertenciam, agindo contra a vontade dos seus legítimos donos e que ao usar de violência para com os ofendidos, o colocava na impossibilidade de resistir à subtracção, querendo assim agir bem sabendo as suas condutas proibidas e punidas por lei penal.”
2 – DIREITO
Foi o seguinte o enquadramento jurídico-penal do comportamento dos recorrentes feito no acórdão recorrido (transcrição):
“(…) Quanto aos factos provados a situação dos autos envolve a intimidação e o constrangimento dos ofendidos pelos arguidos AA e BB, através da utilização de uma arma, réplica de pistola, em três das situações pelo arguido AA e em duas situações pelo arguido BB, com o propósito, conseguido de se apoderarem de bens e valores.
Acresce a verificação de dolo directo, na definição do art. 14 ° do C. P., pois os arguidos AA e BB valoraram plenamente as suas condutas, em todas as componentes, e actuaram com intenção plena de atingirem os seus propósitos.
Com efeito, ao arguido AA vem imputada a prática dos crimes de roubo em autoria e co-autoria material e ao arguido BB vem imputada a prática dos crimes de roubo em co-autoria material.
Para verificação de comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado, e uma execução igualmente conjunta, bastando, quanto a este último requisito, que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado - cfr. Ac. S.T.J. de 18/08/84 in B.M.J. n0339, p.276.
Ora, provado resultou que com excepção dos roubos cometidos em 11/3/2004 e 15/2/2005, em que o arguido AA actuou sozinho, e, portanto, em autoria material, nos roubos em que participaram e resultaram provados, em 9/8/2005, os arguidos AA e BB actuaram em conjugação de esforços, pelo que é de concluir ter-se verificado co-autoria, devendo estes arguidos, quanto a estes crimes praticados em 9/8/2005 ser punidos corno co-autores.
Com efeito, se é certo, por um lado, que quem roubar coisa móvel alheia é punido, se trouxer, no momento do crime, "arma aparente ou oculta", com pena especialmente agravada (cfr. arts.204°, n02, al.f) e 210°, n02, al.b), do C.P.), e, por outro, que tal "agravante" é comunicável aos comparticipantes do crime ("bastando" - "para tornar aplicável a todos os comparticipantes a pena respectiva" que um deles se faça acompanhar, no momento do crime, de urna arma), também é certo que essa agravante qualificativa (da" ilicitude" ou do "grau de ilicitude do facto") só se comunicará efectivamente, num direito penal de culpa corno o nosso (cfr. arts.16° e 29° do C. P. ), aos comparticipantes que dela ti verem "conhecimento" directo, necessário ou, ao menos, eventual.
"Basta", diz o art.28°, n01, do C.P. que um dos comparticipantes detenha essa qualidade ou relação especial, para que todos se tornem susceptíveis de lhe ser aplicada a pena imposta a quem tenha essa característica. É evidente que para tal é necessário que isso sej a conhecido de todos os outros (Teresa Pizarro Beleza, Ilicitamente comparticipando, Separata dos "Estudos em Homenagem ao Doutor Eduardo Correia" (BFDC) Coimbra, 1988, pág.6.
E no caso sub judice tal conhecimento roubos em que os arguidos AA e BB são executados na sequência de plano prévio.
Face ao exposto:
- relativamente ao arguido AA conclui-se ter o mesmo cometido quatro crimes de roubo, dois em autoria material e dois em co-autoria material com o arguido BB, sendo um p. e p. pelo art.2I0°, nº, do C.P. e três qualificados, p. e p. nos termos do disposto nos arts.2I0º, nº 1 e 2, al.b) , com referência ao art.204°, nº2, al.f), todos do Código Penal;
- relativamente ao arguido BB conclui-se ter o mesmo cometido, em co-autoria material com o arguido AA, dois crimes de roubo qualificado, p. e p. pelo art.2I0o, nºs 1 e 2, al.b), com referência ao art.204°, nº 2, al.f), todos do Código Penal.
Da medida concreta das penas a aplicar aos arguidos AA e BB.
Nos termos do art.2I0°, nº 1 do C.P. o agente é punido com prisão de um a oito anos; nos termos do art.2I0º, nºI e nº2, al.b), com referência ao art.204°, nº2, al.f), ambos do Código Penal, o agente é punido com pena de prisão de três a quinze anos.
Como resulta do preâmbulo respectivo, o Código Penal traça um sistema punitivo que parte do pensamento fundamental de que as penas devem ser aplicadas com um sentido pedagógico e ressocializador.
Para efeitos da determinação da medida concreta da pena a aplicar aos arguidos, dentro dos limites apontados, importa ter presente a culpa do agente e as exigências de prevenção de futuros crimes, atendendo também a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele - arts.71° nºs.l e 2 do C.P.
Dos vários factores erigidos por este preceito destaca-se a culpa do agente, pedra angular de todo o direito punitivo e sobre a qual foi di to no Acórdão da Relação de Coimbra de 9/01/85 - C.L.J. Tomo 1, pág.86 - "num direito penal como o vigente, que procura adequar todas as providências penais à personalidade do agente não pode ser descurada a consideração dos motivos. São eles que dão relevo à culpabilidade e, por conseguinte, entram no juizo complexivo relativo à personalidade moral do delinquente que deve ter-se presente para a determinação concreta da pena, a qual, para ser verdadeiramente retributiva, deve estar numa relação de proporção com a gravidade da culpa".
Segundo critérios adequados de ponderação, não existem circunstâncias de valor especial e ou extraordinário que justifiquem a atenuação especial da medida da pena a aplicar aos arguidos, pois que nenhum elemento de relevo se apurou no sentido de que alguma circunstância no seu comportamento diminua por forma acentuada a ilicitude dos factos, a sua culpa ou as necessidades punitivas.
Vejamos, porém se é de aplicar uma atenuação especial da pena ao arguido AA por força do art.4° do D.L. nº401/82 de 23 de Setembro, uma vez que o mesmo, à data da prática dos factos, tinha 18, 19 e 20 anos de idade.
Sobre esta questão o art.9° do C.P. indica que aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial. Tal legislação especial foi organizada pelo D.L. 401/82, de 23 de Setembro, cujo n02 do art.l° esclarece que é considerado jovem para os seus efeitos o agente que, à data do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos.
Tal regime penal especial para jovens delinquentes não é, porém, de aplicação automática, devendo o Tribunal equacionar a sua aplicação ao caso concreto se o agente tiver aquela idade (cfr. Ac. do STJ de 5.4.2000,Proc. n055/2000).
Deve, pois, começar por se ponderar a gravidade do crime cometido, aferida pela medida da pena aplicável. E, depois, o Tribunal só deverá aplicar a atenuação especial a jovens delinquentes quando tiver "sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado".
Ora, no caso "sub judice", sendo irrecusável que o arguido reúne os pressupostos formais de aplicabilidade desse regime - cometeu facto qualificado como crime, tinha, à data da sua prática, idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, e não é penalmente inimputável em virtude de anomalia psíquica (art.1° do citado diploma) - no entanto, essa aplicação não decorre automaticamente da verificação desses requisitos, exigindo ainda a verificação de pressupostos substanciais, de que vários dos preceitos seguintes do diploma dão nota.
Trata-se no caso "sub judice", de quatro crimes de roubo cometidos num curto espaço de tempo, cuja prática o arguido assumiu e de que se mostra arrependido, demonstrando séria vontade de se inserir social e profissionalmente, donde se infere aquele juízo de prognose positiva a que acima se aludiu.
Assim, é de fazer uso da faculdade de atenuação especial prevista no art.4° do D.L. 401/82, de 23 de Setembro, por ser legítimo concluir que há razões sérias para crer que da atenuação especial resultem vantagens para a sua reinserção social, pelo que a pena aplicável aos crimes cometidos pelo arguido é balizada entre um mês e cinco anos e seis meses de prisão e sete meses e dez dias a dez anos de prisão, nos termos do disposto nos arts.72°, nºI e 73°, nºI, als.a) e b) do C.P., respectivamente quanto ao crime de roubo, p. e p. pelo art.2100, nºI, do C.P., e quantos aos crimes p. p. pelo art.210°, nºI e 2, al.b), com referência ao art.204°, nº2, al.f), todos do C.P.
Assim, no doseamento da pena, há que ponderar o modo de execução dos factos, que revela médio grau de ilicitude e elevado grau de culpa revelada pois as suas condutas revelaram profunda indiferença sobre o património alheio, circunstâncias que depõem contra os arguidos.
E entendemos como circunstâncias que depõem a seu favor, a confissão, integral e sem reservas, da prática dos factos, relevante para a descoberta da verdade, bem como a sua situação social à data da prática dos factos e o arrependimento demonstrado.
Ponderadas são ainda as intensas exigências de prevenção geral, porquanto é certo que a relativa frequência crescente da prática de crimes de roubo em ambientes urbanos levam a apontar como elevadas as preocupações no domínio da prevenção geral, pois que, de outra forma, gera-se um sentimento social de insegurança e permissividade perante tais condutas, bem como as de prevenção especial, para que os arguidos sejam dissuadidos de praticar novos crimes e interiorizem a censura desta sua conduta.
Tudo ponderado - a culpa dos arguidos e as necessidades de prevenção do crime - à luz do principio de que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade, e, ainda, no principio de que a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa (Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p.227), considera-se adequada:
- relativamente ao arguido AA a aplicação de uma pena de dois anos de prisão pela prática de cada um dos três crimes de roubo p. e p. pelo art.2I0°, nºs 1 e 2, al.b), do C.P., por referência ao art.204°, nº2, al.f), do mesmo diploma legal, um autoria material e dois em co-autoria material; e a pena de quinze meses de prisão pela prática, em autoria material, de um crime de roubo p. e p. pelo art.2I0°, nºI, do C.P;
- relativamente ao arguido BB a aplicação de uma pena de três anos de prisão pela prática, em co-autoria material, de cada um dos dois crimes de roubo p. e p. pelo art.2I0°, nºs 1 e 2, al.b), do C.P., por referência ao art.204°, nº2, al.f) do do mesmo diploma legal.
Há que elaborar cúmulo jurídico que englobe as penas parcelares aplicadas a cada um dos arguidos.
Nos termos do art.77°, n02, do C.P., e tudo ponderado, é de aplicar:
- ao arguido AA a pena única de quatro anos e seis meses de prisão;
- ao arguido BB a pena única de quatro anos de prisão.
Da pena de expulsão.
O arguido BB é nacional do Brasil e não tem qualquer tipo de ligação afectiva ou profissional a Portugal, aqui tendo cometido os factos supra descritos, não se vislumbrando qualquer fundamento para a sua permanência em Portugal, sendo certo que com a sua conduta violou de forma grave valores sociais dominantes e fundamentais da sociedade portuguesa, pelo que, atenta a natureza e particular gravidade dos ilícitos cometidos – roubos - decide-se condená-lo na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de dez anos, de acordo com o disposto nos arts.106° do D.L.244/98, de 8/07 e 101° do D.L.4/2001, de 10/01.”
B – RECURSO
1 – MOTIVAÇÃO DOS RECORRENTES
a) Recorrente AA
A motivação deste recorrente surge centrada na qualificação de três dos crimes de roubo imputados, que considera, também eles, serem crimes de roubo simples. Insurge-se depois contra as medidas da penas e pretende uma condenação em pena suspensa. Apresentou as seguintes
“Conclusões:
1. O recorrente foi condenado na pena única de quatro anos e seis meses de prisão.
2. Inconformado, vem recorrer da decisão condenatória, não aceitando a qualificação do crime de roubo com a referência ao artigo 204 n.º 2 al. f), do C.P.
3. Ao recorrente foram apreendidas duas "pistolas" de plástico, que no seu aspecto e apenas no seu aspecto exterior se assemelham a pistolas verdadeiras.
4. Com efeito, a arma suposta não pode ser elemento qualificativo do supra referido crime de roubo.
5. A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça é unânime na atipicidade de elemento qualificativo do crime de roubo por referência a " arma aparente ou oculta", quando se trate de arma de alarme. São exemplo os Ac.s do ST J supra mencionados
6. O que se dirá então de uma "pistola" de plástico cujo funcionamento não é idóneo sequer a disparar munições ou deflagrar detonadores (pistolas de alarme) Ac. ST J 98p322 de 04/06/98
7. O recorrente deve ser assim, condenado por 4 crimes de roubo simples e não qualificados como defende o acórdão recorrido.
8. O recorrente à data da prática dos factos era menor de 21 anos de idade o que levou, e bem, à aplicação do regime de jovens adultos
9. Ainda que tal regime não seja de aplicação automática, o Tribunal Recorrido considerou existir por parte do recorrente "a vontade de se inserir social e profissionalmente" e que "há razões sérias para crer que da atenuação especial resultem vantagens para a sua reinserção social". Decidindo assim a aplicação de tal regime.
10. Seguindo então o raciocino do acórdão recorrido, a cada um dos crimes deverá ser aplicado ao arguido uma pena inferior ao limite mínimo da moldura abstracta do crime de roubo p.p.p. 210 n° 1 do C.P
11. Ao recorrente deverá ser aplicada uma pena de prisão inferior a um ano, por cada crime de roubo simples praticado. Que em cúmulo jurídico nunca deverá ultrapassar os 3 anos de prisão.
12. A desqualificação do crime de roubo, a atenuação especial da pena pela aplicação do regime de jovens adultos, o arrependimento sincero demonstrado, a confissão integral e sem reservas e a ausência de antecedentes criminais são factores bastante fortes para uma efectiva suspensão de execução da pena.
13.A suspensão de execução da pena, enquanto medida com espaço autónomo no sistema de penas da lei penal, traduz-se numa forte imposição dirigida ao agente do facto para pautar sua a vida de modo a responder positivamente às exigências de respeito pelos valores comunitários, procurando uma desejável realização pessoal de inclusão, e por isso também socialmente valiosa.
14.As circunstâncias pessoais relativas ao recorrente, especialmente a integração familiar e o apoio familiar de que (com todas as dificuldades) dispõe, permitem formular a previsão de que a simples ameaça da pena será suficiente para prevenir a reincidência, realizando a finalidade de prevenção especial.
Violaram-se:
• Artigo 210 n° 1 e 2 al) b com referencia ao artigo 204 n° 2 al) f, todos do C.P., porquanto não se atendeu à jurisprudência dominante do STJ, no que concerne à impossibilidade de uma pistola de plástico consubstanciar elemento qualificador do crime de roubo.
• Artigo 210 n.º 1 do C.P., porquanto deveria o recorrente ser condenado unicamente por este preceito legal.
• Artigo 73° do C.P., porquanto não se aplicou o limite mínimo aos 3 crimes de roubo indevidamente qualificados.
• Artigo 71° do C.P., porquanto a determinação da pena não atendeu à devida desqualificação do crime de roubo.
• Artigo 50° do C.P., porquanto estão preenchidos os pressupostos de facto e de direito que permitam uma efectiva suspensão da execução da pena.
Nestes termos, deve o presente recurso obter provimento, por provado, condenando-se o recorrente por 4 (quatro) crimes de roubo simples, p e p artigo 210º n° 1 do C.P., numa pena única não superior a 3 anos de prisão, atenuando-se a pena pela aplicação do regime de jovens adultos e suspendendo-se a sua execução por igual período.”
b) Recorrente BB
A motivação deste recorrente incide sobre a medida das penas, para além de também pretender a aplicação de uma pena de substituição, concretamente a suspensão da pena de prisão. Apresentou as seguintes conclusões:
“a) o recorrente é primário;
b) confessou de forma integral e sem reservas os factos constantes da Douta Acusação, tal como resulta da matéria dada como provada;
c) demonstrou sincero arrependimento;
d) para a prática dos actos ilícitos que cometeu - dois crimes de roubo - contribuiu, de forma significativa, a impossibilidade em encontrar trabalho e a consequente precária situação económica em que vivia;
e) tanto que, o recorrente aceitou efectuar um trabalho de curta duração para auferir algum dinheiro, situação em que se encontrava aquando da sua detenção, o que é susceptível de demonstrar que aquele não pretendia fazer do crime modo de vida;
f) com efeito, e atendendo ao caso em concreto, sempre poderia o Douto Acórdão recorrido, no que concerne à medida da pena, ter feito uso do disposto no artigo 72°, do Código Penal Português, quanto à atenuação especial da mesma;
g) para o presente caso, a aplicação de 4 (quatro) anos de prisão ao recorrente, não poderá deixar de considerar-se excessivo, até porque isso mesmo se consegue inferir da análise da diversa jurisprudência resultante do tratamento de casos semelhantes, sem prejuízo de que nenhum resultado positivo releva para a sociedade por força de uma condenação excessiva.
Posto isto, tudo leva a crer que, pelo menos, foram violadas as seguintes normas jurídicas:
- Artigos 40.°, 71.° e 72.°, todos do Código Penal Português.”
2 – RESPOSTA
Na sua resposta o Ministério Público concluiu do seguinte modo:
“- Tal como o arguido AA pretende, entendemos não constituírem, os objectos que lhe foram apreendidos a fls. 72 e 232, armas no sentido a que se alude na alínea f), do n.º 2, do artigo 204° do Código Penal;
- A ser assim, os crimes de roubo qualificado nos termos da alínea b), do n° 2 e n.º 1 do artigo 210°, com referência ao artigo 204°, n.º 2, alínea f), do Código Penal, deverão ser considerados crimes de roubo simples, previstos e punidos pelo n° 1 do artigo 210° do Código Penal;
- A este crime corresponde, abstractamente, uma pena de prisão de 1 a 8 anos;
- Tendo em conta que ambos os arguidos confessaram integralmente e sem reservas os factos que lhes eram imputados, se mostraram arrependidos e não têm antecedentes criminais;
- E, ainda, a idade do arguido AA da data dos factos;
- Bem como o facto do arguido BB se encontrar em Portugal apenas há quatro meses quando praticou os crimes em causa;
- Não deixa de se admitir que as penas parcelares que foram impostas a ambos sejam, de algum modo reduzidas;
- O que, contudo, já não deverá ser o caso no que toca às penas únicas de quatro anos e seis meses e quatro anos de prisão que lhes foram respectivamente aplicadas;
- posto que, estas penas únicas são justas e adequadas, respeitam o disposto nos artigos 40°, 70° e 71 ° do Código Penal, através delas se logrando atingir a ressocialização de cada um destes arguidos;
- Perante o exposto, mantendo as penas únicas impostas aos arguidos AA e BB , farão Vossas Excelências, JUSTIÇA!”
C – APRECIAÇÃO
Não vemos que tenha ocorrido qualquer vício susceptível de atingir a validade da matéria de facto dada por provada, designadamente à luz do disposto no artº 410º nº 2 do Código de Processo Penal (C. P. P.), pelo que se considera tal matéria de facto fixada definitivamente para efeitos do presente recurso.
No que respeita às questões de direito levantadas, têm elas a ver com a qualificação dos crimes de roubo, na medida em que tenham sido cometidos fazendo uso de uma suposta arma, mas também com a medida das penas, e com a suspensão da pena de prisão a aplicar em cúmulo a cada um dos arguidos. Passemos a abordar tais questões.
1 – QUANTO AOS CRIMES DE ROUBO QUALIFICADO
A questão levantada pelo recorrente AA e que também aproveita ao co-arguido BB, prende-se com o conceito de “arma”, para os efeitos da qualificativa da al. f) do nº 2 do artº 204º do C. P..
Sobre o tema se tem dito que, em termos de política criminal, a agravativa colhe razão de ser no “potencial de superioridade de ataque” e na “diminuição da defesa” da vítima (Cfr. Faria Costa, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo II, pag. 79).
Quanto ao conceito em si de “arma”, recorde-se que o artº 4º do Decreto-lei nº 48/95, de 15 de Março, que reviu o Código Penal, nos diz que “ Para efeito do disposto no Código Penal, considera-se arma qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim.”
Nesta linha, caberão no conceito as chamadas armas “impróprias (todas as que têm aptidão ofensiva, se bem que não sejam normalmente usadas com fins ofensivos ou defensivos)” (Cfr. Leal Henriques – Simas Santos, “Código Penal Anotado”, 2º volume, pag. 655).
Para além da aptidão que o instrumento possa ter em si, o conceito de arma deve integrar ainda uma perspectiva funcional, no sentido de que se deve tratar de algo procurado e usado para o agente agredir ou matar, sem se contar aqui agora com propósitos meramente defensivos. E por isso é que de um antiquário que está a vender uma espada antiga, por exemplo, não deverá dizer-se que “está armado”.
A partir daqui se tem discutido a necessidade do potencial de ataque da arma para que a qualificativa funcione. A chamada “teoria da impressão” para que se inclina por exemplo Faria Costa (loc. cit. pag. 81), pretende que o que se mostra decisivo aqui é a situação de fragilidade da vítima, a qual pode surgir mesmo em face de instrumentos inofensivos mas com aparência de arma. Não é essa porém a posição dominante defendida por este Supremo Tribunal, nos termos da qual a qualificação só deverá operar se se tiver usado mesmo uma arma e não um mero simulacro de arma. O instrumento usado terá então que constituir um perigo objectivo, daí decorrendo ser a qualificativa também de ordem objectiva.
Cremos que esta posição deve continuar a ser defendida, em face, por um lado, do conceito de arma que reclama uma aptidão real do objecto usado, e, por outro lado, porque o medo ou a intimidação sentida pela vítima podem ser considerados no elemento “violência” típico do roubo.
Á jurisprudência que o arguido AA incluiu no seu recurso acrescentaremos v. g. os acórdãos deste Supremo Tribunal no mesmo sentido, de 4/6/98 (Pº 322/98) ou de 24/5/01 (Pº 581/01).
Debruçando-nos agora sobre os factos dados por provados, verificamos que a 11/3/04 o arguido AA usou aquilo que se verificou ser “uma réplica de arma de fogo, pistola em plástico de cor preta”. Trata-se de objecto examinado a fls. 271. Por outro lado, a 9/8/05, os arguidos AA e BB actuaram munidos de “uma réplica de arma de fogo tipo Walther P 99”, a que se reportam os autos de fls. 72 e 73. Em qualquer dos casos estamos perante réplicas de armas de fogo (e não armas de fogo réplica de outras armas), sem possibilidade de qualquer disparo, e portanto objectivamente inofensivas.
Assim sendo, não se mostra preenchida a agravante qualificativa da al.f) do nº 2 do artº 204º do C. P..
2) – MEDIDA DA PENA E SUSPENSÃO DA PENA QUANTO AO ARGUIDO AA
Decorre do que acima se referiu que, não tendo tido lugar qualquer agravante qualificativa do roubo, este arguido praticou tão só 4 crimes de roubo do artº 210º nº 1 do C. P. No pressuposto irrecusável de que, face à matéria dada por provada, o comportamento levado a cabo integra o conceito de violência ou de ameaça para com as quatro vítimas da sua actuação.
A moldura penal abstracta prevista é, à partida, para este crime, de 1 a 8 anos de prisão.
Pelas razões aduzidas no acórdão recorrido, nada temos a objectar à aplicação a este arguido, do regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e 21 anos, estipulado no Decreto-lei nº 401/82, de 23 de Setembro. Aliás, não poderia deixar de se manter a atenuação especial das penas a aplicar a este recorrente, prevista no artº 4º do diploma, atenuação que ninguém, incluindo o Ministério Público, questionou, sob pena de se estar a incorrer numa verdadeira “reformatio in pejus” vedada pelo artº 409º do C. P. P..
Ora, de acordo com a al.a) e a al. b) do nº 1 do artº 73º do C. P., o limite máximo da pena deve ser reduzido de um terço, e o limite mínimo reduzido ao mínimo legal, respectivamente, por força da atenuação especial. O que significa que a moldura penal abstracta a utilizar passará a ser a de 1 mês, a 5 anos e 4 meses de prisão, quanto a todos os crimes que este arguido cometeu.
Procedamos então à eleição das penas parcelares a aplicar ao arguido AA.
O ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua. tale” da culpa
Quando pois o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português-As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:
A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).
Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.
O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender , na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”.
Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.
Tecidas estas considerações , desçamos ao caso concreto.
- No tocante ao crime de que foi vítima CC, o arguido agiu com vontade insistente em consumar o crime. Usou da força física, ameaçou a vítima com a réplica de arma e também a ameaçou verbalmente. Acabou por lhe subtrair um telemóvel e dinheiro no valor total de 540 euros.
- No que respeita ao crime de que foi vítima CC, o arguido viria a tirar---lhe o telemóvel de que se apropriou só com um puxão. Tal telemóvel tinha o valor de 500 euros.
- Quanto aos dois crimes cometidos a 9/8/05, o arguido agiu em co-autoria e conjugação de esforços com o co-arguido BB. Empunhou uma réplica de arma, concretamente de uma pistola Walther P 99. Subtraiu a EE um telemóvel no valor de 499,90 euros e a FF um outro no valor de 240 euros para além de 5 euros em numerário.
- Todos os telemóveis foram recuperados, à excepção do pertencente a EE.
O arguido agiu sempre com dolo directo. A ilicitude destas acções e o grau de culpa revelados têm significado, apresentando reduzidas especificidades, o que nos parece não dever ter tradução, na medida das penas parcelares.
O arguido confessou proficuamente, mostrou-se arrependido, não tem em Portugal antecedentes criminais.
O recorrente veio para o nosso país em 2002, encontrava-se em situação ilegal em Portugal, vivia numa estado de precariedade económica, embora trabalhasse, à data dos factos, na construção civil.
As necessidades de prevenção geral mostram-se no caso muito altas. O tipo de roubos praticados pelo arguido traduz-se num clima de grande insegurança que atinge a população em geral mas sobretudo jovens e idosos, com especial relevo em meio urbano. Ocorre além disso com crescente frequência.
Do ponto de vista da prevenção especial também nos parece haver exigências de monta. O arguido, que não estava desempregado, não se coibiu de, só ou acompanhado, praticar ao longo de quase um ano e meio os factos relatados. Não estamos pois perante um acontecimento esporádico.
Tal significa que se reputam adequadas as penas parcelares, para cada um dos crimes, de 15 meses de prisão.
A pena única mandada aplicar pelo nº 1 do artº 77º do C. P. há-de ser encontrada, no dizer do nº 2 do preceito, entre um mínimo correspondente à pena mais alta aplicada e um máximo equivalente à soma das penas parcelares. No caso , portanto, entre 15 meses de prisão e 60 meses, ou seja, 5 anos de prisão. Acresce que aquele nº1 do artigo determina que “Na medida da pena são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente”
Se procedermos a esta ponderação, em conjunto, fica desde logo patente que, como já se apontou, nada nos leva a pensar estarmos perante um qualquer episódio isolado e incongruente com a personalidade do arguido, antes se configura um comportamento relativamente prolongado, denunciando uma propensão para o roubo de rua em meio urbano.
Por todo o exposto se considera adequada a aplicação ao arguido, em cúmulo, da pena de dois anos e seis meses de prisão.
Quanto à pretendida aplicação da pena de substituição de suspensão da pena de prisão, entendemos que a mesma não deve ter lugar.
O nº 1 do artº 50º do C. P. estipula que “ O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez , pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também se deve acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, ob. loc. citados, pag. 344).
No caso em apreço já deixamos expressas as necessidades de prevenção que se fazem sentir. Inexiste também um circunstancialismo que nos permita emitir prognóstico favorável ao arguido no sentido da suspensão da pena que lhe foi aplicada.
3) – MEDIDA DA PENA E SUSPENSÃO DA PENA QUANTO AO ARGUIDO BB
Como já se deixou apontado, a desqualificação do crime de roubo aproveita do mesmo modo ao arguido BB, de tal modo que o seu comportamento passa a ser enquadrado no artº 210º nº 1 do C. P.
Praticou assim em concurso real dois crimes previstos neste normativo, devendo as penas concretas a aplicar ser encontradas dentro de uma moldura que vai de 1 a 8 anos de prisão.
O recorrente interveio nos crimes cometidos a 9/8/05, actuando em co-autoria e conjugação de esforços com o co-arguido AA, no circunstancialismo já apontado.
Chegara do Brasil, há 4 meses, quando praticou os factos descritos. Nunca teve ocupação profissional estável, estando desempregado à data dos factos. Vivia com dificuldades económicas e não tinha no nosso país qualquer familiar. Confessou proficuamente, e mostrou-se arrependido. Não tem passado criminal no nosso país, o que se reveste de escasso significado dado o curto espaço de tempo que esteve em liberdade depois de chegar do Brasil. Estava aliás, também ele, em situação ilegal.
Procedem em relação a este arguido as considerações gerais tecidas antes em matéria de eleição de penas parcelares, determinação da pena única e suspensão da pena.
O arguido refere nas suas conclusões que devia beneficiar de uma atenuação especial da pena, nos termos do artº 72º do C. P. Não se vê porém que circunstâncias possam ser consideradas, de molde a ter-se por significativamente diminuída a ilicitude do seu comportamento, a sua culpa ou a necessidade da pena, como é exigido por aquele normativo. Trata-se assim de uma pretensão que fica por atender.
Tudo visto, considera-se adequada a aplicação a este arguido da pena parcelar de 18 meses de prisão por cada um dos roubos que lhe foram imputados. Assim, a pena única a aplicar há-de situar-se entre 1 ano e 6 meses e os 36 meses, ou seja 3 anos de prisão.
Em cúmulo, fica condenado na pena de 2 anos de prisão.
Ao arguido BB foi aplicada a pena acessória de expulsão do território nacional, ao abrigo do artº 106º do Decreto-lei nº 244/98 de 8 de Julho, e do artº 101º do Decreto-lei nº 4/2001 de 10 de Janeiro. Tal legislação encontra-se hoje revogada pela Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, entrada em vigor a 3 de Agosto deste ano, pelo que o regime de aplicação da pena acessória de expulsão passou a estar regulado no artº 151º dessa lei. A redacção deste preceito reproduziu porém, nos seus três primeiros números, a que já constava do artº 101º do Decreto-lei nº 244/98 acima citado. Daí que a decisão de expulsar ou não o arguido BB de território nacional deva obedecer aos mesmos pressupostos.
O nº 1 do artº 151º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, diz-nos que “A pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a seis meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a 6 meses”.
O nº 2 do artº 151º da Lei nº 23/2007 de 4 de Julho refere que “a mesma pena (de expulsão) pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo porém ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.”
Consideram-se procedentes as razões elencadas no acórdão recorrido a tal respeito. Segundo a decisão em apreço, nesse ponto não contestada, “O arguido BB é nacional do Brasil e não tem qualquer tipo de ligação afectiva ou profissional a Portugal, aqui tendo cometido os factos supra descritos, não se vislumbrando qualquer fundamento para a sua permanência em Portugal, sendo certo que com a sua conduta violou de forma grave valores sociais dominantes e fundamentais da sociedade portuguesa, pelo que, atenta a natureza e particular gravidade dos ilícitos cometidos -roubos-, decide-se condená-lo na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de dez anos, de acordo com o disposto nos arts.106° do D.L.244/98, de 8/07 e 101° do D.L.4/2001, de 10/01.”
Como já se viu, o recorrente estava em Portugal há apenas 4 meses, aqui vivendo, quando praticou os factos imputados. Chegou sem trabalho, e sem familiares ou conhecidos cá estabelecidos. Estava em situação ilegal. Trata-se assim de alguém com um grau diminuto de inserção na vida social do meio para onde veio.
Termos em que se decide manter, desta feita nos termos do do artº 151º da Lei nº 23/2007 citada, a pena acessória de expulsão aplicada ao arguido BB.
D – DECISÃO
Por todo o exposto acordam os juízes desta secção em considerar parcialmente procedentes os recursos inter postos, e assim,
Condenar o arguido AA pela prática de quatro crimes de roubo, p. e p. pelo nº1 do artº 210 do C. P., em cúmulo, na pena única de dois anos e seis meses de prisão.
Condenar o arguido BB pela prática de dois crimes de roubo, previstos na mesma disposição legal, também em cúmulo, na pena de dois anos de prisão . Manter, em relação a este arguido, ao abrigo artº 151º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, a pena acessória de expulsão do território nacional.
Taxa de justiça a cargo de cada arguido: 4 UCS
Lisboa, 20 de Setembro de 2007
Souto de Moura (Relator)
Carmona da Mota
Simas Santos
Santos Carvalho
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