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BASE INSTRUTÓRIA
CLÁUSULA PENAL
REDUÇÃO
CONHECIMENTO OFICIOSO
I – Não tendo a A. alterado a causa de pedir ou o pedido, como efectivamente não o fez, não tendo a R. deduzido reconvenção, como efectivamente não deduziu, a única utilidade da réplica apresentada pela A. foi apenas e só a de responder à matéria da excepção deduzida pela R..
Assim sendo, incluir na base instrutória matéria daquele articulado representaria uma violação às regras do ónus probatório, na medida em que a prova dos factos constitutivos da excepção cabem, por força do disposto no artigo 342º, nº 2, do Código Civil, a quem a invoca.
II – O nº 1 do artigo 812º do Código Civil prescreve que “a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal”, mas isso não significa que tal operação possa ser realizada de officio. Na verdade, para que o tribunal possa ajuizar sobre o montante excessivo da pena, incumbe ao devedor solicitar a sua redução, alegando, para tanto, factos que permitam àquele ajuizar da excessividade invocada.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1.
Relatório
AA, SA, intentou acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra R...& C..., Lda., pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de € 44.475,20 e juros, a título de indemnização por alegada violação de um contrato que lhe impunha a obrigação de adquirir apenas produtos seus, em regime de exclusividade, o qual vigoraria até que, por esta, fossem adquiridos 100.000 litros dos produtos constantes do anexo I, ou até que decorressem 5 anos a contar da data da assinatura.
A R. defendeu-se por excepção, arguindo a ilegitimidade da A., a manutenção do contrato para além da data previamente fixada, a nulidade da cláusula 4.6, o abuso do direito por parte da A., a prescrição dos juros, e impugnou parte da factualidade vertida na petição.
A acção seguiu a tramitação normal até julgamento e, findo este, foi proferida sentença a julgar a acção totalmente improcedente.
Sem êxito, a A. apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa.
Continuando irresignada, pede, ora, revista, a coberto da seguinte síntese conclusiva com que rematou a sua minuta:
- A recorrente considera que houve matéria de facto que alegou e que é relevante para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito (cfr. artigo 511° do C.P.C.), que não foi levada à base instrutória pelo que requer a modificabilidade da decisão de facto pelo Tribunal da Relação;
- A este propósito, a recorrente referiu a matéria dos artigos 31º e 32º da réplica, a qual tem interesse para a boa decisão da causa, na medida em que explica aquilo que o Tribunal de primeira instância não compreendeu, ou seja, por que razão é que, apesar da caducidade do contrato, a recorrente permitiu à recorrida continuar a consumir, em regime de exclusividade, os produtos por si comercializados.
- Apesar de versarem sobre o mesmo facto, a alínea P) dos Factos Assentes e o artigo 31º da réplica não têm o mesmo alcance, na medida em que, neste artigo, a ora recorrente alega as razões pelas quais a ora Recorrida continuou a adquirir os produtos da recorrente, pelo que, naturalmente, deveria ter sido levado à base instrutória.
- Do mesmo modo, ao contrário do que é defendido no acórdão recorrido, não se vislumbra qualquer contradição entre o teor dos artigos 31º e 32º da réplica.
- Resulta da cláusula 4.6 do contrato que “se no termo do prazo temporal do contrato o revendedor não tiver efectuado o volume de compras aqui estabelecido, a AA poderá exigir uma indemnização, pelo incumprimento, que por acordo se estipula ser igual ao valor das bebidas não adquiridas, considerando-se para o efeito, o preço praticado pela AA à data do incumprimento”.
- Assim, num momento em que a recorrida já se encontrava numa situação de incumprimento definitivo do contrato escrito que tinha celebrado com a recorrente, as partes acordaram, simplesmente, que a recorrente não exigiria à recorrida a indemnização a que esta estava contratualmente obrigada, na condição da mesma continuar a adquirir os produtos a que se tinha anteriormente obrigado.
- É que a cláusula penal estipulada no contrato está na disponibilidade da recorrente, ou seja, ela não se vence automaticamente com o termo do contrato. Sublinhe-se que a cláusula 4a, nº 6 do contrato esclarece que a recorrente poderá exigir uma indemnização pelo incumprimento.
- Refira-se, ainda, que os artigos 45º, 46º, 48º e 49º da réplica também deveriam ter sido levados à base instrutória, na medida em que, em tais artigos, a recorrente explica por que razão é que a cláusula 4.6. não constitui uma cláusula penal abusiva.
- Contrariamente ao que é defendido pelo Tribunal da Relação, o artigo 45º da Réplica não encontra expressão nos artigos 13º, 14º e 15º da base instrutória, uma vez que o que se pretende provar com aquele artigo é a legitimidade do valor peticionado a título de cláusula penal, o que, indubitavelmente, não tem expressão nos aludidos artigos da base instrutória.
- Pela mesma ordem de razões, o artigo 46º da réplica deveria ter sido levado à base instrutória, na medida em que, contrariamente ao que é defendido no acórdão recorrido, não encontra a expressão relevante no artigo 14º da Base Instrutória.
- Os artigos 48º e 49º da réplica, apesar de não corresponderem a nenhum pedido formulado pela ora recorrente, constituem matéria de defesa à alegada nulidade da cláusula penal invocada pela ora recorrida, pelo que, tendo o tribunal o dever de indagar de todos os factos pertinentes à causa, os aludidos artigos deverão ser levados à base instrutória.
- Pelas razões acima expostas, torna-se, pois, indispensável que o Tribunal ad quem use dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 729º, nº 3 do C.P.C., remetendo o processo ao Tribunal da Relação para apuramento dos factos acima invocados, os quais se afiguram essenciais à decisão jurídica do presente litígio.
- Noutro plano, o entendimento do Tribunal da Relação – de que não existia qualquer obrigação por parte da R. de consumir 100.000 litros em cinco anos – assenta numa interpretação errónea do contrato objecto dos presentes autos.
- Da cláusula 1.1. do aludido contrato consta que a recorrida obrigou-se a adquirir “para revenda ao público e consumo no estabelecimento” de que era titular “produtos constantes do Anexo I nas quantidades e prazos previstos na cláusula 3”.
- Era, pois, esta a cláusula que estabelecia a obrigação essencial do contrato, de aquisição dos produtos nele relacionados, que a recorrida aceitou, obrigando-se, assim, de acordo com ela.
- Por outro lado, a cláusula 3.a refere o seguinte “o presente contrato vigorará até que o Revendedor compre 100.000 litros de produtos constantes do Anexo I ou pelo prazo de 5 anos a contar da data da sua assinatura, consoante o que primeiro ocorrer”.
- Assim, nesta cláusula 3.a, ficou consagrado o período de vigência do contrato, por referência a um prazo temporal de cinco anos e um limite quantitativo de 100.000 litros.
- E, por remissão para essa cláusula, ficou fixada, inequivocamente, a obrigação assumida pela recorrida na cláusula 1.1., devendo esta adquirir os produtos acordados “nas quantidades e prazos” nela mencionados;
- Nenhuma dúvida pode restar de que a recorrida se obrigou, em cinco anos, a adquirir 100.000 litros dos produtos previstos pelo contrato, respondendo pelo incumprimento, caso não cumprisse tal obrigação.
- É certo que, verificando-se o decurso do prazo temporal estabelecido pela Cláusula 3.a do contrato, e qualquer que fosse a quantidade adquirida, esse contrato cessaria os seus efeitos, deixando de vigorar.
- Mas, nesse caso, o incumprimento da quantidade estabelecida faria nascer para a recorrida uma nova obrigação, sendo responsável, perante a recorrente, pela indemnização por incumprimento da cláusula 1.1., nos termos da cláusula 4.6. desse contrato;
- Estabelece a cláusula 4.6. do contrato que “se no termo do prazo temporal do contrato o revendedor não tiver efectuado o volume de compras aqui estabelecido, a AA poderá exigir uma indemnização, pelo incumprimento, que por acordo se estipula ser igual a valor das bebidas não adquiridas, considerando-se, para o efeito, o preço praticado pela AA à data do incumprimento”.
- É evidente que o contrato, ao ser atingido o limite temporal que demarcava a sua vigência, ou seja, após o decurso dos cinco anos nele previstos, cessou os seus efeitos, deixando de vigorar.
- Não está aqui em causa o regime previsto para o incumprimento do revendedor durante o período de vigência do contrato, nos termos das cláusulas 4.1., 4.2., 4.3., 4.4. e 4.5. do mesmo contrato.
- Nenhuma interpelação admonitória, nos termos da cláusula 4.6. do contrato carecia, pois, de ser feita à recorrida, nem seria possível, já, operar a resolução do contrato, por este não estar já em vigor;
- Não obstante, com a cessação do contrato pelo decurso do seu prazo temporal, e não tendo sido adquirida a quantidade nele fixada, como a tanto impunha a cláusula 1.1., nasceu para a recorrente o direito de exigir à recorrida, pelo incumprimento do volume de compras estabelecido, a responsabilidade decorrente da cláusula 4.6;
- Ficou, portanto, estipulada no contrato uma verdadeira obrigação de garantia, em que a recorrida assumiu o risco de não aquisição de 100.000 litros constantes do Anexo I ao contrato, num prazo de 5 anos, tal como se havia obrigado.
- Nestes termos, a recorrente não pode concordar com o entendimento perfilhado no acórdão recorrido, uma vez que no contrato não está estipulada uma “situação intemporal de aquisição, por parte da R., de 100.000 litros”, mas a obrigação de adquirir esse volume dentro de um período temporal expressamente delimitado, neste caso, de 5 anos.
- Assim, na data em que o contrato caducou e por a recorrida não ter cumprido a obrigação que a “adstringia” (sic), de adquirir a quantidade de produtos prevista, nasceu, para ela, uma nova obrigação de indemnização e cujo cumprimento lhe é exigido na presente acção.
- Conforme a própria recorrente sempre admitiu, o contrato objecto dos presentes autos obedece a um modelo típico que a mesma utiliza nos diversos contratos com conteúdo semelhante que, no âmbito da sua actividade, celebra com titulares de estabelecimentos similares aos da recorrida;
- Resultou provado que a recorrente negociou com a recorrida o teor das cláusulas 2.a e 3.a do contrato, ou seja, negociou o volume de litragem que a recorrida se obrigou a consumir e o incentivo a esta atribuído.
- A cláusula 3.a, juntamente com a cláusula 1.1., conforme já dissemos, estabelece a obrigação essencial do contrato.
- Esta cláusula 3.a, juntamente com a cláusula 2.a, foi objecto de uma ampla negociação entre as partes, conforme resultou provado.
- Nessa medida, entende a recorrente que o contrato em causa não está sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais, estabelecido no Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro.
- Tendo o Tribunal a quo considerado que “a cláusula 4.6 do contrato é nula por consagrar um incumprimento que não existe nem está estipulado no contrato, nem corresponde a qualquer dano a ressarcir” e tendo, acima, ficado demonstrado que se verifica o incumprimento contratual por parte da recorrida, não se pode admitir que a cláusula 4.6. seja nula “por consagrar um incumprimento que não existe nem está estipulado no contrato”.
- Adicionalmente, há que referir que não existe qualquer razão para considerar a dita cláusula 4.6. como contrária à boa-fé.
- A indemnização fixada na cláusula 4.6. tem a natureza de uma cláusula penal que consagra uma fixação antecipada do valor da indemnização dos prejuízos sofridos pela recorrente pela não aquisição por parte da recorrida de toda a quantidade dos produtos fixada no contrato no prazo nela previsto.
- Ora, a cláusula penal não tem apenas uma função indemnizatória, servindo, tão somente, para ressarcir os prejuízos que, pelo incumprimento, uma das partes tenha causado à outra, pois, tem também um fim cominatório, independentemente da indemnização dos danos, procurando constranger, atenta a importância das obrigações cujo cumprimento acautela, as partes a esse cumprimento.
- Assim sendo, a cláusula penal não tem que corresponder matematicamente aos prejuízos causados pelo incumprimento.
- É inegável que a obrigação à qual está associada a cláusula penal em causa, é aquela que maior importância tem na dinâmica do contrato ora considerado, justificando-se, pois, o seu valor.
- E não existe qualquer desproporção, pois, como ficou provado, foi entregue à recorrida um incentivo de 10.000.000$00, e que pressupunha e só se justificava perante a aquisição da quantidade de produtos acordada.
- Tendo a recorrente ficado privada desse incentivo, tal valor corresponde a um dano efectivo.
- Não existe, por isso, qualquer desproporção entre o valor da cláusula penal e os danos efectivamente sofridos pela recorrente, que não viola, por isso, a igualdade das partes e que se justifica perante os interesses envolvidos;
- Na réplica, como já se disse, a ora recorrente invocou factos que permitem reforçar a ideia de que a cláusula 4.6. não constitui uma cláusula penal abusiva, os quais, apesar disso, não foram levados à base instrutória pelo Tribunal a quo.
- Mais, nos termos do disposto no artigo 342°, nº 2 do Código Civil é sobre a recorrida que recai o ónus da alegação e prova da inexistência ou da insignificância dos prejuízos sofridos pela recorrente decorrentes do incumprimento do contrato.
- Ora, a recorrida não faz qualquer referência aos danos efectivamente sofridos pela recorrente, circunstância indispensável para a avaliação de uma alegada desproporção entre a cláusula penal e os danos verificados.
A recorrida não contra-alegou.
2.
As instâncias fixaram a seguinte factualidade:
- AA, S.A. tinha por actividade a indústria de refrigerantes e cervejas e a comercialização, quer dos produtos que fabricava, quer dos fabricados por outras empresas.
- Em 2001.12.14, foi incorporada, através de uma fusão, na sociedade antes denominada Centralcontrol – S.G.P.S., S.A., a qual alterou a sua denominação, para S.C.C. – Sociedade AA, S.A..
- Em 2004.11.19, a S.C.C. – Sociedade AA, S.A., foi incorporada na sociedade International Wine Services-Portugal S.A. que alterou a sua denominação para AA S.A..
- No exercício da sua actividade, a mencionada AA – AA, S.A. celebrou, em 23 de Outubro de 1996, com a R. um contrato, que teve nessa data o seu inicio de vigência, sendo 1o outorgante a A. e 2o outorgante a R..
- O contrato respeitava ao estabelecimento denominado Pastelaria Restaurante-Cervejaria CC, situado na Ava ..., nº 00, em Lisboa, onde a R. se dedicava à venda de bebidas ao público.
- Estipulou-se na clausula 1a do aludido contrato que “1.1. A AA obriga-se a fornecer, directamente ou através dos seus distribuidores, ao revendedor, e este obriga-se a comprar-lhe, para revenda ao público e consumo no citado estabelecimento, produtos constantes do Anexo I nas quantidades e prazos previstos na cláusula 3”.
- Nos termos da clausula 1a, ponto 1.4, estipulou-se que a R. se obrigava, ainda a: “não vender e a não publicitar, no estabelecimento, produtos similares aos constantes do Anexo II, nem permitir que terceiros o façam”.
- Na clausula 2a estipularam as partes que “a título de contrapartida pela celebração do presente contrato, a AA apoia a actividade de comercialização do revendedor, emprestando-lhe a quantia de 10.000.000$00, que o revendedor se obriga a devolver-lhe em 36 prestações mensais, sucessivas, constantes e postecipadas, no valor de 277.778$00 cada, pagas através de letras que aceita e entrega à AA, vencendo-se a primeira no prazo de 30 dias a contar da data de assinatura do contrato”.
- Nos termos da cláusula 3ª “o presente contrato vigorará até que o revendedor compre 100.00 litros de produtos constantes do Anexo 1 ou pelo prazo de 5 anos a contar da data da sua assinatura, consoante o que primeiro ocorrer”.
- Nos termos da cláusula 4a ponto 6 deste contrato, as partes estipularam que “se no termo do prazo temporal do contrato o revendedor não tiver efectuado o volume de compras aqui estabelecido, a AA poderá exigir uma indemnização, pelo incumprimento, que por acordo se estipula ser igual ao valor das bebidas não adquiridas, considerando-se para o efeito, o preço praticado pela AA à data do incumprimento.
- Nos termos da clausula 4a ponto 7 deste contrato, as partes estipularam que “para garantia do cumprimento de todas as obrigações emergentes do presente contrato, o revendedor entrega à AA, contra a entrega da quantia mutuada, uma garantia bancária de primeira ordem e de montante igual ao referido na clausula 2ª”.
- A AA, S.A. entregou à R. a importância de 10.000.000$00, que esta recebeu e da qual deu a respectiva quitação.
- A A. remeteu à R. carta datada de 12/04/05, registada com A/R, nos seguintes termos:
“ (...))
Ficou estabelecido que o contrato vigoraria até que V. Exas., comprassem a litragem acima indicada ou pelo prazo máximo de cinco anos a contar da sua assinatura, consoante o que primeiro ocorresse, (cls.3).
Os cinco anos já decorreram sem que V. Exas., tenham adquirido a litragem que se obrigaram a comprar. De facto, constata-se que apenas foram adquiridos 53.184 litros faltando, por conseguinte, adquirir, 46.816 litros.
Ficou igualmente estabelecido que se, no termo do prazo temporal do contrato, Vexas. não tivessem atingido o volume de compras estabelecido a S.C.C, constituir-se-ia no direito de exigir uma indemnização que se acordou ser igual ao valor das bebidas não adquiridas considerando-se, para o efeito, o preço de venda ao retalho, praticado por esta empresa à data do incumprimento (cls. 4.6) do contrato).
Ora, tal preço, em Março de 2003, era de Euros 0,95/litro. Assim, deverão V. Exas., proceder ao pagamento, no prazo de dez dias, da quantia de 44.475,20 euros que corresponde ao resultado da aplicação deste preço aos litros não consumidos”.
- Após 23/10/01, e durante os anos de 2002, 2003 e 2004, a R. continuou a adquirir exclusivamente à A., cerveja em barril, em garrafa e em lata.
- Bem como a adquirir à A., mas sem carácter de exclusividade, refrigerantes.
- A R. até 14 de Outubro de 2004 adquiriu, dos produtos constantes do anexo 1 ao contrato, 53.184 litros.
- Tratava-se este de um contrato tipo, pré-impresso, cujas cláusulas, à excepção da litragem e do financiamento, não foram objecto de negociação prévia, nem eram admitidas alterações por parte da R.
- Antes do Verão de 2004, a R. apresentou diversas reclamações aos vendedores da Silisfer, distribuidora da A., relativamente à cerveja de barril, pois a cerveja de pressão, saía sem espuma.
- Estes vendedores foram prometendo à R. que iriam ver o que se passava, mas sem resolverem o problema.
- Os clientes da R. reclamavam da cerveja de pressão.
- Que por esse motivo passou a ser cada vez menos solicitada.
- Por a cerveja de pressão sair sem espuma e por estar convencida do termo do contrato, a R. deixou de adquirir cerveja de barril, no último trimestre de 2004.
- A A. negoceia com os titulares dos pontos de venda, determinado volume de litragem, estimando um determinado período de tempo para consumo dessa litragem, com base nas previsões que lhe fornecem e nas características dos estabelecimentos em causa.
- E o incentivo atribuído tem também em conta a litragem fixada.
- Foi de acordo com as perspectivas de consumo de cerveja no estabelecimento da R., que a A. indicou o volume de litragem de 100.000 litros, o que foi aceite pela R..
3.
Quid iuris?
Da leitura das conclusões com que a recorrente fechou a sua minuta, ressalta que pretendeu colocar à nossa consideração as seguintes questões:
1ª – Deve ser ampliada a matéria de facto de molde a ser instruída a matéria vertidas nos artigos 31º e 32º e 45º a 49º da réplica?
2ª – Qual o verdadeiro sentido da cláusula 4.6 do contrato firmado entre as partes?
A 1ª instância negou à A. a sua pretensão indemnizatória, argumentando que a dita cláusula 4.6 se reporta a um incumprimento que não tem correspondência com o demais clausulado e que é até contraditório com ele.
Com efeito – adianta a sentença – “o contrato findou decorridos que foram os 5 anos porque ocorreram primeiro que o consumo dos 100.000 litros”, certo que “não existe qualquer incumprimento porque também se não estipulou a obrigação de em qualquer caso se ter de consumir os 100.000 litros referidos no referido prazo de cinco anos”.
Acabou a 1ª instância por concluir que a dita cláusula era nula “por consagrar um incumprimento que não existe nem está estipulado neste contrato, nem corresponde a qualquer dano a ressarcir”.
A Relação, dando todo o apoio à tese consagrada pela 1ª instância, acabou por considerar que o mencionado contrato cessara por acordo em 23 de Outubro de 2001 e que o facto de as partes terem continuado a transaccionar entre si, posteriormente, “em nada altera esta realidade”.
Entendeu, ainda, que a A. só actuou judicialmente contra a R. porque, “depois de esta lhe ter apresentado diversas reclamações quanto à qualidade da cerveja fornecida, sem que o problema fosse resolvido, deixou de lhe adquirir produtos, o que ocorreu no Verão de 2004”.
E foi, precisamente nesta linha de argumentação, que enquadrou o sentido da carta envida pela A. à R. a exigir a indemnização por incumprimento do contrato.
Postos na mesa da discussão, ainda que de uma forma sinóptica, os argumentos que motivaram as instâncias a desatenderem as pretensões indemnizatórias da A., aqui recorrente, cremos estar em boas condições para abordar os pontos supra elencados contidos na delimitação “conclusiva” da alegação de recurso.
Malgrado não ter reclamado contra a elaboração da base instrutória ao abrigo do disposto no artigo 511º, nº 2, do Código de Processo Civil, o certo é que, já na apelação, a A. reclamou a ampliação da matéria de facto, com alargamento da base instrutória, ao abrigo do disposto no artigo 712º, nº 4, tal-qualmente o faz agora, fazendo apelo ao que está preceituado no artigo 729º, nº 3, do mesmo diploma legal.
A explicação da pretendida ampliação é a mesma: pretendeu com tal matéria demonstrar, por um lado, por que razão, apesar da caducidade do contrato, continuou a fornecer, em exclusividade, à recorrida os seus produtos (artigos 31º e 32º da réplica) e, por outro, que a cláusula 4.6 não é abusiva (artigos 45º a 49º da réplica).
A Relação respondeu à pretensão da A., dizendo que a matéria do artigo 31º da réplica traduz a aceitação do que fora alegado no artigo 18º da contestação, que a matéria do artigo 32º da réplica é, em si mesma, contraditória com a própria redacção do artigo 31º e, por fim, que a restante matéria é irrelevante para a decisão do pleito.
Pela nossa parte, não vemos razão para alargar a base instrutória, ordenando às instâncias a ampliação da base instrutória e a realização da competente instrução por razões diferentes.
E a razão é simples: não tendo a A. alterado a causa de pedir ou o pedido, como efectivamente não o fez, não tendo a R. deduzido reconvenção, como efectivamente não deduziu, forçados somos a concluir que a única utilidade da réplica apresentada pela A. foi apenas e só a de responder à matéria da excepção deduzida pela R..
Assim sendo, como efectivamente foi, incluir na base instrutória matéria daquele articulado representaria uma violação às regras do ónus probatório, na medida em que a prova dos factos constitutivos da excepção cabem, por força do disposto no artigo 342º, nº 2, do Código Civil, a quem a invoca.
Esta é, pois, a verdadeira razão pela qual a base instrutória não pode ser ampliada nos termos em que a A. vem defendendo desde a interposição da apelação.
Irrelevam, aqui, as razões explicativas que pretendeu, por essa via avançar: para isso teve à sua disposição o articulado petição inicial onde, a par da articulação dos factos necessariamente constitutivos do direito invocado, sempre poderia avançar com todas as possíveis explicações.
Consequentemente, as razões vertidas nas primeiras 12 conclusões não podem aqui ser acolhidas.
Passemos, pois, a apreciar a questão de fundo que tem a ver com o alegado incumprimento por parte da R. do contrato que outorgou com a A. e que ambas apelidaram de “contrato de compra exclusiva com empréstimo sem juros”.
Directamente relacionada com esta problemática está a validade da já aludida cláusula 4.6 que se traduz numa verdadeira cláusula penal.
As partes estão de acordo que tal contrato foi celebrado pelo período de cinco anos e que, findo tal prazo, o mesmo caducou.
Isso mesmo é realçado pela Relação ao dizer que, não obstante as partes terem continuado a transaccionar, o certo é que, em 23 de Outubro de 2001, o contrato cessou.
E a questão que se levanta é saber se, malgrado a cessação do contrato, se poderá falar ainda de incumprimento do mesmo e, em caso afirmativo, saber quais as suas verdadeiras consequências.
É inquestionável que, apesar da caducidade, é pertinente questionarmo-nos sobre se o dito contrato foi cumprido, tal como o devia ter sido, isto é, ponto por ponto, como o exige o artigo 406º, nº 1, do Código Civil, ou não.
Para respondermos com exactidão à vexata quaestio é importante trazer à colação os essentialia negotii.
Outrossim, não poderemos deixar de fazer apelo às regras interpretativas consagradas nos artigos 236º e seguintes do Código Civil.
A primeira pergunta que nos surge é esta: que tipo de contrato é este que foi outorgado pelas partes aqui em conflito?
Sem grandes dificuldades, poderemos responder, dizendo que estamos perante um contrato inominado, oneroso e sinalagmático.
Inominado porque não faz parte da tipologia formal da lei; oneroso para ambas as partes na medida a sua celebração trouxe vantagens patrimoniais para ambas; sinalagmático porque com a sua celebração nasceram obrigações tanto para uma como para outra, que, assim, ficaram unidas por um vínculo de reciprocidade.
Neste contexto, termos de dizer, desde logo, que não foi, certamente, pelos “lindos olhos” da R. que a A. a procurou e lhe emprestou “de mão beijada” 10.000.000$00.
Claro que não. Isso, aliás, ficou bem esclarecido na cláusula 2ª: “a título de contrapartida pela celebração do presente contrato, a AA apoia a actividade de comercialização do Revendedor emprestando-lhe a quantia de 10.000.000$00, que o Revendedor se obriga a devolver-lhe em 36 prestações mensais e sucessivas, constantes e postecipadas no valor de 277.778$00 cada, pagas através de letras que aceita e entrega à AA, vencendo-se a primeira no prazo de 30 dias, a contar da data da assinatura do contrato”.
Foi, pois, como contrapartida de algo que a A. emprestou à R. aquele dinheiro, sem qualquer cobrança de juros, a ser pago em prestações mensais.
Ora, esse “algo” está no compromisso assumido pela R. de consumir 100.000 litros de produtos no prazo máximo de cinco anos.
Neste âmbito, bem poderemos dizer que o contrato tanto poderia durar um segundo como cinco anos: tudo estava em saber qual a capacidade de resposta que a R. desse aos fornecimentos da A..
O acento tónico da obrigação da R. terá de colocar-se na litragem que se obrigou comprar, em exclusividade, à A.: o limite do contrato estava assinalado que era de 100.000 litros.
Se, eventualmente, essa quantidade fosse comprada pouco tempo depois, o contrato caducaria por força do que as partes livremente estipularam.
Mas, prevendo as partes que o consumo de tal litragem não seria facto consumado em “pouco tempo, não deixaram de estabelecer, um limite temporário máximo para que tal viesse a acontecer, e esse máximo foi precisamente o prazo de cinco anos.
Não compreendemos, assim, nem aceitamos, o que a 1ª instância deixou dito, “que os 100.000 litros servem como limite temporal do contrato” e que, “como ocorreu primeiro o prazo de cinco anos, temos que o contrato cessou nesta mesma data”.
Desde logo, o limite temporal refere-se, obviamente, a tempo e não a qualquer outra medida. Por outro lado, a levarmos à risca tal interpretação, poderíamos chegar á conclusão de que, não tendo a R. consumido uma gota que fosse de líquido, mesmo assim, teria de se considerar caduco o contrato pelo decurso do prazo de cinco anos.
Então, qual o papel, no meio de tudo isto, da A.? De simples filantropa?
Com que bulas emprestou ela o dinheiro e naquelas condições?
Pensamos que, de uma forma maiêutica, demonstramos, sem grandes sacrifícios, o absurdo da situação.
Também a tese da Relação não pode merecer o nosso aplauso, na justa medida em que, no fundo, se limitou a seguir os passos dados pela 1ª instância e a sublinhar que o contrato cessara cinco anos após a sua celebração, irrelevando na interpretação do mesmo o facto de, após 23 de Outubro de 2001, terem as partes continuado a transaccionar.
Este facto por si só irreleva: nisso estamos perfeitamente de acordo. Poderia, é certo, ser visto como uma continuação, um prolongamento, do negócio inicialmente celebrado ou, então, como uma forma, de o dar como integralmente cumprido se (se: hoc opus, hic labor est) tal tivesse sido alegado, mas não foi.
Esta interpretação, correspondente à obrigação que a R. tinha de consumir 100.000 litros fornecidos pela R., no período máximo de cinco anos, leva em linha de conta as exigências do artigo 236º e 238º do Código Civil: qualquer declaratário normal, colocado na posição do real destinatário, deduziria isto mesmo do que está vertido no contrato, visto na sua globalidade. Este sentido tem, não um mínimo, mas toda a correspondência no texto que as partes houveram por bem subscrever e a que apelidaram de “contrato de compra exclusiva com empréstimo sem juros”.
Aqui chegados, tendo por certo que a R. incumpriu o contrato, resta-nos saber quais as consequências que tal acto acarreta.
Aqui entronca a interpretação da dita cláusula 4.6.
Reza esta o seguinte:
“Se no termo do prazo temporal do contrato o Revendedor não tiver efectuado o volume de compras aqui estabelecido, a AA poderá exigir uma indemnização, pelo incumprimento, que por acordo se estipula ser igual ao valor das bebidas não adquiridas, considerando-se, para o efeito, o preço praticado pela AA, à data do incumprimento”.
Repare-se que as partes, à forfait, assentaram numa indemnização para o caso de incumprimento (não há, penalizações para o cumprimento perfeito, mas tão só para o incumprimento, seja ele respeitante a um incumprimento total ou meramente parcial ou defeituoso): ao cabo e ao resto, limitaram-se a fixar, ao abrigo do disposto no artigo 810º do Código Civil, uma cláusula penal.
A este propósito, a R. esboçou uma defesa, apelidando a cláusula penal de excessiva. Chamou-lhe mesmo desproporcional aos danos a ressarcir, os quais na sua maneira de ver nem sequer existiram (cfr. artigos 36º e 37º da contestação).
As instâncias, por força da interpretação que deram ao contrato, consideraram desnecessário, por prejudicial, qualquer comentário ou decisão sobre a natureza desta cláusula penal.
Acontece é que a R., satisfeita com as decisões das instâncias, não esboçou qualquer alarme, prevendo a hipótese de este Supremo considerar o contrato incumprido e de haver lugar à aplicação da dita cláusula.
Por outras palavras, a R., nem sequer contra-alegou, como já foi referido, o que significa que nem sequer se deu ao trabalho de pretender demonstrar o que alegou em sede de contestação, a excessividade da cláusula.
Ao nada dizer sobre este ponto, a R. conformou-se com ele, quiçá convencida de que o mesmo já nunca mais seria avivado.
O nº 1 do artigo 812º do Código Civil prescreve que “a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal”, mas isso não significa que tal operação possa ser realizada de officio.
Entendemos, com efeito, que tal redução não pode ser feita de modo oficioso pelo tribunal.
Di-lo de forma clara Pinto Monteiro: “a primeira condição para que o tribunal possa ajuizar sobre o montante excessivo da pena, é que o devedor solicite a sua redução, ainda que de forma indirecta ou mediata, contestando o seu elevado valor” (Cláusula Penal e Indemnização, página 734).
E Calvão da Silva alinha pelo mesmo diapasão: “julgamos melhor solução dizer que o juiz não pode reduzir a pena convencionada oficiosamente, sob pena de estar a julgar ultra petitum” (Cumprimento e Sanção Pecuniária, pág. 275, nota 501, in fine).
Nesta ordem de ideias, tendo a A. invocado violação do contrato, por via dela, reclamado o pagamento da indemnização previamente fixada, competia à R., se essa fosse a sua intenção, defender a redução da cláusula por a considera excessiva.
Na verdade, tomando em linha de conta as regras relativas à repartição do ónus probatório, dúvidas não podem restar de que a redução surge aqui como matéria modificativa da pretensão da A. e, como assim, deveria a R., de acordo com o disposto no nº 2 do art. 342º do Código Civil, alegar factos concretos que, tendo em conta os ensinamentos supra vazados, permitissem a conclusão de que boa e certa era a solução por si proposta, em contraposição à proclamada na petição inicial.
Para além de, nesta sede recursiva, a R. se ter remetido ao silêncio, a verdade é também esta: ela, para além de adjectivar a dita cláusula 4.6 de desproporcional, nada de concreto alegou que permitisse ao julgador chegar a tal conclusão.
Vale isto por dizer que, mesmo que a R. tivesse tomado outra atitude face à revista, usando da faculdade prevista no artigo 684º-A, nº 1, do Código de Processo Civil, nunca este Supremo poderia aquilatar da usura da cláusula à míngua de factos alegados.
Temos, assim, que a cláusula se impõe como penalização para a conduta incumpridora da R..
E qual a medida da mesma?
É igual ao do valor das bebidas não adquiridas, considerando-se, para o efeito, o preço praticado pela A. à data do incumprimento.
Só ao fim dos cinco anos é que se ficou a saber do incumprimento da R., concretamente no dia 23 de Outubro de 2001: até esse preciso momento poderia ter havido da sua parte cumprimento do programa contratual a que se obrigou, consumindo o total de 100.000 litros de bebidas.
O quantum indemnizatório passa por operação de aritmética simples: multiplicação do preço praticado à altura do incumprimento (23 de Outubro de 2001) vezes o número de litros não consumidos.
Alegou a A. que o preço, então, era de 0,95 € por litro (artigo 16º da petição), facto este que não mereceu contestação por parte da R..
Alegou, ainda, a A. que, à data do incumprimento, a R. apenas tinha adquirido 53.184 litros dos 100.000 litros a que se obrigara (artigo 15º da petição). Este facto, contudo, foi impugnado pela R. no artigo 14º da contestação, mas, apesar disso, não foi levado à base instrutória.
Desta’arte, impõe-se ordenar a ampliação da matéria de facto em ordem a averiguar da litragem precisa que ficou por vender no período temporal da duração do contrato, tal como está alegado e impugnado e foi narrado, tudo nos termos do disposto no artigo 729º, nº 3, do Código de Processo Civil.
Uma cousa é já certa: a A. tem direito a perceber a indemnização correspondente aos litros não consumidos ao preço de 0,95 € por litro.
Definitivamente, a acção não poderá deixar de proceder e na medida concreta do ponto apurado.
4.
Decisão
Em conformidade com o exposto e tendo em conta o preceituado nos artigos 729º, nº 3, e 730º, nº 1, do Código de Processo Civil, ordena-se a baixa dos autos à Relação de Lisboa a fim de, se possível, pelos mesmos Senhores Juízes Desembargadores, ser a causa novamente julgada tendo em conta o que vier a ser apurado do ponto controvertido supra apontado.
Custas pela parte vencida a final.
Lisboa, aos 25 de Março de 2009
Urbano Dias (relator)
Paulo Sá ( voto o acordão, por considerar que o quadro factual não permite configurar o abuso de direito que justificaria a manutenção da decisão recorrida).
Mário Cruz