| 201/08.3JELSB.E1.S1 |  |
MEDIDA CONCRETA DA PENA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA DUPLA VALORAÇÃO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
CÚMULO JURÍDICO
II - Como esclareceu o autor do Projecto do CP, no seio da respectiva Comissão Revisora, a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck, que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente.
III - Posição também defendida por Figueiredo Dias, ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
IV - Em princípio, os factores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, «aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração».
V - Daqui que se deva concluir, como concluímos, que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente.
VI - Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.
VII - No caso dos autos, analisando os factos verifica-se que todos eles se encontram conexionados entre si, apresentando-se numa relação de estreita afinidade, quer formal quer substancial, reflectindo um comportamento delituoso de gravidade acentuada, que o recorrente protagonizou entre Março e Novembro de 2008, gravidade expressa nas penas concretamente aplicadas de 7 anos, 6 anos e 6 meses, e 6 anos de prisão.
VIII - Conquanto estejamos perante três crimes da mesma natureza (tráfico de estupefacientes), tendo presente o percurso criminal global do recorrente, no qual se detecta apenas um outro facto delituoso sem grande relevo – crime de condução sem habilitação legal –, é de afastar a existência de tendência criminosa, pelo que, tudo devidamente ponderado e tendo presente o efeito da pena sobre o comportamento futuro do recorrente, actualmente com 26 anos de idade, entende-se reduzir para 11 anos de prisão a pena conjunta.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 201/08. 3JELSB-H.E1.S1, do 2º Juízo da comarca de Olhão, tendo em vista o conhecimento superveniente de concurso de crimes, AA, com os sinais dos autos, foi condenado na pena conjunta de 14 anos de prisão[1].
O arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.
É do seguinte teor a parte conclusiva da motivação apresentada:
1. O recorrente foi condenado em cúmulo jurídico a uma pena de 14 anos de prisão.
2. De acordo com o exposto no artigo 77º, n.º 1, do Código Penal, “…Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
3. O acórdão recorrido não considerou devidamente estes factores, sendo que a medida da pena em concreto aplicada assenta maioritariamente numa ideia de retribuição pelo mal feito pelo agente, que pouco levou em consideração os juízos de prognose favorável decorrentes do relatório social junto aos autos e a personalidade do agente.
4. Anteriormente à prática dos factos, todos ocorridos em 2008, o recorrente, à data com 22 anos, sempre teve uma conduta pautada pelo respeito e cumprimento das normas legais vigentes, levando a cabo actividade profissional que potenciava o seu sustento, estando social e familiarmente inserido.
5. Estabelece o Código Penal no n.º 1 do artigo 40º, que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente na sociedade”.
6. Assim, a pena a aplicar terá necessariamente como objectivo, para além da defesa da sociedade e a prevenção de crimes, a importante função de potenciar a reintegração social do agente, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, abstendo-se do cometimento de crimes, o que em última análise, para além de cumprir as exigências de prevenção especial positiva potenciará também o preenchimento de necessidade de prevenção geral positiva.
7. A permanência do recorrente, um jovem adulto, num estabelecimento prisional por um período tão longo, sujeito às influências nefastas de um ambiente desse tipo, afastado de sua família e da comunidade onde se pretende que seja reintegrado de pois de cumprida a pena, porá certamente em causa os objectivos de prevenção especial positiva que constituem um dos fins das penas, tal como são concebidos no nosso ordenamento jurídico.
8. Não obstante o desvalor social associado a este tipo de crime e a inegável necessidade de restabelecer, junto da comunidade afectada, a confiança na norma violada, sempre se deverá ter em consideração na graduação da medida da pena o tipo de estupefaciente em causa, no caso concreto o haxixe, talvez a menos nociva das drogas e aquele cujo consumo menos põe em causa a saúde pública, bem que se visa proteger com a criminalização deste tipo de conduta.
9. A dessocialização que uma ruptura resultante da aplicação de uma pena de longa duração causa nas relações profissionais e familiares de alguém a ela submetido, bem como o estigma que se encontra inegavelmente associado a quem está preso irá pôr em causa todo o esforço de ressocialização do arguido.
10. A pena concretamente aplicada deverá sempre visar um salutar equilíbrio entre as necessidades de tutela dos bens jurídicos e das expectativas da comunidade no restabelecimento da validade da norma jurídica violada e a não menos importante necessidade de reintegração nessa mesma comunidade uma pessoa que delinquiu, mas que se mostra ainda permeável à advertência contida na pena em que foi condenada, havendo em relação a ela uma grande probabilidade de afastamento de práticas socialmente desajustadas e, consequentemente, de aceitação pela sociedade.
11. In casu a pena concretamente aplicada, pela sua longa duração, mais prejudicará que beneficiará a conduta e a reinserção social futura do recorrente, afastando-o quer da família quer da comunidade onde se pretenda que venha a inserir-se após o cumprimento da pena e pondo irremediavelmente em causa as exigências de prevenção especial e geral.
Com tais fundamentos, na procedência do recurso, pretende o recorrente seja reduzida a pena conjunta que lhe foi imposta.
Na contra-motivação apresentada o Ministério Público formulou as seguintes conclusões:
1. O acórdão recorrido fundamentou devidamente a fixação da pena do concurso de crimes do arguido.
2. Fê-lo tendo por base o estipulado no artigo 77º, do Código Penal.
3. O arguido não invoca no recurso circunstâncias que justifiquem uma alteração da pena fixada.
4. Pelo que o recurso não merece provimento, devendo ser mantido o acórdão recorrido.
Igual posição assumiu nesta instância a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, sob o entendimento de que o acórdão impugnado considerou correctamente, em conjunto, os factos e a personalidade do recorrente, conforme dispõe o n.º 1 do artigo 77º do Código Penal, admitindo, porém, a possibilidade de a pena conjunta ser reduzida para 13 anos de prisão.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Única questão colocada em recurso é a da medida da pena conjunta, pena que o recorrente entende dever ser reduzida.
O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos[2]:
1. Por acórdão de 23 de Março de 2010, transitado em julgado, proferido no âmbito dos presentes autos de processo comum colectivo nº 201/08.3JELSB do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Olhão da Restauração, foi o arguido condenado pela prática como co-autor de um crime tráfico, previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão por ter praticado os seguintes factos:
1.1. Em dia não apurado, mas posterior a Agosto de 2008, o arguido AA ter sido convidado por duas outras pessoas para servir uma organização (que planeava a importação de haxixe a partir de Marrocos) como tripulante de uma embarcação (acompanhado de outra pessoa) em duas operações de transporte de haxixe;
1.2. O arguido AA aceitou pilotar a referida embarcação mediante o pagamento de quantia em dinheiro cujo montante não foi possível apurar, exigindo que os dois desembarques ocorressem em zona da Ria Formosa, o que foi também aceite por outros participantes encarregados de organizar as operações de transporte do haxixe;
1.3. Com o recrutamento do arguido AA e estando reunidas condições para se realizar a viagem a Marrocos para a recolha e transporte dos estupefacientes, ficou agendada a partida da embarcação para a noite de dia 6 de Novembro de 2008;
1.4. Na noite do dia 6 de Novembro de 2008, o arguido AA acompanhado de outra pessoa rumaram, a bordo da embarcação fornecida por um outro sujeito, a uma praia de Marrocos, cujas coordenadas lhes foram fornecidas por uma das pessoas que estava a organizar a operação para procederem à recolha dos estupefacientes;
1.5. O arguido AA fez a viagem aos comandos da embarcação; A pesssoa que o acompanhava ajudava o arguido AA, garantindo que o depósito de combustível dos motores não ficava vazio e realizando as tarefas que o arguido AA lhe determinava;
1.6. Chegados a essa praia de Marrocos, o arguido AA e acompanhante eram aguardados por outro agente encarregado da operação de transporte de haxixe;
1.7. No interior da embarcação foram colocados vários fardos com os estupefacientes com o peso de 1.370.091,85 gramas;
1.8. Na mesma ocasião também entrou a bordo da embarcação um cidadão marroquino – cuja identidade não foi possível apurar – que acompanhou o carregamento até ao território nacional com a missão de vigiar e guardar a carga e de colaborar no seu desembarque e armazenamento;
1.9. Pelas 20.00 horas do dia 7 de Novembro de 2008, a embarcação tripulada pelo arguido AA chegou ao local junto da costa de portuguesa, na zona da Fuzeta, onde devia ser realizado o transbordo dos estupefacientes para as “chatas”, transbordo que foi feito com a ajuda de duas outras pessoas que haviam sido contratadas para o efeito;
1.10. Nas imediações do local, em Vila Real de Santo António, Cidade Sem Lei e noutros locais encontravam-se várias pessoas que foram contratadas para fiscalizar a actuação das autoridades policiais;
1.11. Concluída a operação de transbordo, ambas as “chatas” se dirigiram para o local de desembarque localizado numa praia na zona da Fuzeta, onde foram descarregadas, tendo várias pessoas começado a carregar um veículo com os fardos de haxixe;
1.12. Porque a embarcação que o arguido tripulara tinha sofrido danos nos flutuadores, não foi possível ao arguido AA seu acompanhante, conforme estava planeado, regressarem a Marrocos para recolher e transportar o segundo carregamento de estupefacientes;
1.13. O arguido AA e acompanhante abandonaram aquela embarcação na “ponta” da marina de Olhão da Restauração, tendo aquela ficado à deriva;
1.14. O arguido actuou de forma voluntária, livre e consciente, conhecendo a natureza estupefaciente do produto que deteve, e transportou, visando obter vantagens patrimoniais, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;
Tudo tal como se colhe do teor do acórdão proferido nos autos a folhas 10 122 e seguintes e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
2. Por acórdão de 20 de Fevereiro de 2009 (confirmado por acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Évora de 3 de Novembro de 2001), transitado em julgado no dia 8 de Fevereiro de 2010, proferido no âmbito dos autos de processo comum colectivo nº 126/06.7JAPTM do 2º Juízo do Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, foi o arguido AA condenado pela prática como co-autor de um crime tráfico, previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 anos de prisão por ter praticado os seguintes factos:
2.1. Desde Julho de 2007 a 3 de Março de 2008, um indivíduo (BB) ajudou a preparar uma operação de descarregamento de haxixe, proveniente de Marrocos para Portugal, por via marítima, tendo, durante esse período, procurado o local para efectuar o descarregamento, a fim de a sua localização ser transmitida aos indivíduos que iriam trazer o haxixe de Marrocos, de barco e mantendo conversações com indivíduos de nacionalidade espanhola em território nacional e contratando pessoas para colaborarem na operação (designadamente, para procederem a vigilâncias, para procederem ao descarregamento do haxixe da embarcação e o carregamento em veículo, adquirindo e armazenando jerricans de combustível para a embarcação, arrendando uma casa para os envolvidos se reunirem, para acondicionar o combustível e o haxixe);
2.2. No dia 3 de Março de 2006, cerca das 22:00 horas, o BB encontrou-se com o arguido AA e outra pessoa envolvida na operação junto ao Mercado de Olhão da Restauração, tendo o BB e o AA dito a essa pessoa para que iniciasse a vigilância, o que este fez usando um veículo e de modo a poder avisar o BB e o AA;
2.3. A mesma pessoa guardou 4 ou 5 jerricans cheios de combustível num armazém, a pedido do arguido AA;
2.4. Dois ou três dias antes da noite de 3 para 4 de Março de 2008, o arguido AA propôs a outra pessoa que vigiasse a entrada e saída de barcos da polícia marítima na capitania de Faro, recebendo como contrapartida 750 euros, o que tal pessoa aceitou, sabendo que esta vigilância se justificava pela existência nessa data de um descarregamento de haxixe (tendo procedido em conformidade com o acordado cerca das 00:00 horas da noite de 3 para 4 de Março conduzindo um automóvel e posicionando-a junto ao Ginásio Clube Naval de Faro, com a frente para a Ria Formosa, a fim de controlar as movimentações da Polícia Marítima de Faro e deste modo poder avisar AA, caso as embarcações daquela saíssem, tendo ainda efectuado acções de vigilância na EN 125);
2.5. No dia 4 de Março de 2008, por volta da 01:30 ou 01:40 horas, AA dirigiu-se numa embarcação até junto da Barra do Farol, onde se encontrou com uma lancha rápida, proveniente de Marrocos e que se encontrava carregada com fardos de haxixe com o peso de pelo menos 1.370 kg e, como os tripulantes da lancha não sabiam orientar-se nos canais estreitos da Ria Formosa e navegavam sem luz para não serem detectados, AA seguiu à sua frente e conduziu-os até ao Sítio dos Salgados;
2.6. Entre as 01:30 ou 01:40 e as 03:30 horas desse dia 4 de Março de 2008, essa lancha atracou nas imediações do Sítio dos Salgados, coordenadas 37º 00´33 N e 7º 53´47 O, e, assim que o barco atracou, pelo menos cinco indivíduos previamente contratados para o efeito fizeram uma fila e começaram a colocar os fardos de haxixe no interior de uma carrinha que ali tinha sido colocada pelo BB, tendo antes retirado os jerricans de combustível que foram nela transportados e se destinavam a abastecer a lancha. Depois dos fardos terem sido colocados no interior da carrinha, BB e outra pessoa (que não o arguido) conduziram-na para junto da casa que tinham arrendado, onde ficou estacionada. De seguida, três pessoas carregaram os fardos para o interior da residência mencionada. Em momento posterior, foi feito um telefonema para um dos indivíduos que se encontravam no interior da residência, dando conta de que a polícia estaria a vigiar a zona, tendo alguém dito para colocarem os fardos novamente no interior da carrinha, o que foi feito;
2.7. Algumas horas depois do descarregamento ter ocorrido, de madrugada, o arguido o arguido AA e mais três pessoas deslocaram-se no veículo de um destes ao local onde se encontrava a carrinha e retiraram 4 fardos do interior da mesma, que esconderam no mato envolvente, com o objectivo de os irem buscar mais tarde; Posteriormente, em condições não apuradas, o BB e o arguido AA entregaram a outra pessoa envolvida na operação de desembarque do haxixe o estupefaciente de dois fardos para este o guardar, recebendo 200 euros por tal serviço, dizendo-lhe ainda aqueles que haveria de ser contactado para os vender, devendo fazê-lo pelo preço de 30.000 euros;
2.8. O arguido AA, o BB e outra pessoa praticaram os factos supra descritos na sequência de um acordo gizado entre todos, com vista ao desembarque do haxixe e à prática dos aludidos factos.
2.9. O arguido AA sabia que participava, nos moldes descritos, na operação de transporte e descarregamento de haxixe para Portugal, sabendo ainda que se tratava de haxixe, querendo agir nos termos descritos. O arguido AA e BB sabiam e queriam que a pessoa a quem entregaram o haxixe de dois fardos vendesse o haxixe que este detinha.
2.10. Foi apreendido ao AA um telemóvel da marca “Nokia”, modelo ”N81”, com o IMEI impresso nº …, contendo um cartão da rede operadora “TMN”, com a referência “… cartão 64” e o PIN …; um telemóvel da marca “LG”, modelo “LGKG275”, contendo um cartão da operadora TMN referente ao número ... e o IMEI …; um telemóvel da marca “LG”, modelo LGKG275, contendo um cartão da operadora TMN referente ao número … e o IMEI …; e, um telemóvel da marca “Nokia”, de cor cinza/preto, associado à operadora móvel “VODAFONE”, com o número …. e com o IMEI ….
Tal como se extrai do teor da certidão que constitui folhas 11 915 e seguintes dos autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
3. Por acórdão de 4 de Novembro de 2009 (confirmado por acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Évora de 20 de Maio de 2010), transitado em julgado no dia 15 de Junho de 2010, proferido no âmbito dos autos de processo comum colectivo nº 10/08.0FBOLH do 3º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Olhão da Restauração, foi o arguido AA condenado pela prática como co-autor de um crime tráfico, previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos de prisão por ter praticado os seguintes factos:
3.1. Nos dias imediatamente anteriores a 14 de Novembro de 2008,
o arguido AA (conhecido e tratado pela alcunha de B) contactou com outra pessoa (CC) para este
providenciar duas viaturas para efectuar o transporte de haxixe pela via terrestre, serviço este pelo qual lhe pagaria uma quantia não apurada em dinheiro;
3.2. O arguido CC providenciou por uma viatura para fazer o aludido transporte e pediu a uma terceira pessoa (DD) que providenciasse pela outra, mediante uma contrapartida monetária cujo valor não foi possível determinar, ao que este último anuiu;
3.3. Durante a noite de 13 para 14 de Novembro de 2008, o arguido e aquelas duas outras pessoas mantiveram contacto telefónico entre si de forma a combinarem o local e hora do carregamento e transporte do estupefaciente;
3.4. A partir da 01:15 horas da madrugada do dia 14 de Novembro de 2008, navegaram pelo canal da Ria Formosa que liga a Ilha de Armona à Fuzeta duas embarcações com as luzes apagadas e com os tripulantes escondidos no interior das mesmas; Depois de estas duas embarcações saírem da Ria Formosa, passando a barra e entrando no mar, acostaram (uma de cada lado) a uma terceira embarcação do tipo semi-rígido (e cujo nome e matrícula não foi possível apurar); O semi-rígido ficou, pois, entre as outras duas embarcações e, a partir dele, os tripulantes das duas embarcações que provieram da Ria Formosa fizeram o transbordo de vários fardos de haxixe para ambas; Após, o referido semi-rígido deslocou-se para o mar alto e as outras duas embarcações entraram novamente para a Ria Formosa pela Barra da Fuzeta, onde fizeram um compasso de espera;
3.5. Uma daquelas embarcações dirigiu-se para a rampa de lançamento dos barcos do porto da Fuzeta, onde se encontravam o arguido AA e outros indivíduos cuja identidade não foi possível apurar;
3.6. A esse local chegaram depois os falados DD, conduzindo um veículo automóvel e CC conduzindo outra viatura;
3.7. Logo que ali chegaram, o arguido AA fez a estes dois arguidos sinais para que eles virassem de marcha a trás, o que fizeram, mantendo sempre o motor dos veículos que conduziam ligados;
3.8. Após, e com as bagageiras daqueles veículos abertas, foram carregados para os mesmos – por pessoas cuja identidade não se logrou apurar – vários fardos de haxixe que para o local haviam sido levados pela embarcação EE;
3.9. Cerca das 3.40 horas, na referida rampa: o DD detinha, acondicionado no interior do referido Mitsubishi vente e um fardos de Haxixe e o CC detinha, acondicionado no interior do referido BMW oito fardos de haxixe. Dentro da embarcação atracada na referida rampa encontravam-se mais quarenta e dois fardos de haxixe. Caído na rampa, entre o barco e as viaturas foi igualmente apreendido um fardo de haxixe. Os referidos setenta e dois fardos de Haxixe tinham o peso bruto de 2.255.000,200 g;
3.10. Conhecia o arguido e as demais pessoas as características de estupefaciente do produto que planearam transportar, descarregar/carregar no decurso da descrita operação;
3.11. Actuaram o arguido, DD e CC de acordo com um plano por si previamente delineado, em coordenação e conjugação de esforços, aceitando o papel que cada um desempenhava;
3.12. O produto estupefaciente transportado e descarregado pelos arguidos destinava-se a ser distribuído e vendido;
Tal como se extrai do teor da certidão que constitui folhas 12 205 e seguintes dos autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
4. O sistema sócio-familiar de AA sempre foi norteado pela estabilidade, incidindo a supervisão parental das vivências quotidianas dos descendentes na normatividade e afectuosidade;
5. Por outro lado, não se regista qualquer tipo de precariedade socioeconómica perniciosa para a maturidade do arguido;
6. No entanto, o percurso escolar foi caracterizado por manifesto desinvestimento e subsequente insucesso;
7. Iniciou actividade profissional como pescador, por volta dos 16 anos de idade, quando concluiu o 2° ciclo do ensino básico;
8. Apesar da sua apetência por actividades marítimas, AA nunca concretizou qualquer formação profissional a este nível;
9. AA autonomizou-se do grupo familiar, há cerca de 5 anos, quando encetou relação marital que se manteve por 2 anos e da qual tem um filho, com 3 anos de idade, que ficou aos cuidados da mãe, mas com o qual vem mantendo relação regular;
10. À semelhança da inserção familiar favorável, AA surge no meio residencial bem referenciado em termos comportamentais;
11. Por outro lado, o seu percurso vivencial desenvolve-se de modo tendencialmente normativo, não havendo referência a processos judiciais até 2008, quando no âmbito do processo nº 126/06.7JAPTM lhe foi aplicada a medida de coacção de permanência na habitação com vigilância electrónica. Todavia, o arguido assumiu a medida, de modo responsável, apenas durante cerca de 2 meses, ausentando-se, sem dar conhecimento ao Tribunal ou aos serviços da vigilância electrónica, em Julho de 2008 para parte incerta. Os serviços de reinserção social desconheceram o seu paradeiro até ao momento em que foi capturado e novamente sujeito a prisão preventiva;
12. De acordo com a informação disponibilizada, à data dos factos, em Novembro de 2008, AA encontrava-se em Espanha, na zona de Huelva, em casa de um amigo. Mais tarde, já próximo do final do ano, arrendaria habitação na região do Algarve. Sobreviveu, nos primeiros meses da ausência injustificada do local de vigilância electrónica, de algumas economias; Em meio prisional, não revelou problemas de adaptação, tendo sido colocado a trabalhar num posto de relativa confiança neste Estabelecimento Prisional (apesar de ter sido alvo de acção disciplinar por ter na sua posse um telemóvel);
13. Os pais de AA usufruem de adequada integração comunitária e são peremptórios na expressão do apoio e suporte ao arguido, designadamente na disponibilidade para o integrar no agregado e responder às necessidades quer a nível económico quer afectivo;
14. De momento, tem mantido a anterior rede de apoio sócio-familiar, através das visitas prisionais dos pais e do filho;
15. Por sentença de 26 de Março de 2008, transitada em julgado, proferida no âmbito dos autos de processo especial sumário nº 301/08.0PAOLH do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Olhão da Restauração, foi o arguido AA condenado pela prática, em 25 de Março de 2008, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 70 dias de multa; A referida pena está extinta pelo cumprimento;
Entende o recorrente que a pena conjunta que lhe foi imposta peca por excesso, devendo ser reduzida, visto que o tribunal recorrido ao determiná-la colocou o assento tónico em considerações de natureza retributiva e de prevenção geral, ligadas à protecção dos bens jurídicos e à defesa da sociedade, sem ter na devida conta a sua reintegração, sendo certo que uma pena de tão longa duração, afastando-o da família e da comunidade por tanto tempo, porá irremediavelmente em causa a sua reinserção social.
A pena conjunta através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 7 anos de prisão e o máximo de 19 anos e 6 meses de prisão.
Segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas[3]. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora[4], a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck[5], que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente.
Posição também defendida por Figueiredo Dias[6], ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Adverte no entanto que, em princípio, os factores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, «aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração»[7].
Daqui que se deva concluir, como concluímos, que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos[8], tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele[9].
Analisando os factos verifica-se que todos eles se encontram conexionados entre si, apresentando-se numa relação de estreita afinidade, quer formal quer substancial, reflectindo um comportamento delituoso de gravidade acentuada, que o recorrente protagonizou entre Março e Novembro de 2008, gravidade expressa nas penas concretamente aplicadas de 7 anos, 6 anos e 6 meses e 6 anos de prisão.
Conquanto estejamos perante três crimes da mesma natureza, tráfico de estupefacientes, tendo presente o percurso criminal global do recorrente, no qual se detecta apenas um outro facto delituoso sem grande relevo – crime de condução sem habilitação legal –, é de afastar a existência de tendência criminosa.
Tudo devidamente ponderado, tendo presente o efeito da pena sobre o comportamento futuro do recorrente, actualmente com 26 anos de idade, entende-se reduzir para 11 anos de prisão a pena conjunta.
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Termos em que se acorda conceder provimento ao recurso, reduzindo para 11 (onze) anos de prisão a pena conjunta.
Sem tributação.
Supremo Tribunal de Justiça, 31 de Março de 2011
Oliveira Mendes (Relator)
Maia Costa
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[1] - São os seguintes os crimes em concurso e respectivas penas:
- tráfico de estupefacientes, 6 anos e 6 meses de prisão;
- tráfico de estupefacientes, 7 anos de prisão;
- tráfico de estupefacientes, 6 anos de prisão.
[2] - O texto que a seguir se transcreve corresponde integralmente ao do acórdão recorrido.
[3] - O nosso legislador penal não adoptou o sistema da absorção (punição com a pena concreta do crime mais grave), o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto.
[4] - Acta da 28ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
[5] - Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), 668.
[6] - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
[7] - Proibição de dupla valoração defendida por Eduardo Correia no seio da Comissão Revisora do Código Penal e ali maioritariamente aceite, ao ser rejeitada proposta apresentada pelo Conselheiro Osório no sentido de os critérios gerais de determinação da medida da pena serem também aplicáveis à determinação da pena única – acta já atrás referida.
[8] - Personalidade referenciada aos factos, ou seja, reflectida nos factos, visto que estes, como resultado da vontade e actuação do delinquente, espelham a sua forma de pensar e o seu modo de ser, o seu temperamento, carácter e singularidade, isto é, a sua personalidade.
[9] - Tem sido este o entendimento por nós assumido, como se pode ver, entre muitos outros, nos acórdãos deste Supremo Tribunal de 08.03.05, 09.11.18 e 11.02.23, proferidos nos Processos n.ºs 114/08, 702/08. 3GDGDM. P1.S1 e 429/03. 2PALGS.S1.