| 1219/2002. S1 |  |
RESOLUÇÃO
BENFEITORIAS
1. A mora – ou incumprimento transitório – traduz-se num mero retardamento da prestação (que, contudo, ainda é possível) e converte-se em incumprimento definitivo se incumprido o prazo suplementar razoável concedido em interpelação admonitória.
2. A interpelação admonitória deve conter, inequívoca e expressamente, a cominação de resolução por incumprimento se decorrido o prazo suplementar o renitente não cumprir.
3. O incumprimento definitivo terá de resultar de uma das inequívocas situações de facto: declaração antecipada de não cumprir; decurso de termo essencial (ou prazo fatal); verificação de condição resolutiva expressa; perda de interesse na prestação.
4. A mera convicção do promitente comprador que a propriedade horizontal seria alterada em termos de lhe ser permitida a exploração de um bar poderia reconduzir-se a uma situação de erro vício (ou erro motivo) que tem por base uma representação inexacta decisiva na formação da vontade sem a qual o declarante não teria querido o negócio ou, pelo menos, não o firmaria tal qual.
5. Mas essa anulabilidade teria de constituir causa de pedir cuja omissão não pode ser suprida oficiosamente pelo julgador.
6. Se ambos os promitentes resolveram ilegalmente o contrato e nenhum pretende a sua subsistência, o mesmo extingue-se, devendo a indemnização ser reportada ao sinal e quantificada no cotejo das culpas atento o disposto no artigo 570.º do Código Civil.
7. O disposto nos artigos 1273.º e 1275.º do Código Civil quanto ao detrimento da coisa, reportam-se à coisa onde a benfeitoria foi colocada, que não à perda ou detrimento da benfeitoria (obra, trabalho ou alteração) em si mesma.
8. Se inexistirem elementos que permitam encontrar uma sensível diferença de grau de culpa, devem ambos os promitentes ser restituídos à situação que tinham aquando da outorga do contrato promessa, devendo o promitente vendedor restituir o sinal.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
“AA-Construções Limitada” intentou acção, com processo ordinário, contra BB pedindo seja declarada a resolução de contrato promessa entre ambos celebrado e que o sinal prestado pela Ré ( de 2.493,99 euros) lhe fique a pertencer.
Mais pede que seja declarada dona da fracção urbana objecto do contrato, que a Ré lhe deve restituir de imediato pagando-lhe uma indemnização (de 50,00 euros diários) pela ocupação abusiva, liquidando, desde logo, 7.500,00 euros, até 31 de Setembro de 2002 e deixando ilíquida a quantia devida a partir de 1 de Outubro desse ano.
A Ré contestou e deduziu reconvenção pedindo a resolução do contrato, a restituição do sinal entregue e ainda uma indemnização de 77.427,65 euros pelas obras que fez na fracção.
Numa primeira sentença, a acção foi julgada procedente e improcedente a reconvenção.
Mas a Relação anulou o julgamento para que a matéria de facto fosse ampliada.
Após novo julgamento, foi proferida decisão em tudo idêntica à primeira.
A Ré apelou para a Relação do Porto que revogou a sentença declarando resolvido o contrato promessa; julgou procedente a reconvenção e condenou a Autora a devolver à Ré o sinal recebido e a indemnizá-la com a quantia de 77.427,65 euros, acrescida de juros desde a citação.
Por inconformada, veio a Autora pedir revista.
E concluiu as suas alegações nos termos que assim se sintetizam:
- A Recorrente interpelou a Recorrida para a outorga do contrato de compra e venda através de duas cartas, tendo a Recorrida respondido que não compareceria a essa escritura, mas declarando manter interesse no cumprimento do contrato-promessa, enquanto não fosse observado um requisito alegadamente (por ela) contratado, e que era a alteração da propriedade horizontal do prédio onde a fracção está situada, de modo a nesta ser instalado um estabelecimento de bar.
- Atento o disposto nos art.°s 410.°, 2, 220.° e 221. ° do CC, a Recorrente resolveu o contrato-promessa de forma válida, lícita e operante, porque a Recorrida não compareceu à escritura do prometido contrato de compra e venda, invocando uma cláusula que não consta do contrato. Por isso a acção devia ter procedido e o recurso rejeitado.
- O Tribunal, contudo, considerou que a Recorrente não terá agido de boa fé, com base, nomeadamente nos factos julgados provados, anteriores ou coevos da outorga do contrato-promessa, e que consistiam no facto da Recorrida ter dito nas negociações que pretendia instalar um bar na fracção; que a Recorrente se disponibilizou para alterar a propriedade horizontal; e que a alteração da propriedade horizontal era condição de compra.
- Os factos ora transcritos, dos fundamentos 11, 19 e 20 não podem ser considerados como cláusulas do contrato, muito menos essenciais, porque são contraditórias com o facto do fundamento 13. Por isso, quando muito poderão significar um compromisso de colaboração (por parte da Recorrente) à Recorrida, para esta conseguir a alteração da propriedade horizontal.
- Mas mesmo que os factos dos fundamentos 11, 19 e 20 sejam consideradas cláusulas do contrato, tais cláusulas são nulas, por força do disposto nos art.°s 416. °, 2, 220. ° e 221. ° do CC, e, então, tais factos terão de ser considerados não provados, porque provados, ilegalmente, por prova testemunhal. Por isso tais factos ou serão eliminados da fundamentação de facto ou a decisão recorrida deverá ser anulada, por força do disposto no art.° 393. °, 1 do CC e art.°s 722. °, 2 e 669 ° 1, a) do CPC.
- Da conjugação desses factos, por um lado os dos fundamentos 14, 15, 16, 23, 24, 26 e 27, e, pelo outro, os dos fundamentos 13 e 17, resulta que a Recorrente não deu qualquer causa, muito menos culposa, à constituição da alegada convicção da Recorrida. Por isso, e nesta parte, a decisão recorrida violou a norma art.° 762. °, 2 do CC) em que se louvou.
- A afirmação de que a Recorrida sempre manteve a sua exigência à A. de alterar a propriedade horizontal” é contraditória com o facto dela não ter exigido à Recorrente “qualquer garantia de que, na fracção, podia instalar qualquer estabelecimento de bar”. Foi assim violado o princípio da veracidade.
- A afirmação de várias interpelações solicitando a alteração é um conceito vago e genérico. A interpelação é um acto jurídico que visa a colocação do interpelando em mora ou em incumprimento. Tem a natureza de negócio unilateral receptício, sendo seus elementos essenciais as datas do envio e recepção da interpelação, bem como o seu conteúdo concreto (nomeadamente a admonição específica, a declaração de perda de interesse no cumprimento, assinatura de prazos para agir, etc) – cf. art.°s 295. °, 224.°, 1, 805. °, 799.°, 804.°, 2 e 808. ° do CC.
- Pelas razões apontadas nas conclusões 9.ª a 10.ª, os factos dos fundamentos 22 e 25 não podiam ter sido julgados provados, nem deles tirado qualquer efeito prático. Por isso o acórdão é nulo (art.°s 722. °, 2 e 669. °, 1, a) do CPC).
- Sem prescindir, esses factos não provam o incumprimento da Recorrente por três ordens de razão:
i) Desses factos não consta que a Recorrente tivesse recusado o cumprimento – que só podia ser a colaboração em esforços de alteração da propriedade horizontal –, pelo que não há incumprimento nem mora (art. ° 798. ° e 804. ° do CC);
ii) Desses factos também não consta que a Recorrida tivesse assinado à Recorrente qualquer prazo para esta praticar actos que lhe fossem exigíveis, nem que tivesse declarado e fundamentado perda de interesse no negócio (art.° 808. ° do CC);
iii) A interpelação para que ela alterasse a propriedade horizontal, como seu dever (da Recorrente) absoluto, seria ineficaz, porque dependia de autorização administrativa e de todos os demais condóminos (art. ° 4.º, 3, f) do DL 559/99 e art. ° 1419. ° do CC).
- O Tribunal condenou a Recorrente em indemnização Recorrida, com base no disposto no art.° 762. °, 2 do CC, para assim o ressarcir dos prejuízos que ela alega ter tido com execução de obras na fracção, sem ter curado da verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, ou seja, da conduta ilícita voluntária (violação daqueles deveres acessórios), dolosa (vontade livre de lesar a Recorrida e conhecimento da proibição), o dano (resultante desse comportamento) e o nexo de causalidade (ter sido a conduta culposa a provocar o dano).
- Os factos que, em abstracto, poderiam aproximar-se da violação de deveres contratuais e legais, por parte da Recorrente, são as alegadas solicitações, feitas pela Recorrida à Recorrente, para que esta alterasse a propriedade horizontal e a manutenção dessa exigência. Estes eventuais factos prendem-se com obrigações contratuais (não constantes do contrato) e até incompatíveis com o facto Recorrida não ter exigido à Recorrente “qualquer garantia de que (esta), na fracção, podia instalar qualquer estabelecimento de bar”, e por isso não são deveres acessórios que vinculassem a Recorrente nesta perspectiva. Admitindo-se, para efeitos de raciocínio, que estes factos incorporariam deveres acessórios, a verdade é a de que eles não preenchem os requisitos da responsabilidade civil.
- Não foi provado que Recorrente tivesse praticado qualquer acto que impedisse a alteração da propriedade horizontal ou que se recusasse a praticá-los. Por isso não existe qualquer conduta voluntária e ilícita da Recorrente, sendo certo que a alteração não dependia da sua vontade exclusiva, mas de autorização administrativa e de todos os demais condóminos do prédio (art. ° 4.º, 3, f) do DL n. ° 559/99 e art. ° 1419. ° do CC).
- A Recorrida não sofreu qualquer dano porque as obras clandestinamente feitas em prédio urbano não são indemnizáveis. A Recorrida não teria sofrido prejuízos se não tivesse ostensivamente afrontado a lei ao executar as obras em causa, e sem ter exigido à Recorrente qualquer garantia que as podia executar.
- Estas obras foram feitas ao arrepio do disposto nos art.°s 280. °, 401.°, 790.°, 791.°, 1 e 1419. °, 1 do CC; art.° 1. °, 1 do DL n. ° 281/99; art.° 4.º, 3, f) do DL n. ° 559/99 (na redacção da época); art.° 10.º, 11.º, 7.º, 8. °, 9.º, 12. °, 15.º e 6. ° do DL 168/97 e art.° 26. ° do DL n. ° 445/91.
- Este ostensivo comportamento ilegal da Recorrida não constitui um dano, porque a noção de dano é normativa. Por isso pressupõe um dano causado por outrem e não pelo próprio.
- Dos factos julgados provados não resulta qualquer nexo de causalidade entre o comportamento da Recorrente – a quem não foi exigido, pela Recorrida, qualquer garantia de que esta podia instalar o bar – e o dano por esta sofrido (ela é que causou esse dano a si própria ao fazer obras clandestinas).
- OTribuna1 recorrido condenou a Recorrente a pagar à Recorrida o valor das obras que ela diz ter realizado, no valor de 77.427,65€, obras feitas na clandestinidade e ao arrepio do direito invocado na conclusão 17.ª O Tribunal não fez a distinção entre os objectos amovíveis e com valor que a Recorrida terá na sua posse, e objectos inamovíveis ou obras sem valor. Por isso não podia condenar a Recorrente nesse valor, sem ter especificado o dano concreto da Recorrida. Também por isso devia ter relegado a liquidação do alegado dano (auto-provocado, diga-se) para execução de sentença (art. ° 661. °, 2 do CPC).
- O acórdão recorrido deve pois ser revogado porque violou a norma em que sustenta a decisão (o art. ° 762. °, 2 do CC).
Contra alegou a recorrida em defesa do julgado.
A Relação considerou provada a seguinte matéria de facto:
1- Por acordo celebrado por escrito em 8 de Outubro de 2001, a Autora prometeu vender à Ré que prometeu comprar, a fracção autónoma designada pela letra «A», que corresponde a um estabelecimento no rés-do-chão constituído por uma superfície ampla, sanitário e expositor, com entrada pelo n.º 000, da Rua ..., com a área de 133 m2, que integra o prédio, submetido ao regime da propriedade horizontal, sito no Gaveto da Rua ... com a Avenida ..., cidade e concelho de Matosinhos, descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º 01691140897 – A – Matosinhos, nos termos constantes do documento de fls. 8 a 10, que aqui se dá por reproduzido.
2- Nos termos desse acordo, a Ré obrigou-se a pagar, pela aquisição daquela fracção, a quantia de € 177.073,25, entregando de imediato à ré, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de € 4.987,98, e ficando obrigada a pagar-lhe o restante, no montante de € 172.085,27, no acto da escritura do prometido contrato de compra e venda.
3- Ainda nos termos do contrato, competia à A. marcar a escritura do «contrato de compra e venda, para o que devia informar a Ré, por carta registada, com a antecedência mínima de 15 dias.
4- Por carta registada, remetida à ré em 7 de Janeiro de 2002, a Autora marcou a escritura do prometido contrato de compra e venda para as 12 horas 1 do dia 30 de Janeiro de 2002, no 1° Cartório Notarial de Santo Tirso, nos termos do documento de fls. 12.
5- A Ré não compareceu, no dia, hora e local indicados, à outorga da escritura do contrato de compra e venda da fracção acima identificada.
6- Por carta de 30.1.2002, a Ré enviou à Autora a carta constante de fls. 14, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida.
7- Em resposta a essa carta, a Autora enviou à Ré a carta constante de fls. 16-17, datada de 15.02.2002, que aqui se dá por integralmente reproduzida.
8- A Ré respondeu a esta última carta da Autora por carta de 5.3.2002, a qual consta de fls. 20 e 21 e que aqui se dá por integralmente reproduzida.
9- A fracção em causa no acordo mencionado em A) encontra-se descrita na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n° 1689/140897, sendo um estabelecimento destinado a prestação de serviços e outras actividades que não exijam alvará de sanidade ou de indústria – cfr. certidão de fls. 37.
10- A Autora enviou à Ré a carta de fls. 25, datada de 12.3.02, na qual refere, entre outras coisas, que: «Os factos que aí (na carta de 5.3.2002 que a ré lhe remeteu) nos atribuem são falsos. «Por isso estão preenchidos os pressupostos da resolução do contrato, que lhe declarámos por carta de 15 de Fevereiro de 2002. «Em consequência, vimos-lhe declarar «-fazemos nosso o sinal constituído; «-deverá entregar-nos de imediato, no nosso escritório, as chaves da fracção, que deverá ficar livre de pessoas e coisas. «Queremos também fazê-la ciente de que, no caso de atraso na entrega da fracção, o prejuízo diário que sofremos é de € 50,00.
11- A Ré, durante as negociações da venda da referida fracção, disse que pretendia instalar aí um estabelecimento de bar.
12- E disse que iria pagar o preço através de um empréstimo que estava a negociar com uma instituição financeira.
13- A Ré não exigiu à Autora qualquer garantia de que, na fracção, podia instalar qualquer estabelecimento de bar.
14- Assinado o contrato promessa, a A. entregou à ré a fracção.
15- Que passou a ocupar.
16- Instalando aí, alguns dias depois, um estabelecimento de bar.
17- Os condóminos do prédio onde se situa a fracção em causa queixaram-se que a Ré tem o bar aberto até altas horas da madrugada, com frequentadores que aí fazem muito barulho, quer dentro, quer à porta do estabelecimento, e que, dentro deste, a música é colocada em altos volumes, impedindo as pessoas que habitam os apartamentos de descansar durante a noite.
18- O negócio referido em A) foi praticado no exercício da actividade comercial da Autora e que é a edificação e comércio de prédios urbanos.
19- A Autora, ao saber que a ré queria instalar um estabelecimento de bar na fracção, logo se disponibilizou para alterar a propriedade horizontal, de forma a permitir que tal instalação fosse possível.
20- Na proposta de compra n° 1051, elaborada e assinada pela agência imobiliária encarregue de vender a fracção, expressamente foi incluída como condição de compra, o destino da fracção para a hotelaria.
21- Nos termos da referida proposta de compra, esta devia ser acompanhada por um cheque cruzado à ordem da mediadora, sendo a proposta aceite através do endosso do referido cheque. 22- A Ré, por várias vezes interpelou a A, solicitando que esta procedesse à alteração da propriedade horizontal.
23- A Ré, após a assinatura do contrato promessa, e após ter ocupado a fracção, procedeu à realização de obras de adaptação da fracção para estabelecimento de bar.
24- No pleno convencimento de que a propriedade horizontal seria alterada.
25- Após a assinatura do Contrato-promessa a Ré sempre manteve a sua exigência à A, de alterar a propriedade horizontal
26- Logo após a assinatura do contrato-promessa a A entregou as chaves da fracção à Ré, para que esta iniciasse as obras de adaptação da fracção a estabelecimento de bar.
27- A A teve conhecimento de todas as obras a realizar pela Ré.
28- A Ré com a montagem do ar condicionado, isolamento acústico e obras de adaptação, despendeu a quantia de € 51.947,80.
29- Com a substituição dos vidros e caixilhos da fracção, despendeu a quantia de €2.045,07.
30- Com a instalação de um guarda-vento e caixilho despendeu a quantia de € 1.471, 45.
31- A instalação sonora custou € 6.827, 32.
32- Com as louças, talheres e motivos de decoração, especialmente encomendados para o bar, despendeu a quantia de € 1.347,65.
33- Com a aquisição e montagem de estores despendeu a quantia de € 523,39.
34- Com a aquisição de mobiliário, mandado executar para o bar, despendeu a quantia de € 13.264,97.
35- Tudo quanto foi construído, montado e adquirido para o bar, referido em 28° a 340, foi especialmente adaptado para esse fim.
Foram colhidos os vistos.
Conhecendo,
1. Incumprimento do Contrato Promessa.
2. Resolução e indemnização.
3. Conclusões.
1. Incumprimento do Contrato Promessa
Limitando o âmbito do recurso, por apelo à síntese possível das longas conclusões da alegação deparam-se duas questões nucleares: a resolução do contrato promessa e a indemnização arbitrada à recorrida.
O Acórdão em crise julgou resolvido o contrato por incumprimento da Autora condenando-a, para além da restituição do sinal, a indemnizar a Ré pelas obras feitas na fracção.
Passemos a uma análise do núcleo factual assente para abordar a questão do incumprimento.
Provou-se que a Autora prometeu vender e a Ré comprar, em 8/10/2001, uma fracção autónoma – de rés-do-chão de prédio urbano – constituída por um “open space” e instalação sanitária; o preço acordado foi de 177,073,25 euros, entregando a Ré “a título de sinal e princípio de pagamento” 4.987,98 euros, obrigando-se ao restante no acto da escritura do contrato prometido; cumpria à Autora marcar a data da escritura avisando a Ré com uma “antecedência mínima de 15 dias”; no dia 7 de Janeiro de 2002 a Autora comunicou à Ré que a escritura fora marcada para 30 de Janeiro seguinte; a Ré não compareceu; seguiu-se uma troca de correspondência entre ambos sobre o destino que a Ré pretendia dar à fracção que estava descrita como “um estabelecimento destinado à prestação de serviços e outras actividades que não exijam alvará de sanidade ou de indústria”; em 12 de Março de 2002, e em resposta à carta da Ré, a autora comunicou-lhe que faria seu o sinal e pediu a entrega da fracção; durante as negociações a Ré disse que pretendia instalar um bar no local, não tendo exigido à Autora que lhe garantisse que tal instalação era possível; a Ré passou a ocupar o local desde a assinatura do contrato promessa, e, dias depois, instalou ali um estabelecimento de bar; a Autora disponibilizou-se a alterar a propriedade horizontal para que tal instalação fosse possível; a Ré insistiu com a Autora para proceder a essa alteração; e fez, na fracção, várias obras de adaptação para bar.
Aqui chegados, teremos de concluir que ficou improvado o incumprimento do contrato promessa, quer pela Autora, quer pela Ré.
Vejamos,
O contrato promessa pode não originar a outorga do contrato prometido por uma de duas patologias: mora ou incumprimento.
A primeira – também apodada de incumprimento transitório – traduz-se no mero atraso da prestação, retardamento que não dando, embora, causa à aplicação do n.º 2 do artigo 442.º do Código Civil, pode lesar o promitente pontual, a quem é facultada a possibilidade de pedir a reparação desse dano.
O artigo 432.º daquele diploma prevê a resolução do contrato com base na lei ou em convenção.
O incumprimento definitivo causal da resolução tem de resultar de uma das inequívocas situações de facto que são a declaração antecipada de não cumprir (ou “declaração absoluta e inequívoca” de “repudiar o contrato” – cf. Dr. Brandão Proença in “Do incumprimento do Contrato Promessa Bilateral”, 91 e “inter alia” o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Junho de 2009 – 849/2001.S1 JSTJ000 - desta conferência); o termo essencial (prazo fatal clausulado, como tal, aquando da celebração do contrato, de forma explicita, clara e inequívoca ou que resulte da própria natureza ou modalidade da prestação); a cláusula resolutiva expressa (caracterizada pela verificação de um evento futuro e incerto que é pressuposto do direito potestativo de operar a resolução do contrato mediante declaração unilateral, salvo se tiver sido estipulada condição resolutiva, esta de operação automática) ou, finalmente, a perda do interesse na prestação, em consequência da mora (a apreciar objectivamente, de acordo com o n.º 2 do artigo 808.º do Código Civil, com base em elementos susceptíveis de valoração “a se”, perceptíveis pelo homem médio; e ainda Prof. Pessoa Jorge – Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil”, 20 – nota 3; Prof. Galvão Telles, “Obrigações”, 4.ª ed., 235).
De todo o modo o decurso do prazo não fatal gera tão-somente mora, que nunca o incumprimento.
Mas para transformar a mora em incumprimento há que percorrer “uma ponte obrigatória de passagem” traduzida numa interpelação admonitória feita ao renitente na qual se lhe concede um prazo suplementar cominatório razoável para que cumpra o contrato (cf. Prof. Galvão Telles, in “O Direito” 120-587; Prof. A. Varela – RLJ 128.º-138 e, entre muitos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, desta conferência, de 5 de Dezembro de 2006 – 06 A3914 – e de 13 de Dezembro de 2007 – 07 A2378).
“In casu”, o contrato promessa não fixou nenhum prazo fatal, ou termo essencial não se tratando, por isso, de negócio fixo absoluto (mas usual, relativo ou simples), antes deixando à promitente vendedora a marcação de escritura com comunicação atempada à promitente compradora.
Tal foi feito não tendo esta comparecido.
Mas a falta de comparência fê-la, apenas, incorrer em mora.
E como se disse, para converter essa mora em incumprimento deveria a recorrente ter interpelado admonitóriamente a recorrida, fixando-lhe um prazo razoável para cumprir, cominando o não acatamento dessa fixação com a resolução do contrato, só assim produzindo o efeito do n.º 1 do artigo 808.º do Código Civil – cf., por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 2007 – 07 A2378.
Não o tendo feito, e não tendo, outrossim, alegado e demonstrado, a perda de interesse na prestação, não só inexiste incumprimento da recorrida como a declaração resolutória da recorrente surge sem fundamento legal atendível.
1.2. Vejamos agora as razões da Ré.
Certo que esta queria instalar – e instalou – um estabelecimento de bar na fracção que prometeu comprar.
Mas tal propósito não consta do contrato promessa, apenas tendo sido referido pela Ré à Autora “durante as negociações”, sendo que não lhe exigiu qualquer garantia de ali poder exercer esse tipo de negócio.
Tal dependeria da alteração da propriedade horizontal, e a Ré de imediato fez obras convicta que essa alteração ocorreria, tendo-se a Autora disponibilizado para a conseguir.
Mas sabido é que a lei impõe, como formalidade “ad substantiam” a escritura pública para a compra e venda de imóveis, o contrato promessa está sujeito à forma escrita de acordo com o disposto nos artigos 410.º, n.º 2 e 875.º do Código Civil.
Há, em consequência, que atentar no ali clausulado, verificando-se que os promitentes não podem ter-se por vinculados mais do que ali consta.
E nem da matéria de facto elencada resulta qualquer compromisso adicional que impusesse à Autora a obrigação de proceder à alteração da propriedade horizontal.
Verifica-se apenas a existência de meras conversações prévias e de uma convicção que a Ré criou.
A perspectiva da mera convicção poderia, no limite, conduzir-nos a uma situação de erro vício (ou erro motivo) que terá de ter por base uma representação inexacta, decisiva na formação da vontade, sem a qual o declarante não teria querido o negócio ou, pelo menos, não o firmaria tal qual.
Ou então cair-se-ia no erro vício incidental onde a vontade negocial e conjectural apontam para o negócio mas esta pretende-o com alterações em partes acessórias.
Só que, entrar pela via do erro implicaria uma alteração da causa de pedir o que nos está vedado por não invocada pela recorrida.
Teremos, pois, de, e nos precisos termos do contrato promessa e ao aí, estritamente, clausulado, concluir pela falta de prova do incumprimento da recorrente, decaindo assim o pedido reconvencional.
Ademais, nem se provou, nem foi alegado, que tivesse havido uma impossibilidade absoluta legal de alterar a propriedade horizontal permissiva do licenciar a fracção para o exercício de actividade hoteleira (bar) e que tal fosse de imputar à Autora.
2- Resolução e Indemnização
Aqui chegados deparamos com a resolução do contrato promessa por ambas as partes sem que tivessem fundamento legal para tal.
Resulta, assim, que nenhuma delas pretende a subsistência do contrato, o que neste ponto, e por impossibilidade de aplicação directa do n.º 2 do artigo 442.º do Código Civil, implica lançar mão do disposto no artigo 570.º do mesmo diploma tendo como referência o valor do sinal que, no limite, surge com precipuidade – regra indemnizatória nos contratos promessa. (cf. Prof. Vaz Serra – RLJ 110.º - 186 e Dr. Brandão Proença, ob. cit, 99 ss).
Mas a recorrida pediu também – e logrou no aresto recorrido – o pagamento das obras que efectuou.
Não há dúvida que tal “quantum” não poderá ser obtido nesta lide.
E porquê?
2.1. Por um lado, e de acordo com o disposto no n.º 4 do citado artigo 442.º do Código Civil a ausência de estipulação em contrário impede que a indemnização por incumprimento transcenda o regime do sinal ou do aumento do valor da coisa à data do incumprimento.
Note-se, ainda, que aqui, por não se tratar de nulidade de negócio mas de resolução, não é aplicável a doutrina do Assento n.º 4/95, de 28 de Março de 1995 pelo que não se ordenará a restituição do imóvel com fundamento no n.º 1 do artigo 289.º do Código Civil.
De outra banda, as obras e trabalhos feitos na fracção (“montagem de ar condicionado, isolamento acústico” e adaptação; “substituição de vidros e caixilhos”; “instalações de um guarda vento e caixilho”; “aquisição e montagem de estores”; “instalação sonora”) traduzir-se-iam, no máximo, em benfeitorias úteis (à excepção da instalação sonora que mais não seria do que voluptuária).
Ora, as benfeitorias úteis podem ser levantadas, excepto se o levantamento puder causar o detrimento da coisa, detrimento que, obviamente, se reporta ao imóvel onde foram colocados/instalados/feitos trabalhos (que não sendo indispensáveis para a conservação lhe aumentam o valor) irrelevando a eventual destruição ou inutilização do que foi feito ou colocado.
É o que resulta do n.º 1 do artigo 1273.º do Código Civil (cfr. ainda v.g. os Professores Pires de Lima e A. Varela, “Código Civil Anotado”, anot. ao artigo citado e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 2008 – 08A 249 – relatado pelo aqui 1º Adjunto).
Daí que a Ré não tenha de ser indemnizada a esse título, já que não alegou a impossibilidade de levantamento sem detrimento do imóvel (e mesmo assim nunca o seria quanto à voluptuária, “ex vi” do nº 1 do artigo 1275.º CC).
Restaria o enriquecimento sem causa – de natureza sempre subsidiária – aqui inaplicável face a essa subsidiariedade (artigo 474.º do Código Civil) e ainda por a Ré não ter alegado o enriquecimento da Autora, que seria o facto constitutivo desse seu eventual direito.
2.2. Para terminar, e fazendo apelo à regra do artigo 570.º do Código Civil, há que apurar a gravidade das culpas para valorar a indemnização, justificando assim a sua concessão, redução ou exclusão tendo por referencia, como acima se disse, o sinal passado. (cf., os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Setembro de 2008 – 08 A1922 – de relato do, aqui, 2.º adjunto, e de 16 de Junho de 2009,acima citado, desta conferência).
Cumpre, pois, cotejar as condutas da Autora e da Ré.
Aquela resolvendo indevidamente o contrato, conhecendo o propósito da Ré de instalar um bar na fracção, dispondo-se a diligenciar pela alteração da propriedade horizontal mas nada fazendo não obstante as insistências da Ré.
Esta também resolvendo o contrato ao arrepio das normas legais, comprometendo-se a adquirir a fracção com o propósito de aí instalar um estabelecimento do ramo hoteleiro, sendo que não podia desconhecer o constante do registo predial,o que implicava a impossibilidade de o fazer, mas, não obstante, fez obras e instalou, desde logo, o bar mantendo-o a funcionar ilegalmente, criando uma situação de facto consumado à Autora que lhe permitiu ocupar a fracção.
Crê-se que ambos os contraentes contribuíram com culpas não sensivelmente diferentes, pelo que se devem ter por equivalentes.
Nessa medida serão restituídos à situação anterior, com restituição pela promitente vendedora – a, ora recorrente – à promitente compradora o sinal recebido.
A Ré não prestará qualquer quantia pela ocupação do imóvel já que, e além de como acima se expôs a consequência dos incumprimentos só relevar a nível de sinal, a Autora não interpôs recurso nessa parte apenas se limitando a impugnar a sua condenação.
De todo o modo a mera privação (de uso) de fracção, impedindo embora o proprietário do gozo pleno e exclusivo do uso e fruição e disposição, só constitui dano indemnizável se alegado e provado pelo dono a frustração de um propósito real, concreto e efectivo de proceder à sua utilização, os termos em que o faria e o que auferiria.
3 -Conclusões
Pode assim concluir-se que:
a) A mora – ou incumprimento transitório – traduz-se num mero retardamento da prestação (que, contudo, ainda é possível) e converte-se em incumprimento definitivo se incumprido o prazo suplementar razoável concedido em interpelação admonitória.
b) A interpelação admonitória deve conter, inequívoca e expressamente, a cominação de resolução por incumprimento se decorrido o prazo suplementar o renitente não cumprir.
c) O incumprimento definitivo terá de resultar de uma das inequívocas situações de facto: declaração antecipada de não cumprir; decurso de termo essencial (ou prazo fatal); verificação de condição resolutiva expressa; perda de interesse na prestação.
d) A mera convicção do promitente comprador que a propriedade horizontal seria alterada em termos de lhe ser permitida a exploração de um bar poderia reconduzir-se a uma situação de erro vício (ou erro motivo) que tem por base uma representação inexacta decisiva na formação da vontade sem a qual o declarante não teria querido o negócio ou, pelo menos, não o firmaria tal qual.
e) Mas essa anulabilidade teria de constituir a causa de pedir cuja omissão não pode ser suprida oficiosamente pelo julgador.
f) Se ambos os promitentes resolveram ilegalmente o contrato e nenhum pretende a sua subsistência, o mesmo extingue-se, devendo a indemnização ser reportada ao sinal e quantificada no cotejo das culpas atento o disposto no artigo 570.º do Código Civil.
g) O disposto nos artigos 1273.º e 1275.º do Código Civil quanto ao detrimento da coisa, reportam-se à coisa onde a benfeitoria foi colocada, que não à perda ou detrimento da benfeitoria (obra, trabalho ou alteração) em si mesma.
h) Se inexistirem elementos que permitam encontrar uma sensível diferença de grau de culpa, devem ambos os promitentes ser restituídos à situação que tinham aquando da outorga do contrato promessa, devendo o promitente vendedor restituir o sinal.
Nos termos expostos, acordam conceder a revista e declarar resolvido o contrato promessa condenando a Autora a restituir à Ré o sinal recebido.
Custas do recurso a cargo da Ré.
Lisboa, 25 de Junho de 2009
Sebastião Póvoas (relator)
Urbano Dias
Alves Velho