| 29/09.3FAVPV.L1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DUPLA CONFORME
IN DUBIO PRO REO
DIREITO AO SILÊNCIO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DOLO DIRECTO
DOLO DIRETO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - JULGAMENTO / AUDIÊNCIA / PRODUÇÃO DE PROVA / DECLARAÇÕES DO ARGUIDO - RECURSOS / TRAMITAÇÃO UNITÁRIA DOS RECURSOS / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
- Alexandra Vilela, Considerações Acerca Da Presunção De Inocência Em Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 2000.
- Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, lições policopiadas, Coimbra 1968, 56 e 57.
- Figueiredo Dias, “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 197, 227; Direito Processual Penal, 215.
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2.ª Edição, Editorial Verbo 2000, 371.
- Manuel da Costa Andrade, Sobre As Proibições De Prova Em Processo Penal, Coimbra Editora 1992, 120 e ss..
- Simas Santos e Leal Henriques, O Novo Código E Os Recursos, 2001, edição policopiada, 9 e 10.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 24.º, 25.º, 343.º, N.º 1, 345.º, N.º 1, 400.º, N.º 1, ALÍNEA F), 401.º, N.º 1, ALÍNEA B), E N.º2, 410.º, N.º 2, 411.º, N.ºS 5 E 6, 412.º, N.ºS 3 E 4, 417.º, N.ºS 3 E 4, 420.º, N.º 1, ALÍNEA B), 426.º, 432.º, AL. D), 434.º,
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 71.º, N.º 2, 77.º, N.ºS 1 E 2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 1.º, 13.º, 26.º E 32.º.
DECRETO-LEI Nº 15/93, DE 22-01: - ARTIGO 21.º, N.º1.
LEI N.º 5/2006, DE 23-02, COM A REDACÇÃO DA LEI N.º 17/2009, DE 06-05: - ARTIGOS 3.º, ALS. A) E C), 86.º, N.ºS 1, AL. C).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 15.10.2003, PROCESSO N.º 1882/03, DA 3.ª SECÇÃO.
-DE 01.06.2006, PROCESSO N.º 1427/06 E DE 22.06.2006, PROCESSO N.º 1923/06, AMBOS DA 5.ª SECÇÃO.
-DE 05.06.2003, PROCESSO N.º 976/03, DE 12.07.2005, PROCESSO N.º 2315/05, AMBOS DA 5.ª SECÇÃO E DE 07.12.2005, PROCESSO N.º 2963/05 E DE 06.12.2006, PROCESSO N.º 3250/06, ESTES DA 3.ª SECÇÃO.
-DE 21.10.2007, PROCESSO N.º 1772/07, DA 3.ª SECÇÃO; DE 15-04-2010, PROCESSO N.º 154/01.9JACBR.C1.S1, DA 5.ª SECÇÃO E DE 02.10.2010, PROCESSO N.º 651/09.8PBFAR.E1.S1, DA 3.ª SECÇÃO.
-DE 23.09.2010, PROCESSO N.º 65/09.0JACBR.C1.S1, DA 3ª SECÇÃO; DE 14.04.2011, PROCESSO N.º 117/08.3PEFUN.L1.S1, DA 5.ª SECÇÃO, E DE 27.04.2011, PROCESSO N.º 7266/08.6TBRG.G1.S1, DA 3.ª SECÇÃO.
-DE 29.09.2010, PROCESSO Nº 312/09.8TCLSB.S2, DA 3.ª SECÇÃO.
-DE 13.11.2013, PROCESSO N.º 2031/11.4JAPRT.P1.S1, DA 3.ª SECÇÃO.
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JURISPRUDÊNCIA FIXADA PELO ACÓRDÃO N.º 7/95, DE 19 DE OUTUBRO, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, 1.ª SÉRIE - A, DE 28.12.1995.
I - A arguida foi condenada, pela prática, como autora material e em concurso real, de um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, na pena de 8 anos e 6 meses de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 86.º, n.ºs 1, al. c), e 3.º, als. a) e c), da Lei 5/2006, de 23-02, com a redacção da Lei 17/2009, de 06-05, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão. Em cúmulo jurídico foi a arguida condenada na pena única de 9 anos de prisão.
II - A Relação manteve a condenação da 1.ª instância pelo crime de detenção de arma proibida. Estando consagrado no CPP o princípio da chamada dupla conforme (quando, em recurso, um tribunal de relação tenha confirmado decisão condenatória de 1.ª instância e não tenha sido aplicada, em concreto, pena superior a 8 anos de prisão, a lei contenta-se com um único grau de recurso, ficando definitivamente resolvidas as questões relacionadas com o crime ou crimes pelos quais o recorrente haja sido condenado), o recurso na parte relativa a esse crime não é, pois, admissível.
III - O STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo, se da decisão resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, o que manifestamente não ocorre no caso em apreço.
IV - O local próprio para um arguido se defender, apresentando a sua própria versão dos factos, é na audiência de julgamento. O arguido pode decidir não falar sobre os factos que lhe são imputados, mas o certo é que, se assim proceder, também se está a inibir de apresentar o seu próprio ponto de vista e, com isso, contribuir para a produção da verdade, mesmo daquela que lhe seria favorável. No caso dos autos, a arguida não esteve presente na audiência de julgamento, logo, não merece qualquer acolhimento a invocação de que foi violado o seu direito ao silêncio.
V - No que tange com a medida concreta da pena, a recorrente actuou com dolo directo, que é a modalidade mais grave de dolo, mas, para além disso, nada nos permite considerar que o seu dolo foi particularmente intenso, no sentido de merecer uma censura mais acentuada. O processo dissimulatório por ela usado não tem uma carga dolosa superior ao que é comum em situações deste tipo, pois a dissimulação é um recurso inevitável de que se servem os agentes destes crimes para fazerem passar a droga pelas malhas da vigilância policial. Por outro lado, para além de a droga ter como destino o Continente e dever ser entregue a pessoas que não foi possível apurar, a fim de ser vendida e distribuída pelos consumidores, também se ignora qual era o verdadeiro papel da arguida nesse negócio.
VI - Acresce que a arguida não tem antecedentes criminais e, se essa circunstância tem pouco significado, na medida em que esse comportamento deve ser o comportamento padrão de qualquer cidadão, também não é despicienda. E sempre será de ter em conta que sobre a prática dos factos ilícitos dos autos já decorreram mais de 5 anos.
VII - Assim, podendo a prevenção geral satisfazer-se com vários níveis de quantificação da pena, numa escala que vai do máximo (correspondente ao limite da culpa) a um mínimo, que corresponde ao quantum irrenunciável para defesa da ordem jurídica, e competindo à prevenção especial determinar, em último termo, a medida da pena, entende-se que a pena de 6 anos e 6 meses de prisão cumpre as suas finalidades.
VIII - Quanto à pena única, ao crime de tráfico acresce um crime de detenção de arma proibida, que não tem grande relevo no conjunto dos factos e que, para além disso, se encontrava desmontada e guardada, sendo comum a existência de uma arma a bordo de veleiros que fazem travessias transatlânticas. Não se coloca, por isso, o problema de a pluralidade de crimes traduzir uma personalidade com tendência para a prática de crimes desta natureza ou de qualquer outra. Sendo o limite mínimo da pena aplicável ao concurso de 6 anos e 6 meses de prisão (pena parcelar mais elevada) e o limite máximo, 8 anos de prisão (correspondente ao somatório das penas), a recorrente vai condenada na pena única de 7 anos de prisão.
I. Relatório
1.
No 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Angra do Heroísmo os arguidos
AA, que foi absolvido da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.01, foi condenado, como cúmplice, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos artigos 86.º, número 1, alínea c), e 30.º, alíneas a) e c), da Lei n.º 5/2006, de 23.02, com a redacção da Lei n.º 17/2009, de 06.05, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 5,50;
BB, que foi condenada, pela prática, como autora material e em concurso real, de um crime de tráfico, previsto e punido pelo artigo 21º, número 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.01, na pena de 8 anos e 6 meses de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida, p. p. pelos artigos 86º, número 1, alínea c), e 3º, alíneas a) e c), da Lei n.º 5/2006, de 23.02, com a redacção da Lei n.º 17/2009, de 06.05, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
- Em cúmulo jurídico foi a arguida condenada na pena única de nove (9) anos de prisão.
2. Inconformada com a decisão, a arguida BB interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão de 03.02.2014, negou provimento ao mesmo.
3. Ainda irresignada, a arguida interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, formulando as seguintes conclusões:
«1. Vem o presente recurso interposto do Douto Acórdão que manteve a condenação da Arguida BB pela prática de um crime de tráfico, previsto e punível pelo artigo 21º., nº 1 do Dec. - Lei 15/93, de 22.01, e de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelos artigos 86º., nº 1, al. c) e 3º, als. a) e c), da Lei/2006, de 23.02, com a redacção da Lei 17/2009, de 06.05, na pena única, em cúmulo jurídico, de 9 (nove)anos de prisão.
2. O primeiro Acórdão, o do Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo, que condena a ora Recorrente BB baseia-se fundamentalmente no facto de esta ter decidido trazer cocaína desde Dakar até Portugal num veleiro. Já com um Skipper contratado, o co-arguido AA, saíram de Dakar e, devido a uma avaria, tiveram de seguir para Cabo Verde. Daí a arguida BB regressou a Portugal de avião tendo combinado com o arguido AA que se encontrariam no porto da Nazaré, para onde este levaria o veleiro. Nesta viagem existiram novas avarias que levaram o arguido AA a seguir para os Açores onde, no dia seguinte a atracar, o veleiro seria inspeccionado e a droga encontrada.
3. A ora Recorrente não se conformou com tal Douto Acórdão e recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa que manteve a condenação.
4. Salvo melhor opinião, o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa violou as seguintes normas jurídicas:
Artigos 1º, 13º, 26º e 32º da Constituição da República Portuguesa; Artigos 61º e 343º do Código de Processo Penal.
5. Considera ainda a Recorrente terem sido incorrectamente julgados os seguintes pontos de facto:
Factos indicados no Douto Acórdão do Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo, e replicados pelo Tribunal da Relação de Lisboa, com os números:1, 5 (primeiro 5), 6, 9, 10, 11.
6. 0 Tribunal da Relação de Lisboa indeferiu o requerimento da ora Recorrente para haver audiência, na qual se pretendia debater "a questão da hipótese de ser o arguido AA o autor do crime de tráfico, pelo qual foi a arguida BB condenada" alegando que a culpabilidade do arguido AA não podia ser objecto daquele recurso e que um recurso não tem por objecto hipóteses ou suposições.
7. Entende a Recorrente que a hipótese, ou mesmo a suposição, de ter sido outra pessoa que não a condenada a perpetrar o crime, pode e deve ser objecto de recurso, se daí puder resultar - como, salvo melhor opinião, é o caso - uma certeza da inocência da Arguida ou mesmo que apenas uma dúvida inultrapassável sobre a sua culpabilidade.
8. Ao indeferir a audiência em Recurso, o Tribunal da Relação de Lisboa violou, com todo o devida respeito, o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, por não ter assegurado todas as garantias de defesa à Arguida, inclusive a Recurso.
9. O Tribunal da Relação de Lisboa sustentou a improcedência do primeiro recurso com base, entre outros, nos seguintes argumentos: (Cfr. págs. 24 e 25 do Douto Acórdão) i. a Arguida estaria a utilizar o Recurso para tentar fazer passar uma versão diversa da narrativa das factos, sendo que só o poderia ter feito na audiência de julgamento; e ii a Arguida teria optado por faltar ao julgamento, tendo assim desconsiderado a oportunidade que tinha para apresentar a sua versão dos factos, que se contrapusesse à prova então produzida, não o podendo fazer através do recurso.
10. A Arguida esteve presente no Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo na data agendada para o julgamento. A mesma foi adiada porque nesse dia se percebeu que um dos juízes que compunham o colectivo estava impedido por ter intervindo na fase da instrução do processo e não havia, à data, mais nenhum juiz na ilha Terceira. Na nova data, a Arguida sentia-se doente e acabou por não se deslocar aos Açores.
11. Estamos, desde logo, perante uma desigualdade factual entre arguidos, pois, residindo nos Açores, o co-arguido AA teria sempre muito mais facilidade em estar presente na audiência de julgamento, fosse na data originalmente agendada, fosse na data em que efectivamente a mesma se realizou. Tal desigualdade viola, salvo melhor opinião, o artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.
12. Ainda que tivesse estado presente na audiência de julgamento, a Arguida poderia não ter falado. E nesse caso, os artigos 61º e 343º do Código do Processo Penal determinam que o seu silêncio não a poderia prejudicar, como claramente aconteceu na apreciação do Recurso feita pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tendo, por isso violada tais preceitos legais.
13. Ao recusar-se a, pelo menos, considerar a versão alternativa, ou seja, a hipótese factual que resulta do acórdão conjugado com as regras da experiência comum, alegando que o teria que ter feito na audiência de julgamento, o Tribunal da relação de Lisboa está, salvo melhor opinião, a violar também o artigo 32°da Constituição da República Portuguesa, por não assegurar todas as garantias de defesa à Arguida.
14. O direito ao silêncio dos arguidos funda-se na própria defesa da Dignidade da Pessoa Humana, prevista logo no primeiro artigo da Constituição da República Portuguesa, e com concretizações práticas nos Direitos Fundamentais previstos no artigo 26º também da Constituição, artigos esses que, salvo melhor opinião, também foram violados pelo Tribunal da relação de Lisboa, ao permitir que o silêncio da Arguida BB a prejudicasse.
15. A Arguida não tinha que apresentar, em audiência, nenhuma narrativa "...que se contrapusesse à prova que aí foi feita.". Ao considerar que a prova foi erroneamente apreciada e que existem contradições na fundamentação e entre esta e a decisão, pode recorrer e dizer que, do que resulta do Acórdão conjugado com as regras da experiência comum, a versão adoptada pelo Tribunal é menos verosímil que uma outra qualquer que entenda apresentar, o que implica, necessariamente, e caso lhe assista razão, um juízo de dúvida inultrapassável sobre a culpabilidade da Arguida.
16. A Arguida não sabe se foi o co-arguido AA a perpetrar o crime de tráfico. Por isso não o podia afirmar em audiência de julgamento. O que afirma é que a forma errónea como, do seu ponto de vista, as provas apresentadas em audiência foram apreciadas, bem como as contradições que, para si, resultam da fundamentação e entre esta e a decisão, tudo conjugado com a experiência comum, põe essa hipótese, a de ter sido o co-arguido AA o autor do crime, como mais plausível do que a que conduziu à condenação da ora Recorrente.
17. Se olharmos para os dois arguidos de forma igual, como obriga o artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, com a mesma presunção de inocência, imposta pelo nº. 2 do artigo 32.º, também da Constituição, outra solução não pode haver que não a da absolvição da ora Recorrente.
Não o tendo feito, o Tribunal da Relação de Lisboa violou, salvo melhor opinião, os referidos artigos 13 e 32º, nº 2, ambos da Constituição da República Portuguesa
PARA ALÉM DISSO,
18. A ora Recorrente entende, com todo o devido respeito, que por parte do tribunal a quo existiu um erro notório na apreciação da prova, que conduziu a várias contradições insanáveis na fundamentação e entre esta e a decisão.
19. O primeiro facto que se encontra, salvo melhor opinião, incorrectamente julgado é, desde logo, o facto indicado com o número 1 (um), mormente na parte em que refere que o veleiro "M..." provinha de Dakar.
20. Pela prova produzida e plasmada na fundamentação, se considerarmos a viagem toda, desde que se iniciou com destino a Portugal, o veleiro "M..." vinha da ilha Margarita, Venezuela, pilotado por CC, de quem, aliás, foi a iniciativa de fazer a viagem das Caraíbas até à Europa (Cfr. págs. 12 e 13 do Acórdão do Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo); ou
21. Se considerarmos o último trecho da viagem até chegar aos Açores, o veleiro "M..." vinha da ilha do Sal, Cabo Verde, pilotado pelo arguido AA (Cfr. págs. 12 e 13 do Acórdão do Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo).
22. Os factos seguintes que se encontram incorrectamente julgados são os factos indicados com os números 5 (cinco), 6 (seis) e 9 (nove), nas partes em que, respectivamente, referem que a arguida BB decidiu levar a cocaína para Portugal; que foi ela que colocou algumas das malas, onde foi encontrada a droga, dentro do veleiro; e que conhecia a natureza da droga que transportava
23. Desde logo, porque não ficou provado que a cocaína foi entregue à arguida BB em Dakar, por pessoa cuja identidade não foi possível apurar; (Cfr. pág. 5 do Acórdão do Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo).
24. Nem fica provado que as malas que a arguida BB levou para bordo já teriam, nessa altura, a droga acondicionada.
25. Nem sequer podia ficar provado que as malas que a arguida BB levou para bordo foram as mesmas que chegaram aos Açores com a droga. Isso apenas resulta do depoimento do arguido AA que, sendo o culpado, estará naturalmente a tentar remeter as suas culpas para a arguida BB.
26. O Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo refere na sua fundamentação (Cfr. pág. 13, último parágrafo, do respectivo Acórdão) que "Das conversas telefónicas havidas entre os arguidos, depois da apreensão do estupefaciente, com a supervisão e orientação das autoridades policiais, não resulta qualquer indício do envolvimento da arguida..."
27. Na mesma fundamentação, o mesmo Tribunal refere (Cfr. pág. 12 do respectivo Acórdão) que das escutas telefónicas resulta a confirmação de que, nas malas compradas pela arguida BB, também foi encontrada droga, sendo que isso é uma contradição com o que já foi aqui transcrito, ou seja, que "Das conversas telefónicas (...), não resulta qualquer indício do envolvimento da arguida."
28. Malas essas, relativamente às quais é o próprio arguido AA a dizer, conforme consta na Fundamentação do Acórdão do Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo (Cfr. pág. 6, último paragrafo, do respectivo Acórdão), que viu que uma das malas compradas pela arguida BB "...não estava completamente fechada e parecia não ter nada no seu interior, bem como verificou que as outras também não tinham nada.".
29. Não tendo sido através das escutas telefónicas que o Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo vincou a sua certeza da culpabilidade da arguida BB, essa convicção baseia-se, como resulta do exposto a fls. 14 da Fundamentação do respectivo Acórdão, na seguinte premissa: Se todas as malas encontradas no interior do veleiro tinham droga; e se, segundo a versão do arguido AA, 3 ou 4 dessas malas foram levadas para bordo pela arguida BB; então é porque a arguida BB tinha que ter conhecimento de que as malas tinham droga.
30. Diz ainda na mesma Fundamentação que as regras da experiência comum nos dizem que ninguém compra malas com cocaína sem o saber. Até porque "...este tipo de substâncias é sempre sujeito a controlo apertado (...) pela que não passa para a mão de qualquer pessoa que não esteja relacionada por alguma forma com tal substância." (Cfr. pág. 14 do Acórdão do Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo).
31. Este raciocínio do Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo, secundado pelo Tribunal da Relação de Lisboa destapa mais uma contradição insanável, a saber: Se a arguida BB não podia ignorar a presença de droga na mala, porque esta não passa para a mão de alguém que não esteja relacionada com a mesma, também não poderia colocar cerca de 20 Kgs. de cocaína nas mãos do arguido AA que conduziria o veleiro sozinho desde Cabo Verde até à Nazaré, sem que este soubesse de nada.
32. A solução mais verosímil para a contradição apresentada no número anterior seria não ter sido a arguida BB mas antes a co-arguido AA a traficar a droga.
33. 0 Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo entende que "...a única explicação lógica, coerente e de acordo com as regras de experiência é a que a arguida BB a levou (à droga) para lá, pelo menos a que se encontrava no interior das malas que o arguido AA viu serem levadas para a embarcação..." (Cfr. pág. 14 do respectivo Acórdão).
34. Com todo o devido respeito, repetimos a hipótese mais verosímil: a droga estava a ser levada de Dakar ou Cabo Verde para os Açores ou para Portugal continental pelo co- arguido AA.
35. O arguido AA estava a passar por dificuldades económicas, o que faz com que o lucro provável da venda de cerca de 20 Kgs de cocaína se possa tornar num muito bom motivo para arriscar uma travessia atlântica com tal carga. (Cfr. factos provados nºs 20, 21 e 22).
36. O arguido AA teve várias oportunidades em Dakar e, especialmente, em Cabo Verde, onde ficou sozinho após a arguida BB regressar a Portugal por via aérea, para negociar com alguém o transporte, via marítima, de cerca de 20 Kgs de cocaína para a Europa, e para colocar esses cerca de 20 Kgs de droga no barco, tendo depois a viagem toda para acondicionar, de forma dissimulada, a mesma nas malas onde veio a ser encontrada.
37. Acompanhando de perto o pensamento vertido a pág. 29 do Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de que, '...atento o inesperado da viagem e do local de partida, bem como a celeridade com que tudo se processou, não seria muito fácil — excepto para alguém que tivesse já, anteriormente, os contactos necessários para tal - arranjar um vendedor de 20 quilos de estupefacientes, que os acondicionasse e se dispusesse a entregá-los a um “estranho”, estranha-se que este raciocínio seja válido para justificar a absolvição do co-arguido AA e, simultaneamente, usado para fundamentar a condenação da Arguida Recorrente.
38. Daquilo que ficou demonstrado, quer nos factos provados quer na fundamentação, a Recorrente BB vai para as Caraíbas para tentar ajudar o seu amado ex-companheiro a voltar à Europa para se tratar de uma doença grave; a meio da viagem, pelo agravamento do estado de saúde e pela avaria no motor, são levados a rumar para a costa africana onde aportam em Dakar; o ex-companheiro é internado até conseguirem um transporte para as Canárias onde vem a falecer. Ou seja, também para BB a viagem é inesperada; também para BB os pontos onde fizeram escala eram uma incógnita; também para BB tudo se passou com grande celeridade, com a agravante emocional de perder o seu ex-‑companheiro; também BB não tinha, anteriormente, os contactos necessários para tal; também BB era uma estranha para quem quer que tivesse a droga...
39. Tal desigualdade de raciocínio perante duas pessoas que, no que toca àquelas pré-‑condições, são iguais, viola, salvo melhor opinião, o Princípio da igualdade, plasmado no artigo 13° da Constituição da República Portuguesa…
40. E não se diga que não faria sentido esconder a droga em malas num barco que, ao chegar à Nazaré, seria entregue a outra pessoa, à arguida BB, pois, apesar de terem combinado que o arguido AA levaria o veleiro de Cabo Verde até à Nazaré, onde estaria a arguida BB à sua espera (Cfr. facto provado n° 8), a verdade é que o veleiro "M..." passou primeiro, à revelia do combinado, pelos Açores.
41. E também não se diga que a passagem pelos Açores foi por causa de uma avaria que ocorreu na viagem entre Cabo Verde e a Nazaré, pois podemos verificar que o Sr. DD, da Horta, ilha do Faial, refere ter sido "…contactado pelo arguido AA para que lhe desse apoio meteorológico na sua viagem de Cabo Verde para os Açores...". Acrescentando ainda que “a ideia inicial do arguido era dirigir-se à Horta mas, devido à rotação do vento, foi para a ilha Terceira.” (Cfr.pág. 14 do Ac).
42. Ao sair de Cabo Verde, o arguido AA já sabia que ia passar nos Açores, apesar de ter combinado com a arguida BB ir para a Nazaré, tudo conduzindo à conclusão de que o destino da droga fosse o arquipélago dos Açores.
43. Diz o Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo (Cfr. pág. 12 do respectivo Acórdão), corroborado pelo Tribunal da Relação de Lisboa (Cfr. pág. 30 do respectivo Acórdão), que ajuda à ideia do arguido AA ser inocente o tacto de ter tido oportunidade de retirar a droga do barco antes da inspecção (Cfr. pág. 12 do Acórdão do Tribunal Judiciai de Angra do Heroísmo), uma vez que chegou a Angra do Heroísmo no dia 24 de Setembro, pelas 19H e só no dia seguinte é que fez as formalidades de entrada da embarcação no porto. (Cfr. pág. 7 do Acórdão do Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo).Também só no dia 25 de Setembro de 2009, pelas I6H, é que as autoridades vistoriaram a embarcação e encontraram a droga. (Cfr. factos provados n°s 1 e 2).
44. No entanto, tal facto também sustenta, e de forma mais convincente, a tese contrária, defendida pela Recorrente, de que o co-arguido AA era culpado e a arguida BB inocente. E que o arguido AA não retirou a droga do barco porque não tinha planeado entregá-la em Angra do Heroísmo mas sim na Horta. (Cfr. nossa conclusão n°.41). Ora, se o co-arguido AA estivesse a pensar deslocar-se a Horta assim que as condições meteorológicas o permitissem, não faria sentido estar a retirar 11 (onze) malas do barco e, mais tarde, ter de as colocar no barco novamente, pois não o conseguiria fazer sem levantar suspeitas.
45. Para além de que, caso o barco fosse inspeccionado e a droga descoberta, sempre poderia dizer (como efectivamente o disse) que as malas eram da arguida BB o que, como se viu, levou, por si só, à sua absolvição.
46. Se assumirmos que o co-arguido AA é inocente, somos logicamente conduzidas a pensar que a arguida BB é culpada. Mas é mais credível e mais consentânea com as regras da experiência comum a hipótese de o arguido AA ser culpado, o que conduz à inocência da arguida BB.
47. Refere Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (Cfr. págs. 29 e 30) que "...o valor acordado entre ambos os arguidos para pagamento da viagem, corresponde ao que é habitualmente pago para remunerar um tripulante e não ao de um transportador de estupefacientes (que receberia, atenta a quantidade de cocaína, um valor muitíssimo mais elevado..."
48. Mais uma vez, a demonstração de que não seria lógico, atentos os valores pagos pela Recorrente ao co-arguido AA, que este tivesse sido contratado por aquela para transportar a droga (aliada à já referida ideia de que ninguém entrega aquela quantidade de droga a um estranho que não esteja ligado ao tráfico), apenas favorece o co-arguido AA.
49. O mesmo raciocínio, as mesmas regras da experiência comum, teriam, salvo melhor opinião, de conduzir o julgador a concluir que a Arguida BB não poderia ser a mandante deste crime, pois ninguém entrega aquela quantidade de droga a um estranho, sem que também esteja envolvido, e se estivesse envolvido nunca seria remunerado pelos valores que ficaram provados. Uma conclusão diversa desta implica, novamente e salvo melhor opinião, a violação do Princípio da Igualdade imposto pelo artigo 13º [da] Constituição da República Portuguesa.
50. Tudo a conduzir à conclusão de que, apesar de já não poder ser condenado, a hipótese mais provável é a de ter sido o co-arguido AA a, efectivamente, perpetrar este crime de tráfico.
51. Por fim, os factos que se encontram incorrectamente julgados são os factos indicados com o número 10.
52. À saída da Venezuela, quem pilotava o veleiro era CC. Quando os arguidos falam sobre a arma, estão em Dakar e têm uma viagem perigosa pela frente.
53. Na fundamentação do Acórdão, o Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo refere que deu como provado o facto n° 10 por ser uma "...prática comum a existência a bordo neste tipo de embarcações de uma arma, com a finalidade de defesa de possíveis ataques, nomeadamente de piratas, prática, como é do conhecimento público, ocorre com frequência...". (Cfr. págs. 8 e 9 do respectivo Acórdão).
54. Assim, não era exigível aos arguidos que, naquelas condições, abdicassem da arma durante a viagem.
55. O princípio da Culpa, verdadeiro farol do Direito Penal Português, assenta em saber o que seria exigível aos arguidos fazerem na situação concreta.
56. O que lhes seria exigível era que, ao chegarem a Portugal, declarassem e entregassem a arma às autoridades, tal como o tem que fazer qualquer pessoa que, por exemplo, descubra no espólio deixado por um seu ascendente uma arma de guerra, que, por efeitos de sucessão, lhe passou a pertencer.
57. Se o veleiro “M...” tivesse chegado à Nazaré, onde se reencontrariam os arguidos, qualquer um deles passaria a ter a obrigação de declara e entregar a arma às autoridades. No entanto, como se sabe, o veleiro “M...” entra em Portugal na ilha Terceira, onde apenas o arguido AA tinha o domínio do facto e era o único que poderia e deveria ter declarado e entregue a arma às autoridades.
58. Estando à espera do veleiro na Nazaré, não se compreende como se pode assacar tal responsabilidade à arguida BB.
59. Por tudo isto se pode afirmar que a prova produzida em audiência não permite, e ressalvando sempre o devido respeito, que é muito, que se dêem como provados os factos 1, 5, 6, 9, 10 e 11.
60. Mesmo que se considere como cabalmente demonstrada a hipótese da culpa do arguido AA e a consequente inocência da arguida BB, sempre fica, no mínimo, e isso sem qualquer margem de dúvida, a certeza de que o Tribunal Judicial de Angra do Heroísmo e, mais tarde, o Tribunal da Relação de Lisboa, não se podia ter livrado da dúvida sobre a culpa da BB e essa dúvida teria de ter conduzido à sua absolvição.
61. O princípio da livre apreciação da prova não opera nos factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, encontrando o seu limite normativo no princípio in dubio pro reo.
62. Como refere Figueiredo Dias, “A persistência da dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar no sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido”.
63. Por todas as conclusões anteriores, torna-se claro que o tribunal a quo nunca poderia atingir um grau de certeza, objectiva e motivável, suficiente para condenar nem manter a condenação da arguida BB.
64. Uma dúvida razoável sobre a culpa da arguida BB tem de conduzir à consequência imposta no caso de se provarem as circunstâncias favoráveis ao arguido, ou seja, à sua absolvição. É o que resulta do princípio in dubio pro reo.
No entanto e apenas à cautela,
65. Admitindo agora que, por hipótese – hipótese essa meramente académica e que apenas a bem da presente exposição se admite -, o que antes se expôs não fosse o suficiente para concluir pela absolvição da arguida BB, sempre teria de se reponderar a determinação da medida da pena em que o Tribunal a quo a condenou.
66. Logo, ainda que tivesse de ser condenada, nunca a ora Recorrente deveria ser punida com uma pena de prisão que ultrapassasse os cinco anos e que não ficasse suspensa.
Por fim,
67. Sendo ou não absolvida a arguida BB, o último proprietário conhecido do veleiro “M...” foi o falecido CC, pessoa relativamente à qual nada é inculcado no processo que implique a sua participação em qualquer crime, pelo que não deverão os seus herdeiros ser privados de receberem, por via da sucessão, o veleiro “M...” que, assim, não deve ser declarado perdido a favor do Estado».
Terminou a recorrente pedindo a sua absolvição.
E requereu (confira-se folhas 1505) a arguida BB que se realizasse audiência, nos termos do nº 5 do artigo 411° do CPP, pretendendo ver debatida a questão atinente à hipótese de ser o co-arguido AA o autor do crime de tráfico, pelo qual foi condenada.
4.
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, concluindo nos seguintes termos:
«a) O presente recurso é legalmente limitado à matéria de direito, não podendo ser conhecidas as questões de facto suscitadas, as quais constituem a base fundamental do recurso;
b) O acórdão encontra-se devidamente fundamentado, de facto e de direito, e não padece de qualquer dos vícios a que se refere o art. 410.º do CPP;
c) A argumentação da recorrente confunde planos de análise que devem ser considerados de forma distinta, identificando indevidamente pretensos vícios da decisão e erro de julgamento;
d) Não foi violada qualquer norma relativa à produção e valoração da prova, em particular mediante valoração negativa do direito ao silêncio;
e) Na determinação da medida da pena foram devidamente ponderados os factores a que se refere o art. 71.º do Código Penal, nomeadamente a ausência de antecedentes criminais, que constitui o único factor invocado em recurso;
f) Carece de justificação a pretensão da recorrente no sentido da fixação da pena em medida não superior a cinco anos de prisão e subsequente suspensão da pena nos termos do art. 50.º do C.P, cujos pressupostos não estão presentes;
g) A declaração de perda do veleiro utilizado na prática do crime mostra-se justificada e legalmente fundamentada no art. 35.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro».
Terminou pedindo que seja negado provimento ao recurso.
5.
Neste Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, na oportunidade que lhe é conferida pelo artigo 416.º do Código de Processo Penal, veio dizer nada mais ter a acrescentar à resposta do Ministério Público na Relação.
6.
Notificada desta posição, nos termos do artigo 417.º, número 2, do Código de Processo Penal, a arguida aproveitou a oportunidade para responder à posição assumida pelo Ministério Público no tribunal a quo.
E rebatendo ponto por ponto as conclusões enunciadas na resposta, a arguida reafirma as posições sustentadas na motivação quanto à oportunidade de levantar questões relativas aos vícios do artigo 410.º, número 2, do Código de Processo Penal, vista a ressalva do seu artigo 434.º, quanto ao direito ao silêncio, contraposto a uma obrigação que impendesse sobre a arguida de apresentar uma versão alternativa na audiência de julgamento, para o que deveria ter comparecido nesta e assim poder defender o seu ponto de vista, posteriormente, no recurso, e quanto à perda do veleiro, reafirmando, por fim, a sua posição quanto à recusa do Tribunal da Relação em ter realizado a requerida audiência.
7.
Colhidos os vistos em simultâneo, foi realizada a audiência de julgamento.
Por ter sido requerida pela recorrente BB a realização de audiência (número 5 do artigo 411º do Código de Processo Penal), procedeu-se à mesma para, de acordo com o peticionado pelo recorrente, serem debatidos «os pontos por si abordados na motivação do presente recurso».
Assim, no início da audiência, a Relatora enunciou as questões que, abordadas na motivação do recurso e respectivas conclusões, são merecedoras de exame por parte deste Tribunal, nos termos do número 1 do artigo 423º do Código de Processo Penal.
O Excelentíssimo Mandatário da arguida, nas alegações oralmente proferidas, em suma reiterou a posição defendida na motivação do recurso que interpôs para este Supremo Tribunal.
E a Excelentíssima Procuradora-Geral-Adjunta pronunciou-se no sentido de que secundava o entendimento assumido pelo Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, e, como assim, dever, em sua opinião, ser negado provimento ao recurso.
*
II. Fundamentação
II.1
A matéria de facto apurada nas instâncias foi a seguinte:
«A. Factos dados como provados:
1 - No dia 25.09.2009, cerca das 16.00 horas, na marina de Angra do Heroísmo, encontrava-se atracado o veleiro de nome “M...”, com a matrícula xxxxx, registado no Porto de Road Harbour, nas Ilhas Virgens Britânicas, o qual provinha de Dakar e foi pilotado pelo arguido AA até esta ilha Terceira, tendo como destino final o porto da Nazaré.
2 - No mesmo dia e local, a Guarda Nacional Republicana procedeu à fiscalização da referida embarcação, tendo no seu interior sido encontradas onze malas de viagem.
3 - No interior destas malas, acondicionadas e escondidas no interior dos forros respectivos, foram encontrados, envolvidos em diversos invólucros de plástico, 19.505,83 gramas (peso bruto) de cocaína (cloridrato).
4 - No dia 26.09.2009, pelas 16.00 horas, foi também apreendida no interior do referido veleiro, uma arma longa semiautomática, da marca Ruger, modelo Mini 14, com o número de série xxx-xxxxx, de calibre 5,56, com coronha retráctil, bem como dois carregadores de vinte munições cada e um de cinco munições, todos completamente municiados e sete caixas de munições contendo o total de 139 munições.
5 - A arguida BB decidiu levar a cocaína para Portugal continental.
6 - Tal substância, que obteve por forma não apurada, foi acondicionada no interior de malas que, pelo menos algumas delas, foram colocadas pela arguida no interior do veleiro.
5 - A cocaína destinava-se a ser entregue a pessoas cuja identidade não foi possível apurar, para que a vendessem a um número indeterminado de pessoas.
7 - Para a realização da viagem de transporte do veleiro, o arguido AA recebeu da arguida BB, a título de pagamento parcial, a quantia de 2.000 € e ainda 800 dólares americanos para despesas.
8 - A arguida BB acompanhou o arguido AA na viagem por mar desde Dakar até Cabo Verde - Ilha do Sal, de onde regressou a Portugal via aérea, ficando combinado entre ambos que o veleiro seria entregue no porto da Nazaré, onde a arguida BB esperaria e se encontraria de novo com o arguido AA.
9 - A arguida BB conhecia a natureza e características estupefacientes da cocaína que transportava no veleiro com destino ao continente Português, sem que para tal estivesse autorizada, consciente da ilicitude desta sua conduta, que sabia ser proibida e punida pela lei penal e, ainda assim, não se absteve de agir pela forma descrita, livre e deliberadamente.
10 - Os arguidos transportavam a arma e munições supra descritas para usarem como meio de defesa, caso alguém, durante a viagem, os incomodasse no seu trajecto.
11 - Ambos os arguidos actuaram de forma livre, deliberada e consciente, conhecedores das características da arma e das munições que detinham, bem como que o não podiam fazer por não estarem habilitados a tanto e, ainda assim, agiram pela forma descrita, conscientes da ilicitude de tal conduta que sabiam ser proibida e punida pela lei penal.
12 - O arguido AA é o segundo de dois filhos de um casal que o envolveram num ambiente de entendida harmonia relacional, associado a um regime disciplinar assente na transmissão de valores e no cumprimento de regras.
13 - Apesar de nascido em Angola, viveu com os pais, entre os 8 e os 14 anos de idade, na ilha das Flores, de onde o pai é natural.
14 - Estudou até aos 18 anos de idade, tendo abandonado a frequência do 12° ano de escolaridade para se direccionar para contextos formativos relacionados com actividades náuticas.
15 - Em 1999 fixou-se na ilha do Faial onde desenvolveu as actividades de skipper e de treinador certificado de vela ao serviço, primeiro na Associação Regional de Vela dos Açores e, posteriormente, no Clube Naval da Horta.
16 - Casou quando tinha 28 anos, relação que perdurou cerca de nove anos e da qual tem um filho com 16 anos de idade que vive na companhia da mãe, no Faial.
17 - Mantém contactos regulares e frequentes com o filho, a quem se encontra fortemente vinculado, tendo assumido a responsabilidade parental durante dois anos (dos 10 aos 12 anos), tendo o menor concluído, na ilha Terceira, o 2º ciclo de escolaridade.
18 - Mantém adequado relacionamento com a ex-mulher.
19 - Em 2005, na sequência da separação do casal, fixou-se na ilha Terceira onde estabeleceu uma relação de namoro que perdurou por dois anos.
20 - Estabelecendo-se como pequeno empresário ligado à compra e venda de material náutico, a qual conciliou com a de treinador de vela, por conta própria.
21 - Na sequência do presente processo e da actual crise económica abandonou a actividade empresarial e, em finais de 2009, passou a exercer a actividade de treinador de vela, como trabalhador independente, para o Clube Naval da Praia da Vitória.
22 - Aufere um rendimento médio mensal de 600 € e tem despesas regulares na ordem dos 400 €.
23 - À semelhança do ocorrido na ilha do Faial, o arguido desenvolve projectos de intervenção social, em parceria com entidade/organismos regionais, direccionados a jovens em risco e portadores de deficiência.
24 - Está socialmente bem inserido e a actividade que desenvolve é socialmente reconhecida.
25 - Não tem antecedentes criminais e colaborou com as autoridades na investigação
26 - A arguida BB nasceu no seio de uma família composta pelos progenitores e uma irmã mais velha, com quem se encontra incompatibilizada, que lhe proporcionaram estabilidade e lhe transmitiram normas adequadas e regras de vivência em sociedade.
27 - Estudou até ao 2º ano do curso de medicina, o qual abandonou por razões de ordem da sua vida pessoal.
28 - Frequentou o curso de patrão de alto mar e, mais recentemente, o curso de arte e design, nas Caldas da Rainha, até há aproximadamente um ano, se bem que com carácter irregular, fazendo apenas algumas cadeiras, conciliando a frequência escolar com outras actividades, principalmente com a de artesã.
29 - Aos 18 anos de idade estabeleceu uma relação amorosa, que perdurou cerca de dezoito meses, da qual veio a resultar uma gravidez, tendo a criança falecido aquando do nascimento.
30 - Posteriormente estabeleceu nova relação amorosa e, após uma vivência marital de cerca de 3 anos, contraiu matrimónio quando contava 24 anos de idade. Este relacionamento porém não resultou e, decorridos cerca de 3 anos, ocorreu a separação.
31 - Aos 28 anos iniciou nova relação, passando a viver em união de facto com um companheiro de nacionalidade alemã, que faleceu há cerca de 3 anos.
32 - Actualmente reside com um amigo, também artesão, com quem partilha as refeições e a habitação.
33 - Na sequência da morte do seu companheiro ficou psicologicamente afectada, de baixa médica e recomeçou a trabalhar em Março de 2012, produzindo peças de artesanato para venda ambulante em feiras e exposições.
3 - Os rendimentos que obtém desta sua actividade suportam as despesas resultantes de dois empréstimos contraídos, no valor global de 780 € e as referentes aos consumos domésticos, no valor de cerca de 120 €.
35 - No meio onde reside é considerada uma pessoa instável ao nível comportamental e aparentemente desorganizada ao nível da sua vida pessoal, possuindo a mesma, no meio, uma imagem pouco satisfatória.
36 - Não tem antecedentes criminais.
»B. Factos dados como não provados:
O transporte da cocaína de Dakar para Portugal foi previamente combinado entre os arguidos AA e BB;
O arguido AA, sabendo do conteúdo das malas, aceitou fazer o transporte do mesmo com destino à Nazaré;
A cocaína foi entregue à arguida BB em Dakar, por pessoa cuja identidade não foi possível apurar;
Ambos os arguidos se deslocaram a Dakar propositadamente para aquisição e posterior transporte do produto estupefaciente para Portugal;
O arguido AA recebeu as quantias de 2.000 € e 800 dólares dos E.U.A. para efectuar o transporte da cocaína que foi apreendida;
Em Cabo Verde, quando a arguida BB abandonou a embarcação, combinou com o arguido AA que este transportaria o produto estupefaciente, o qual lhe seria entregue na Nazaré;
O arguido AA sabia que transportava cocaína e que tinha por finalidade obter lucro com tal actividade».
*
II.2 – De Direito
2.1
Face à motivação e às conclusões formuladas pela recorrente [que, salvo as questões de conhecimento oficioso, são, como se sabe, as que definem e delimitam o objecto do recurso (número 1 do artigo 412º do Código de Processo Penal)], constata-se que as questões que nas mesmas se suscitam são as seguintes:
A. A questão interlocutória atinente à não realização de audiência no julgamento;
B. A admissibilidade de recurso no que respeita à detenção de arma proibida;
C. Vícios da matéria de facto;
D. Violação do princípio in dubio pro reo;
E. O direito ao silêncio do arguido;
F. Violação dos artigos 1.º, 13.º, 26.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa;
G. A medida da pena;
H. Destino do veleiro.
Posto isto…
2.2
2.2.1 – Da questão interlocutória
Como bem se viu, a recorrente requereu, na motivação de recuso para o Tribunal da Relação, que se realizasse audiência de julgamento, pretendendo ver debatida a questão da hipótese de ser o arguido AA o autor do crime de tráfico, pelo qual foi a arguida BB condenada.
Tal requerimento foi indeferido.
Na decisão recorrida, justificou-se tal indeferimento com a seguinte fundamentação:
«A. Da admissibilidade da audiência requerida.
1. A arguida veio pedir a realização de audiência, nos termos do n°5 do artigo 411° do CPP, pretendendo ver debatida a questão da hipótese de ser o arguido AA o autor do crime de tráfico, pelo qual foi a arguida BB condenada. (sic).
2. Determina o citado número e artigo que o pedido de realização de audiência tem de especificar os pontos da motivação do recurso que se pretende verem debatidas.
3. Apreciando.
O pedido formulado é manifestamente improcedente, pelas singelas razões que seguem:
Em primeiro lugar, porque a questão da culpabilidade do arguido AA é matéria que não pode ser objecto deste recurso, desde logo por ilegitimidade, por parte da recorrente, em suscitar tal questão. Na verdade, face à absolvição desse arguido da prática do crime de tráfico, apenas o Mº Pº teria legitimidade para impugnar, por meio de recurso, tal decisão, o que não fez, antes com a mesma se conformando.
Em segundo lugar, porque um recurso não tem por objecto hipóteses ou suposições.
4. Daqui decorre que não pode haver lugar à realização de uma audiência cujo único fim é a prossecução de algo que a lei não contempla nem permite, pelo que se indefere o pedido de realização de tal diligência».
Do que se acabou de referir, resulta, então, que a questão assim decidida tem natureza interlocutória, traduzindo-se numa questão prévia à decisão final, tendo sido conhecida nesta última e daí que deva agora ser reexaminada a solução que lhe foi dada.
Dispõe o artigo 411.º, número 5, do Código de Processo Penal: “No requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência, especificando os pontos da motivação do recurso que pretende ver debatidos».
Ora, a recorrente BB requereu a audiência de julgamento, nela pretendendo ver debatida a questão da hipótese de ser o arguido AA o autor do crime pelo qual ela própria foi condenada.
É evidente que essa questão, tal como foi enunciada, não faz sentido, porque o arguido AA foi absolvido do crime de tráfico e, por conseguinte, não tendo havido recurso do Ministério Público, não pode voltar a discutir-se a responsabilidade criminal desse arguido, para além de a recorrente não ter legitimidade para discutir a responsabilidade criminal de quem quer que seja, a não ser da sua própria.
É certo que, no fundo, o que a recorrente pretendia era abordar a questão de erro no julgamento, que, na sua óptica, levou à sua condenação. Mas, para isso, teria que indicar, concretamente, os pontos em que baseava a sua pretensão, porque não bastava dizer que pretendia ver discutida a sua absolvição – um objectivo impreciso e de tal amplitude, que não permitiria uma delimitação do seu objecto.
E como a discordância da recorrente em relação à sua condenação baseia-se no julgamento da matéria de facto, ou seja, na matéria que foi dada como provada e não provada, impunha-se-lhe observar o disposto no artigo 412.º, números 3 e 4, do Código de Processo Penal, o que não fez, quer nas conclusões, quer na motivação de recurso, pelo que o tribunal a quo não estava obrigado a formular qualquer convite com vista à sua correcção (artigo 417.º, números 3 e 4, do Código de Processo Penal).
Porém, ainda que não pretendesse pôr em causa a prova produzida no julgamento, mas apenas suscitar vícios da matéria de facto, nos termos do artigo 410.º, número 2, do Código de Processo Penal, a recorrente sempre teria que delimitar os pontos da motivação do recurso que queria ver debatidos na audiência e, eventualmente, requerer a renovação da prova, em conformidade com o disposto no artigo 430.º do mesmo diploma legal.
A pretensão da recorrente, tal como foi formulada, é que não tinha cabimento, dando-se ainda a circunstância de a mesma afectar notoriamente o arguido AA, que nunca poderia ser convocado para a audiência, nos termos do n.º 6 do artigo 411.º do Código de Processo Penal, visto ter sido absolvido do crime de tráfico. A situação seria totalmente anómala, pois o arguido AA encontra-se absolvido por decisão transitada em julgado, visto não ter sido interposto recurso da decisão relativamente a ele e por quem de direito.
Como visto, a recorrente, inconformada com o decidido a respeito pelo tribunal recorrido, formulou idêntico requerimento ao Supremo Tribunal de Justiça, tendo aqui o primitivo relator enviado o processo ao Senhor Conselheiro Presidente da secção para efeitos de marcação de audiência. Porém, aqui a questão coloca-se em termos diferentes. É que, não podendo o Supremo Tribunal de Justiça conhecer de matéria de facto, mas só de direito, o único tema de discussão possível, por exclusão de partes, é o da pena aplicada pelo crime de tráfico e a pena única aplicada em cúmulo jurídico. Já a pena aplicada pelo crime de detenção de arma proibida não pode, também, ser objecto de discussão, nem de análise no Supremo Tribunal de Justiça por via da verificação da dupla conforme, isto é, por a Relação ter confirmado a decisão recorrida e a pena aplicada ser inferior a 5 anos de prisão (artigo 400.º, número 1, alínea f), do Código de Processo Penal), o que inviabiliza o recurso, nessa parte, para o Supremo Tribunal de Justiça, por o mesmo não ser admissível.
Assim, estando o tema da discussão forçosamente limitado à referida matéria, e tendo a recorrente manifestado interesse na audiência de julgamento, achou-se por bem proceder à sua realização, para não frustrar a oportunidade de expor oralmente a sua defesa. Solução que, como é bom de ver, não colide com a de considerar não passível de crítica a decisão da Relação, que indeferiu o requerimento da arguida a pedir a realização da audiência naquela instância, uma vez que, decidindo as relações sobre matéria de facto e matéria de direito, a recorrente não especificou as matérias que, sob o ponto de vista factual e jurídico, pretendia ver debatidas, a que acresce que não cumpriu minimamente as regras processuais para a impugnação da matéria de facto.
Carece, assim, de fundamento a arguida violação do artigo 32.º, número 1, da Constituição da República Portuguesa, posto que o direito de defesa tem de ser exercido dentro de determinados condicionamentos legais, que não foram respeitados pela recorrente.
Improcede, em consequência, esta questão.
*
2.2.2 - Como se acabou de ver, a decisão da Relação não é passível de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, na parte relativa ao crime de detenção de arma proibida.
Com efeito, dispõe o artigo 400.º, número 1, alínea f), do Código de Processo Penal que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
É o caso dos autos. A Relação manteve a condenação da 1.ª instância pelo crime de detenção de arma proibida, tendo sido aplicada pena de 1 ano e 6 meses de prisão. Assim, o recurso não é admissível, nesta parte.
É a consagração do princípio da chamada dupla conforme. Verificando-se que, em recurso, um tribunal de relação tenha confirmado decisão condenatória de 1.ª instância e não tenha sido aplicada, em concreto, pena superior a 8 anos de prisão, a lei contenta-se com um único grau de recurso, ficando definitivamente resolvidas as questões relacionadas com o crime ou crimes pelos quais o recorrente haja sido condenado.
E isto porque o que releva para tal efeito é, pois, a pena aplicada por cada crime conexo, em princípio objecto de um processo individualizado, cuja competência para o conhecimento de todos foi determinada por conexão, segundo as regras dos artigos 24.º e 25.º do Código de Processo Penal, e não o concurso de crimes. Tal entendimento, que já era uniforme no domínio da lei anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29.08, tem sido o adoptado por este Tribunal, não obstante ter desaparecido a expressão mesmo em caso de concurso de infracções, existente na redacção da lei antecedente. Com uma restrição mais: a referência, actualmente, é a pena aplicada e não a pena aplicável, como anteriormente sucedia. O que significa que a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça foi drasticamente restringida, nos casos de crimes em que a pena aplicada não seja superior a 8 anos de prisão. A confirmação destas penas pela Relação estabelece uma base de confiança e de solidez, levando o legislador ordinário, dentro dos seus poderes de conformação do recurso consentidos pelo artigo 32.º, número 1, da Constituição da República, o qual se basta com um único grau de reapreciação por um tribunal superior, a fechar a porta à pluralidade de recursos para os tribunais superiores, com excepção, evidentemente, do recurso de constitucionalidade, que será sempre garantido, mesmo nos casos em que as relações decidam definitivamente.
Com a reforma introduzida pela referida Lei n.º 48/2007, de 29.08, o legislador pretendeu, em matéria de recursos, “aliviar a carga” do Supremo Tribunal de Justiça, acentuando a linha da reforma anterior e reservando para o Supremo Tribunal os casos de maior gravidade.
Na verdade, como tem considerado a jurisprudência deste Tribunal, seria um contra-senso, na perspectiva focada de restrição do recurso para o Supremo Tribunal, que o legislador, ao falar de pena aplicada em concreto, em vez de pena aplicável em abstracto, pretendesse levar o STJ a conhecer de todos os crimes que formam um concurso de infracções, mesmo que tais crimes correspondam àquela noção que normalmente se designa de criminalidade bagatelar ou que, tendo já passado pelo crivo da Relação, e não sendo crimes de bagatela, viram as respectivas condenações confirmadas por aquela, até um limite de gravidade tido como razoável (na opção legislativa, 8 anos de prisão), a partir do qual se justifica a revisão do caso pelo Supremo Tribunal de Justiça[1].
De onde que, não sendo possível recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões das relações que confirmaram a decisão de 1.ª instância, relativamente a crimes singulares a que não foi aplicada pena superior a 8 anos de prisão, e isto, evidentemente, com referência a quaisquer questões de direito com eles relacionadas, é também improcedente, nessa parte, o recurso interposto.
*
2.2.3 – Dos invocados vícios da decisão sobre matéria de facto
Como bem se observou, a recorrente argui vícios da matéria de facto, nomeadamente erro notório na apreciação da prova e contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão.
Matéria que já foi objecto do recurso interposto para a Relação, que sobre ela se pronunciou com a devida minúcia.
Aliás, a recorrente limita-se praticamente a reproduzir as objecções que formulou para o Tribunal da Relação, com algumas ligeiras alterações, substituindo, aqui e acolá, a referência ao tribunal de 1.ª instância pela referência ao Tribunal da Relação e questionando um ou outro ponto do acórdão recorrido relativamente a essa matéria.
Assim, no tocante à matéria de facto, verificam-se as seguintes correspondências entre as conclusões do presente recurso e as formuladas no recurso para a Relação:
Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça Recurso para a Relação
Conclusão n.º 18 Conclusão n.º 3
Conclusão n.º 19 Conclusão n.º 4
Conclusão n.º 20 Conclusão n.º 5
Conclusão n.º 21 Conclusão n.º 6
Conclusão n.º 22 Conclusão n.º 7
Conclusão n.º 23 Conclusão n.º 8
Conclusão n.º 24 Conclusão n.º 9
Conclusão n.º 25 Conclusão n.º 10
Conclusão n.º 26 Conclusão n.º 11
Conclusão n.º 27 Conclusão n.º 12
Conclusão n.º 28 Conclusão n.º 13
Conclusão n.º 29 Conclusão n.º 14
Conclusão n.º 30 Conclusão n.º 15
Conclusão n.º 31 Conclusão n.º 16
Conclusão n.º 32 Conclusão n.º 17
Conclusão n.º 33 Conclusão n.º 18
Conclusão n.º 34 Conclusão n.º 19
Conclusão n.º 35 Conclusão n.º 20
Conclusão n.º 36 Conclusão n.º 21
Conclusão n.º 40 Conclusão n.º 22
Conclusão n.º 41 Conclusão n.º 23
Conclusão n.º 42 Conclusão n.º 24
Conclusão n.º 43 Conclusão n.º 25
Conclusão n.º 44 Conclusão n.º 26
Conclusão n.º 45 Conclusão n.º 27
Conclusão n.º 46 Conclusão n.º 28
Conclusão n.º 51 Conclusão n.º 29
Conclusão n.º 52 Conclusão n.º 30
Conclusão n.º 53 Conclusão n.º 31
Conclusão n.º 54 Conclusão n.º 32
Conclusão n.º 55 Conclusão n.º 33
Conclusão n.º 56 Conclusão n.º 34
Conclusão n.º 57 Conclusão n.º 35
Conclusão n.º 58 Conclusão n.º 36
Conclusão n.º 59 Conclusão n.º 37
Conclusão n.º 60 Conclusão n.º 38
Conclusão n.º 61 Conclusão n.º 39
Conclusão n.º 62 Conclusão n.º 40
Conclusão n.º 63 Conclusão n.º 41
Conclusão n.º 64 Conclusão n.º 42
Quer isto dizer que a recorrente se limitou, no essencial, a devolver ao Supremo Tribunal de Justiça exactamente as mesmas questões que formulou para o Tribunal da Relação, reproduzindo, ipsis verbis, as conclusões ali formuladas. Questões – saliente-se – relativas à matéria de facto e às quais a Relação deu a devida resposta, concluindo pela inexistência dos alegados vícios.
Ora, o recurso nesta matéria não é susceptível de reapreciação por parte do Supremo Tribunal de Justiça.
Com efeito, tem entendido este Tribunal, em jurisprudência praticamente uniforme, que o recurso da matéria de facto, ainda que restrito aos vícios do artigo 410.º, número 2, do Código de Processo Penal (a chamada revista alargada) tem actualmente (isto é, depois da reforma introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto) de ser interposto para a Relação, e da decisão desta que sobre tal matéria se pronuncie já não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, pelo que se haverão de considerar precludidas todas as razões que foram ou podiam ser invocadas nesse recurso, cuja decisão esgota os poderes de cognição nessa matéria[2].
Interpretação que recolhe apoio na redacção introduzida pela aludida reforma na alínea d) do artigo 432.º do Código de Processo Penal, que passou a conter a locução, antes inexistente, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito.
Daí que, pretendendo interpor-se recurso de acórdão final do tribunal colectivo quanto à matéria de facto, seja por via da impugnação da apreciação e valoração da prova produzida, seja por meio da alegação de vícios do artigo 410.º, número 2, tal recurso há-de ser dirigido ao Tribunal da Relação, que é uma instância que aprecia matéria de facto e de direito, ao invés do Supremo Tribunal de Justiça que aprecia exclusivamente matéria de direito, e a decisão da 2.ª instância é definitiva quanto a tal matéria, não podendo reeditar-se no recurso para o mesmo Supremo Tribunal as razões que fundaram a alegação desses vícios para a Relação e que já foram apreciadas.
Assim, como se considerou no acórdão 15.10.2003, Processo n.º 1882/03, da 3.ª Secção, se os recorrentes interpuseram recurso para a Relação em que suscitaram divergências relativas à matéria de facto nas quais se inclui a que agora retomam, tendo a Relação decidido sobre tais questões, a matéria de facto tem de ser considerada como assente, não podendo tal questão ser retomada no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, restrito que está à reposição da matéria de direito (confira-se disposições conjugadas dos artigos 432.º, alínea d), e 434.º do CPP).
E, como se entendeu no acórdão de 29.09.2010, Processo nº 312/09.8TCLSB.S2, da 3.ª Secção A Relação fecha, como princípio, nos termos do artigo 428.º do CPP, o ciclo de conhecimento da matéria de facto, resultando que ao STJ cabe apenas apreciar os recursos que versem exclusivamente o reexame da matéria de directo, nos termos dos artigos 432.º, número 1, alínea c), 434.º e 414.º número 8 do CPP).
Interpretação que colhe o apoio doutrinário de Germano Marques da Silva[3], que assim se pronuncia: Recente jurisprudência do STJ tem considerado que a norma do art.º 410.º do CPP deve ser interpretada restritivamente, não sendo aplicável aos recursos referidos na alínea d), do artigo 432.º. Parece-nos acertada esta orientação, pois, se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º e houver razões para crer que a renovação da prova permitirá evitar o reenvio do processo, a relação deve desde logo proceder à sua renovação. Acresce que tendo havido documentação da prova, o tribunal da relação pode também decidir com base na prova documentada, o que o STJ não pode fazer por não ter poderes de decisão em matéria de facto.
É claro que uma tal interpretação é feita sem prejuízo de o Supremo Tribunal de Justiça conhecer dos citados vícios oficiosamente, nos termos do disposto no artigo 434.º do Código de Processo Penal e da jurisprudência fixada por este Tribunal no Acórdão n.º 7/95, de 19 de Outubro, publicado no Diário da República, 1.ª Série - A, de 28.12.1995. Em tal caso, porém, o Supremo Tribunal de Justiça conhece oficiosamente desses vícios, não porque possam ser alegados em novo recurso que verse os mesmos depois de terem sido apreciados pela Relação, mas quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constata que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não pode conhecer de direito sob a perspectiva das várias soluções jurídicas que se apresentam como plausíveis.
Uma tal interpretação não colide com o direito ao recurso, enquanto parte integrante do direito de defesa consagrado no artigo 32.º, número 1, da Constituição, pois o referido direito garante satisfatoriamente as exigências constitucionais com o asseguramento de um grau de recurso para um tribunal superior, no caso a Relação.
Jurisprudência que, como se disse, tem sido seguida de uma forma constante pelo Supremo Tribunal de Justiça[4].
Concluindo: a arguida teve já uma oportunidade de discutir a matéria de facto, nomeadamente arguindo os vícios do artigo 410.º, número 2, do Código de Processo Penal, o que efectivamente veio a fazer no recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa. Este analisou minuciosamente os vícios alegados, tendo concluído pela sua inexistência e fundamentando coerente, lógica e racionalmente a sua posição.
A arguida, contudo, continua a não se conformar com o decidido, reincidindo exactamente no mesmo tipo de impugnação e de argumentação, frequentemente invocando a decisão de 1.ª instância, que aqui não está em causa, e justificando o seu regresso a essa decisão com o argumento de que a Relação reproduziu os vícios daquela. Porém, a Relação fez um esforço autónomo, que não se encontra (nem podia encontrar-se na decisão de 1.ª instância, porque esta não estava a responder às objecções formuladas no recurso) para fundamentar a sua posição e demonstrar a coerência lógica da decisão de facto, a sustentação da factualidade dada como provada nas regras gerais da experiência comum e nas provas produzidas, para, a final, considerar afastados os vícios que a recorrente apontou à decisão da 1.ª instância.
Mas, como a discordância da recorrente da decisão recorrida só aparentemente tem apoio nos vícios do artigo 410.º, número 2, do Código de Processo Penal, pois o que a mesma apelida de contradição insanável e de erro notório na apreciação da prova mais não é do que a cobertura legal encontrada para insistir numa outra versão dos factos, considerando que essa versão, por não ter sido acolhida, concretiza os referidos vícios. A verdade, porém, é que não se detectam no texto da decisão recorrida, considerada por si só ou com recurso às regras gerais da experiência comum, os vícios que a recorrente pretende fazer vingar, inclusive lançando mão de normas constitucionais que não têm qualquer cabimento no caso, como sucede com a invocação do artigo 13.º, da Constituição da República Portuguesa, figurando ter sido desrespeitada uma posição de igualdade de tratamento, implicado no suposto acolhimento favorável que foi dado à versão do arguido que foi absolvido, em detrimento da versão ou da interpretação que ela faz dos factos.
Por isso mesmo é que a recorrente, confundindo os planos, pretende a sua absolvição, quando é certo que, a verificarem-se os vícios do artigo 410.º, número 2, do Código de Processo Penal, a solução nunca seria a de absolvição, mas a de reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do artigo 426.º do mesmo diploma legal.
Em suma, esta pretensão da recorrente tem forçosamente que improceder.
Depois…
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2.2.4 – Da alegada violação do princípio in dubio pro reo
Neste conspecto, igual sorte não poderá deixar de ter a pretensão da recorrente.
Na verdade, esta questão está estreitamente ligada à anterior, o que vale por dizer, à pretensão da recorrente em fazer prevalecer o seu ponto de vista em relação à sua interpretação e valoração da prova produzida. Mas não é, seguramente, nisto que consiste a aplicação do referido princípio.
Com efeito, o princípio in dubio pro reo, valendo para a matéria de facto, que não para a matéria de direito, vem a traduzir-se, precisamente, em que «a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido» (Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, página 215).
Ora, conexionando-se com a matéria de facto, tal princípio actua em todas as vertentes fácticas relevantes, quer elas se refiram aos elementos típicos do facto criminalmente ilícito - tipo incriminador, nas duas facetas em que se desdobra: tipo objectivo e tipo subjectivo -, quer elas digam respeito aos elementos negativos do tipo, ou causas de justificação, ou ainda, segundo uma terminologia mais actualizada, tipos justificadores, quer ainda a circunstâncias relevantes para a determinação da pena.
E, como salienta Castanheira Neves, o princípio in dubio pro reo é «o correlato processual» da exclusão do ónus da prova, ou seja o que o princípio postula é «a prova efectiva da infracção, ou, inversamente, a inadmissibilidade de uma condenação por uma infracção não provada…»[5]. E, como refere Alexandra Vilela[6], com tal clarificação é importante para se compreender que o in dubio tem os seus momentos principais de actuação em sede de acusação e julgamento» e que «actua como último recurso», dirigindo-se ao juiz «como norma de interpretação para estabelecer que, nos casos de dúvida, o acusado deve ser absolvido».
Ora, conforme jurisprudência constante deste Tribunal, o Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo, se da decisão resultar que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido[7].
Assim, na síntese do acórdão de 13.11.2013, Processo n.º 2031/11.4JAPRT.P1.S1, da 3.ª Secção:
«Sendo um princípio geral do processo penal, a sua violação importa uma questão de direito, e daí que o STJ tenha competência para apreciar essa questão. Contudo, apenas poderá pronunciar-se pela sua violação quando, com base nos elementos constantes dos autos, nomeadamente a matéria de facto e sua fundamentação, e guiando-se pelas regras da experiência comum, for visível e inequívoco que, perante dúvidas razoáveis, o tribunal decidiu contra o arguido».
Porém, não é, manifestamente, o caso dos autos, como bem se vê.
Com efeito, da factualidade dada como assente e da sua fundamentação, incluindo a da decisão recorrida, não resulta que o tribunal tivesse ficado num estado de dúvida a respeito de qualquer dos factos dados como provados e que, nesse estado de dúvida, tivesse decidido contra a arguida. Bem, ao invés. Na verdade, quer da fundamentação da decisão de 1.ª instância, quer da fundamentação do acórdão do Tribunal da Relação, que retoma aquela e a desenvolve, resulta que a opção tomada quanto à prova produzida foi uma opção imposta sem constrangimentos de qualquer espécie pela lógica intrínseca e extrínseca da versão que ficou plasmada nos factos provados, suportada de uma forma coerente, verosímil e convincente pelas provas trazidas a julgamento.
Para quem leia a fundamentação do tribunal de 1.ª instância (muito minuciosa e clara na exposição das razões que levaram à formação da convicção do tribunal e na ilustração que faz da prova em que se apoiou) e a explicitação dos fundamentos que levaram o Tribunal da Relação a desatender as objecções sobre a matéria de facto que foram formuladas pela recorrente, não ressalta qualquer indício de dúvida quanto à opção tomada na decisão sobre a matéria de facto. Mas mais do que isso: essa opção é convincente para quem se embrenha na decisão e lhe perscruta os fundamentos, notando-lhe o modo como adere a uma realidade provável, de acordo com as regras da experiência comum das coisas.
Tanto basta para se dar como inexistente a violação do princípio in dubio pro reo.
Efectivamente, a recorrente confunde esse princípio com a sua convicção pessoal acerca dos factos que se deviam dar como provados e não provados e que, como se referiu, pretende sobrepor à formada pelas instâncias.
Dai que, em conclusão, se entenda que, nesta parte, o recurso tem igualmente que improceder.
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2.2.5 – Do invocado direito ao silêncio
Quanto ao direito ao silêncio, estamos, neste particular, em face de uma realidade hipotética. Daí que nem devesse ser tratada. É que, não tendo a recorrente estado presente no julgamento, mais do que remeter-se ao silêncio, esteve ausente. E, se assim aconteceu, como podia ter havido uma violação do direito ao silêncio, quando a realidade por ele pressuposta é inexistente?
Na realidade, como diz Manuel da Costa Andrade[8], o direito ao silêncio, que é uma das manifestações do princípio neomo tenetur se ipsum accusare, traduz-se em que nenhum arguido deve ser obrigado a contribuir para a sua própria incriminação, seja pela obrigação de falar ou pela imposição de um dever de verdade, seja fornecendo provas que atentem contra a sua dignidade pessoal e a sua integridade física e moral, invertendo o seu estatuto de sujeito processual e convertendo-o no estatuto contrário de objecto do processo.
O princípio tem concretização legal em vários momentos processuais, de que salientamos, entre outros, a proibição de valoração do silêncio contra o arguido (artigos 343.º, número 1, e 345.º, número 1, ambos do Código de Processo Penal).
Ora, a recorrente, como se disse, não esteve presente na audiência de julgamento, tendo estado presente na primeira data designada, mas não se tendo realizado a audiência por falta de um juiz que integrasse o colectivo, e faltado na 2.ª, por se sentir doente, segundo alega. A propósito, diga-se que não se entende a alusão que faz, mais uma vez, ao artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, invocando uma pretensa desigualdade por residir no Continente, enquanto o arguido absolvido era dos Açores, como se uma tal circunstância fosse geradora de desigualdade de tratamento processual. Para além de que a recorrente jamais arguiu qualquer nulidade ou irregularidade que tenha sido praticada.
Feito que fica este aparte, anota-se ainda que a recorrente, dadas as circunstâncias, não podia ter visto violado o seu direito ao silêncio, porque nem sequer teve a oportunidade de usar dele.
O que aconteceu foi que, perante a sua pretensão de ver consagrada uma versão alternativa para os factos dados como provados, o acórdão da Relação faz as seguintes considerações prévias à análise que empreendeu:
«ii. Ora, o que sucede no caso que ora apreciamos, é que, na sua esmagadora maioria, os fundamentos de recurso apresentados pela recorrente, se resumem a pura e simples hipóteses ou especulações – e se…?
Na verdade, a premissa de que parte para tentar alcançar a sua pretensão, não é a da prova efectivamente produzida mas sim a daquela que o não foi – sinteticamente, a recorrente pretende fazer passar neste recurso uma versão diversa da narrativa dos factos, com base naquilo que é a sua especulação e/ou convicção.
iii. É que todo o recurso se funda num “apontar de dedo” ao co-arguido, pretendendo a arguida demonstrar que terá sido este a realizar os actos que a si lhe foram imputados.
Mas esquece-se de dois pormenores:
Por um lado, que vinha ela também acusada da prática dos factos pelos quais acabou por ser condenada;
Por outro, que o local próprio para apresentar a sua versão do ocorrido e para se defender, é a audiência de julgamento».
Ora, é a parte final destas considerações que a recorrente visa, ao falar de violação de direito ao silêncio. Porém, isto não tem qualquer sentido, desde logo porque a afirmação feita, para além de correcta, traduz-se numa observação condicional e não na valoração de uma qualquer realidade que tenha existido.
Com efeito, o local próprio para um arguido defender-se, apresentando a sua própria versão dos factos, é na audiência de julgamento. O arguido pode decidir não falar sobre os factos que lhe são imputados, mas o certo é que, se assim proceder, também se está a inibir de apresentar o seu próprio ponto de vista e, com isso, contribuir para a produção da verdade, mesmo daquela que lhe seria favorável. Foi isso, evidentemente, que se quis dizer com a referida observação.
Daí que também esta alegação da recorrente resulte fora de propósito e não mereça qualquer acolhimento.
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2.2.6 – Da sustentada violação dos artigos 1º, 13º, 26º e 32º da Constituição da República Portuguesa
Como se viu, a recorrente considera terem sido violados os artigos 1.º, 13.º, 26.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa, embora não explicite devidamente em que consistiram tais violações, sendo certo que lhe competia o ónus de aduzir os respectivos fundamentos, e não deixar ao tribunal o encargo de especular sobre as possíveis razões que a terão levado a fazer tal afirmação.
Ora, em relação aos artigos 13.º e 32.º, já expendemos o que, a propósito das questões tratadas, nos resultou viável esclarecer, tendo em atenção a escassez das considerações da recorrente. Quanto aos artigos 1.º e 26.º, não descortinamos o que quererá a recorrente significar com a alusão a tais normativos. De todo o modo, não vemos de que jeito foram violados os referidos normativos.
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2.2.7 – Da Medida da Pena
A.
A fixação judicial ou concreta da medida da pena é determinada em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção (artigo 71.º do Código Penal), sendo que a aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos e também a reintegração do agente na sociedade (artigo 40.º do mesmo diploma legal).
A protecção dos bens jurídicos, como finalidade a prosseguir em concreto com a aplicação da pena, corresponde às necessidades de prevenção geral positiva ou de integração, ou seja, às necessidades comunitárias de reafirmação ou mesmo de reforço da validade da norma jurídica violada, funcionando a culpa como limite máximo que não pode ser ultrapassado, pois a culpa, que não se esgota num puro juízo de censura, sendo sempre referida a um concreto tipo de ilícito, vem a traduzir-se naquele reduto da dignitas humana e naquele espaço irrenunciável de liberdade que define a responsabilidade do indivíduo pelos seus actos, impedindo a instrumentalização do condenado em função de puras exigências preventivas.
A reintegração do agente na sociedade dá-nos, por outro lado, uma outra vertente de prevenção, aqui de prevenção especial ou de socialização, que tem a ver com a razão de política criminal que assenta no objectivo de reinserir o delinquente na sociedade, no sentido de evitar que ele cometa novos crimes, ou seja, que ele respeite os valores jurídicos tutelados pela lei penal, e não no sentido de obter a sua regeneração.
Ambas as finalidades concorrem para um único objectivo – evitar a lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos, consubstanciando a prática de crimes, definidos nos respectivos tipos legais. A função de cada uma é, no entanto, delimitada por exigências próprias, cabendo à primeira, ou seja, à protecção dos bens jurídicos, que tem a primazia no quadro de valores traçado pela moderna política criminal e transposto para a lei (referido artigo 40.º do CP), definir a medida da tutela dos bens jurídicos.
Esta é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (Cf. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, p. 227).
As circunstâncias referidas no número 2 do artigo 71.º do Código Penal constituem, para além de outras, visto que se trata de uma enumeração exemplificativa, aquelas que, não tendo já sido valoradas no tipo legal de crime, devem ser levadas em conta na fixação concreta da pena, dentro da submoldura definida pelas exigências de prevenção geral e limitadas no seu máximo pela medida da culpa.
Esses factores de medida da pena, que devem desde logo ser relevantes do ponto de vista da culpa e da prevenção, têm de ser avaliados em função do seu peso específico e da sua recíproca influência na quantificação da pena. Esta há-de ser o resultado de todos esses factores numa avaliação complexa, tendo em vista, sempre, as necessidades de prevenção e a medida da culpa.
Ora, de entre os factores a que a lei manda atender, destacam-se os factores relativos à execução do facto e que dizem respeito quer ao tipo de ilícito (o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente), quer ao tipo de culpa (a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram); os factores relativos à personalidade do agente (as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a sensibilidade à pena e a susceptibilidade de ser por ela influenciado); finalmente, os factores relativos à conduta do agente que se tenham manifestado anterior e posteriormente ao facto.
O recurso foi interposto da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça, funcionando este com a sua vocação essencial de tribunal de revista, pois a revisão da pena aplicada traduz-se na aplicação de matéria de direito. Os poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça, como se sabe, abrangem, no tocante a esta matéria, entre outras, a avaliação dos factores que devam considerar-se relevantes para a determinação da pena: a questão do limite ou da moldura da culpa, a actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e também o quantum da pena, ao menos quando se mostrarem violadas regras da experiência ou quando a quantificação operada se revelar de todo desproporcionada (Cf. Figueiredo Dias, obra citada, página 197).
B.
B.1
Os factos provados subsumem-se ao tipo legal de crime do artigo 21.º, número 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.01 (tipo matricial do tráfico), pelo que a pena abstractamente aplicável tem como limite mínimo 4 anos de prisão e, como limite máximo, 12 anos de prião.
O tribunal de 1.ª instância, em relação à medida da pena, apresentou a seguinte fundamentação:
«Os arguidos, em todas as situações ora em análise, actuaram de forma dolosa, apresentando-se o dolo na sua forma mais grave - dolo directo.
Relativamente à arguida BB temos que a ilicitude das suas condutas se apresentam muito intensas, especialmente no que respeita ao crime de tráfico e na perspectiva da actuação.
Na realidade há que atentar que a arguida trazia dissimulada a substância estupefaciente em várias malas, vazias, cujos fundos e forros foram removidos (desaparafusados e descosidos) para neles se esconderem pacotes de cocaína, após o que os voltaram a aparafusar e cozer, dando ideia, a uma observação não tão atenta, que nada tinham no seu interior.
Não fora o “descuido” de colocar numa pequena mala de mão de senhora uma quantidade demasiado grande para não passar desapercebido o seu peso excessivo em vazia e, possivelmente, esta quantidade de cocaína teria chegado ao seu destino.
De considerar ainda, quer o peso, quase 19.500 gramas, quer a natureza da substância cocaína - que, como é de todos sabido, é uma das chamadas drogas “duras”, causadora de dependência psíquica intensa e susceptível de causar perturbações particularmente no domínio mental, sem causar dependência física.
Relativamente à detenção da arma de fogo a ilicitude da sua conduta é bastante mais diminuta, considerando que se encontrava desmontada, guardada, não foi utilizada e seja prática corrente a sua existência a bordo de veleiros que fazem travessias transatlânticas.
Ainda assim, era uma arma ilegal, por não documentada, não estando a arguida habilitada a detê-la.
Em favor desta arguida não se alcança qualquer circunstância a não ser a ausência de passado criminal e, ainda assim, não especialmente relevante na medida em que tal comportamento deve ser o comportamento “padrão” de qualquer cidadão.
(…)
Assim, reconhecido que é entre nós, actualmente, o primado do direito penal da culpa, de harmonia com o qual se há-de tomar em consideração, primordialmente, o maior ou menor juízo de censura sobre a personalidade do agente, de algum modo revelada no facto, não esquecendo as necessidades de prevenção, quer geral, que, especialmente quanto ao crime de tráfico se revelam grandes, quer especial, entende o tribunal como adequadas às condutas dos arguidos as penas de:
Para a arguida BB as penas de 8 anos e 6 meses de prisão para o crime de tráfico e 1 anos e 6 meses de prisão para o crime de detenção de arma proibida e, em cúmulo jurídico, tendo em atenção a moldura penal de 8 anos e 6 meses a 10 anos de prisão - cfr. art° 77°, n° 2 - a pena única de 9 anos de prisão».
Por seu turno, o Tribunal da Relação, debruçando-se sobre esta questão, teceu as seguintes considerações:
«2. Alega a recorrente o seguinte:
43. Admitindo agora que, por hipótese - hipótese essa meramente académica e que apenas a bem da presente exposição se admite o que antes se expôs não fosse o suficiente para concluir pela absolvição da arguida BB, sempre teria de se reponderar a determinação da medida da pena em que o Tribunal a quo a condenou.
44. Logo, ainda que tivesse de ser condenada, nunca a ora Recorrente deveria ser punida com uma pena de prisão que ultrapassasse os 5 anos e que não ficasse suspensa.
3. Apreciando.
i. Como se vê, a arguida formula o seu pedido de diminuição da pena de prisão imposta (para não superior a 5 anos e suspensa na sua execução), sem que em sede de conclusões apresente um único fundamento para tal.
Socorrendo-nos da motivação, constata-se que o único argumento avançado é o da ausência de antecedentes criminais.
ii. Tal matéria – ausência de antecedentes – foi já tratada pelo tribunal “a quo” e considerada como circunstância atenuante de carácter geral, sem grande relevo, por ser esse o comportamento-padrão expectável de qualquer cidadão.
iii. Efectivamente assim é, sendo completamente desadequado e desajustado um pedido de redução de uma pena em quatro anos, com base nesse único pressuposto, para mais suspensa na sua execução, quando se não vislumbra qualquer fundamento para a possibilidade de realização do juízo de prognose favorável, que o art. 50º impõe como requisito para a sua aplicabilidade.
iv. Assim, por ausência de fundamentos que abalem a motivação da decisão de imposição das penas parcelares e únicas, realizada pelo tribunal “a quo”, há que entender que o pedido por si formulado a este título terá de soçobrar».
Não obstante a observação do Tribunal da Relação, a recorrente não foi capaz de morigerar a sua pretensão, nem sequer de fazer um esforço para melhor a fundamentar, limitando-se, como no resto, a reproduzir o que escreveu para aquele Tribunal.
Não obstante isto, julgamos que a pena aplicada peca por um certo excesso.
Na verdade, é inegável que a recorrente actuou com dolo directo, que é a modalidade mais grave de dolo, mas, para além disso, nada nos permite considerar que o seu dolo foi particularmente intenso, no sentido de merecer uma censura mais acentuada. O processo dissimulatório por ela usado não tem uma carga dolosa superior ao que é comum em situações deste tipo, pois a dissimulação é um recurso inevitável de que se servem os agentes destes crimes para fazerem passar a droga pelas malhas da vigilância policial.
Por outro lado, para além de a droga ter como destino o Continente e dever ser entregue a pessoas que não foi possível apurar, a fim de ser vendida e distribuída pelos consumidores, também se ignora qual era o verdadeiro papel da arguida nesse negócio.
Acresce que a arguida não tem antecedentes criminais e, se essa circunstância tem pouco significado, na medida em que esse comportamento deve ser o comportamento padrão de qualquer cidadão, também não é despicienda.
Por outro lado, sempre será de ter em conta que sobre a prática dos factos ilícitos dos autos já decorreram mais de cinco anos.
As exigências de prevenção geral são muito acentuadas neste tipo de crime. Porém, as exigências de prevenção especial, com o que foi possível apurar acerca do comportamento da arguida, não têm o mesmo grau de intensidade.
Assim, podendo a prevenção geral satisfazer-se com vários níveis de quantificação da pena, numa escala que vai do máximo (correspondente ao limite da culpa) a um mínimo, que corresponde ao quantum irrenunciável para defesa da ordem jurídica, e competindo à prevenção especial determinar, em último termo, a medida da pena, entende-se que a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão cumpre as suas finalidades.
Por isso, neste particular, o recurso merece provimento parcial, pois não faz qualquer sentido, como acentuou a Relação, baixar a pena para 5 anos e suspender a sua execução.
B.2
Nos termos do artigo 77.º do Código Penal, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, sendo nesta considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (número 1).
A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo, contudo, ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas (número 2).
A medida concreta da pena do concurso, é determinada em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente.
Trata-se, pois, de ponderar os factos em relação uns com os outros, de modo a surpreender a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles, tendo em vista a totalidade da actuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e da culpa enquanto referida ao todo.
No caso, ao crime de tráfico acresce um crime de detenção de arma proibida, que não tem grande relevo no conjunto dos factos e que, para além disso, se encontrava desmontada e guardada, sendo comum a existência de uma arma a bordo de veleiros que fazem travessias transatlânticas.
Não se coloca, por isso, o problema de a pluralidade de crimes traduzir uma personalidade com tendência para a prática de crimes desta natureza ou de qualquer outra. Motivo por que, tendo sido aplicada uma pena de 1 ano e 6 meses de prisão pela detenção de arma proibida, não ser justifica adoptar um critério mais exigente do que o usado nas instâncias.
Sendo o limite mínimo da pena aplicável ao concurso de 6 anos e 6 meses de prisão (pena parcelar mais elevada) e o limite máximo, 8 anos de prisão (correspondente ao somatório das penas), a recorrente vai condenada na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
Fica, pois, afastada a possibilidade de suspensão desta pena.
*
2.2.8 – Da Perda do Veleiro
Finalmente, cumpre apurar do acerto da decisão da perda do veleiro.
1.
Quanto a esta questão, escreveu-se na decisão de 1.ª instância, que a Relação reproduziu, o seguinte:
«Dispõe o art° 35°, n° 1, do Dec. Lei 15/93 que:
"1- São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos.”
Tem sido entendido que este preceito legal é uma norma especial que, em obediência a um desígnio de reforço da reacção penal relativa ao tráfico de estupefacientes, derroga a norma geral do artigo 109 do Código Penal...” mas, apesar disso, a perda dos bens não é uma consequência automática da prática do facto 15. (15- Cfr. Ac. do STJ, de 29.02.2012, Proc. 999/10.9TALRS.S1, in www.dpsi.pt.)
“No que respeita importa acentuar que a perda de bens não tem uma natureza jurídica unitária. Assume um carácter próximo da sanção penal quando se dirige contra o autor, ou participante, ao qual pertencem os objectos e, neste caso, serve, simultaneamente para a defesa da colectividade, para a prevenção geral para expressar a ideia da perda da propriedade sobre os instrumentos do delito e para influir em sede de prevenção especial, sobre o agente, que mediante a perda pode ficar afectado com maior dureza que pela própria pena. Pelo contrário, constitui una medida de segurança quando se impõe sem atender á propriedade, ou seja, quando se trata da perda indiferenciada em defesa da colectividade uma vez que os objectos em si mesmos a colocam em perigo pela sua natureza e circunstâncias.(…) para a declaração de perda a favor do Estado, é necessário que o crime não tivesse sido praticado (ou tivesse sido praticado de uma forma diferente, sendo essa diferença penalmente relevante) sem o objecto em causa . É necessário, por outro lado (também de acordo com alguma jurisprudência), que o malefício correspondente à perda represente uma medida justa e proporcional à gravidade do crime.
Como se afirmou o artigo em análise traz à colação a necessidade da delimitação entre o objecto que é propriedade do agente do crime e o objecto propriedade de terceiro. Se em relação á primeira situação a sua justificação emerge de uma natureza sancionatória, já em relação ao bem de terceiro a mesma só poderá ser justificada pela sua perigosidade uma vez excluída toda e qualquer participação desse terceiro no crime praticado.
Genericamente, e na esteira de Pinto de Albuquerque (ibidem), podem-se afirmar as seguintes regras como critério orientador na declaração de perdimento pela prática do crime de tráfico de estupefacientes e no caso de o bem ser propriedade do agente: - Em primeiro lugar o carácter essencial ou não essencial, do objecto em causa para a prática do crime. Para a declaração de perda, há que concluir que o crime não seria praticado sem a utilização desse objecto. A utilização do objecto seria, assim, condição sine qua non da prática do crime.
A diferença entre a forma como o crime é praticado com ou sem o objecto há-de ser significativa. Se o crime poderia ser praticado de outra forma sem a utilização do objecto e se essa prática não se tornava significativamente mais fácil sem essa utilização, não pode dizer-se que o objecto é instrumento essencial.
Caso o bem pertença a terceiro proprietário sem qualquer conexão com a actividade criminosa, a declaração de perdimento apenas se poderá filiar na perigosidade que representa o bem em causa 16. (16 - Vd. Ac. do STJ, de 29.02.2012 referido na nota anterior.)
Como resulta provado, a embarcação onde a substância estupefaciente foi transportada era essencial para o resultado final, tendo em consideração o local de embarque (conhecido - Dakar) e o destino (Nazaré).
Por outro lado, há que ter em consideração que este tipo de embarcações, como a que se encontra apreendida à ordem destes autos, são cada vez mais utilizadas neste tipo de transportes, como é do conhecimento do tribunal em consequência do exercício das suas funções, sendo que esta embarcação estava já referenciada em tal actividade, pelo que há que concluir pela sua perigosidade, quanto mais não seja na possibilidade da sua utilização em outros “transportes” de substâncias estupefacientes.
Por estas razões decide-se em declarar perdida a favor do Estado a embarcação “M...”, apreendida à ordem destes autos, bem como o equipamento a ela respeitante».
A tal fundamentação contrapõe, porém, a recorrente o seguinte:
“67. Sendo ou não absolvida a arguida BB, o último proprietário conhecido do veleiro “M...” foi o falecido CC, pessoa relativamente à qual nada é inculcado no processo que implique a sua participação em qualquer crime, pelo que não deverão os seus herdeiros ser privados de receberem, por via da sucessão, o veleiro “M...” que, assim, não deve ser declarado perdido a favor do Estado”.
2.
Porém, independentemente de se concordar ou não com o entendimento sufragado na decisão recorrida, por uma outra razão, que até se coloca previamente, a pretensão da recorrente sempre estaria votada ao insucesso.
É que, se, como invoca a recorrente e também decorre dos autos (designadamente da apólice de seguro do veleiro – confira-se folhas 253 e 254 e 259 a 262), a tomadora do aludido seguro, a arguida BB, não consta como proprietária do bem em causa, então a mesma não dispõe de legitimidade para recorrer contra a decisão, na parte em que se declarou a perda do objecto que serviu para a prática do crime. E isto na medida em que, nesse segmento, a decisão não foi proferida contra a pessoa da recorrente, a agente do crime.
De onde que, nesse preciso segmento, não afectando o decidido a recorrente, em si mesma, em termos de se poder considerar que a decisão foi proferida contra a sua pessoa (artigo 401º, número 1, alínea b), do Código de Processo Penal], falta-lhe interesse em agir.
Falta de legitimidade e de interesse em agir da arguida para recorrer contra a declarada perda do aludido veleiro, que constitui fundamento de rejeição do recurso, nesta parte [artigo 420º, número 1, alínea b), e 401º, número 2, ambos do Código de Processo Penal].
*
III. Decisão
Nestes termos acordam, após audiência, no Supremo Tribunal de Justiça:
1º - Conceder parcial provimento ao recurso interposto pela arguida BB, revogando a decisão recorrida apenas no tocante à medida da pena, condenando a arguida na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, pelo crime de tráfico de estupefacientes e, em cúmulo jurídico desta pena com a que lhe foi aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
2º - No mais, confirmar a decisão recorrida, julgando improcedentes as restantes questões formuladas.
Sem custas (artigo 513º, número 1, do Código de Processo Penal).
Lisboa, 9 de Abril de 2015
Isabel São Marcos (Relatora)
Helena Moniz
[1] De conferir, entre muitos outros, os acórdãos de 21.10.2007, Processo n.º 1772/07, da 3.ª Secção; de 15-04-2010, Processo n.º 154/01.9JACBR.C1.S1, da 5.ª Secção e de 02.10.2010, Processo n.º 651/09.8PBFAR.E1.S1, da 3.ª Secção.
[2] De conferir, entre outros, os acórdãos de 01.06.2006, Processo n.º 1427/06 e de 22.06.2006, Processo n.º 1923/06, ambos da 5.ª Secção e no mesmo sentido Simas Santos e Leal Henriques, “O Novo Código E Os Recursos”, 2001, edição policopiada, páginas 9 e 10).
[3] “Curso de Processo Penal III”, 2.ª Edição, Editorial Verbo 2000, página 371.
[4]Assim, para além dos já mencionados, de conferir, entre outros, os acórdãos de 23.09.2010, Processo n.º 65/09.0JACBR.C1.S1, da 3ª Secção; de 14.04.2011, Processo n.º 117/08.3PEFUN.L1.S1, da 5.ª Secção, e de 27.04.2011, Processo n.º 7266/08.6TBRG.G1.S1, da 3.ª Secção.
[5] Sumários de Processo Criminal, lições policopiadas, Coimbra 1968, páginas 56 e 57).
[6] Considerações Acerca Da Presunção De Inocência Em Direito Processual Penal, Coimbra Editora 2000).
[7] Assim, entre outros, os acórdãos de 05.06.2003, Processo n.º 976/03, de 12.07.2005, Processo n.º 2315/05, ambos da 5.ª Secção e de 07.12.2005, Processo n.º 2963/05 e de 06.12.2006, Processo n.º 3250/06, estes da 3.ª Secção).
[8] “Sobre As Proibições De Prova Em Processo Penal”, Coimbra Editora 1992, páginas 120 e seguintes.