Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

AA, casado, bancário, nascido a ..., em ..., ..., e residente antes de preso em ..., foi julgado por tribunal coletivo e em processo comum, no 4º Juízo Criminal de Matosinhos. Por acórdão de 20/7/2012, depositado e lido perante o arguido e seu mandatário no mesmo dia, foi condenado em várias penas parcelares, por 21 crimes de abuso sexual de criança agravados, 9 crimes de abuso sexual de menor dependente, 9 crimes de pornografia de menores agravados, e 3 crimes de ofensa à integridade física, na pena conjunta de 17 anos de prisão.

O arguido interpôs então recurso para o Tribunal da Relação do Porto a 20/8/2012 (fls. 1865), o qual foi admitido (fls. 1952).

Já no Tribunal da Relação, o Exmº Relator despachou dizendo: “Visto e estudado o recurso do arguido, é possível que se venha a considerar o recurso manifestamente improcedente porque intempestivo. A fim de evitar decisão-surpresa ouçam-se os sujeitos processuais” (fls. 1973).

O arguido veio então defender a tempestividade do recurso que interpôs (fls. 1986 e segs.).

Através de decisão sumária de 7/11/2012, o recurso foi rejeitado porque considerado interposto fora do tempo (fls. 1992 e segs.). Apresentada reclamação para a conferência dessa decisão, por acórdão de 19/12/2012 veio a mesma a ser confirmada (fls. 2063).

Foram as seguintes as conclusões da motivação do recurso do arguido para o Tribunal da Relação:

“ Foi o Recorrente condenado a uma pena única de 17 anos de prisão, pelos factos imputados nos presentes autos, pelo que não se conformando com esta decisão interpõe recurso, quer da matéria de facto, quer de Direito.
1. Primeiramente invoca o Recorrente a nulidade do despacho acusatório e de pronúncia, em consequência da quantificação de ilícitos dos quais não ressaltam uma descrição circunstancial de tempo, modo e lugar, o que obstaculiza o exercício do direito de defesa.
2. Tal entendimento não foi acolhido pelos Meritíssimos Juiz de Instrução e de Julgamento.

3. Como se retira dos artigos 283.º/3, b) e 308.º/2 do C.P.P., é elemento fundamental da acusação e pronúncia a indicação dos factos que fundamentam a aplicação da sanção, ou seja, os elementos constitutivos do crime.

4. São estes que constituem o objecto do processo daí em diante e são eles que fixam e delimitam o objecto do processo.
5. As garantias de defesa a que se refere o artigo 32.º,1, CRP, inculcam a necessidade de o arguido conhecer, na sua real dimensão, os factos de que é acusado, para que deles possa convenientemente defender-se.

6. É de todo o interesse que todas as circunstâncias conhecidas no momento da acusação sejam nela descritas para serem objecto de defesa, de apreciação no julgamento e consideradas na decisão.
7. Não tendo a Acusação Pública, inteiramente acolhida pelo Despacho de Pronúncia dado cumprimento ao disposto no artigo 283.º/3/b) e artigo 308.º/2, C.P.P., é nula, ex vi do referido normativo conjugado com o artigo 118.º/1 e 120.º/1/3/c), do C.P.P., nulidade essa que se argui, com as demais consequências legais que daí advirão.
8. “O arguido só pode ser responsabilizado pelos casos que foram concretizados, pois, só em relação a esses o Tribunal obteve (ou poderá obter) prova suficientemente explícita da sua prática efectiva” – cf Ac. STJ, datado de 5/07/2007.
9. Os presentes autos não poderão ter tratamento diferente, atento aos princípios da certeza e segurança jurídica, da igualdade e in dubio pro reo.

10. A convicção do Tribunal a quo formou-se através da conjugação de diversos meios de prova produzidos e/ou apreciados em sede de audiência de julgamento.

11. Porquanto, da análise objectiva efectuada à aludida prova, não compreende o Recorrente os critérios que subjazem à sua valoração.
12. As declarações para memória futura dos menores foram fundamentais para o Tribunal, no processo de convencimento do cometimento dos factos ilícitos pelo Recorrente.
13. Porquanto, não se compreende o facto de a 1.ª Instância não ter tido o cuidado de aferir em concreto as capacidades mnésicas, de avaliação e entendimento dos menores e respectivo sentido crítico e imaginário, reconduzindo-se e assessorando-se, tão só, nas perícias e respectivos relatórios que incidiram sobre as avaliações psicológicas feitas aos mesmos, os quais fazem suscitar dúvidas sérias sobre as respectivas conclusões.
14. Note-se que os relatórios tiveram por base informações veiculadas por terceiros (a mãe da menor) e a constante nos autos.
15. Pelo que, é legítimo ao Recorrente questionar o rigor das conclusões da perícia, questionando-se como é possível ajuizar sobre as capacidades mnésicas, cognitivas, emocionais e desenvolvimento socio-moral da assistente, sem avaliar a sua postura, atitude e forma de se expressar, confiando, tão só, nas declarações da mãe daquela e elementos constantes dos autos.
16. Espirito crítico esse que, com o devido respeito, faltou ao Colectivo.
17. A prova pericial constitui uma actividade disciplinada de colaboração para a descoberta da verdade material, mas não pode substituir-se ao juiz na apreciação da prova.
18. Atento aos métodos e procedimentos adoptados na perícia e supra expendidos, é certo que não se podem retirar as conclusões evidenciadas na decisão objecto de recurso no que tange às capacidades mnésicas, cognitivas e emocionais, e consequentemente, quanto à credibilidade da menor BB.

19. E não se diga que tal relatório é corroborado pelos esclarecimentos prestados pela técnica CC, pois, como a própria também esclareceu (ao min. 10.45 a 11.43), esta acompanhava a menor, através de consultas de foro psicológico, desde Abril de 2011, e, em momento algum, suspeitou ou se apercebeu dos factos ora em discussão.

20. Sendo certo que meras convicções pessoais não têm relevo jurídico, como infra melhor se explanará.
21. Desta feita, não se podem considerar provados factos assentes essencialmente nas declarações da assistente BB, quando outra prova carreada para os autos impõe decisão diversa.
22. É o que sucede com o facto provado constante do ponto 1.11, referente aos episódios datados de 27/12/2010, em que avó paterna se encontrava internada.

23. A convicção do Tribunal a quo assentou em exclusivo nas declarações da assistente BB a qual, não obstante o decurso do tempo, se recorda da data em concreto, ocultando, porém, o facto de nessa mesma semana ter estado doente, com febres altas, assim, como o seu irmão e pai, o que motivou a sua ida às urgências, no dia 30/12/2010 – cf. doc. junto aos autos a fls….. – cf. Decl. M.F. de BB, ao min. 04.27 a 06.10 – 2.ª parte, nos termos a que alude a acta de audiência de julgamento.

24. Tal estado febril foi confirmado quer pela assistente DD, quer pela testemunha EE (ao min. 17.06 a 17.37 – 6.ª parte, após interrupção, na sessão realizada em 11/06/12; ao min. 4.45 a 6.36, na sessão de 22/06/12, respectivamente).

25. Assim, em face dos elementos probatórios carreados para os autos, se conclui que, no que concerne ao facto descrito no ponto 1.11, o mesmo assenta, tão só, nas declarações da Assistente BB que, neste conspecto, se revelam frágeis e insustentáveis, pelo que, por si só, são incapazes de permitir a condenação do arguido pelo mesmo.
26. No que tange ao facto vertido no ponto 1.13, da matéria assenta, o mesmo nem sequer tem suporte nas declarações da assistente BB, prestadas para memória futura.

27. A Assistente BB apenas refere que “terminaram os contactos com o pai nas férias do Algarve” (cf. decl. documentadas a 2.16.55 a 2.17.09 – 1.ª parte).

28. Não concretiza datas, nem acontecimentos (com excepção do relatado do dia 19/07/2011 para 20/07/2011), nem sequer define contactos, pelo que, não é perceptível de que modo o Tribunal a quo criou a convicção sobre a ocorrência do mesmo, em 23/08/2011.

29. Nem sequer o Relatório da perícia de natureza sexual em direito penal, a fls. …, confirma tal versão.

30. Pode ler-se no dito relatório pericial que segundo afirmações da mãe da assistente BB e não contrariadas pela mesma, “o último episódio de agressão sexual terá acontecido em 20/07/2011 (esta agressão terá sido filmada pelo agressor)”.

31. Mais concluiu a perícia, na sequência de exames datados de 6/9/2011 e 10/10/2011, que “os vestígios físicos observados a nível genital – soluções de continuidade cicatrizadas, resultaram de acção de instrumento de natureza contundente, sendo compatíveis com cópula não recente, cuja data não é possível precisar”.

32. Ora, perante exames periciais de natureza sexual datados de 6/09/2011 e, posteriormente, em 10/10/2011, é certo e indubitável que caso se tivesse verificado acto sexual de cópula em 23/08/2011, o que não se concede, os seus vestígios seriam patentes e evidentes, permitindo balizar no tempo, ainda que aproximadamente, corroborando a tese do Tribunal, o que não se observa.

33. Por conseguinte, não pode a decisão impugnada assumir, com certeza séria e razoável, a ocorrência do mesmo e condenar o Arguido nesses termos.

34. Acresce, ainda, que fazendo-se alusão a um documento de reserva de alojamento, datado de 19 para 20 de Agosto de 2011, os factos descritos e datados de 23 de Agosto não poderiam ter ocorrido.
35. Sendo certo que a menor, em declarações à P.J., a fls. 36 e ss., afirma que regressaram ao Porto em 22/08/2011, tendo sido vistos durante a segunda quinzena de Agosto de 2011 pela tia e primos do Arguido no Norte Shopping– cf. decl.de FF, em 22/06/12, min. 15.52 a 18.21, vide acta).

36. Logo, ao facto constante no ponto 1.13 terá que ser dada resposta negativa, isto é, terá que ser valorado como não provado.
37. No ponto 1.17 foi dado como provado que o arguido enviou sms’s à menor BB pedindo que lhe remetesse mensagens com imagens dos seus seios.
38. Porém, não obstante tal resultar das declarações para memória futura, o certo é que não é corroborado por qualquer outro meio de prova.
39. Ninguém viu ou leu as sms’s, nem foram passíveis de ser recuperadas porque inexistem.
40. Ainda que possam ter existido, não se sabe, ipsis verbis, o seu teor.

41. A afirmação de que a foto se referia a uma parte do corpo daquela, nomeadamente aos “seios”, é uma mera especulação, suposição ou convicção pessoal, juridicamente irrelevante, nos termos dos artigos 128.º, 130.º/1/2, este por interpretação enunciativa a contrario sensu – do C.P.P.).
42. Consequentemente, o facto plasmado no ponto 1.17, terá que ser valorado como não provado, absolvendo-se o Recorrente do mesmo.
43. Alega a decisão recorrida que “muito relevante foi também o depoimento da assistente DD na parte em que transmitiu ao Tribunal, consistentemente, o circunstancialismo em que, pela primeira vez, teve a certeza de que o arguido tinha um relacionamento de cariz sexual com a filha menor: … de 6 para 7/08/2011…”.
44. Porquanto, estranha-se a credibilidade reconhecida à Assistente DD, pois, ao que diz, sabendo das agressões sexuais em inicio de Agosto, continuou incólume e serena até Setembro, permitindo que a menor contactasse com o Arguido, dormindo sozinha com ele e saindo para discotecas sozinhos (cf. decl. de GG, 11/06/12, ao min. 16.04 a 17.24; e decl. de DD, 11/06/12, ao min. 18.45 a 19.15 – 2.ª parte do depoimento após interrupção).
45. Pelo que, a ser verdade a afirmação da Assistente DD, pela mesma foi perpetrado um crime por omissão, mediante actos negligentes e permissivos de terceiro para com a menor, sua filha, ou é, como se defende, falso e como tal pela mesma foi perpetrado um crime de falsas declarações.
46. Nesta senda, quer de um modo, quer doutro, esta não é merecedora de credibilidade, não podendo o Tribunal a quo ter entendimento diverso.
47. A prova testemunhal, atendendo aos perigos a que está sujeita, deve ser examinada com particular prudência, pois é comummente considerada uma “prova falível, porque infiel”.

48. Neste contexto, igual raciocínio terá que recair sobre a apreciação da carta a fls. 304, na estrita medida em que, não se encontrando assinada, nem tendo sido feito exame grafológico, remetendo-se o arguido ao silêncio, foi valorada no sentido de que fora redigida por este, como meio para condicionar os depoimentos dos menores e da assistente DD, assente em exclusivo no depoimento desta.

49. A qual continuou a visitar o arguido ao E.P. do Porto, manifestando-lhe o seu apoio, entregando-lhe uma carta que, segundo esta, foi escrita pelo HH como manifesto de apoio, e sobre a qual “pediu segredo” (cf. Decl. Edite, em 22/06/12, min. 2.05 a 6.10– 2.ª parte do dep. após interrupção).

50. Posto isto, se conclui que qualquer facto julgado como provado, ex vi das declarações de DD, não tem sustentabilidade suficiente e razoável para contribuir para a condenação do Recorrente.

51. Para prova das alegadas agressões físicas (pontos 1.19 a 1.21) a 1.ª instância alicerçou-se nas declarações da BB, no depoimento de DD (sobre o qual se remete para as considerações supra expendidas,) e, ainda, no depoimento de II, ex-namorado da BB.

52. Como resulta claramente do Acórdão recorrido, sobre as alegadas agressões a testemunha II apenas sabe o que a assistente BB lhe disse (cf. Ac. páginas 23 e 24).

53. No entanto, “o depoimento de testemunhas que, como razão de ciência, se limitam a referir que ouviram dizer não têm qualquer valor, nem há que escrevê-lo, como resulta do n.º 1 deste artigo 129.º e do artigo 130.º, n.º 1”.
54. Nesta esteira, não existindo um conhecimento directo sobre o objecto do processo (agressões físicas à BB), o mesmo deverá ser declarado prova proibida, não tendo qualquer valor como prova, por aplicação dos artigos 128.º/1, 129.º/1, 130.º, 124.º e 118.º/3, todos do C.P.P..
55. Apenas considerando a versão da BB, importa considerar se as “ditas agressões”, podem ser subsumíveis no tipo de ilícito plasmado no artigo 143.º/1, do C.P.P. ou se se tratam de meras repreensões, no exercício do poder/dever atribuído aos progenitores, na qualidade de educadores.
56. Registe-se que as “ditas agressões” se verificaram em três situações, em que a própria ofendida assume um comportamento impróprio (ida ao supermercado sem autorização (cf. 1.19); gastou o dinheiro do almoço em gomas; subtraiu dinheiro à empregada).
57. Consequentemente, a actuação do Recorrente, neste âmbito, foi ao abrigo da lei.
58. Mais se diga que o relatório pericial de natureza sexual concluiu que na examinanda “não se observam vestígios de agressão física”.

59. No que tange ao ponto 1.5 da matéria assente, atinentes a alegadas filmagens e fotografias da BB, o julgador formou a sua convicção através dos suportes fotográficos e nas declarações da menor.

60. Todavia, das declarações para memória futura apenas resulta que o arguido “filmou uma vez com uma câmara fotográfica” e que “ele tirava fotos a sair do banho enquanto eu estava no banho”-cf. Decl. M.F. de BB ao 1.40.59 a 1.41.10 e 1.49.00 a 1.49.10 – 1.ª p., respectivamente.

61. Pelo que, se questiona se os ditos suportes foram efectivamente fotografados pelo aqui Recorrente e nas referidas datas.

62. A pen, com os ficheiros fitográficos, foi encontrada pela P.J. num cesto da casa-de-banho, da casa de morada de família, acessível a todos e, desse modo, era utilizada por todos, contendo fotos e vídeos familiares, alguns dos quais sem cariz sexual (cf. decl. DD, em 11/06/2012, ao min. 16.10 a 17.51).

63. Acresce ainda que as datas apostas nas fotos podem não corresponder à data real, ou porque foi manipulada, ou pode não ter sido actualizada na própria máquina, tão tendo sido tais questões objecto de análise, pela P.J. (cf. decl. C...T... ao min. 20.01, a 23.02, em 11/06/12).

64. Consequentemente, não se têm certezas quanto à autoria e datas da sua realização, pelo que, o conteúdo do ponto 1.15 (com excepção dos factos decorridos na noite de 19 para 20/07/2011), terá que ser valorado como não provado.

65. Por outro lado, os factos desenrolados na noite de 19 para 20 de Julho de 2011, durante a qual o Recorrente terá filmado um acto sexual e, em acto contínuo, fotografado a menor, foram integrados, em simultâneo, nos pontos 1.15 e 1.16 da matéria assente, sendo alvo de duas condenações autónomas e distintas.

66. Deste modo, foi violado o Princípio da proibição do ne bis in idem (cf. artigo 29.º/5 CRP), do qual decorre a proibição de aplicar mais de uma sanção com base na prática do mesmo crime.

67. Nos termos do artigo 163.º do C.P.P., o Tribunal a quo aderiu às conclusões dos relatórios periciais feitos ao arguido, (a fls. 1433-1442 e fls. 1433-1442), preterindo os relatórios elaborados a pedido do arguido, qualificados como inidóneos para abalar a credibilidade dos demais.

68. O que não se compreende, já que perante a discrepância dos resultados e esclarecimentos prestados em audiência, deveriam ter providenciado por novas perícias, rebatendo toda e qualquer dúvida, em prol da descoberta da verdade material, nos termos do artigo 340.º do C.P.P..

69. A este propósito veja-se esclarecimentos da Dr.ª JJ: “…A avaliação é absolutamente estereotipada…” (ao min. 7.26 a 8.17; minuto 8.21 a 9.35; 10.55 a 11.56 gravados em suporte digital).

70. Mais disse que “a avaliação sistémica é fundamental neste tipo de casos e ele só foi avaliado do ponto de vista forense” (min. 16.32 a 17.28), “cometeu um acto de pedofilia, mas não é pedófilo” (min. 35.28 a 35.48).

71. Por seu turno, o Prof. Francisco Costa sublinha que: O relatório estava orientado para… a questão da natureza sexual e não tanto das características da personalidade… as conclusões são juízos de valor e que extravasam as suas competências e que já tem em si juízos predeterminados para a justiça… No núcleo de psicopatismo há valores no relatório pericial que lhe foi feito de 58,8% e o ponto para nós considerado aponta para valores de 70% para que se diga que há psicopatia (cf. min. 8.54 a 19.20; min. 1.04 a 2.25/2.ª parte; ao min. 18.01 a 30.50).

72. Posto isto, não se pode deixar de estranhar o tratamento conferido aos relatórios juntos pelo Recorrente.

73. A interpretação e julgamento realizado pelo Colectivo sobre prova produzida e reencaminhada para os autos constitui uma clara violação do princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º CPP), porque arbitrária, e, consequentemente, é violadora do in dubeo pro reo, para além das disposições legais invocadas.

74. Sob a epígrafe de “O direito”, defendeu a 1.ª Instância que os crimes em apreço configuram a figura do concurso real.

76. O crime de trato sucessivo caracteriza-se pela repetição de condutas essencialmente homogéneas, unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime, observando uma conexão temporal entre elas.

77. Os comportamentos perpetrados pelo Arguido, contra BB e HH, incluem-se numa serie de actos homogéneos, reiterados, obedecendo à mesma resolução criminosa, dentro de determinado período que se baliza entre 8/05/2004 e 1/09/2011, no que tange à menor BB, e entre 29/04/2011 a 1/09/2011 no que respeita ao HH.

78. É evidente a existência de uma única resolução volitiva destinada à satisfação dos seus instintos libidinosos, que se repetem, sucessivamente, num determinado lapso temporal, de forma homogénea.

79. Esta descrição resulta da fundamentação do Acórdão, pág. 50, o que configura uma verdadeira contradição entre a subsunção legal (que sustentou a decisão prolatada no âmbito do concurso real de crimes) e a fundamentação deduzida para a fixação da medida concreta da pena.

80. Assim, os actos ilícitos considerados provados, perpetrados contra a BB, subsumíveis nos artigos 171º e 172.º do C.P., devem ser apreciados como uma conduta unificada por trato sucessivo, merecendo igual tratamento os actos ilícitos cometidos contra o HH, por ser o que melhor se coaduna com o regime legal vigente.

81. Mais se impugnam os critérios utilizados para a fixação da medida concreta da pena.

82. Não se vislumbra que o Tribunal a quo tenha considerado todas as circunstâncias relevantes tidas por provadas, nas vertentes das necessidades de prevenção e da culpa, para a determinação da pena concreta, nos termos a que alude o artigo 71.º do C.P..

83. Assim, pelo Colectivo foram violados artigos 70.º, 71.º, 40.º e 50.º do C.P. e ainda artigo 13.º da C.R.P., entre outros.
Termos em que - e nos mais de Direito aplicáveis que seguramente não deixarão de ser supridos - deve o presente Recurso merecer provimento, e, consequentemente, deve ser revogado o Despacho recorrido, substituindo o mesmo por outro que aplique ao arguido AA pena substancialmente reduzida da que lhe foi aplicada, por se revelar apta a satisfazer as finalidades da pena.”

O Mº Pº apresentou a sua resposta, debruçando-se circunstanciadamente sobre os pontos focados na motivação do arguido, e começando pela alegada nulidade da acusação/despacho de pronúncia, considerados infundados. Debruça-se em seguida sobre aquilo que apelida de discordância do arguido sobre os factos dados por provados e sobre a convicção formada pelo tribunal, considerando que não tem razão. Depois contesta a invocada violação dos princípios in dubio pro reo e ne bis in idem, para passar às objeções postas ao enquadramento jurídico dos factos, tanto de que foi vítima o menor HH como a menor BB. Afasta a configuração jurídica do caso em termos de “trato sucessivo”, para concordar com o concurso real de crimes por que o arguido foi condenado. Por último, pronuncia-se sobre a medida da pena aplicada.
O Mº Pº não levanta a questão da intempestividade do recurso e entende que a decisão recorrida deveria ser mantida na íntegra.

B – DECISÃO SUMÁRIA PROFERIDA NA RELAÇÃO

“(…) Segundo o disposto na alínea b) do n.° 6 do art.º 417° do CPP, ao Relator cabe proferir decisão sumária sempre que o recurso deva ser rejeitado.

Este deve ser rejeitado quando se verifique causa que deva ter determinado a sua não admissão nos termos do n.° 2 do artº 414° [alínea b) do n.° 1 do art.º 420° do CPP], designadamente, sempre que for interposto fora de tempo (n.° 2 do art.º 414° do CPP).

O acórdão foi depositado em 20 de Julho de 2012, data da sua leitura, à qual assistiu o Arguido e o seu Ilustre Mandatário (fls. 1753 e 1754).

O arguido interpôs o presente recurso em 20 de Agosto de 2012 (fls. 1865). Ou seja, 30 dias depois.

Como é sabido, o prazo para a interposição do recurso é de 20 dias (n.° 1 do art. 411°doCPP).

Todavia, se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, o prazo é elevado para 30 dias (n.° 4 do art. 41 Iº do CPP).

Como se trata de recurso de acórdão final, o prazo conta-se do respectivo depósito na secretaria [alínea b) do n.° 1 do art. 41 Iº do CPP].

Conforme se vê das conclusões da motivação, supra transcritas, a Recorrente, e salvo o devido respeito, não suscita a reapreciação da prova em conformidade com o estatuído nos n.°s 3 e 4 do art. 412° do CPP, antes pretende por em crise a convicção do tribunal Colectivo como expressamente o refere na conclusão 74ª: "A interpretação e julgamento realizado pelo Colectivo sobre prova produzida e reencaminhada para os autos constitui uma clara violação do princípio da livre apreciação da prova (artigo 127° CPP), porque arbitrária, e, consequentemente, é violadora do in dúbio pró reo, para além das disposições legais invocadas".

Por isso, o prazo para interpor recurso é de 20 dias e não de 30 dias, como o entendeu o Recorrente.

Porque a prova produzida em audiência se encontra documentada, pode o tribunal de recurso reapreciá-la [alínea b) do art. 431° do C. P. Penal: sem prejuízo do disposto no art. 410°, a decisão do tribunal de Iª instância pode ser modificada (...): b) Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do n.° 3 do art. 412°].

Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 364.°, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação1.

O que facilmente é entendível na medida em que o Tribunal ad quem não pode efectuar um novo julgamento da matéria de facto, como por diversas vezes tem afirmado Germano Marques da Silva já que o recurso é um remédio para os erros, não é novo julgamento; o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância: "o tribunal ad quem não procede a um novo julgamento, verifica apenas da legalidade da decisão recorrida, tendo em conta todos os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão recorrida" .

E para o fazer deve o Recorrente muni-lo das concretas passagens dos meios de prova em que se funda a impugnação.

Não se fazendo tal indicação e/ou não se enumerando as ditas provas, com transcrição das concretas passagens que impõem decisão contrária3, o tribunal ad quem não pode conhecer do recurso quanto à matéria de facto precisamente porque não lhe são fornecidos os elementos indispensáveis ao conhecimento.

E isto ainda que consigne, por referência à acta, o início e termo das declarações pois que, se tal bastasse, far-se-ia, na prática, um 2º julgamento em 2ª Instância, o que o legislador quis evitar.

"Ao Tribunal de recurso não cabe repetir a produção de prova havida, nem a prova anteriormente produzida na instância recorrida perde seja o que for de vivacidade. Pelo contrário, o Tribunal de recurso limitar-se-á a aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. Se o juízo recorrido for compatível com os critérios de apreciação devidos, então significará que não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não for, então a decisão recorrida merece alteração".

Ora, como se referiu, o Arguido não impugnou a matéria de facto cumprindo os ónus referidos. Pelo que impediu este tribunal de sindicar a matéria de facto.

Com efeito, na motivação (e nas conclusões5) não indica, por referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, quais as concretas passagens das provas que impõem decisão diversa.

Assim sendo, porque não foram cumpridos os ónus legais, o Recorrente não impugnou a matéria de facto já que se alheou por completo da prova gravada, em obediência ao formalismo legal.

É verdade que aqui e ali vai fazendo alusão a uma ou outra passagem das declarações da assistente BB (fls. 1876, 1881 v°), da assistente DD (fls. 1878), da testemunha II (fls. 1880), da Especialista JJ (fls. 1884 a 1886), do Prof. F... C....

Mas se o faz é, apenas para por em crise a convicção do Tribunal Colectivo e não para demonstrar que aquelas passagens impõem decisão diversa da recorrida.

- Por um lado, diz que as declarações das assistentes, na parte referenciada, de resto de forma muito circunstancial e resumida, não permitem a conclusão extraída atendendo á sua falta de credibilidade. A título de exemplo as conclusões 23ª, 24ª e 26ª:

"É o que sucede com o facto provado constante do ponto 1.11, referente aos episódios datados de 27/12/2010, em que a avó materna se encontrava internada"; "A convicção do Tribunal a quo assentou em exclusivo nas declarações da assistente BB a qual, não obstante o decurso do tempo, se recorda da data em concreto, ocultando, porém, o facto de nessa mesma semana ter estado doente, com febres altas, assim, como o seu irmão e pai, o que motivou a sua ida às urgências, no dia 30/12/2010 - cfr. doc. junto aos autos a fls. - cf. Declaração M.F. de BB, ao min. 04.27 a 06.10 - 2.a parte, nos termos a que alude a acta de audiência de julgamento"; "Assim, em face dos elementos probatórios carreados para os autos, se conclui que, no que concerne ao facto descrito no ponto 1.11, o mesmo assenta, tão só, nas declarações da Assistente BB que, neste conspecto, se revelam frágeis e insustentáveis, pelo que, por si só, são incapazes de permitir a condenação do arguido pelo mesmo".

E as conclusões 44ª, 45ª e 46ª: "Alega a decisão recorrida que «muito relevante foi também o depoimento da assistente DD na parte em que transmitiu ao Tribunal, consistentemente, o circunstancialismo em que, pela primeira vez, teve a certeza de que o arguido tinha um relacionamento de cariz sexual com a filha menor ... de 6 para 7/08/2011...»; "Porquanto, estranha-se a credibilidade reconhecida à Assistente DD, pois, ao que diz, sabendo das agressões sexuais em início de Agosto, continuou incólume e serena até Setembro, permitindo que a menor contactasse com o Arguido, dormindo sozinha com ele e saindo para discotecas sozinhos (cf. declarações de GG, 11/06/12, ao min. 16.04 a 17.24; e declarações de DD, 11/06/12, ao min. 18.45 a 19.15 - 2ª parte do depoimento após interrupção)"; "Pelo que, a ser verdade a afirmação da Assistente DD, pela mesma foi perpetrado um crime por omissão, mediante actos negligentes e permissivos de terceiro para com a menor, sua filha, ou é, como se defende, falso e como tal pela mesma foi perpetrado um crime de falsas declarações".

De forma explícita na conclusão 51ª: "Posto isto, se conclui que qualquer facto julgado como provado, ex vi das declarações de DD, não tem sustentabilidade suficiente e razoável para contribuir para a condenação do Recorrente".

- Por outro, para dizer que o testemunho do II, de ouvir dizer à BB (para além da percepção directa, que é evidente, e essa omitida) não é válido, apesar de a BB poder ser confrontada e contraditada.

Assim, referiu nas conclusões 53ª, 54ª e 55ª: "Como resulta claramente do Acórdão recorrido, sobre as alegadas agressões a testemunha II apenas sabe o que a assistente BB lhe disse (cf. Ac. páginas 23 e 24)"; "No entanto, «o depoimento de testemunhas que, como razão de ciência, se limitam a referir que ouviram dizer não têm qualquer valor, nem há que escrevê-lo, como resulta do n° 1 deste artigo 129° e do artigo 130°, n.° 1»"; "Nesta esteira, não existindo um conhecimento directo sobre o objecto do processo (agressões físicas à BB), o mesmo deverá ser declarado prova proibida, não tendo qualquer valor como prova, por aplicação dos artigos 128/1, 129/1, 130°, 124° e 118/3, todos do C.P.P.".

- Por outro ainda, para tentar demonstrar que o Tribunal Colectivo, em vez de considerar provado o que consta do relatório pericial elaborado por perito do IML, a pedido do Tribunal, deveria ter considerado provado o que consta dos relatórios por si encomendados, que jamais se podem considerar de perícias.

Conclui nos itens 68 a 72: "Nos termos do artigo 163° do C.P.P., o Tribunal a quo aderiu às conclusões dos relatórios periciais feitos ao arguido, (a fls. 1433-1442 e fls. 1433-1442), preterindo os relatórios elaborados a pedido do arguido, qualificados como inidóneos para abalar a credibilidade dos demais"; "O que não se compreende, já que perante a discrepância dos resultados e esclarecimentos prestados em audiência, deveriam ter providenciado por novas perícias, rebatendo toda e qualquer dúvida, em prol da descoberta da verdade material, nos termos do artigo 340° do C.P.P." "A este propósito veja-se esclarecimentos da Dr.a JJ: «...A avaliação é absolutamente estereotipada...» (ao min. 7.26 a 8.17; minuto 8.21 a 9.35; 10.55 a 11.56 gravados em suporte digital)"; "Mais disse que «a avaliação sistémica é fundamental neste tipo de casos e ele só foi avaliado do ponto de vista forense» (min. 16.32 a 17.28), «cometeu um acto de pedofilia, mas não é pedófilo» (min. 35.28 a 35.48). "Por seu turno, o Prof. F... C... sublinha que: O relatório estava orientado para ... a questão da natureza sexual e não tanto das características da personalidade ... as conclusões são juízos de valor que extravasam as suas competências e que já tem em si juízos predeterminados para a justiça... No núcleo de psicopatismo há valores no relatório pericial que lhe foi feito de 58,8% e o ponto para nós considerado aponta para valores de 70% para que se diga que há psicopatia (cf. min. 8.54 a 19.20; min. 1.04 a 2.25/2.a parte; ao min. 18.01 a 30.50)".

Ora, com facilidade se conclui que, nos dois últimos pontos, para além de atacar a convicção do Tribunal, o Recorrente está a suscitar duas questões jurídicas, de fácil resolução: a do pretenso depoimento indirecto, nulo em seu entender; e a aceitação pelo tribunal do conteúdo do relatório pericial em detrimento do conteúdo das informações dos especialistas por si contratados.

Todavia, porque o Tribunal Colectivo não se serviu de meios de prova proibidos e a decisão conforma-se com as regras da experiência, é insindicável a convicção do Tribunal atento o disposto no art.0127° do CPP.

Porque no recurso não se impugna a matéria de facto provada em conformidade com os ónus referidos no art.° 412° do CPP, maxime, não indica concretamente as passagens da prova produzida em que se funda a impugnação, o prazo para a sua interposição é de 20 dias.

No domínio da redacção do art.º 411° do CPP, anterior à reforma de 2007, discutia-se na jurisprudência se o Recorrente que impugnasse a matéria de facto, estando as provas gravadas, devia ou não beneficiar do prazo alargado do n.° 6 do art.º 698° do CPP [CPC] para a interposição do recurso.

Defendiam os adeptos da tese do prazo alargado que a impugnação da matéria de facto, com base em prova gravada, solicitando o recorrente a reapreciação desta, exigia, como exige, um trabalho acrescido, tornando, naturalmente, o recurso mais complexo.

Ademais, exigia-se, como se exige, que o recorrente indicasse as provas que impunham decisão diversa, indicando sinteticamente as passagens relevantes, por referência aos suportes técnicos.

E se no processo civil assim era, o que o legislador tinha acolhido, não haveria razão para assim não entender no processo penal.

O STJ uniformizou jurisprudência no sentido de que o prazo para interpor recurso era sempre o previsto no CPP, não sendo aplicável subsidiariamente o disposto no art.° 698°, n.° 6 do CPC.

O legislador de 2007 foi sensível a todos os referidos argumentos e, por isso, introduziu o n.° 4 do art.º 41Iº do CPP segundo o qual, se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, o prazo para interpor recurso é de 30 dias.

Do elemento histórico7 se conclui, com absoluta segurança, que o recorrente só beneficia do prazo alargado de 30 dias para interposição de recurso quando, na realidade, impugne a matéria de facto de acordo com os ónus legais, isto é, quando demonstre que a prova gravada, reapreciada, não em segundo julgamento, que inexiste, mas de acordo com as passagens que o Recorrente indica, impõe decisão diversa da recorrida.

Interpretação esta que o elemento literal suporta, que está de acordo com o espírito do legislador, e que serve a harmonia do direito, acabando com as divergências de prazos para interposição de recursos em processo penal e em processo civil, quando a finalidade do alargamento é a mesma.

Porque assim é, não pode o Recorrente, a pretexto de dizer que impugna a matéria de facto, beneficiar do prazo alargado para a interposição do recurso quando, na realidade, não impugna a matéria de facto.

Isto é, se o Recorrente não teve qualquer trabalho extra para analisar a prova gravada e escrever as passagens relevantes (que não escreve), não pode beneficiar do prazo alargado de 30 dias para interpor recurso, sob pena de se subverter o espírito do sistema, e sob pena de ter de se conceder esse prazo a todo aquele que diga que vai impugnar a matéria de facto, e não o faça, antes se limite a impugnar a convicção do Juiz.

A não se entender assim, estar-se-ia a violar o princípio constitucional da igualdade, o que expressamente se invoca.

Porque o Recorrente não impugnou a matéria de facto, cumprindo os ónus que a lei lhe impõe, o prazo para interpor recurso é de 20 dias.

Aplicam-se à contagem dos prazos para a prática de actos processuais as disposições da lei do processo civil (n.° 1 do art.104° do CPP).

Porque se trata de processo de arguido preso, segundo o disposto no n.° 2 do art. 104° do CPP, ex vi da alínea a) do n.° 2 do art.103° do mesmo Diploma Legal, "Correm em férias os prazos relativos a processos nos quais devam praticar-se os actos referidos nas alíneas a) a e) do n.° 2 do artigo anterior", isto é, relativos a "actos processuais relativos a arguidos detidos ou presos, ou indispensáveis à garantia da liberdade das pessoas".

Como o acórdão foi depositado em 20 de Julho de 2012, tendo o Arguido e o seu Ilustre mandatário assistido à leitura no mesmo dia, o prazo para interpor recurso é de 20 dias e terminou a 9 de Agosto de 2012.

É certo que o acto processual pode ainda ser praticado dentro dos 3 primeiros dias úteis subsequentes ao termo do prazo contanto que o Recorrente pague a multa estipulada no art. 145°, n.° 5 do CPC.

Em todo o caso, quando interpôs o recurso - 20 de Agosto de 2012 -, há muito haviam decorrido os 3 dias úteis.

“(…) Nos termos da alínea b) do n.° 1, do artigo 411.° do C.P.P., o prazo para interposição do recurso é de 20 dias, a contar do respectivo depósito na competente secretaria, acrescentando o n.° 4 do citado normativo que: "Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, os prazos estabelecidos no n.° 1 e 3 são elevados para 30 dias."

Ora, como resulta das motivações e conclusões do recurso interposto, é pretensão do Arguido a reapreciação da prova gravada, pelo que, o prazo para a prática do acto se computa em 30 dias.

Não se ignora que a impugnação da decisão no que concerne à matéria de facto importa o cumprimento de determinados formalismos, plasmados no n.° 3, do artigo 412.° do C.P.P., porquanto, os mesmos foram integralmente cumpridos pelo Recorrente.

"O referido n.° 3 do artigo 412.° impõe ao Recorrente, que impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o dever de especificar:

Por seu turno, dispõe, ainda, o n.° 4 que "quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n° 2 do artigo 364.°, devendo o Recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação".

Ora, tais exigências foram cabalmente satisfeitas pelo Recorrente, quer nas motivações de recurso, quer, de forma mais sucinta, nas conclusões, como infra se especificará alguns trechos a título de exemplo.

Assim, foi o que sucedeu com a impugnação dos factos valorados como provados no ponto 1.13, o qual faz constar que: "No dia 23/08/2011, numa casa sita na Quinta ..., Algarve, o arguido manteve relações sexuais com a BB, introduzindo o seu pénis na vagina desta e aí o friccionando até ejacular no seu interior."

Pois, de seguida, esclarece que, "mais uma vez, tal facto não tem suporte probatório, susceptível de permitir a condenação do Recorrente pelo mesmo. A Assistente BB, nas declarações para memória futura, apenas refere que "terminaram os contactos com o pai nas férias do Algarve" (cf. declarações documentadas a 02.16.55 a 2.17.09 -1ª parte, com referencia à acta de audiência de julgamento), não concretiza datas, nem acontecimentos, com excepção do relatado do dia 19/07/2011 para 20/07/2011, nem sequer define contactos" (-cf. motivações do recurso e conclusões).

Do exposto resulta claramente os concretos pontos de facto que considera erroneamente valorados, in casu o facto descrito no ponto 1.13 da matéria assente, indicando as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida - declarações devidamente documentadas da assistente BB, indicando as concretas passagens em que se funda a impugnação (a 02.16.55 a 2.17.09 – 1ª parte), com referência à acta de julgamento, e que, consequentemente, conduz a uma decisão diversa da proferida.

É certo que desse modo impugna a convicção do julgador, no entanto, tal já seria esperado na estrita medida em que a convicção deste se forma através dos elementos probatórios que são carreados para os autos, designadamente prova testemunhal, cujas declarações são documentadas com recurso aos meios técnicos idóneos a assegurar a produção integral daqueles, nos termos do artigo 364.° do C.P.P..

Porquanto, para reforçar o seu entendimento, o Recorrente chama à colação outros meios de prova - documental, fazendo a respectiva correlação, como melhor se observará das motivações de recurso, para as quais se remete por respeito ao princípio da economia e celeridade processual.

Mais impugnou a matéria de facto provada no ponto 1.5 da matéria assente, isto é, atinentes a alegadas filmagens e fotografias da BB nas poses de nudez e eróticas, tendo o julgador decidido com base nos suportes supra referidos e, obviamente, nas declarações da menor.

Para o efeito, e bem, o Recorrente, seguindo as exigências supra citadas do n.° 3 do artigo 412.° do C.P.P., indicou o concreto ponto que considera incorrectamente julgado, atinente à matéria fáctica constante no ponto 1.5 (filmagens e fotografias), e elementos probatórios que, segundo a 1ª Instância, conduziu a tal decisão, para, posteriormente, elencar as concretas provas gravadas que impõem decisão diversa da recorrida, especificando em concreto as passagens em que se funda a impugnação, sempre com referência à acta. Para melhor esclarecimento infra transcreve, ipsis verbis, o expendido, em sede de motivações:

"Porquanto, a menor, nas declarações para memória futura, documentadas em 7/10/2011, como resulta: da acta de audiência de julgamento, a 01.40.59 a 01.41.10 - l.a parte, apenas refere que o arguido "filmou uma vez com uma câmara fotográfica", acrescentando posteriormente, a 01.49.00 a 01.49.10, que "Ele tirava fotos a sair do banho enquanto eu estava no banho." Pelo que, resta questionar se os ditos suportes foram efectivamente fotografados pelo aqui Recorrente e nas referidas datas.

Note-se que as fotos juntas aos autos pela Polícia Judiciária, foram encontradas pela mulher do Recorrente, a assistente DD, numa pen, que, por seu turno, se encontrava num cesto da casa-de-banho, de livre acesso ao núcleo familiar (como resulta das declarações da assistente DD, em 11/06/2012, ao minuto 16.10 a 17.51, gravado em suporte digital, conforme acta de audiência de julgamento), com conteúdos fotográficos e vídeos familiares, por todos partilhados, alguns dos quais sem cariz sexual. Consequentemente, as ditas fotos podem ter sido tiradas por qualquer um elemento do agregado familiar, estando o Arguido isento de qualquer responsabilidade. Aliás, na dita pen é possível ver-se fotos em que estão, na banheira, o Recorrente com o seu filho HH, assim como, há fotos em que está só o casal, logo, essas fotos não poderiam ter sido tiradas por aquele. Assim como, há fotos em que está a assistente DD nua, outras em que esta está com a BB a tomar banho, não sendo possível concretizar que as mesmas foram tiradas pelo Arguido. Dúvida essa que se agrava pelo simples facto de a pen ter sido encontrada num cesto na casa-de-banho, acessível a todos. Quer a pen, quer os computadores, em casa, eram de uso comum, sem qualquer tipo de restrições, sem password's.

Por outro lado, como explicou C...O..., especialista em comunicações e informática da Polícia Judiciária, as datas apostas nas fotografias podem não corresponder à data real, quer porque fora adulterada, mediante recursos a meios informáticos, quer porque não fora actualizada na própria máquina, com recurso à respectiva opção, sendo certo que nem sequer foram objecto de análise, pela Policia Judiciária, ás propriedades das fotos e/ou vídeos no que às datas se refere (cf. declarações ao minuto 20.01, a 23.02, em 11 de Junho de 2012, conforme acta de audiência de julgamento), pelo que, as certezas absolutas sufragadas pelo Acórdão objecto de recurso, quanto à autoria e datas da sua realização, desvanecem-se através das declarações da Assistente BB anteriormente citadas e explicações do Sr. C... O..., que tendo sido ajuizado como credível pelo Colectivo, não pode este descurar a integralidade do seu depoimento e deixar de indagar todas as possibilidades, em prol da descoberta da verdade material, fim visado e essencial à concretização da Justiça.

Nesta senda, o conteúdo do ponto 1.15 (com excepção dos factos decorridos na noite de 19 para 20/07/2011), em face da dúvida séria existente quanto à respectiva autoria, terá que ser valorado como não provado, contrariando a posição assumida pela decisão impugnada."

Ora as referências sobreditas são meros exemplos do procedimento adoptado pelo Recorrente na impugnação da prova gravada. Nas motivações, cujas conclusões reflectem, são patentes, em diversos momentos, devidamente balizados e identificados, a impugnação da prova gravada cumprindo as exigências legais, designadamente pela indicação das concretas passagens em que se funda a impugnação, tendo, inclusive, procedido a algumas transcrições, pese embora tal não lhe fosse exigido.

Desta feita e salvo o devido respeito por opinião contrária, é manifestamente falaciosa a afirmação de que o "Recorrente não teve qualquer trabalho extra para analisar a prova gravada e escrever as passagens relevantes".

A este propósito veja-se o Acórdão do Pleno das Secções Criminais do STJ de 16 de Janeiro de 2003, Jurisprudência Fixada, o qual faz constar que:

- "Sempre que o Recorrente impugne a decisão proferida sobre esta matéria de facto, em conformidade com o disposto no n.° 3 e 4 do artigo 412.° do C.P.P., a transcrição ali referida incumbe ao tribunal”.

No mesmo sentido reza o Acórdão do STJ, datado de 8/3/2012, disponível em www.dgsi.pt, ao dispor que:

- "Visando impugnar a matéria de facto resultante da prova gravada, há que interpretar, por isso, o comando normativo contido no n.° 4 do art. 412° no sentido de que o que se pretendeu foi impor ao Recorrente o ónus de indicar, na respectiva gravação, o momento, o instante onde se encontra o excerto das declarações que pretenda impugnar. A exigência prevista no 1° segmento do preceito implica que, quanto às especificações das alíneas b) e c) do n° 3, o Recorrente tenha de indicar o momento, o instante, o sinal do suporte magnetofónico onde está o respectivo início e termo. E a do 2° segmento diz respeito à localização das passagens concretas indicadas naquelas mesmas especificações. Vale por dizer que, estando consignado na acta de julgamento o início e o termo das declarações, o preceito impõe ao Recorrente, naquela 1.ª parte o dever de fazer referência a tais indicações (passagens) por referência à acta, e na 2ª parte o dever de circunstanciar, particularizar, pormenorizar os momentos, os instantes, na gravação, em que se encontram os excertos das declarações".

Pelo que, também por esta via se reafirma o direito do Recorrente em beneficiar do prazo a que alude o n.° 4 do artigo 411.° do C.P.P, isto é, dos 30 dias para a prática do acto. cujo terminus se observou em 20 de Agosto do corrente.

Mais se diga, por mero dever de patrocínio, que ainda que se entenda que o ónus imposto pelo artigo 412.°, n.° 3 e 4 do C.P.P. não fora devidamente cumprido, o que não se concede, sempre se impunha o convite ao aperfeiçoamento, em prol das garantias de defesa do arguido (a este propósito vide o já citado Ac. do STJ, datado de 8/3/2012, disponível em www.dqsi.pt).

Aliás, o STJ, em Acórdão datado de 30/10/2002, citado por Abílio Neto, in C.P.P. anotado 16ª Edição - 2007, defende expressamente que "A falta de especificação consignada no artigo 412.°, n.° 3 do C.P.P., não conduz à imediata e liminar rejeição do recurso, devendo antes dar-se ao Recorrente a oportunidade de corrigir e completar as conclusões da motivações, para o que será convidado, sob pena de então, não o fazendo, vero recurso rejeitado".

Isto posto, não se vislumbra a alegada intempestividade na interposição do recurso e respectivas motivações, impondo-se a este Venerando Tribunal a apreciação das questões concretamente suscitadas pelo aqui Recorrente.

Não ignora o Recorrente, aqui Reclamante, que a impugnação da prova gravada junto do Tribunal de Recurso não visa um segundo julgamento e que vigora, no ordenamento jurídico português, o Princípio da livre apreciação da prova, plasmado no artigo 127.° do C.P.P., porquanto, tal princípio não admite uma apreciação discricionária, subjectiva, impondo antes de mais o dever de prosseguir a verdade material, conduzido por critérios objectivos e, consequentemente, susceptíveis de motivação e de controlo.

Pelo que, a este Venerando Tribunal cumpre aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar. Defendendo o Recorrente que tais critérios ou juízos professados pelo Tribunal a quo não respeitam o exigido a esse nível, pelo que, merece censura o julgamento da matéria de facto fixada, nos precisos moldes em que evidencia o Recorrente nas suas motivações de recurso.

Por outro lado, sempre se dirá que a busca pela verdade material e a realização da Justiça deve prevalecer sobre quaisquer formalismos, garantindo-se, assim, o efectivo exercício do direito à defesa e à tutela jurisdicional efectiva, plasmados nos artigos 32.° e 20.°, n.° 1 da CRP.

Na verdade, estamos perante matéria muito sensível que, por ser essencial para o próprio preenchimento do conceito de Estado de Direito se encontra no âmago da protecção qualificada que o artigo 18.° da Constituição reserva aos direitos, liberdades e garantias (e, por força do artigo 17.° a outros direitos fundamentais de natureza análoga), verificando-se, assim, a necessidade de tornar materiais e não apenas formais ou declaratórios os mencionados direitos fundamentais de cidadania e de civilização.

Desta feita, é peremptório que a decisão ora reclamada, para além de violar o disposto nos artigos 411.° e 412.° do C.P.P., viola normas e princípios fundamentais, consagrados nos artigos 18.°, 20.°, 32.° e 13.° da C.R.P..

Nestes termos e sempre com mui douto suprimento do Venerando Tribunal, deverá ser dado provimento à presente Reclamação e, em consequência, deverá a decisão sumária proferida ser revogada, sob pena de violação do disposto nos artigos 411.° e 412.° do C.P.P., e artigos 18.°, 20.°, 32.° e 13.a da C.R.P..”

No fundamental, o acórdão recorrido corrobora a decisão sumária reclamada, do seguinte modo:

“(…) Analisada a Reclamação mais nos convencemos da bondade da decisão reclamada.

Na verdade, resulta claro, como antes resultava, que o Recorrente pretende um 2º julgamento da matéria de facto, o que a lei lhe proíbe.

Resulta também claro, como antes resultava, que o Recorrente não transcreve uma única passagem da prova gravada em julgamento que imponha decisão diversa da recorrida.

Alega na reclamação que impugnou o ponto 1.13 da matéria de facto (No dia 23/08/2011, numa casa sita na Quinta ..., Algarve, o arguido manteve relações sexuais com a BB, introduzindo o seu pénis na vagina desta e aí o friccionando até ejacular no seu interior) porque a assistente refere que «terminaram os contactos com o pai nas férias do Algarve».

No dia 23 de Agosto não estava o casal com os filhos no algarve, tendo tido necessidade de ir dormir a essa quinta porque houve um problema na casa que ocupavam?

Mas, e mais importante: as declarações da menor ofendida não constavam já do auto de declarações para memória futura?

Que passagem do julgamento indicou o Recorrente para efeitos de impugnação da matéria de facto?

Visou apenas ampliar o prazo para interposição do recurso, em evidente fraude à lei.

O que vem de ser dito vale também para a questão das filmagens constantes da pen.

O Recorrente trunca declarações, omite outros meios de prova, e refere o que a menor afirmou que «filmou uma vez com uma câmara fotográfica»; que «Ele tirava fotos a sair do banho enquanto eu estava no banho».

Impõem estas declarações se dê como não provada a propriedade da pen e a factualidade atinente às filmagens pornográficas que dela constam?

A análise da pen, que o relator fez, as declarações da mãe da ofendida, e a personalidade do Recorrente têm também peso significativo na decisão do ponto da matéria de facto.

Repete-se que as declarações para memória futura não foram produzidas em julgamento.

Mais uma vez estamos perante uma pseudo impugnação da matéria de facto com vista a dilatar o prazo para a interposição do recurso.

Finalmente, importa afirmar que a doutrina do Tribunal Constitucional é bem clara: não pode ser liminarmente rejeitado o recurso sem antes se dar oportunidade ao Recorrente de corrigir e completar as conclusões.

Mas já não a motivação pois que se tal ocorresse estar-se-ia a conceder novo prazo para interposição de recurso em clara violação do princípio da igualdade de armas.

Ora, o Recorrente não impugna a matéria de facto em conformidade com os ónus legais já na própria motivação e, por isso, as conclusões não podiam, também elas, servir para impugnar a matéria de facto por falta de suporte argumentativo (de resto também aqui o Recorrente não indica as concretas passagens que impõem decisão diversas da recorrida).

Não se venha falar em formalismos quando o legislador estipula um prazo para a interposição do recurso.

O arguido, no uso de um direito, pode nem interpor recurso do acórdão condenatório. Mas se o fizer tem de apresentar a motivação dentro do prazo estipulado por lei.

Que, no caso, é de 20 dias, que o Recorrente não pode ampliar para 30 dias. Escudar-se agora em formalismos é querer ignorar a sua própria responsabilidade. Se é que ela existe...

Termos em que, na improcedência da reclamação, se mantém e confirma o despacho do relator que rejeitou o recurso por intempestividade.”

“ 1. Por Decisão sumária entendeu o Exmo. Sr. Relator do T.R.P. rejeitar o recurso interposto, por intempestivo, alegando para o efeito que o Recorrente não impugnou a matéria de facto, cumprindo os ónus que a lei lhe impõe, antes se "limitou a impugnar a convicção do juiz, decisão que foi confirmada em Conferência após reclamação.

2. Porquanto, com tal decisão não concorda o Arguido, pelo que, da mesma recorre.

3. Nos termos do artigo 411.°, n.° 1, b) do C.P.P., o prazo para interposição do recurso é de 20 dias, sendo elevado para 30 dias "se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada" (cf. n.° 4).

4. Para tanto deve dar cumprimento às exigências plasmadas no n.° 3 e 4 do artigo 412.°, designadamente especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, indicando as passagens concretas em que se funda a impugnação.

6. O dever de especificar importa uma actuação subjectiva, isto é, de acordo com o entendimento do Recorrente, que poderá ou não ser acolhido pelo Tribunal superior.

7. Pelo que, não será o facto do Tribunal de recurso defender que a passagem transcrita não permite alterar o sentido da decisão que se concluirá que o Recorrente não deu cumprimento cabal ao ónus que lhe fora imposto, impedindo-o de beneficiar da dilação do prazo.

8. A elevação legalmente estabelecida do prazo de interposição do recurso de 20 para 30 dias visa permitir que o recorrente ouça ou visione a prova gravada e faça a identificação das passagens concretas que entenda relevantes para a alteração da decisão da matéria de facto por parte do tribunal de recurso.

9. Logo, independentemente do entendimento defendido pelo Tribunal de recurso, sobre se as passagens são susceptíveis de alterar o sentido decisório, é indubitável que o Recorrente alega e fundamenta de acordo com a sua própria convicção, apoiado na legislação vigente.

10. A título de exemplo veja-se a impugnação do ponto 1.5, onde indica a prova que na sua óptica importa decisão diversa, especificando as passagens (Declarações C... O... ao minuto 20.01 a 23.02, em 11 de Junho de 2012, conforme acta de julgamento).

11. O mesmo se verifica quanto à impugnação do ponto 1.11 (declarações da "Assistente DD, ao minuto 17.06 a 17.37 - 6.a parte, após interrupção, das suas declarações em sede de audiência de julgamento, na sessão realizada em 11 de Junho de 2012 - cf. acta de audiência de julgamento -, como também foi referido, de forma circunstanciada e coerente, pela sobrinha do Arguido, EE... cf. gravação de declarações de EE, datadas de 22 de Junho de 2012, ao minuto 4.45 a 6.36, com referencia à Acta de audiência de julgamento).

12. Toda a matéria sobre o erro na valoração da prova colocada em discussão junto do Tribunal a quo, mediante recurso, foi acompanhada da especificação das concretas passagens, que na óptica do Recorrente, impunham decisão diversa.

13. Mais se esclarece que as declarações para memória futura da menor BB, efectivamente, não foram produzidas em audiência de julgamento, mas foram reproduzidas, o que mereceu a respectiva análise e registo das passagens que serviram para fundamentar a defesa/recurso do Arguido, consequentemente, o recurso às mesmas não constitui um impeditivo à impugnação da matéria de facto, nos termos legalmente previstos, tanto mais que o Recorrente socorre-se de outros testemunhos, cujos depoimentos foram produzidos e gravados em audiência de julgamento e as passagens indicadas nas motivações.

14. Isto posto, não se vislumbra a alegada intempestividade na interposição do recurso e respectivas motivações, impondo-se ao Venerando Tribunal da Relação do Porto a apreciação das questões concretamente suscitadas pelo aqui Recorrente.

15. Desta feita, é peremptório que a decisão ora impugnada, viola o disposto nos artigos 411.° e 412.° do C.P.P., e, ainda, normas e princípios fundamentais, consagrados nos artigos 18.°, 20.°, 32.° e 13.° da C.R.P. (sendo a interpretação dada pela Relação do Porto àqueles dispositivos inconstitucional, o que para os devidos efeitos expressamente se invoca).

Nestes termos e sempre com mui douto suprimento do Venerando Tribunal, deverá ser revogado o Acórdão recorrido, ordenando-se, em consequência, que o recurso, oportunamente, interposto seja apreciado pelo Tribunal da Relação do Porto.”

“(…) Apesar do esforço argumentativo desenvolvido pelo recorrente afigura-se-nos que não lhe assiste razão.

É que, não basta manifestar a intenção de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto para que o recorrente possa beneficiar do acréscimo de prazo de dez dias para interposição de recurso: é necessário que a impugne cumprindo o formalismo consignado no art. 412.° n.° 3 e 4, do CPP.

A nosso ver, no recurso rejeitado, o arguido manifesta essa intenção mas, ao longo da respectiva motivação e das conclusões da mesma extraídas, balizadoras do objecto do recurso, o que ele faz é atacar a convicção do tribunal a respeito da valoração da prova e da credibilidade conferida às testemunhas inquiridas, com base na sua interpretação pessoal e subjectiva e do modo que lhe é mais favorável.

Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 364.°, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

O que facilmente é entendível na medida em que o Tribunal ad quem não pode efectuar um novo julgamento da matéria de facto, como por diversas vezes tem afirmado Germano Marques da Silva já que o recurso é um remédio para os erros, não é novo julgamento; o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância: "o tribunal ad quem não procede a um novo julgamento, verifica apenas da legalidade da decisão recorrida, tendo em conta todos os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão recorrida" .

E para o fazer deve o Recorrente muni-lo das concretas passagens dos meios de prova em que se funda a impugnação.

Não se fazendo tal indicação e/ou não se enumerando as ditas provas, com transcrição das concretas passagens que impõem decisão contrária, o tribunal ad quem não pode conhecer do recurso quanto à matéria de facto precisamente porque não lhe são fornecidos os elementos indispensáveis ao conhecimento.

Com efeito, na motivação (e nas conclusões [5]) não indica, por referência aos concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, quais as concretas passagens das provas que impõem decisão diversa.

Assim sendo, porque não foram cumpridos os ónus legais, o Recorrente não impugnou a matéria de facto já que se alheou por completo da prova gravada, em obediência ao formalismo legal.

É verdade que aqui e ali vai fazendo alusão a uma ou outra passagem das declarações da assistente E... (fls. 1876, 1881 v°), da assistente G... (fls. 1878), da testemunha N... (fls. 1880), da Especialista P... (fls. 1884 a 1886), doProf. Q....

Mas se o faz é, apenas para por em crise a convicção do Tribunal Colectivo e não para demonstrar que aquelas passagens impõem decisão diversa da recorrida".

Ora o arguido, atacando apenas a convicção do tribunal recorrido com a sua interpretação pessoal e subjectiva da prova e a credibilidade conferida á testemunhas pelo tribunal a quo, não pode pretender que se conclua que cumpriu com as especificações contidas naquele art" 412° n°s 3 e 4 do CPP.

Não o tendo feito, como bem demonstrado no acórdão de que ora recorre, só pode concluir-se que o recurso não tinha por objecto a renovação da prova gravada, mas apenas de direito.

Tendo sido apresentado para além do prazo de 20 dias estipulado pelo art0 411° do n° 1 do CPP, é manifesta a sua extemporaneidade.

Termos em que, face ao exposto, se nos afigura, não merecer censura o acórdão sub judice, pelo que deve ser mantido, julgando-se improcedente o recurso.”

Já no STJ, foi a vez do Mº Pº se pronunciar de novo, para defender a rejeição do recurso já que o acórdão recorrido é irrecorrível para o STJ, por se não tratar de decisão proferida em recurso pela Relação que se pronuncia sobre o objeto do processo.

A questão levantada pelo Mº Pº prende-se com a suscetibilidade de recurso do acórdão da Relação de 19/12/2012, para este Supremo Tribunal, e funciona como questão prévia, em relação ao conhecimento do objeto desse mesmo recurso. Vejamos pois.

Nos termos do art. 420.º n.º1, al. b), do CPP, “O recurso é rejeitado sempre que (…) Se verifique causa que deveria ter determinado a sua não admissão nos termos do n.º 2 do artigo 414.º”.

E segundo este n.º 2 , para além de outras situações, “O recurso não é admitido quando a decisão for irrecorrível”.

O art. 432.º n.º 1 al. b) do CPP diz-nos que se pode recorrer para o STJ “De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400.º ;”

O art. 400.º, n.º 1, al. c) do CPP, estabelece que “Não é admissível recurso (…) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objeto do processo;”

A presente redação do preceito resulta da Lei 48/2007, de 29 de Agosto. Anteriormente falava-se de acórdãos “que não ponham termo à causa”, e isto a partir da Lei 59/98, de 25 de Agosto. O propósito lrgislativo foi o de limitar ainda mais o acesso ao STJ, em recurso, porque mesmo que ponha termo à causa, se o acórdão recorrido não conhecer do objeto do processo, será irrecorrível para o STJ.

A decisão aqui recorrida foi proferida pela Relação em resultado de reclamação para a conferência, proferida, concretamente, ao abrigo do nº 8, do art. 417.º, do CPP.

A restrição em foco, de acesso ao STJ por via de recurso, assenta por um lado na importância relativa da matéria a apreciar, já que se não conhece do objeto do processo, e, por outro, devido ao facto de sobre essa mesma matéria já se ter debruçado um tribunal em primeira instância e outro em sede de recurso na Relação. Está assim satisfeito o imperativo constitucional da existência, ao menos de um grau de recurso, derivado do n.º 1 do art. 32.º da Constituição da República.

No caso em apreço, tanto a decisão sumária que afirmou a intempestividade do recurso para a Relação, como o acórdão que conheceu da reclamação, trataram de uma questão que surge ex novo na Relação, se bem que numa fase de recurso. Sendo indesmentível que estamos perante decisões que não foram proferidas em 1ª instância, também é certo que a posição uniforme que se assumiu na Relação, em matéria de intempestividade, tem que ser sindicada por via de recurso, ou seja por um tribunal de categoria superior, sob pena de entrar em crise o comando aludido do art. 32.º nº 1 da CR.

Aliás, se não se concedesse agora a possibilidade de recurso para o STJ, tal teria por efeito que, face ao teor do acórdão que conheceu da reclamação, transitaria em julgado a decisão condenatória de primeira instância. Seríamos então confrontados com o seguinte paradoxo: condenado o arguido em 17 anos de prisão em primeira instância, e confirmada essa decisão pela Relação, após conhecimento do mérito, e portanto do objeto do processo, haveria ainda assim recurso para o STJ, ao abrigo da al. f), do nº 1, do art. 400.º do CPP (a contrario). No caso de ter havido a mesma condenação em 17 anos de prisão, na 1ª instância, sem o aval de uma segunda apreciação do fundo, o arguido via-lhe ser negado o recurso para o STJ. Assim, a condenação em referência, sublinhe-se, em 17 anos de prisão, ficaria sem sindicância nenhuma, por parte de um tribunal superior àquele que a proferiu.

Serve para dizer que a interpretação da al. c), do nº 1, do art. 400.º do CPP, em conformidade com a CR nos leva, aqui, a não assimilar a decisão proferida em reclamação, da decisão sumária que considerou o recurso intempestivo, a um acórdão proferido em recurso pela Relação, tal como se configura no preceito.

Sem necessidade de mais considerações entende-se pois que o presente recurso é de admitir.

2. A extemporaneidade do recurso da decisão condenatória de 1ª instância.

O acórdão de que se recorreu para o STJ confirma a decisão sumária, que considerou o recurso da decisão condenatória, para a Relação, como intempestivo. A questão objeto do presente recurso centra-se, assim, em saber se o arguido poderia ou não beneficiar, do prazo de 30 dias para interposição de tal recurso, ao abrigo do nº 4, do art. 411.º, do CPP, como é sua pretensão.

De acordo com o art. 428.º do CPP, as relações conhecem de facto e de direito.

Nos termos do nº 1, do art. 411.º do mesmo Código, o prazo de interposição de recurso é de 20 dias. Mas “Se o recurso tiver por objecto a reapreciação da prova gravada” tal prazo passa para 30 dias. Por outro lado, a impugnação da matéria de facto, havendo prova gravada, implica que as especificações das “concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida” se façam “por referência ao consignado na acta, nos termos do nº 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.” (nº 4 do art. 412.º do CPP, com referência à al. b), do nº 3 do preceito).

No caso em apreço, houve prova gravada. Importa pois ver se o recurso interposto pelo arguido foi de facto ou de direito (ou tanto de facto como de direito), se foi observado o disposto no último artigo citado, e, na negativa, se tal autoriza o relator a rejeitar o recurso por extemporaneidade.

2. 1. As conclusões da motivação que se transcreveram (supra - A) são, como é sabido, o quadro delimitador do objeto do recurso, e revelam, sem margem para qualquer dúvida que o arguido quis recorrer de facto e de direito para a Relação. Isso mesmo é afirmado explicitamente a abrir as ditas conclusões.

Mas, sobretudo quando as analisamos, verificamos que todas as conclusões, da 10ª à 73ª, versam matéria de facto.

Nelas, o arguido contesta a valoração que foi feita da prova, interroga-se sobre os critérios de valoração que foram usados, e recusa assim o bem fundado da convicção que o Tribunal Coletivo formou, quanto ao que considerou provado e não provado.

Na última conclusão que aborda esta temática, o recorrente termina ainda com a afirmação de que houve clara violação do princípio de livre apreciação da prova, consagrado no art. 127.º do CPP, bem como do princípio in dubio pro reo, para além da violação das disposições legais invocadas.

A matéria de direito, objecto do recurso, aflora nas conclusões 1 a 9, arguindo-se uma pretensa nulidade da acusação e do despacho de pronúncia. Também nas conclusões 74 a 80 que versam a qualificação dos factos que teve lugar, defende o recorrente que se está perante uma única resolução criminosa relativa a acontecimentos que se repetem, qualificando os crimes cometidos como crimes de trato sucessivo. Finalmente, as conclusões 81 a 83 abordam a medida da pena, que se considera demasiado elevada.

2. 2. Vemos que, nas 63 conclusões que versam matéria de facto, o arguido discriminou alguns factos que se consideraram provados e que, a seu ver, não deveriam ter sido estimados como tais. Foram concretizados, com esse propósito, pelo menos os pontos da matéria de facto dada por provada com as referências 1.11 (conclusão 22), 1.13 (conclusão 26), 1.17 (conclusão 37 e segs. até 42), ou no ponto 1.5 dos factos provados (conclusão 59 e segs. Até 64).

A partir da conclusão 12 em diante, abordam-se as declarações para memória futura dos menores ofendidos, reputadas de grande importância pelo tribunal, e que o recorrente entende que não foram rodeadas das devidas cautelas para efeito da sua valoração. Concretamente, através de perícias que avalizassem a credibilidade do depoimento, sobretudo da menor ofendida BB. Nas conclusões 19, 23, 24, 27 e 35 (que se dão por reproduzidas aqui, tal como as que se referem a seguir), fazem-se concretas referências para passagens das gravações. Parece-nos pois irrecusável que o arguido pretendeu uma “reapreciação da prova gravada”.

Com a conclusão 43 e segs. é a credibilidade das declarações da assistente DD que é posta em crise. Remete-se na conclusão 44 para as declarações de GG e DD, com indicação do modo de serem localizadas na gravação.

Na conclusão 48 refere-se uma carta que está nos autos a fls. 304, e cuja importância, que lhe é atribuída como prova, o arguido contesta, mas logo a seguir, na conclusão 49, a propósito de outra carta que teria sido escrita pelo ofendido HH, põe-se à prova a credibilidade das declarações da assistente DD, e faz-se mais uma vez referência à prova gravada, desta feita ao que disse a declarante Edite.

A propósito de filmagens e fotografias da BB, de uma pen encontrada com ficheiros fotográficos, o arguido remete-nos para passos das gravações de declarações da BB, de DD e de C...T..., nas conclusões 60, 62 e 63.

Por último, em matéria de relatórios periciais levados a cabo no processo, ao arguido, ou elaborados a seu pedido, contesta-se o modo como estes últimos foram preteridos. Para tanto, apela-se aos esclarecimentos da Drª JJ e do Prof. F... C..., que foram ouvidos, fazendo-se referência às gravações, como se vê das conclusões 69, 70 e 71.

2. 2. 1. As declarações prestadas oralmente nas audiências são sempre documentadas na ata, sob pena de nulidade, como determina o art. 363.º do CPP.

O art. 364.º, n.º 1, do CPP, na redação dada pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto (aplicável no caso, antes da redação da Lei 20/2013, de 21 de Fevereiro), refere-nos que a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência se faz, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual. O nº 2 do preceito diz-nos que, nesse caso, “deve ser consignado na ata o início e o termo da gravação de cada declaração”. Se tiver havido declarações para memória futura, como houve, no tocante aos ofendidos BB e HH (tinha mesmo que haver, face ao art. 271.º nº 2 do CPP), é correspondentemente aplicável o disposto nos art.s 363.º e 364.º do CPP, como impõe o nº 6 daquele art. 271.º.

Por outro lado, a leitura das declarações para memória futura é permitida em audiência ao abrigo do art. 356.º, nº 2, al. a), do CPP. Nesse caso, a leitura ou audição da gravação de declarações para memória futura, tem o valor de prova prestada em audiência, em nada havendo que distinguir, quanto ao que nos ocupa, das declarações prestadas ao vivo e gravadas na dita audiência.

2. 3. Já se viu que o recorrente de facto, havendo prova gravada, tem que fazer referência aos pontos da matéria de facto que se têm por incorretamente julgados, baseando-se nas provas que impõem decisão diversa. E deve remeter o julgador para as passagens da gravação que sustentam o seu ponto de vista, mas não tem que as transcrever.

Aliás, o acórdão de fixação de jurisprudência deste Supremo Tribunal, nº 3/2012 (DR 77 SÉRIE I, de 18/4/2012), refere na sua fundamentação que “nos casos em que da acta constem “o início e o termo de cada declaração”, e o recorrente os omita, não é possível rejeitar liminarmente o recurso, quando pela conformação do seu objecto, dúvidas não há, de que se pretende uma efectiva impugnação de facto, máxime, pelo cumprimento das especificações dos pontos de facto que se considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, ou seja, quando por aquilo, que é substancial, na conformação da vinculação temática, se percebe o que é pretendido.

Importará olhar a substância e não dar prevalência ao formal. Não é por tal omissão, referente apenas ao modo de especificação, que o recurso deixará de ser um efectivo recurso de facto, e esse desvio processual, quando o for, não justificará, nunca, no actual contexto da lei vigente, o radical, imediato, definitivo e incontornável indeferimento da pretensão recursiva, sem a legalmente prevista formulação de convite ao aperfeiçoamento, ao cabível suprimento da deficiência formal.”

O prazo mais alargado de interposição de recurso, que se faculta no nº 4 do art. 411.º do CPP, justifica-se com a maior morosidade, na elaboração da motivação de um recurso que tenha que recorrer às gravações feitas. Porque se impõe a sua audição, para seleccionar as passagens que interessa indicar, com vista à sustentação da tese que se defende.

Se das conclusões “não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs 2 a 5 do artigo 412.º, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada”. É o que prevê o n.º 3 do art. 417.º do CPP.

Não se vê que tenha sido feito qualquer convite ao abrigo deste preceito. Mais, não só se rejeitou o recurso sobre a matéria de facto como igual destino teve o recurso sobre a matéria de direito.

A decisão recorrida optou por uma rejeição em bloco de todo o recurso, por intempestividade, mas se entendia que as conclusões deviam ser aperfeiçoadas, era a isso mesmo que devia ter convidado o arguido. De qualquer modo, nada a impedia de conhecer o recurso de direito, porque a alegada intempestividade só seria penalizadora do arguido, do modo abrangente como se decidiu, se este tivesse realmente pretendido recorrer apenas de direito. O que no caso, por todo o exposto, não nos parece sustentável.

Assim entendemos que a decisão recorrida deveria ter considerado o recurso interposto da decisão condenatória de primeira instância interposto em tempo, e portanto de conhecer. Outra questão, que importa não confundir com esta, é de saber se o recurso, uma vez recebido, deveria ser rejeitado por o recorrente se recusar a atender a uma ordem de aperfeiçoamento, ou, evidentemente, a questão de saber se o recurso deverá ser considerado total ou parcialmente improcedente (Cf. a este propósito a expressão usada no despacho de fls. 1973).

O recente Acórdão nº 80/2013, de 31/1/2013, do Tribunal Constitucional (Pº 109/11 da 2.ª Secção), conforta o nosso ponto de vista, quanto à impossibilidade, no caso, da rejeição do recurso para o Tribunal da Relação, por intempestividade. Revemo-nos na argumentação usada que passamos a transcrever:

“(…)O n.º 4 do artigo 411º do CPP fixa um prazo mais longo de interposição de recurso – 30 dias –, quando esteja em causa recurso “que tiver por objeto a reapreciação da prova gravada”. Ora, a decisão recorrida considerou que, não estando preenchidos os requisitos legais necessários à reapreciação da matéria de facto, o prazo previsto no n.º 4 do artigo 411º do CPP não seria de aplicar, vigorando antes o prazo geral de 20 dias fixado pelo n.º 1 do mesmo preceito legal.

A questão da fixação de um prazo de motivação de recurso penal mais longo, quando esteja em causa a impugnação de matéria de facto, foi bastante discutida e controvertida antes da entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, que procedeu a uma profunda revisão do CPP. Com efeito, antes dessa data, discutia-se sobre se era admissível a extensão do prazo geral de motivação, por força da aplicação subsidiária do n.º 6 do artigo 698º do CPC (assim, ver Ac. de fixação de jurisprudência do STJ n.º 3/2012, de 8 de março de 2012, e, na doutrina, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4ª edição atualizada, 2011, 1136).

Ajuizando da alegada inconstitucionalidade de interpretação normativa que não permitia a extensão do prazo de motivação, por aplicação subsidiária daquela norma processual civil, este Tribunal concluiu pela improcedência daqueles argumentos, precisamente, num caso de impugnação de matéria de facto fundada na apreciação de prova gravada (cfr. Acórdão n.º 542/2004, disponível in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos) tendo, posteriormente, decidido “julgar inconstitucional, por violação dos princípios da segurança jurídica, da confiança e do processo equitativo, e das garantias de defesa consagradas nos artigos 2.º e 32.º, n.º 1, da Constituição, a norma dos artigos 411.°, n.º 3, 414.°, n.ºs 2 e 3, e 420.°, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de permitir ao tribunal ad quem a apreciação oficiosa da tempestividade do recurso que para ele foi interposto, e a decisão no sentido da intempestividade, quando esta decorre inteiramente da questão da legalidade de uma prorrogação do prazo para recorrer, ou motivar, o recurso deferida precedentemente pela primeira instância, por decisão que não foi impugnada ou questionada por outro sujeito do processo.” (cfr. acórdãon.º103/2006,disponívelinwww.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/).

Porém, desde a reforma de 2007, o próprio legislador passou a prever um prazo mais longo de interposição de recurso (artigo 411º, n.º 4, do CPP), tendo colocado um ponto final naquela polémica. A única questão a dirimir nos presentes autos assenta, portanto, na possibilidade de aplicação de um prazo mais curto – neste caso, o prazo geral – quando o relator do tribunal de recurso tenha entendido que não pode conhecer-se do objeto do recurso quanto à matéria de facto (cfr. novamente Ac. de fixação de jurisprudência do STJ n.º 3/2012, de 8 de março de 2012, acima citado).

Ora, na linha do preconizado pelo Ministério Público (cfr. fls. 602 a 604), entende-se que o momento decisivo para a fixação legal do prazo de recurso penal não pode deixar de ser a data de apresentação do respetivo requerimento de interposição, sendo irrelevante a decisão – sempre posterior – que o relator venha a proferir quanto à admissibilidade de conhecimento do respetivo objeto. Assim é porque a finalidade que presidiu à fixação de um prazo mais longo assenta, precisamente, na maior dificuldade na preparação do recurso penal sobre matéria de facto, por exigir uma audição integral da prova gravada.

Assim sendo, a finalidade que justifica a fixação de um prazo mais longo de interposição de recurso não reside – nem podia residir – na própria aferição da procedência ou admissibilidade do recurso, mas antes na atenuação das dificuldades de elaboração do recurso que tenha por base a impugnação de prova produzida e gravada em suporte magnético ou digital. É, aliás, nesse sentido que a jurisprudência Supremo Tribunal de Justiça se tem pronunciado (cfr. ac. do STJ no proc. n.º 1704/07.2BTBBG.P1.S1, de 11/01/2012).

O prazo de interposição de recurso é fixado, pela lei, em função do modo como o recorrente concebe o respetivo objeto – ou seja, optando por recorrer apenas quanto a matéria de facto, quanto a matéria de Direito ou quanto a ambas –, aplicando-se o prazo mais longo, quando haja cumulação de impugnação de facto e de Direito. Assim, sendo a interpretação normativa extraída pela decisão recorrida dos n.ºs 1 e 4 do artigo 411º coloca em causa, de modo grave, o princípio da segurança e da confiança jurídicas decorrentes do princípio do Estado de Direito Democrático (artigo 2º da CRP) bem como o processo equitativo e as garantias de defesa do arguido consagradas no artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

Com efeito, um aspeto tão decisivo como o prazo de interposição de recurso de decisão penal condenatória não pode ficar dependente de uma ulterior ponderação acerca da procedência substancial do recurso, sob pena de o recorrente não dispor de meios para determinar, com um grau elevado de certeza, qual o prazo processual a que está sujeito. Em última instância, tal conduziria a que todos os recorrentes passassem, “ad cautelam” a interpor recursos sobre matéria de facto que envolvesse uma apreciação de prova gravada no prazo geral, mais curto, de 20 dias, sob pena de enfrentarem, a final, uma decisão de extemporaneidade.

Em conclusão, considera-se que a interpretação normativa segundo a qual os recursos penais para reapreciação de prova gravada deixam de beneficiar do prazo alargado de interposição de 30 dias quando venham a ser rejeitados relativamente à matéria de facto – por exemplo, por falta de cumprimento das especificações exigidas pelo n.º 3 do artigo 412º, do CPP, como ocorreu nos presente autos – afeta, de modo grave o princípio da segurança jurídica e da confiança jurídicas decorrentes do princípio do Estado de Direito Democrático (artigo 2º da CRP) bem como o processo equitativo e as garantias de defesa do arguido consagradas no artigo 32.º, n.º 1, da CRP e padece, portanto, de inconstitucionalidade.”

Coerentemente, o acórdão julga mesmo “inconstitucional a norma extraída do artigo 411º, n.º 1 do CPP conjugado com o n.º 4 do mesmo diploma legal no sentido de que é extemporâneo o recurso interposto para além do 20º dia depois da leitura de sentença (e até ao 30º dia) quando venha a ser rejeitado o recurso sobre a matéria de facto”, por violação do princípio da segurança jurídica e da confiança jurídicas decorrentes do princípio do Estado de Direito Democrático (artigo 2º da CRP) bem como do princípio do processo equitativo (artigo 20º, nº 4, da CRP) e das garantias de defesa do arguido consagradas no artigo 32.º, n.º 1, da CRP”.

Resta dizer que, muito significativamente, a reforma do CPP operada pela Lei 20/2013, de 21 de Fevereiro (com entrada em vigor a 24/3/2013), eliminou a diferença de prazo para interposição de recurso, consoante fosse recurso de facto ou de direito, o qual passou a ser sempre de 30 dias, ao abrigo do nº 1 do art. 411.º do CPP depois de revisto. Quer dizer quer o legislador optou pelo prazo mais longo de 30 dias, beneficiando portanto o recorrente, quando confrontado com as dúvidas que antes se fizeram sentir, sobre qual o prazo a que importava atender, e de que o presente recurso é expressão.

Por todo o exposto, decide-se em conferência da 5ª Secção do STJ conceder provimento ao recurso, e assim revogar o acórdão recorrido, o qual deverá ser substituído por outro, em que se considere ser de admitir, porque tempestivo, o recurso interposto pelo arguido do acórdão de 20/7/2012, do 4º Juízo Criminal de Matosinhos, para o Tribunal da Relação do Porto.

Lisboa, 22 de Maio de 2013

(Souto de Moura)

(Isabel Pais Martins)