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COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
DUPLA CONFORME
REFORMATIO IN PEJUS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - Tendo os arguidos sido condenados pelo tribunal de 1.ª instância, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, numa pena de 9 anos de prisão, cada um, e, posteriormente, pelo Tribunal da Relação, numa pena de 6 anos de prisão, cada um, é de admitir o recurso que desta decisão os arguidos venham a
interpor para o STJ, e de afastar a interpretação, que já foi defendida em alguns arestos deste Supremo Tribunal, entendimento entretanto abandonado, segundo a qual, por força do princípio da proibição da reformatio in pejus, a pena aplicável, pela não interposição de recurso pelo MP, não pode ser alterada, na sua espécie e medida pelo STJ, ao abrigo do
disposto na al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP.
II - Na interpretação de qualquer preceito não pode seguir-se um qualquer sentido que não encontre na letra da lei um mínimo de apoio. E esse mínimo está ausente nesta interpretação, restritiva da lei, que não limita o direito ao recurso nos casos em que, pese embora ao crime caber abstractamente pena superior a 8 anos de prisão, a reformatio in pejus está excluída, por força do art. 409.º do CPP.
III - Numa área em que o direito à defesa do arguido é sobressaliente e o restabelecimento da justiça da decisão uma linha programática de eleição, não pode condicionar-se o recurso à aleatoriedade do MP, à sua concordância ou não com a decisão, colocando os sujeitos processuais nas suas mãos.
IV - Por isso, sempre que ao crime seja aplicável pena abstracta superior a 8 anos de prisão, independentemente da pena aplicável em concurso de infracções, é admissível o recurso das decisões da Relação para o STJ.
V - Aquele que age na qualidade de mero transportador da droga, ou seja um seu correio, concorrendo embora para a disseminação de estupefaciente, não deixa de merecer punição mais suave porque age em nome e no interesse de outrem, que colhe as vantagens do negócio, servindo-se daquele, enquanto sujeito economicamente carenciado, sem se expor a riscos desmesurados.
VI - A detenção de 149 pacotes que continham um peso total de 92,493 g de heroína e 26 pacotes que continham um peso total de 31,128 g de cocaína, substâncias prontas a serem comercializadas, não se pode situar num patamar mínimo de ilicitude, quer pela quantidade, significativa, quer pela danosidade individual e social que o consumo de tais estupefacientes implica.
VII - Mesmo considerando que o arguido não tem antecedentes criminais, o Tribunal da Relação decidiu correctamente ao fixar a pena do arguido em 6 anos de prisão.
Acordam em audiência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º .../4 –OGFLLE, do 2.ºJuízo Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, foram submetidos a julgamento AA e BB , vindo , a final , a ser condenados como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes , p. e p .pelo art.º 21.º n.º1 , do Dec.º-Lei n.º 15/93 , de 22/1 , cada um , na pena de 9 anos de prisão .
I.A Relação de Évora , em recurso interposto pelo arguido BB, alterou o decidido , fixando a pena em 6 anos de prisão para cada um dos arguidos.
II .Ainda irresignado recorre o arguido BB para este STJ , pugnando por uma pena mais próxima do seu limite mínimo , considerando :
-ser o arguido um mero detentor , tendo servido como “transportador” ;
-Fazer parte de uma “ classe” no mundo do narco-tráfico que são aliciados pelo seu próprio desespero , de quem não tem nada para dar a si e à sua família ;
-Que após cumprimento da pena , condenados como o arguido , voltam ao mundo laboral , pelo que sendo aquela muito elevada perdem o contacto com o mundo exterior incorrendo , de novo, no cometimento de crimes ;
-A pena deve ser uma justa retribuição do mal , sem se perder de vista que deve concorrer para a reinserção social do agente por forma a prejudicá-lo no mínimo necessário
-A pena , face ao peso das atenuantes e agravantes , não ponderou o critério orientador vertido nos art.ºs 71.º e 72.º , do CP .
III A Exm.ª Procuradora Geral-Adjunta na Relação de Évora sustentou o acerto da decisão recorrida em forma subsidiária e, previamente, a inadmissibilidade do recurso , com o fundamento de que , por força do princípio da proibição da “ reformatio in pejus “ , a pena aplicável , pela não interposição do recurso pelo M.º P:º , não pode ser alterada , na sua espécie e medida pelo STJ , ao abrigo do disposto no art.º 400.º n.º 1 f) , do CPP.
IV. Neste STJ a Exm.ª Procuradora Geral- Adjunta requereu que se designasse dia para julgamento .
V. Colhidos os legais vistos , cumpre decidir a questão prévia suscitada pelo M.º P:º junto da Relação de Évora .
Sempre que ao crime seja aplicável pena abstracta superior a 8 anos de prisão –art.º 400.º n.º 1 , do CPP -, independentemente da pena aplicável em concurso de infracções, é admissível o recurso das decisões da Relação para o STJ .
A letra da lei é o ponto de partida para a sua interpretação, nos termos do art.º 9.º , n.º 1 , do CC , isto porque se presume que o legislador soube exprimir correctamente o seu pensamento , de outro modo correr-se-ia o risco de o intérprete se arvorar em legislador
Por isso , na interpretação de qualquer preceito , não pode seguir-se um qualquer sentido que não encontre na letra da lei um mínimo de apoio .
E esse mínimo está dissociado na interpretação do M:º P.º , restritiva da lei,, esta não restringindo o direito ao recurso , nos casos em que, pese embora ao crime caber abstractamente pena superior a 8 anos , todavia a “ reformatio in pejus “ está excluída , por força do art.º 409.º , do CPP. Numa área em que o direito à defesa do arguido é sobressaliente e o restabelecimento da justiça da decisão uma linha programática de eleição, não pode condicionar-se o recurso à aleatoriedade do M.º P.º , à sua concordância ou não com a decisão , colocando os sujeitos processuais nas suas mãos , com o devido respeito se aduz.
Alinham-se aqui incontestáveis direitos públicos; a matéria da admissibilidade dos recursos é mesmo das mais sensíveis e onde o legislador menos alterações de fundo tem introduzido , impondo-se a certeza e a segurança de procedimentos , com o que a solução proposta pelo M.º P.º não merece o nosso apoio , embora já a tenhamos visto defender neste STJ , entendimento entretanto por este abandonado (cfr. Acs. de 26.6.2003 , Pº n.º 03P1526, e de 16.10.2003 , P.º n.º 03P3263, acessíveis in www.dgsi.pt ) .
A letra da lei é clara e se na “ mens legislatoris “ outro era o pensamento não cabe ao intérprete corrigi-lo, quando não é visível , só cabe àquele intervir , modificando o direito positivo pré-definido .
Por isso se desatende à questão prévia suscitada .
VI . Cumpre decidir , levando em apreço que o Colectivo teve por assente a seguinte matéria de facto .
No dia 1 de Outubro de 2004 , pelas 11horas e 35 minutos , no Sítio do Figueiral , na estrada de Vale de Lobo –Almancil , os arguidos achavam-se encontravam-se junto do veículo de marca “ ...” , modelo 316i , de cor preta e matrícula ... , quando foram abordados por agentes da GNR de Loulé .
Nessa altura os arguidos traziam consigo um saco de plástico de cor azul com os dizeres “ S...” .
O saco continha 194 pacotes que tinham no seu interior um peso total de 92, 493 gramas de heroína e 26 pacotes que tinham no seu interior um total de 31, 128 gramas de cocaína
O arguido AA tinha , ainda , consigo :
Um telemóvel da marca “ ... “ , modelo “3410” de cor azul ;
Um telemóvel da marca “ ... “ , modelo 3330;
Uma máquina fotográfica da marca “ ...” , modelo “300 Digital AllWether “ e respectiva bolsa ;
Uma máquina fotográfica de marca “... “ , modelo “ Sure Shot Max E e respectiva bolsa ;
Uma faca com cabo preto ;
€ 81 ( oitenta e um euros ) , constituídos por 4 notas de € 20 e uma moeda de 1 € .
O arguido BB tinha , ainda , consigo :
Um telemóvel da marca “ ... “ , modelo 6130 ;
Um telemóvel da marca “ ... “ , modelo 3510 ;
Um telemóvel da marca “ ... “ , modelo 3310 ;
Duas facas , uma com o cabo branco e outra com o cabo castanho ;
Uma nota de 2000 Dinara ( moeda da Jugoslávia ) ;
€ 138 ( cento e trinta e oito euros ) , constituídos por uma nota de € 50 , duas de € 20 , duas de € 10 , três de € 5 e três moedas de € 1 .
Os arguidos pretendiam vender a heroína e a cocaína a tóxico-dependentes por um preço superior àquele por que a haviam adquirido , assim realizando mais valias .
Nenhum dos arguidos consome estupefacientes .
O arguido AA residia , antes de ser detido , com uma companheira e dois filhos , em casa própria .
O arguido BB reside sózinho , pois a sua mulher e filhos estão em Cabo Verde
O arguido BB não tem averbada, no seu certificado do registo criminal , a prática de qualquer ilícito criminal .
VII .O recorrente BB não controverte o enquadramento jurídico penal dos factos , circunscrevendo-se o objecto do recurso à medida concreta da pena .
As razões invocadas giram em torno da filosofia das penas , e , particularmente , ao enfoque que é dado à prevenção especial , que nem sequer é o mais relevante , porque em caso algum o Estado pode abdicar de , por meio dela , defender a sociedade de comportamentos desviantes pondo em causa valores fundamentais de subsistência comunitária , nos termos do art.º 40.º n.º 1 , do CP .
E é a medida , a grandeza dos valores postos em crise que dita a intervenção punitiva do Estado , em forma subsidiária , no sentido de só quando através de outros meios se mostrar ineficaz a protecção , sem esquecer , mas numa segunda ordem de grandeza , a feição humanitarista da pena , de reinserir o agente no tecido social ferido , transformá-lo em homem de “bem” , prevenindo a sucumbência à reincidência , à luz da prevenção especial .
Mas sejam quais forem as exigências de prevenção a medida concreta da pena não poderá exceder a medida da culpa , que funciona como moldura geral onde se desenham aquelas submolduras da prevenção geral e especial , nela interferindo , ainda , as circunstâncias elencadas no n.º 2 , do art.º 71 .º , do CP , que não fazendo parte do tipo modelam a pena concreta.
Enquanto medidas compressivas de direitos fundamentais , há-de essa limitação ser proporcionada , adequada , justa , proibindo-se o excesso , nos termos do art.º 18.º , da CRP.
A pena excessiva , apelidada por Montesquieu , citado por Beccaria , in Dos Delitos e das Penas , pág. 45 , Ed. Gulbenkian , de acto de tirania , é injusta ; uma pena que extrapole da medida da culpa não observa a lei ; é ilegal ; uma pena que não satisfaça as exigências de prevenção é puro desperdício , fez questão de salientar-se neste STJ através do seu Ac. de 11.12.96 , P.º n.º 900/96 da 5.ª Sec..
A 1.ª instância incorreu em excesso punitivo ao sancionar o arguido em 9 anos de prisão para cada um dos arguidos, mas que a Relação corrigiu, modificando o decidido , fixando-a em 6 anos , que o recorrente propende , ainda , que seja reduzida .
O recorrente reconvoca a sua qualidade de mero “ transportador “ de droga , ou seja um seu correio , figura que , concorrendo para a disseminação de estupefacientes –sem eles afirmou este STJ o tráfico já estaria erradicado - BMJ 408/230 - não deixa de merecer punição mais suave porque age em nome e no interesse de outrém , que colhe as vantagens do negócio , servindo-se daquele , enquanto sujeito economicamente carenciado , sem se expõr a riscos desmesurados , está longe de se verificar , como lhe foi feito salientar .
Na verdade o recorrente agiu em comparticipação criminosa , dono , com outro , em conjunto e exclusivo da droga apreendida , com o objectivo , como se disse de auferirem “ mais valias “ , ou seja lucro , na forma de diferencial monetário entre o preço de compra e de venda da droga detida a toxicodependentes ,
Objecta o recorrente inscrever-se naquele grupo de pessoas que , em estado de quase necessidade , são aliciados para o tráfico , como forma de providenciarem pela sua sobrevivência e dos seus , circunstância que não se provou e nem a provar-se sequer desculpabilizaria o agente
O tráfico de estupefacientes , apelidado de alguns como crime contra a humanidade –a humanidade está doente por força dele -, por outros , como crime contra a liberdade individual , afectada pela toxicodependência , por outros , contra a economia , e , entre nós , mais essencialmente contra a saúde pública , constitui um delito que causa enorme alvoroço e insegurança , situando-se no mesmo plano de repúdio social com a intensidade semelhante ao homicídio , às ofensas graves , à violação , sequestro ou roubo , escreveu-se no AC. n.º 426/91 , in DR , II Série , de 6.11.91 .
Os crimes contra o património , cometidos com ou sem violência , sobretudo nas grandes centros urbanos , têm como móbil fundamental o financiamento para o consumo , na opinião de Rui Carlos Pereira , in Rev. M.º P.º , n.º 65 , estudo sob a epígrafe “ O consumo e o tráfico de droga na lei penal portuguesa “ .
Daqui se pode ilacionar pelo perigo que o traficante de droga representa para a colectividade , onde não se lhe concede espaço social relevante .
Descendo mais pormenorizadamente à condição pessoal do arguido recorrente não se lhe conhecem razões , se é que , como já se aludiu, alguma vez elas se perfilam , para se lançar no negócio de estupefacientes , vocacionado , com desprezo total pela condição humana , para o intuito de conseguir lucros .
Denota-se , ainda , um mínimo de organização , de logística de sustentação do negócio , titulada pela posse , pelo arguido , de 3 telemóveis , forma de estabelecimento de contactos , de assegurar a rentabilidade daquele e a segurança da sua prática .
Sublinhe-se que as quantidades co-detidas de droga -194 pacotes que tinham no seu interior um peso total de 92, 493 gramas de heroína e 26 pacotes que tinham no seu interior um total de 31, 128 gramas de cocaína -, não se podem situar num patamar mínimo de ilicitude , já pela sua quantidade , significativa , já pela danosidade individual e social , achando-se pronta a ser comercializada , referente a narcóticos da maior perniciosidade à saúde individual e colectiva , como consabidamente são a heroína e a cocaína .
O arguido não vem demonstrado que seja um miserável “ dealer de rua , que trafica estupefacientes para , depois , satisfazer o vício e sobreviver , em constante nomadização para se furtar ao controle policial , tanto mais que o Colectivo teve como assente que não é consumidor de estupefacientes e como não provado que não possuísse qualquer actividade regular.
As necessidades de prevenção geral , ditadas por imperiosa necessidade de assegurar a crença na validade e eficácia da lei , como instrumento de contenção dos instintos primários , fazem-se sentir ao mais elevado grau , porque o tráfico de estupefacientes não abrandou em Portugal, denotando-se um assustador consumo acrescido de haxixe entre as camadas mais jovens e , indistintamente , de cocaína .
O arguido não tem antecedentes criminais , o que não lhe credita bom comportamento anterior .
Mais do que por qualquer outra não completamente explicitada razão o arguido foi movido pela obtenção fácil do lucro , e avidez por este , o que denota uma personalidade malsã, desconforme ao direito e sem respeito pelas leis do país que o acolheu , concorrendo para a destruição das suas camadas mais jovens , os mais vulneráveis à aquisição e consumo de estupefacientes , a demandar pela via da pena forte emenda cívica .
O arguido agiu com dolo directo , com culpa em grau elevado .
O grau de ilicitude , revisto na quantidade e qualidade dos estupefacientes , móbil a nortear o crime e demais circunstâncias do caso , não se situa num nível mediano .
O arguido aceitou a detenção da droga , atitude de nulo relevo pois que foi detectada em situação de flagrante delito , sem alternativa possível.
Devendo os Tribunais superiores na sua missão de concorrerem para a uniformização, estabilidade e certeza da jurisprudência, emitindo veredictos similares para situações similares ou diferenciadas para as que o sejam , tem –se presente que no Ac. deste STJ , proferido no Rec.º n.º2529/05-desta Sec. , e no P.º n.º 1050/05 , também do Tribunal recorrido , corrigindo-se o excesso punitivo , se aplicou ao arguido , pela posse de 20, 483 grs. de heroína e 35, 695 grs. de cocaína , para venda a toxicodependentes , a pena de 5 (cinco) anos de prisão ao arguido num contexto objectiva e subjectivamente mais favorecente , avultando a confissão integral e sem reservas do arguido .
Por isso a fixação da medida concreta da pena , que não obedece a um critério de rigor matemático , sendo levada a cabo pelo juiz de acordo com a natureza , gravidade e forma de execução , escolhendo dentre as penas a mais ajustada aos parâmetros enunciados nos art.ºs 40º, 71.º e 72 .º , do CP , não pode ela limitar-se ao seu mínimo da moldura , sendo mais justa a de 5 anos e meio , nessa medida se alterando o decidido pela Relação, reduzindo-se para o mesmo “quantum “a pena imposta ao co-arguido Jaime-art.º 402.º n.º 2 , do CPP .
Nestes termos provendo-se em parte ao recurso , se condena o arguido em 5 ( cinco) anos e meio de prisão .
Condena-se o arguido ao pagamento da menor taxa de justiça e de procuradoria .
Supremo Tribunal de Justiça, 27 de Setembro de 2006
Armindo Monteiro (relator)
Sousa Fonte
Santos Cabral
Oliveira Mendes